法律文本论文范文

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二、法律文本的语言特征及功能对等翻译

(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体，具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向，法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等，因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性，实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确，法律词汇多采用英语古旧词汇，且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥，对于译者而言难度较高，在翻译过程中，译者不仅要统揽全局，亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节，并依据功能对等理论进行翻译，实现源语信息的功能对等转换。

(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中，功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性，即源语与译文在法律上效果及作用的对等，是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论，奈达曾提出，译文接受者与译文信息之间的关系，应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性，从比较法律文化学的角度来看，之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识，在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)［2］。这给法律翻译带来了启示，翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动，不仅要有扎实的语言功底，而且还有必要涉足比较法律文化学，以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。

三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译

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法律文本中的“法律救济条款”是指在法律文本中规定的对被侵害人的权利进行救济的条款。我国现行法律有关救济条款的设置有其必要性，同时也存在若干不足之处。本文拟对我国法律的救济条款进行实证分析，指出法律救济条款存在的缺陷，以及笔者对相关条文修改的设想，以就教于有关专家。

权利的法律救济

权利的救济是指国家有关机关或个人在法律准许的范围内，对受到侵害的权利人的实体权利进行的消除侵害、补救或赔偿的活动。法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因行政机关的行政行为或者其他单位和个人的行为而受到侵害，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，予以补救，有关国家机关受理并做出具有法律效力的活动。

权利的法律救济的方式主要有：司法救济。司法救济又被称为诉讼救济，是指权利人行使诉讼权，通过诉讼的方法实现权利救济的机制①。司法救济由司法机构作为主导，通过公开的审判方式来完成，具有独立性、公正性、不可课减性和终局性的特征。司法救济是法律救济的核心，是现代社会最重要的救济方式。行政救济。它是指在行政主体对公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害以及可能造成损害的情况下，行政机关作为权利救济主体对权利人提供的一系列补救的法律制度的总称。行政救济以损害为前提，按照法定的程序进行，其主体只能是法定的国家机关。仲裁救济。它是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁救济是一种最重要的诉讼替代方式，具有灵活性、便捷性、自主性和民间性等特点。仲裁既有契约性，又具有司法权性，是一种具有双重法律性质的争议解决办法②。国家赔偿。它是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度。国家赔偿一般包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。调解制度。调解是一种传统的非诉讼程序，根据调解人的身份和性质，通常将调解分为法院调解、民间调解、行政机关调解、律师调解和仲裁调解。作为一种法律救济方式，本文所指的调解仅限于法院调解。

法律救济条款的涵义

法律救济条款是在行政管理法律中规定当事人诉权的条款。尽管我国分别制定有《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，但为了使行政管理相对人更好地维护自己的合法权益，有的法律、法规仍设定了法律救济条款，明确规定行政管理相对人的诉权。这类条款的大体内容是：当事人对有关机关的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向有关机关申请行政复议或者提起行政诉讼。

法学专家佘绪新认为，法律救济一般是指为了保障行政相对方的利益，对行政机关实施具体行政行为的后果设置补救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政诉讼制度和行政复议制度。地方设置法律救济条款应当根据行政诉讼法的授权和原则进行，不应超过相关规定而设置。笔者认为，法律救济条款不仅包括行政诉讼和行政复议条款，法律法规中所规定的一切对权利人被侵害的实体权利进行救济的条款均属于法律救济条款。

法律救济条款设置的缺陷

法律救济条款主体的缺陷。法律救济主体也就是实施法律救济的机关和组织，如法院、行政机关等。按照现行《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。这一规定表明，仲裁委员会和人民法院同时享有对仲裁协议异议的决定权。由于在仲裁协议中当事人明确表达了由仲裁委员会解决纠纷的意愿，因此，基于尊重当事人意思自治原则的考虑，不宜将仲裁协议异议决定权交给人民法院。

法律救济条款内容的缺陷。目前各国通行的行政诉讼受案范围的文本规定主要有三种方式：概括式、列举式和混合式。我国现行行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定被普遍认为采取了混合的方式③。首先，通过《行政诉讼法》第二条和第十一条，原则上对行政案件的受案范围作出了规定。其次，《行政诉讼法》第十一条和第十二条分别列举了法院应当受理的行政案件的范围和四种不受理的事项的范围。《行政诉讼法》在确立受案范围方面，采取了两个重要的标准，具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。④这使得非具体行政行为或者法律规定的权利以外的权利被排除在行政诉讼受案范围之外，即使受到侵害也难以通过《行政诉讼法》得到救济。

法律救济条款程序的缺陷。我国《仲裁法》第六十三条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。同时根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决有相关法定情形的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。可见，即使仲裁机构做出了仲裁裁决，相关当事人也可以通过法律的规定使既定裁决被撤销或者无法执行，从而置已生效的仲裁裁决处于一种效力待定的状态，使得权利人的利益难以得到及时有效的保障。

解决问题的设想

规范法律救济主体的设置及权力范围。应当明确划分救济主体的权限范围，使之各司其职。在现有法律规定存在冲突的情况下，应当按照经济、高效、符合立法原意和当事人合意的原则，由最高人民法院作出相关的司法解释，明确冲突条款的适用方式。同时，由于立法文件种类繁多，数量巨大，应当要求规范性法律文件的制定主体定期进行法规清理，以保证法律规范的内容简洁明确⑤。对于法律救济主体缺位或者虽不存在职权冲突但是其存在已经难以适应形势发展的需要、效率低下严重不符合经济效益原则的情况下，可以设立新的法律救济主体或救济机构。

完善法律救济条款的内容。我国法律救济条款在内容上存在的问题主要有：救济范围不够广泛，许多法定的权利没有得到有效的法律救济，部分被侵害的主体无法通过相关途径寻求法律救济⑥。以《行政诉讼法》为例，可以作出如下改进：首先，用概括的条款来界定可诉行政行为的范围，用列举的条款界定不可诉的行政行为的范围。从而使得无明确规定不可诉而又属于概括规定的可诉范围的行政行为都有可能受到法律的救济。其次，将《行政诉讼法》保护的权利范围不仅限于人身权和财产权，我国宪法规定的公民的其他基本权利，如劳动权、受教育权和政治权利等都纳入《行政诉讼法》的可诉范围。

优化法律救济程序。同样以《行政诉讼法》为例，进行以下完善：首先，提高行政级别管辖。所有一审行政诉讼案件均由中级人民法院管辖，基层人民法院不再享有管辖权。同时，对于以省级人民政府和国务院工作部门为被告的案件，由高级人民法院管辖。其次，灵活选择地域管辖。我国目前将行政诉讼的地域管辖原则地规定为“原告就被告”，使本来就处于弱势地位的原告处于更为被动的地位，因此应当赋予原告适当的选择权，由原告选择管辖的法院。如果原告与被告属于同一法院管辖区域，则应当赋予原告申请管辖地法院的上级法院指定管辖，新的管辖法院的确定应当按照行政效率原则进行，通常为最邻近区域的法院。通过以上规定可以使原告更为充分地行使其诉讼权利，促进司法公正的实现。

（作者单位：山东大学威海校区法学院）

注释

①贺海仁：《谁是纠纷的最终裁判者》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第76页。

②沈恒斌：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社，2005年，第169页。

③杨小君：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社，1998年，第5页。

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从2002年开始，国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围，但是考核的分值始终徘徊在5分左右，与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前，很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错，但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设，甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容，却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外，很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程，作为必修课，但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴，但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员，对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面，必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院的约束法官行为的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》（试行）和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》（试行），这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且，这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范，均要求追究相应的纪律责任，甚至是法律责任。所以，思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧，教学效果欠佳，根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。

2.法律职业道德领域的专业研究人员较少，师资缺乏

目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少，各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资，该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程，但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德，因此，该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外，法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少，对于该课程的开设也有较大的影响，直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。

二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施

1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位

我国目前司法改革中提到了“审判分离”，对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养，还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一，因此，法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度，在设立法学本科阶段的培养目标时，明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时，法律职业道德应该成为核心课程之一。

2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重

设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题，对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外，还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质，如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后，美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较，我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说，只要品行良好，没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格，就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此，笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重，提高相应的分值，改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外，在取得有关职业资格和执业资格时，提出高于普通大众公共道德的要求。

3.探索多种形式的教学方法，提高法律职业道德课程的教学效果

法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业，具体的职业道德并不完全相同，但法律职业道德包括忠于法律，忠于职守，廉洁公正以及行为端正自重等，这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教，而是应该通过收集大量的法律实践资料，创设生动的法律职业场景，通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期，是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上，可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法，为学生提供道德情感体验的环境，使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外，也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座，提高学生的道德认同。

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完善的政府采购制度是政府采购目标得以实现的根本保证。政府采购制度主要包括：

（一）建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系中，仅有采购主体和供应商两方当事人，有时还包括作为政府采购人的社会中介机构。一般来说，政府采购主体含有三个层次的内容，一是哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。在我国，除党政机关外，许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。二是使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看，政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购，事实上，我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金，是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等，所以政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购活动是远远不够的。我们认为，无论是财政性资金还是通过其他别的方式获取的资金，只要不是公共组织内部工作人员私人的资金，都应视为公共资金，用这些资金进行的采购都应纳入政府采购的规制范围。三是政府采购活动具体应由哪些机构或组织进行。对这一问题，各国的做法不尽一致，有的是由各采购机构自己独立地进行，有的是由政府财政部门或者某个其他别的部门或机构专门负责，统一进行采购。我国各地各部门的规定也并不完全一样，这是我国政府采购法律制度中需要解决的重要问题，我们认为应当尽快加以规范和统一，以消除目前存在的采购主体不统一的混乱局面。

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2012年6月25日,被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款,取款后离开柜员机时,忘记取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时,在后面排队等候,等待黄某离开后,犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时,发现无法插入银行卡,且柜员机屏幕显示取款界面,嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走,于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作,将卡内的8000元人民币取出,随后将信用卡取出,离开柜员机,并将被害人黄某的信用卡丢弃。

二、观点与反驳

(一)嫌疑人的行为构成侵占罪

持这一观点的主要理由在于:被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行为,适用行为是侵占信用卡的后续行为,应当以主行为的性质认定犯罪的性质。

该观点值得商榷,第一,信用卡虽为有体物,但没有达到侵占罪的定罪标准,不能评价为侵占罪中的财物,占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金,具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为,而是使用信用卡的行为。第二,被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物,柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能,这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能,该卡并非出于完全失控状态,即使被害人将卡遗忘在柜员机内,该卡也属于银行保管之下的物品,而非遗忘物。第三,侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还,本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。

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随着社会发展，人类社会已由资源型经济向知识型经济迈进。传统的物力已经不是推动经济发展最重要的因素，科学技术才是第一生产力。这时，人力资本不可避免地悄然登上了历史舞台。本文试图从现实和法律的角度论述人力资本出资的可行性即理论依据以及与人力资本出资相关的几个法律问题，以求同行赐教。

一、人力资本的概念

从经济学的观点看，所谓人力资本是指凝聚在人身上的知识、体力和技能的总和。这里所说的人力资本与通常所说的企业的人力资源并非同一概念，企业的人力资源是指企业中的所有的人，而人力资本主要是指企业中的技术创新者和职业经理人。人力资本与传统的货币资本(即公司法的股本)相比也有不同，其主要有以下特点:1、专属性。即人力资本专属于特定的人身，是不可转让、不可继承也不可交易的特殊资本，仅依附于某一特定的人。2、专用性。指具有某种专门技术、工作技巧和拥有某些特定信息的人力资本所有人，一旦与某一企业就人力资本的使用签订了合约，在一定的期限内，其与所服务的企业便不可分割，任何一方企图单方面解除合约都会给对方造成损失，都应受到惩罚。3、无形性。即人力资本为无形资本，虽然其载体(人)是有形的。4、综合性。人力资本不是某种单一性的资本，而是若干类资源束(知识、技能和体力)的集合性资本。5、动态性。即人力资本不是静止不动的，而是随着社会发展、知识更新而处在不断动态发展的过程中。可见，人力资本与货币资本及一般的人力资源是有区别的，其具有不可替代性。

二、人力资本出资的理论依据

那么，人力资本能否成为公司法意义上的“资本”存在而作为企业的出资呢?在学术界有不同的看法，有赞成的观点也有反对的观点。笔者认为，无论从法律角度还是从现实角度看，人力资本具备了股本的一般功能，且实践中已有确认人力资本出资的先例。

(一)人力资本具有传统货币资本的主要功能

传统的货币资本(或叫股本)主要具有两大功能，即营运功能和担保(或信用)功能。而当今的人力资本从本质上看也基本具有这两种功能:1、人力资本具有营运功能。所谓营运功能是指可以用于企业的日常经营运作，以满足企业购买生产资料，从事生产经营的需要的功能。在资源型经济条件下，货币资本是最荃本、最重要的要素，它能满足购买生产资料这种基本生产要素的需要。但传统的资源型经济或破坏环境，造成经济社会不可持续发展，或进入微利时代而无利可图，投资者较少问津。而在知识经济条件下，货币资本已不是企业最关心的要素，因为适应时展需要的高新技术产业已成为新的经济增长点，因而受到投资者或风险投资者的追捧而成为投资热点。这样，可解决高新技术产业创业者缺少资金的后顾之优。另外，随着社会发展和信用体系的建立和完善，没有或缺少货币资本而想投资创业的人也可通过贷款获得所需资金。因此货币资本已不是创办企业的首要考虑。而在知识经济条件下人力资本对企业资产的保值增殖作用更明显。比如，在IT业中，科技人员及高级程序员所研究出来的核心技术产品(如芯片或计算机软件)是企业盈利的主要法码，其为企业创造的新增价值是一般产品所无法比拟的，其人力资本的巨大的营运功能也不是货币资本在正常情况下能够实现的。可见人力资本不仅具备营运功能，而且具有更大的资产保值增殖作用。在这种情况下，如果将这些科技人员耗费巨大精力甚至毕生精力所创造出的成果，特别是新增的价值全部归投资人所有，其就象是农夫与蝗虫的关系一样，农夫辛辛苦苦种出的庄稼一夜之间就被蝗虫掠夺、蚕食，自己却一无所获。这是不公平的，也势必会挫伤农夫们的积极性。试想，如果没有象农夫一样的科技工作者通过辛勤的脑力劳动而产生智力成果，肯定不会结出丰硕的成果，“蝗虫”了也不会有心满意足的“意外横财”;相反，如果没有货币资本投资者(或风险投资家)的出资，则不一定不能结出硕果—因为几乎所有的创业者都可以获得信用贷款而不必为资金发愁。从这一角度来看，人力资本在高科技企业中的地位是首要的。2、担保功能或信用功能。根据现行公司法规定，公司在设立时的资本总额必须达到法定注册资本额最低限额，并制定了“资本三原则”(即资本确定、维持、不变三原则)，以作为公司对债权人履约的信用担保。然而，在很大程度上公司资本的这种担保功能是虚构出来的，因为公司成立后，公司实有资本的数量将随着其营业状况的好坏而不断变化，公司的履约能力也不断变化。而许多人也对“资本三原则”提出了质疑，认为资本确定原则会给公司的设立造成困难，从而降低设立效率，也可能导致公司筹集的资本闲置和浪费。虽然我国公司法规定了几乎为全世界最高的法定注册资本金，但是对公司债权人来说，注册资本的担保仍然象是水中月镜中花，可望而不可及。当公司资不抵债而申请破产或解散时，债权人更是望洋兴叹。可见，从法律的角度来看，公司注册资本的担保功能是虚构的，是人们心理的一种期待而已;从现实的角度看，它也并不能完全起到立法时的预期目的。因此，包括西方国家学者在内的许多学者认为应该放宽对公司资本的限制，并允许人力资本折股作为资本出资。

(二)人力资本出资的成功先例

人力资本登上历史舞台是时展的必然，任何人都不可阻挡。在知识市场经济的条件下，人的智力是最为保贵的资源，是推动历史发展的最强大的生产力。正如上述所说，西方国家的高科技企业中，没有出资(这里指没有货币出资)的人力资本掌握了公司产权的三分之一以上，并且有逐步扩大的趋势。同时，在西方国家中，人力资本出资是受法律和制度严格保护的。这说明了人力资本的重要性，也说明了当人的智力、技能作为一种资本出资时，就应给予出资人必要的权利和利益，使其成为企业真正的主人。在我国，除了前面提到的江苏省科委和体改委制定的《关于推进技术股份化的若干意见〔苏科成(1999)517号〕》行政性立法外，其他一些省市也有类似的行政立法，如北京的《中关村科技园区条例》。该条例的第十二条规定，中关村园区的企业和其他市场主体，可以实行股份期权、利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与收益分配的制度。也就是说，技术、管理及其他智力要素(即人力资本)可以成为出资参与企业分配。“这一制度的确立，是对国外经验的借鉴，也是对国内市场经济实践经验的总结和法律升华。同时，在《中关村科技园区条例》中还首次体现了“法无明文不为过”、“不抵触上位立法不为违法”的新理念。这些规定为今后的立法提供了借鉴。此外、海南、南京等省市也有相类似的行政立法。可见，确立人力资本出资并非立法，相反，它还是今后立法的趋势。

综上所述，确立人力资本出资是有理论依据的，也是可行的，只要我们尊重历史规律，人力资本必将会在实现自我价值的同时，为企业发展作出更大的贡献。

三、关于人力资本出资的几个法律问题

确认人力资本出资必然会导致与传统法理及传统货币资本的冲突。如何解决这些问题也是我们应该研究的课题。本文着重论述以下几个问题:

(一)如何处理人力资本与货币资本的关系

在这里提出这一对概念无非是要解决公司中人力资本与货币资本的权力和利益分配问题。如果人力资本成为企业出资，其与传统的货币资本之间不可避免的存在着矛盾，即两者之间存在着权力和利益斗争。如何处理两者的关系是当今企业治理制度的重要问题。就一般企业而言，货币资本在企业中起到决定性作用，其经营决策的权力及利益分配必定是由出资人享有。而在高新技术产业中，人力资本的作用是最重要的，在人力资本参与企业出资时应充分考虑人力资本的权力及利益分配问题。目前，在我国没有正式立法确认人力资本的法律地位之前，许多高新技术企业没有考虑到在公司中起重要作用的技术创新人员和职业经理人(即人力资本)的权力和利益。如2001年IT业著名的“王志东事件”就充分说明了这个问题。作为人力资本的技术创新者和职业经理人一旦失去权力(或者根本就没享有权力)，其利益分配就变为空谈。

应该看到，在不同的产业、不同的企业两种资本所起的作用是不同的。在资源型或劳动密集型企业中，货币资本所起的作用是最大的，因此货币资本出资人享有绝对的权力和利益;而在知识型或技术型企业(如高新技术产业、生物技术产业、环保业、IT业等)中，人的智力占绝对优势，它决定了企业产品的研究、开发方向和技术成果以及市场营销的好坏，即它决定着企业的命运。因此，企业中的人力资本应享有公司治理的相应的权力和公司预期利益。总之，在决定人力资本与货币资本的权力和利益分配时，要充分考虑各种资本在企业中的作用大小，审慎定度，以尽量减少两种资本的权力和利益冲突。

(二)人力资本出资的评估问题

与货币资本不一样的是，人力资本属于较抽象的概念，这点与知识产权及其它权利出资有相似的地方。虽然人力资本的载体表现为具体的人，但集合在某一个人身上的智力与体能的综合价值如何评价，则不是简单的事。一是因为人力资本在不同的环境下会有不同的发挥，企业不同其价值也会随情况不同而不同，因此较难评估;二是人力资本的状态不是静止不动的，其处在一个动态发展的过程，作出过高或过低的评价对企业或出资人都是不利的。鉴于以上原因，在进行人力资本评估时，应严格依照法定程序进行。首先，必须通过立法形式确认人力资本出资的法律地位，以保证人力资本评估的合法有效。其次，制定全国统一的评估标准和考量因素，或者参照国际同类标准进行评估，避免不同机构作出的评估结果出现较大差异。再次，成立由专家学者组成的全国性的权威机构，根据制定的标准以及参照国际惯例进行评估，甚至还可以考虑直接聘用国际权威机构进行评估。最后，在评估时还应该注意以下问题:1、评估应遵循公平、公开、公正原则，防止评估人与被评估人恶意串通而损害公司利益。2,实行定期重新评估制。即经过一定年限后出资人或企业要求对人力资本进行重新评估的，应重新评估，并由申请人承担费用。

(三)人力资本对公司债的法律责任

由于人力资本出资非货币或实物出资，其在一定程度上会影响公司的交易安全，特别是影响公司的债权人的利益，即在公司破产、解散时人力资本如何对公司债务承担责任?既然人力资本在评估时已有价值定量，并且人力资本参与公司的经营管理和利益分配，因此作为出资人对公司债务应承担相应的责任。但是毕竟不可能将人身作为债务的执行对象，否则人就成为了债务的“奴隶”。要解决这个问题，关键在于建立合理的责任约束机制和责任形式。关于责任约束机制下文将作论述，而对于责任形式，有学者认为人力资本应承担无限责任，有学者认为应承担有限责任或有限担保责任。笔者认为，人力资本承担责任的范围应限于其出资份额，即应承担有限责任。理由是:(1)我国公司法规定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司，即不允许设立无限责任公司，而且从世界范围来看也在逐渐摒弃无限责任公司的形式，因为“无限责任”实际上是一种无法兑现的承诺。(2)人力资本承担无限责任是不公平的。因为公司经营状况的好坏并不完全取决于人力资本，而是受许多因素如市场、公司决策等的影响。如果让人力资本承担无限责任则会使其出资风险加大，无形中打压了人力资本出资的积极性，这对公司的设立也是不利的。因此，人力资本出资人应承担有限责任，在公司出现破产、解散等情况时，出资人应以相应的货币或其它财物认足其所折价的股份，以承担公司的债务。在具体操作时可考虑让出资人事先提供一定的担保，以保证在出现以上应承担责任的情形时有财产可执行。

(四)人力资本的激励与约束机制

一般说来，货币资本是被动性资本，而人力资本是主动性资本。要使人力资本发挥最大的作用和创造最佳的经济效益而又对社会、对企业造成最小的负面影响，就应对人力资本进行必要的激励和约束。

1、激励机制。

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新公司法即将于2006年1月1日正式实施，与旧公司法里保留较多计划经济痕迹相比，新公司法更多地还原了公司法作为商法部门的特色，充分地体现了私法自治的理念，减少了强制性规范，增加了任意性规范，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预。在公司的设立和出资方式的规定中，新公司法为鼓励投资企业，大大降低了公司设立门槛，使设立公司更加简便。但是，在新公司法对股东（发起人）出资方式的规定上，之前各方呼声很高的“人力资本出资”却仍然未被写入新法，甚至我们在一定程度上可以认为，新公司法其实禁止公司股东（发起人）以人力资本这种方式出资。

根据新公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资：但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第八十三条规定：“股份有限公司发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”从新公司法的规定中我们可以看出，相比旧公司法严格限制出资方式为货币、实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权这五种类型，新公司法大大放宽了出资方式的范围，代之以“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”这样的表述。然而，从新公司法的这一规定来看，它实质上禁止了股东采用人力资本这种出资方式。

根据法律规定，作为出资方式的非货币财产，必须是可以用货币估价并可以依法转让，人力资本即使可以通过种种复杂繁琐的手段来进行评估作价，但是，它是否能够转让，在法律上和实践中仍然存在着非常大的问题。

人力资本与知识产权不同，知识产权作为人特殊的智力成果的表现形式，它可以在物化后脱离产权人的控制和占有，成为一项与权利人人身相分离的财产性权利。人力资本却不限于特殊的智力成果，诸如人的普通的知识、经验、技能、劳务都可能成为人力资本，但是前提是它们要和具体的特定的人相联系。可以说，人力资本具有极强的人身依附性，离开了特定的人，人力资本毫无疑问将一文不值或者贬值。既然这样，那么具有极强的人身的人力资本是否可作为纯粹的物力意义上的财产权进行转让？如果转让，是否会影响到出资人的人身权？转让的真正标的是什么？归根到底，人力资本是因为人才成为资本，而人，在我国法律上是不能成为物权的标的。这样的话，即使转让人力资本，用只能转让与人所脱离的知识、经验、技能。离开了人，这些内容的贬值，肯定会为公司、股东、转让人和受让人带来一系列法律上的难题。因此，从这些方面考虑，新公司法规定的出资方式中为人力资本出资设立了禁止性规定，无疑是为了避免由此可能产生的法律风险。

不管在旧的公司法还是新公司法中，都未给人力资本出资留下丝毫空间，然而在知识经济时代，经济运行已从对货币、土地、厂房、机器、设备等物质资本要素的倚重转向对科技知识、管理技能等人力资本要素的倚重。对新公司法而言，硬性禁止以人力资本出资终非长远之策。

二、人力资本内涵界定及引入的必要性与合理性

人力资本是指凝结在人身的知识、体力、技能的总合早在1676年英国古典政治经济学创始人威廉•配第在分析生产要素创造劳动价值的过程中,曾把人的“技艺”列为除了土地,物力资本和劳动以外的第四个特别重要的要素。其后，著名的古典政治经济学家亚当•斯密明确提出了人力资本的概念，他在《国富论》中指出：“工人增进的熟练程度，可和便利劳动，节省劳动的机器和工具同样看作社会上的资本。”到20世纪的知识经济时代，由于物资资本的供给日益充裕，不在是“稀缺的”资源，而人的智力因素逐渐成为生产中起决定作用的因素，人力资本的重要性得到了前所未有的彰显。1960年，美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者西奥多•舒尔茨在美国经济年会上以主席的身份发表了题为《论人力资本投资》的演讲，轰动了西方经济学界。西奥多•舒尔茨认为，“资本”有两种存在形式：其一是物质资本形态，即通常所使用的主要体现在物资资料上的那些能够带来剩余价值的价值；其二是人力资本形态，即凝结在人体中的能够使价值迅速增值的知识、体力和价值的总和。

人力资本是指人力资本主体以其自身的知识、体力和技能等进行出资的行为。承认人力资本出资的合法性是顺应时展之潮流的措施，是非常必要和合理的。

（一）促进人力资本所有者的积极性。与传统企业相比，

高科技企业是一种知识、技术和人力密集性的企业群体，以追求创新为其核心经营内容。随着高新技术企业的成长、发展和重租，人力资本产权等一系列问题也逐渐浮现。虽然由于人力资本与其载体的不可分割性，而使之不能转让其所有权，但追求利益最大化的动机，会促使人力资本所有者通过交易主动出让其部分权利，如人力资本的使用权、支配权等。高新技术企业的物资所有者（如股东）往往不是企业的经营者，所以他们往往拥有企业的所有权却没有直接的控制权，而另一方面，人力资本所有者（如经理）将其知识、技术、才能等投入企业，却没有像企业其他生产要素所有者一样获得企业的所有权。人力资本所有者为追求利益最大化而通过交易将部分产权让渡给企业所有者（股东），股东拥有对经营者人力资本的占有权、所有权、支配权甚至收益权。这对人力资本所有者是不公平的，会挫伤他们的积极性。

为扭转这一局面，让人力资本所有者拥有企业所有权，创建有效的激励机制能够对企业的经营发展起到极大的作用。况且高新技术企业是以人力资本为主要支撑的企业，其人力资本效益的提高，对企业的自下而上发展有着举足轻重的意义。如果让人力资本所有者拥有企业的所有权，使得人力资本的收益与企业的收益与企业的经营绩效挂钩，对人力资本所有者的激励作用将是十分显著的。

（二）人力资本具有资本性，可量化折股。公司法意义上的资本，通常是指公司的注册资本，其特征是：第一，它是股东对公司的投资；第二，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。由此可见，公司法意义上的资本主要有两大功能。具体表现在：其一，它是股东对公司的投资；第二，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。由此可见，公司法意义上的资本主要有两大功能。具体表现在：其一，对公司而言，它既是公司获得独立人格的必要条件，又是公司得以营运和发展的物资基础，即营运功能；其二，对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要障碍，即担保功能。1.从功能角度而言，人力资本的营运功能早已为经济学界的学者们多次以理论和经验的证据所证实，如西奥多﹒舒尔茨认为：“人力资本是资本，因为它是未来满足或未来收入的源泉或者是两者的源泉”，尤其是在知识经济时代，人力资本在高新技术行业已反映出比传统的物力资本更强的营运增值能力。2.担保功能和信用功能。根据现行公司法的规定，公司在设立时的资本总额必须达到法定资本最低限额，并制定了“资本三原则”（即资本确定、维持、不变三原则），以作为公司对债权人履约的信用担保。然而，在很大程度上公司资本的这种担保功能是虚构出来的，因为公司成立后，公司实有资本的数量将随着经营状况的好坏而不断变化，公司的履约能力也不断变化。从法律角度来看，它也并不能完全起到立法时的预期目的。实际上，人力资本出资的这些功能“虚拟化”现象并非人力资本

所独有，在非现金的物力资本出资中也同样存在，如技术等无形资产而形成的“掺水股”。鉴于此，许多学者认为应该放宽对公司资本限制，并允许人力资本拆股作为资本出资。

三、人力资本出资中出现的法律问题

人力资本具有无形性和人身依附性特质。无形性使人力资本很难通过物质载体加以外化，因而难以评估。人身依附性决定了人力资本与其所有者人身不可分离，不能作为抵押的标的，也不能变现用于清偿债务。但是，无形性和人身依附性并未抹杀掉人力资本具有与物质资本同质的经营功能即营利性，人力资本使用权不仅可以通过劳动表现出来，也可以转让并可被其他主体支配。人力资本作为公司出资方式的最大缺陷在于其评估困难和担保能力的欠缺，而这完全可以通过一系列的制度设计加以克服。

人力资本出资立法主要应解决以下四个问题。

（一）人力资本出资价值的评估。人力资本与物力资本有本质的区别，即人力资本与其所有者具有不可分性。离开了人这个载体，人力资本就不能存在。其实，人力资本的价值仍然可以确定，因为人力资本作为资本的一种，它与物力资本具有相通之处，它们都是由过去的投资形成的。西奥多•舒而茨进一步分析到影响人力资本的五大要素：一是医疗和保健；二是在职人员培训；三是正规的初等，中等和高等教育；四是成人继续教育；五是个人和家庭适应于变换就业机会的迁移。对这些投资加以计算。再将其融入人力资本的市场动态供求关系中考察，就可以正确评估人力资本的价值的。由此，人力资本出资就具有了现实的可操作性。

人力资本的价值体现具有两种特性：即：其一，人力资本的专业性使得同样的人力资本在不同的环境中可以有完全不同的价值判断；其二，人力资本的价值无法在事先完全确定下来，而需要在使用过程中或使用后加以确定。总之，人力资本的价值评估受许多非所有者所控制的外部因素的影响。实际上，人力资本出资所面临的以上问题在以工业产权、非专利技术出资时亦同样存在，但这并不妨碍工业产权和非专利技术资本化的过程。因此，我们也没有理由以此排斥以人力资本作为出资。但是人力资本评估问题得不到解决，则会影响人力资本作为出资的可能性，归根结底该问题时立法技术所要解决的问题。

针对人力资本的评估规则，我们可以借鉴知识产权的评估办法，并结合人力资本的特殊性予以制定：第一，强制性评估原则。即如果以人力资本出资，则必须由法定评估机构以法定规则对此进行评估，杜绝以自制契约的形式自行评估。第二，评估因素法定原则。即必须以立法形式确定评估人力资本所依据的各种因素。当然确定该因素，其难度要远远大于工业产权，非专利技术的评估因素。毕竟人力资本基本上表现为一种无形的管理资源或生产。鉴于此，我们可以借鉴已经以立法形式允许人力资本出资的国家或者地区的现行法律规范，并结合我国的具体情况，经济的需求而制定法律规范。

另外，就人力资本的特殊性，在评估制度中还必须注意以下问题。基于人力资本是凝聚在人身上的知识、体力和技能的总合，并且人力资本在各个公司企业的不同阶段，不同时期所体现的价值亦会发生变化。因此，如果以人力资本出资，其价值的稳定性更为重要，对此我们需要建立一个定期的评估机构，每经过一定年限，经出资人请求，对人力资本进行重新评估，重新确定其价值，并且由此造成的评估结果变化，以公司法的有关规定予以处理解决。

（二）人力资本出资对交易安全的威胁及对策。以人力资本出资组建从事交易可能对债权人权利产生威胁，因此以人力资本出资而获得股权（份），实质上是一种“搀水股”，与这种公司从事交易，产生不安时正常的。然而法律功效的发挥取决于合理的责任机制的构建，这已经是一个制度公理。由于人力资本出资者并未以实有财产向企业出资，可能难以产生对公司经营的关切，并且人力资本存在主观性贬值的可能性，人力资本所有者可能会利用其对人力资本的使用环境，使用绩效的天然控制优势，而产生消极怠工。为防止这种经营惰怠和道德危险的发生，应对人力资本出资者可能造成交易威胁进行检讨。资本股东出资填补责任或强制减少或注销其股份的责任。二是针对在公司清算时人力资本不能变现要求人力资本股东承担相当于剩余年限人力资本使用价值的债务清偿责任。三是针对人力资本与其所有者人身不可分离而受到健康、意外风险等因素的影响较大，要求人力资本股东承担强制人身保险责任，该保险以其人力资本折股价值为投保额，以公司为受益人。

（三）关于人力资本股份的转让。从股东平等和营业自由笔者以为，一是对人力资本出资缩水或因自身原因贬值的人力的角度讲，荣立资本股份的转让与物资资本股份一样，是股东权内容之一，只要其他股东同意，可自行转让。但是，荣立资本出资设立的公司的信用往往更多地建立在人力资本股东的个人能力之上，一旦其在公司成立后迅速退出公司，可能会有损公司外部人尤其是债权人的利益。因此，有必要要求人力资本股份转让时不仅应获得一定比例的其他股东的同意，还应获得一定比例的债权人的同意。也可以仿照股份公司关于发起人转让所持股份限额的规定，要求人力资本在持有股份后一定时期内不得转让。

（四）关于人力资本股东的多次出资与竞业禁止。人力资本出资折股可能与其全部人力资本并不完全等价，就像某人可以将其资产分成两份向两个公司投资一样，法律不宜禁止人力资本的多次出资。但是，人力资本股东兼具公司者和公司股东身份，公司利益与其人力资本的使用密切相关，因此人力资本股东应承担竟业禁止义务，即不得以其人力资本向与其所出资公司的业务相竞争的企业出资。

参考文献

〔1〕朱慈蕴：《职工持股立法应注重人力资本理念的导入》法学评论，2001，（5）

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“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

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各国的独立的重要特征之一在于各国国内司法权归于各国自主拥有，在国与国之间订立各种设计司法判决协议之前，各国均仅对本国的判决予以承认并执行，对外国的判决一般均不予认可，而无论该判决是否涉及民事或刑事。随着时间的发展和社会的进步，各国之间的往来越来越多，这种交往不仅仅体现在经济交往方面，也体现在各国人之间的流动之上。婚姻关系作为一个社会最为基本的社会关系，其状态的稳定以及终结直接影响着当事人最为基本的民事权利。

一、离婚判决被各国承认的原因

民法系调整平等民事主体之间的人身及财产关系。自然人是民事主体最基本的单位，做为自然人的最为基本的关系之一即为婚姻关系，婚姻关系的产生为自然人之间建立起夫妻关系，从而给予夫妻关系产生诸多权利和义务。各国无不把婚姻的缔结与终止作为民法最为基本的法律关系范畴。自然人既然因婚姻关系成为夫妻双方，也因离婚而结束双方的婚姻状态，从而将双方的婚姻状态恢复到缔结婚姻之前，为各自重新缔结新的婚姻做好准备。

现今的社会早已结束了封闭自固、老死不相往来的状态，人在世界各国进行着快速的流动、迁徙，从而也为不同国籍人之间缔结婚姻状态创造了条件。不仅是不同国籍人的婚姻缔结成为可能，同一国人在异国生活并缔结婚姻也很正常。同样，在国籍以外的国家夫妻双方通过司法手段解除双方的婚姻状态也成为经常出现的法律现象。

由于婚姻关系是一种最为基本的社会关系，婚姻关系的产生、存在、和终止和自然人的最基本的权利密切相关，同时婚姻关系的产生、存在、和终止一般也不会对原居住国的司法管辖产生不利的影响。在一般承认在国外缔结婚姻关系的情况下，各国一般也对在国外解除婚姻关系采取宽泛认同的司法态度，在不违背本国法律规范的前提下均予以认可，只不过认可的方式有所不同而已。

二、我国承认离婚判决的历史

早在1957年最高人民法院关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函中即明确指出：波兰法院对双方都居住在波兰的中国公民间的离婚案件所作的判决，如果在实体上和程序上与中华人民共和国婚姻法都没有抵触的时候，我们承认这种判决对双方当事人在法律上有拘束力。其时，我国刚建国即对外国离婚判决采取了宽泛的对待态度。

1974年最高人民法院关于一方当事人向香港法院离婚对香港法院所作离婚判决我法院不予承认的复函因香港法院的离婚判决未送达对方当事人不予承认，但该复函也再次体现出我国法院对域外法院的离婚判决在不违背我国法律规定予以尊重的态度。

1990年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复明确指出中国当事人一方持外国法院做出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益，裁定承认其效力；否则，裁定驳回申请。裁定后不得上诉。

以上司法实践我们可以看出来，我国法院对外国/境外法院的离婚判决一直采用原则承认的态度，只要该判决未违背我国的法律规定。

三、承认外国离婚判决对中国国籍人的效力

1.在中国境外效力

在原判决国的法律效力。既然是涉外离婚判决，则离婚判决首先在原判决国生效，该离婚判决书因为该国本身就是基于其司法管辖权做出，所以原离婚判决本身即已经对当事人产生效力。该离婚判决书的效力受到原判决国的法律调整和认可，既而也就无须得到中国法院的承认。中国籍当事人凭借此离婚判决书即可以自然恢复到婚姻缔结之前之状态，简而言之可以重新缔结婚姻。

原判决国以外国家效力。双方当事人婚姻关系终止的状态是否得到原判决国以外的国家承认取决于该国是否认可该判决国判决的效力。若该国直接认可原判决国的离婚判决则无须得到中国法院的承认和认可。但是若该外国以一方当事人系中国人为由，要求以中国法院的承认判决作为该国是否承认该判决的依据，则原判决国法院的离婚判决仍需要在中国得以承认，方可以得到该外国的承认，从而也使得中国籍当事人的离婚效力延伸到判决国以外。

2.在中国境内效力

中国籍当事人因其国籍为中国，其当然受到中国法律约束，亦即受中国婚姻法规制。中国籍当事人的婚姻状态因为其判决地与国籍地的不同可能产生冲突，即一方面在判决过该婚姻的终止状态得以承认，即该当事人可以在外国基于离婚判决重新缔结婚姻；但另一方面中国的法律却对该判决结果不予以直接承认，其后果则可能是该中国人在中国重新缔结婚姻不能得到中国法律的承认。也就是中国籍当事人无法在中国重新缔结婚姻关系。

按照我国现行法律规定：对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。只有在中国法院做出了承认外国离婚判决的裁定之后，该中国籍当事人在中国的婚姻状态才归结于可结婚的状态。同时根据中国法律规定，若中国公民在国外缔结婚姻的。根据中国法律规定中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理，若中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，还需要同时向人民法院提交做出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

四、承认外国离婚判决对外国国籍人的效力

1.在中国境外的效力。

外国籍当事人只有在和中国籍当事人缔结婚姻后，其婚姻关系才有可能受到我国婚姻法管辖。所以当外国籍当事人和外国人在国外结婚后并在国外办理了离婚手续其婚姻关系没有和中国发生任何联系，也不存在需要中国法院予以承认的任何必要。

外国籍当事人和中国籍当事人判决离婚后，其在中国境外的效力和本文上述论证的相同。即在原判决国，由于该国法院对离婚的判决已经做出判决，该国的民事法律婚姻法律关系即承认其已经结束了婚姻状态，也不需要在以中国法院承认的民事判决作为认定外国籍当事人离婚状态的依据。

外国籍当事人和中国籍当事人经由外国法院判决后，在原判决国以外的国家，若该国家认可判决国的离婚判决效力，则该判决也无须得到该国家的承认。若该国家认为该离婚判决仍需要中国法院承认，则外国籍当事人仍需要向中国法院申请承认该离婚判决。中国法院做出的离婚判决在该外国的域外效力是再次确认该外国人与中国籍当事人的离婚状态。从而赋予该外国籍当事人可以在原判决以外的国家再次缔结婚姻的权利。

2.在中国境内效力。

所谓婚姻法律关系是指婚姻缔结与婚姻结束的法律关系。欲探讨外国人的是否需要在中国承认离婚判决则需要看该外国人的婚姻法律关系和中国是否存在着联系，若联系没有则根本无须探讨在中国承认该离婚判决问题。

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(一)药品名称概念

药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性,WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN),即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何,都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称,即药品的通用名称或称药品的法定名称。

药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时,根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定,药品生产企业对本企业生产的药品,可根据实际需要,在法定的通用名称之外,另行拟定商品名,报卫生部药政管理局批准后,方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则,不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度,由国家食品药品临督管理局负责。严格来说,药品商品名称并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前,它仅是某个药品的通俗名称,不受法律保护;除非是知名药品的特有名称,才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后,实质上可以称之为药品商标名。所以,药品商品名并不应视为药品名称,而是定性为商业标识更加准确。

(二)与商标的比较

由于商标必须具有显着性特征,不能使用直接表示药品功能等特点的标志,但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。

药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记,但两者的功能有所区别:药品的商品名称不同,则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型,同时具有品质担保功能,保证药品的同等质量,维护其良好声誉;另外,还兼有广告性和宣传性。

药品名称和商标可能互相转化:药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性,从而演变为药品通用名称,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注册商标,但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。

二、药品名称与商标权的冲突

(一)可立停案案情简析

原告为九龙公司生产的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为可立停。2003年2月,九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括可立停商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间,康宝公司就其可立停糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批,并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日,康宝公司提出争议商标注册申请,商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定,一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后,终于落下帷幕。

(二)冲突表现

药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷,表现为:

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现代市场经济条件下的资本市场必须营造一个监管与自律、自治对立统一的市场环境，才能实现法律调整对安全和效益的追求。然而，法律如何把握适度监管的领域，为各类市场主体保留适宜其生存和持续发展的空间，则是整个资本市场能否良性运转的关键。资本市场的监管应建立在市场机制配置资源的基础上，尊重资本市场的规律，注重宏观调控，间接管理，多采用经济手段保持市场主体的独立性和自主经营权。不因监管的存在而使市场主体丧失经营的灵活性和活力，不因监管而妨碍其效益的增长。

一、监管与自律、自治在资本市场发展中的地位与作用

古典自由经济学派崇尚自由经济，主张经济的自由放任，反对政府干预经济活动。完全竞争性的市场模型能够实现资源的帕累托效率配置。即个体消费者的效率最大化行为和厂商利润最大化行为将通过“看不见的手”使资源的配置达到一个理想的状态：任何变动若不使任何他人的境况变坏就不能使任何一个人的境况变好。这一理想状态不需要政府的任何干预或公共政策，这是一个自我调节和修正的过程。最小政府理论以人类平等、自由、公正和人权神圣不可侵犯为最高的价值，坚信个人的主体权力能力、自我控制能力、自我约束能力和自我实现能力是实现公平、正义、平等、自由和福利的唯一途径。因此，政府只履行守夜人和交通警察的职能。政府的功能只局限于“保护所有的公民免受暴力、盗窃和欺诈，……确保合同的履行与实施。”最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而，现实生活中这种完全竞争的市场从来就没有存在过。20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机，随之宣告了自由放任经济政策的终结。针对经济放任造成的后果，凯恩斯主义主张国家干预经济的政策以实现充分就业和经济增长。然而，20世纪70年代初，西方国家出现的了大量失业和物价高涨并存的“停滞膨胀”，使凯恩斯主义的理论和经济政策陷于破产。历史事实告诉我们，当今的市场经济既不是放任自流的经济，也不是政府全面管制的计划经济，市场调节与政府调节二者缺一不可。

政府监管和调控市场经济的正当理由，首先，是因为市场的失灵。非竞争性、非排他性的纯公共物品与非竞争、可排他、可市场化的公共物品供给不足，以及竞争性、非排他性的公共产权的过度消费和投资不足，使市场机制的帕累托配置效率失灵；经济活动的外部性、自然垄断、信息不对称，以及竞争性市场的其他局限性均会引起市场的失灵。其次，自由竞争的经济必然走向垄断和市场支配地位的滥用，反过来妨碍、排斥或限制竞争；再次，市场调节无法自动地实现社会总供给与社会总需求的平衡，而且市场调节的事后性，只能通过对经济严重的破坏和巨大的资源浪费，才能恢复经济总量的再次平衡。最后，市场主体作为经济人均有追求自我利润最大化的倾向和人性恶的一面，这样，市场交易和竞争的过程中就会不可避免地出现损人利己的现象。美国宪法之父麦迪逊就曾设问“政府之存在不就是人性的最好的说明吗？如果每个人都是天使政府就没有存在的必要了。”“如果没有一个组织来防范做恶者，来明确界定何为恶行的规则，个人就不可能和平地追求自己的利益，私有产权也不可能得到有效的保障。”资本市场作为作为整个市场体系的重要组成部分，为了实现社会公共利益，维护公平、竞争、高效的市场秩序，对资本市场必要的管制，自不待言。例如，在股票市场上，由于信息不对称，在股票的发行人与股票的认购人之间，发行人关于自己股票的质量信息，知道的要比认购人全面的多。当投资者无法区别质量较高的股票与较低的股票时，较高质量的股票就会以低于投资者能够确知两种股票差异时的价格出售。这样，就会出现劣质股票将优质股票驱逐出市场的现象。政府监管除了具有消除资本市场失灵的负面影响的防范作用外，还有积极的促进功能。第一，政府监管有助于资本资源的优化配置，提高经济效率；第二，政府的监管能够实现公平、正义的理想社会。

在市场经济条件下，处于平等、自由和公正交易秩序中的每一个人和企业都是自我利益实现的最佳判断者。“一个好的社会必须具有限制个人的选择干涉别人选择程度的机制；一个好的社会应该具有畅通的让所有的人都广泛参与决定私人物品和社会物品配置的制度机制；一个好的社会应尽一切可能消除天赋性的与生俱来的特权与不平等，而让人的后天努力成为处于社会网络的哪一个纽结点上的惟一决定性的因素。”在哈耶克看来，如果没有经济自由，就不可能有进步。企图要求社会所有的人按照一个人或者某些人的指令进行生活，从而操纵人与人之间的互动活动，这种企图必将阻碍那种可以实现物质和技术进步的社会秩序的生成。政府不应当对经济发号施令，而应当创设和执行有关财产、交换的法律，从而使人们能够以最有利于创造财富的方式彼此互相交往。政府恰当的目标应当是保证个人能够充分地以自己觉得最合适的方式利用其知识和才能。“法律恰当的目标则是为生活于其中的个人创造一个私域，使他们能按自己的意愿活动。”哈耶克进一步认为，最优的社会就是个人透过竞争性市场公平地发挥自己的能力，并获得地位和物质财富的社会，而在此竞争性市场中，人们享有交换自由和私人财产，政府并不控制经济活动的细节。发达、良好的资本市场市场环境应当建立在广大市场主体主动性自律的基础之上，而不是完全依赖于监管。主要靠政府监管才能维持秩序，市场主体普遍缺乏自律意识，违规操作盛行的资本市场，这种状况，只能说明资本市场远未成熟。私法自治精神仅在于“实现下述思想：即任何人均可随其所欲，订立契约，作成遗嘱，设立社团。”资本市场的各类主体，无论是商业银行、信托投资公司、证券公司、上市公司，中介机构、证券交易所等法人团体，还是在资本市场投资的个人，都是独立的市场主体，法律必须确保他们能够行使自主经营权，根据自己的决策，自由地开展资本经营活动，努力实现自身利润最大化经营目标。同业者为了自身的共同利益，按照自愿的原则可以依法建立自律性组织，维护团体的共同利益，协调团体与成员之间的利益，促进资本市场同业者的健康发展。

资本市场的竞争要有效地发挥作用，需要政府从事大量的活动以使其正常地运转，在其不能正常运转的时候要弥补其缺陷，但是在能够创造出竞争的地方就必须依赖竞争。哈耶克认为，如果政府的管理和计划是为了促进竞争，或者是在竞争无法正常发挥作用的时候采取行动，就不应当进行反对，但是除此以外的一切政府活动都是非常危险的。监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序，确保交易安全和广大参与市场交易者的利益；而一个缺乏自律和自治的资本市场，必然是市场交易主体缺乏活力，资源配置效益低下的市场。对经济活动实行全面的管制就必然会排斥市场，这是计划经济体制的做法，完全不符合市场经济的客观要求。现代市场经济既不是古典自由经济学派所倡导的放任自流纯而又纯的市场经济，也不是对经济活动进行全面干预的经济。现代市场经济是政府可宏观调控，适度监管的经济。

二、我国资本市场的监管范围与自律、自治空间

资本市场不是全面管制或无缝隙监管的市场，也不是放任自流的纯粹的市场。前者，无异于对市场的取缔或对市场机制的全面扼杀；后者，则难以克服资本市场的局限性，防止资本市场失灵带来的灾难。由于人们在经济活动中所利用的大量的知识并不能集中于一个人的头脑中，而只能由不同的人掌握分离的知识。即便是政府也不可能掌握资本市场交易过程中所需要的全部知识和信息，因此，对资本市场实行全面的管制，使其按照事先的计划运转，不可能造就一个良性的资本市场。这一点早已被我国计划经济的教训所证实。为了建立一个高效和公正的资本市场，我们不需要政府非得无所不知、无所不能、无处不在、无限仁慈，任何时代、任何国家的政府都不可能这样，也完全没有必要这样。一个发达、健全和成熟的资本市场必须是既有健全的严格监管体系和手段，又有市场主体自主经营、公平竞争的自治空间；同时，要建立政府监管与市场交易主体自治之间进行沟通的渠道，发挥行业自律组织的桥梁和中介作用，协调社会公共利益、行业利益与个体利益的。梁定邦先生曾经指出，空间和社会秩序是法律的两个重要因素，“没有秩序的话社会无法发展；没有空间就不能调动一个民族的积极性一个社会的积极性。”所以，法律本身一定要有它的框架，有它的规范，使得每一人都知道这条路是宽的；使得每一人去走的时候，能发挥它的替能，它才是算好的法律。关于资本市场中的监管与自律、自治的关系，就深层次而言，实际上反映了个体、团体与社会公共利益之间的关系。“虽然我们为社会利益着想，但仍必须重视个人利益。”我们必须考虑维护资本市场公平竞争秩序，实现社会公共利益的整体要求和每个市场主体的单独要求，承认并保证市场主体享有充分的自主经营权，可以通过自身努力经营活动，去追求盈利目标的最大化。“政府最好的管理就是让人们非常自由也竭力创造他们自己的幸福。”对资本市场的监管应以宏观管理为主，微观管理为辅。资本市场需要监管的事项应该是市场主体不能做、不愿做或做不好事，“关于公民个人知道的更清楚、更加擅长的那些事，国家并没有越俎代庖；相反地它做的是，即使个人有所了解，单靠他自己的力量也无法进行的那些事。”

（一）我国资本市场中的监管范围

关于资本市场的组织、运行，哪些事项和方面属于政府监管的领域？哪些事项和方面政府不应该插手，而应该由资本市场的参与者自治和自律？这个问题在立法上，即使不能做出详细的划分，也必须进行原则性的明确界定。关于这个问题的处理，我国立法往往从规定监管机关的职责入手。我国《银行监督管理法》第三章[2]规定了国务院银行业监督管理机构的监督管理职责，可概括归纳为：（1）依法制定并对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则；（2）依照法定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围；（3）对发生变更的银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比例的股东的资金来源、财务状况、资本的补充能力和诚信状况进行审查；（4）办理银行业金融机构业务范围内的业务品种的审查批准和备案；（5）对银行业金融机构的董事和高级经营管理人员实行任职资格管理；（6）制定银行业金融机构的审慎经营规则[3]；（7）责令银行业金融机构按照法律规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。我国新《证券法》第179条规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职权：（1）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或核准权；（2）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；（3）依法对证券的发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券结算登记机构的业务活动，进行监督；（4）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；（5）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；（6）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；（7）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；（8）法律、行政法律规定的其他职责。《证券投资基金法》第76条规定，国务院证券监督管理机构依法履行下列职责：（1）依法制定证券投资基金监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；（2）办理基金备案；（3）对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理，对违法行为进行查处，并予以公告；（4）制定基金从业人员的资格标准和行为准则，并监督实施；（5）监督基金的信息披露情况；（6）指导和监督基金同业协会的活动；（7）法律、行政法规规定的其他职责。

从以上条款关于监督机构对资本市场的监管职责的规定，我们可以发现我国监督管理机构对资本市场的监管领域十分宽泛，其确切的范围可以从横向范围和纵向范围两个方向加以把握。首先，关于资本市场监管的横向范围。资本市场受监管的对象包括各类市场主体、中介机构、行业自组织及其行为。其中应接受监管的主体有：银行业金融机构、保险公司、证券的发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券结算登记机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券、基金同业协会等。此外，对证券公司、保险公司、商业银行等商事主体的监管还向内延伸至市场主体的高管人员，以及证券从业人员，向外扩张到其发起人、控股股东和其他关联主体。纳入监管的市场行为，包括银行业金融机构、证券公司、基金管理公司的市场准入、业务范围和经营方式；证券的发行、交易、登记、托管、结算；信息披露；银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比例的股东的变动情况。从资本市场的体系看，监管覆盖了股票市场、公司并购市场、债券市场、保险市场等。其次，关于资本市场监管的纵向范围。从各种类市场主体的设立、变更到终止，从经营决策、执行到市场交易结果等均被纳入全过程的监管，甚至纵深到市场主体的人事安排、治理结构、业务范围和业务品种和内控机制。几乎构筑了一个全方位、立体式的监管系统。

（二）我国资本市场主体自律和自治的空间

资本市场的自律是指市场主体的自我管理，“当私人领域的某一部分的成员承担起监督他们自己事务的责任时自律就发生了。”（8）（p395）我国资本市场主体与国外较发达的资本市场上的主体相比，无论是公司自治空间，还是自律空间均相对要狭小的多。主要表现为：（1）无论是商业银行、投资公司、保险公司、证券公司，还是上市公司均存在国有股一股独大的现象，仍然无法做到政企分开，企业不能实现完全的自主决策。无限的政府监管对这些市场主体的挤压，致使它们能够拥有的自主经营权十分有限，几乎没有自我发展、自我完善和自我约束的能力。（2）证券公司、银行业金融机构、保险公司和信托投资公司实行分业经营，其业务范围和种类必须在核定的范围开展，不能自主地拓展业务，金融工具的创新也受到很大的限制。（3）行业自律组织除了为成员企业提供服务，基本上无法肩负起对成员企业的经营活动进行监督的职责。这种局面的形成在我国并不是偶然的，其主要原因是我国市场主体历史上缺乏自律的传统，在计划经济体制下，政府部门长于管制，疏于发展，习惯于用行政手段管理市场，不擅长依靠经济规律办事，计划经济运行机制的惯性在我国资本市场发育十多年的历程中欲罢不能，阴魂不散，致使当前国内资本市场依然盛行非市场化运作的倾向。

三、资本市场监管、自律、自治的模式

资本市场由于政府管制与自律、自治各自所占比重不同，资本市场是以政府监管为主导，还是以市场主体自律、自治为基础，还是实行政府管制与自律、自治有机结合将会形成不同的模式。各种模式是资本市场监管、自律和自治现实化的具体表现。在世界范围内各国对证券市场的监管体制，主要分为集中型管理体制、自律型管理体制和其他介于二者之间的折衷体例。目前，我国资本市场所采用运作模式虽然属于集中管理型，它在形式上貌似美国的监管体制，但是在实质上却存在着很大的差异。

（一）美国集中监管模式。以美国为代表的集中型管理体制表现为，国家制定专门的证券管理法，设立全国性的专门证券管理机构对全国的证券市场进行统一管理。美国有关资本市场的立法和规章分为三级：一是美国联邦立法，其中包括1933年的证券法、银行法，1934年的证券交易法，1935年公用事业控股公司法，1939年的信托法，1940年的投资公司法，1949年的投资顾问法，1995年的金融竞争法，1999年金融服务现代化法，2002年的萨班斯—奥克利法案。另外，还包括证券监督委员会依照法律授予证券交易所、财务会计标准委员会、证券商协会等制定规章和自治规则。美国设立了直接隶属于总统的证券集中管理机构，证券交易委员会（SEC），独立行使职权，对全国性的证券交易所制定补充规定。二是各州制定的证券、金融、保险和公司方面的立法。三是由自律机构如证券交券商、投资公司，以及证券的发行和交易实施全面的监督管理权。证券交易委员会（SEC），将全国划分为9个区，每个分区设立分区委员会，负责执行和落实管理政策与措施。美国在自由市场经济，契约自由和企业自治理念的指导下，对资本市场监管的主要方式是注重上市公司等市场主体信息的披露，解决信息不对问题，增加市场的透明度；强化董事、高级经营管理者的诚信义务和管理职责，注重发挥资本市场对资本流动的自我调节作用，较少采用行政管制手段。因此，在美国无论是立法或是政府的监管措施都给市场主体实行自律、自治留有足够的余地。

（二）英国自律型监管模式。自律性的管理体制则表现为，除了国家必要的立法外，政府较少干预证券市场，对证券市场的管理主要依赖于证券交易所和证券商协会等组织进行自律管理。英国在20世纪80年代之前，资本市场由自愿建立的行业、专业和社会组织自主监管它们带有共同利益的事务，已形成自律性传统。证券和投资委员会、证券交易所、职业机构和各类公司等一系列私人运作的组织，在没有法定权利和不直接向政府官员负责或报告的情况下监督资本市场的活动。《1986年的金融服务法》改变了以往的状况，使资本市场的组织和活动“在法律的框架内自律”。英国证券和投资委员会是一个私人公司而不是一个政府机构，其主席由财政部和英格兰银行任命，并借此对其政策施加影响。它必须按照1986年的《金融服务法》对证券市场行使监管权，没有完全的自，当它不能发挥令人满意的作用时，财政部可以取消赋予它的权力并亲自行使这些权力。结果是在很大程度上，使证券和投资委员会具有半官方和半私人公司的性质。因此，于其说1986年之后，英国证券市场的管理模式是一种“自律模式”，不如说它是一种“共同管理体制”。英国1997年10月成立了金融服务监管局（FSA）被授予对银行、证券、期货以及保险业广泛的监管权，更进一步强化了这种共同监管的体制。然而，英国自律的传统仍然是资本市场运作的基础，市场准入条件及资格、专业标准的确定，市场秩序的建立与维护继续掌管在自律组织手中。只有出现自律、自治不能，或者不能凑效时，政府监管部门才出面加以干预

（三）我国政府主导资本市场的运作模式。我国自1998年11月国务院批准了中国证监会“三定”方案，确定其为全国证券、期货市场的主管机关，到按照分业经营管理的原则，陆续成立了银监会和保监会，完成了我国资本市场由多头、分散、重复、交叉管理到集中、专门、统一管理的体系构架。在政府行政力量的大力推动下，我国的公司实务和证券市场只用了短短十几年的时间，就走完西方国家花费了一百多年时间才经过的历程，并取得了一定的成绩，不能不说是一个奇迹。但是，我国资本市场新兴加转轨的特点，也存在诸多先天不足的问题，例如，市场体系不完整、股市二元化，上市公司的流通股比例偏低，“国有股一股独大”，商业银行、保险公司、证券公司和上市公司等市场主体的独立性差，法人治理机制不健全等问题。由于过去长期实施计划经济使政府擅长运用行政手段干预经济活动，而采取法律手段和经济手段管理经济的经验不足，企业和其他社会组织缺乏自律和自治的传统。新《证券法》第8条规定：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”这一规定确立了我国资本市场“政府集中统一监管为主，并辅之心行业自律的运作模式”。目前，政府对资本市场的管理依然停留在管人事、管资产、管审批、管业务的层面，资本市场的运行过度地依赖于政府的监管。据有关部门统计，我国资本市场在改革开放的过程中仅证券市场已废除的行政许可事项就有49项，但是继续保留的行政许可事项仍然达54项之多。资本市场往往陷入一管就死，一放就乱，恶性循环的怪圈。这充分说明，我国资本市场动作的模式是一种“政府主导下，集中监管”的形式，市场主体对政府监管的强烈依赖，极难生成资本市场的自治和自律机制。近来，股市交易量不断的下滑，市场缺乏可预期性，投资者对市场信心不足，券商大面积亏损，其中有一大批成为被托管、被拯救或倒闭的对象。尽管原因复杂，但是其主要的症结不外乎出在监管的过多、过死，管理手段滞后、缺乏合理性与市场主体自律、自治功能未能充分发挥上面。因此，我国资本市场存在的问题不是要不要监管，而是如何把适当、合理的监管与企业和投资者充满活力的自律和自治有机地结合起来。

四、监管、自律、自治在资本市场中协调效用的实现

一个良性的、理想的资本市场应该是一个公平、有序竞争的市场，通过必要的监管与自律、自治形成了良好的信用基础，信息公开、价格真实，市场主体可以较自由的进入市场和退出市场，每一个市场主体按照自我判断以自己的经营方式去追求利润最大化，投资者利益能够获得充分的保护。为了实现理想资本市场的理念，我国资本市场未来发展的方向应当是：在加强监管的同时，促进市场主体积极主动地实施自律、自治，逐步放开管制，直至解除管制。扩大市场化的范围，把本应由市场解决的问题，因担心现在市场机制不够成熟而放在行政管制层面加以处理的问题，必须逐渐地交还给市场来调整。

（一）监管、自律、自治协调的法律基础

这句关于公平的格言。以新《证券法》为证，其内容依旧以强化监管为主线，无论是对上市公司、证券公司，还是对证券市场修改后的条款均大大的扩充了监管的范围，增强了监管的力度，然而涉及自律和自治的规范依然没有改观。证券业协会对证券市场主体的资格、市场交易、违规行为的处理基本上没有管理权，在证券市场的组织和运作过程中完全被边缘化。这样一部证券法就其精神实质和主要条款而言，早已因扭曲而沦落为一部“证券监管法”。这必然会使我国证券市场今后增强自律和自治功能带来法律资源供给上的不足。无论是政府监管，还是企业自律和自治都必须具备合理性和坚实的法律基础。我国政府为什么要对资本市场实行监管，当然是为了维护资本市场的社会公共利益，实现资本的经营效益。而决不是象有的人所说的那样，中国政府干预在法理上有很强的理由，因为中国政府是所有人。“中国政府帽子转过来就是所有人，帽子转过去就是管理者”。我国资本市场运作不规范，一个很关键的问题就出在政府同时承担着社会管理者的职能和所有都的职能，二者纠缠不清。有时它以所有者身份去行使社会管理者的职责，有时它却又以社会管理的资格和地位去保护自己作为所有者的利益。角色的错位使政府很难做到客观、公证，有些问题就是由于政府管理管出来的，如果依法由市场去调节本来就根本不存在问题。法律调整社会经济关系的方式有两种：一种是法定主义调整方式，另一种是法律行为调整方式。法定主义调整方式要求当事人的行为必须符合法律概括的典型形态，否则，就属于违法行为，必须承担相应的法律后果。法定主义调整在立法上表现为强制性、禁止性法律规范。显然，政府对资本市场监管依据的是法定主义调整方式所确定的强制性法律规范。政府对市场的监管必须依法行使职权，法律没有明文规定的就是法律禁止政府部门去做的，政府不得滥用监管权。法律行为调整方式，即私法自治的调整方式，在立法上表现为任意性法律规范，即意思推定规范。当事人根据自己行为为自己创设权利和义务，当事人可以通过法律行为排除意思推定规则的适用，即当事人的约定优于法律的任意规定。只有当事人未作意思表示或者意思表示不明确的，才推定适用任意性法律规范。私法自治原则必然意味着“承认个人在私法的领域内，就自己生活之权利义务能为最合理‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法律关系。”资本市场的自律和自治必须以任意性法律规范为基础，按照意思自治原则，法律没有明文规定的，就是法律允许做的。然而，我国关于资本市场的各项立法，就其规范体系考察由于受重监管轻自律、轻自治思想的支配，强制性法律规范与任意性法律规范的比例严重失衡，许多本应由市场调节和市场主体选择便可以有效解决的事项均被上升为法律的强制性规范，致使市场主体的自治和自律空间被极度地的压缩。殊不知，“最严厉的法律是最大的错误或不公正”。

（二）政府监管的价值必须立足于对安全和效益的合理追求

正当的法律并没有设计人们相互交往的细节，而仅仅创造其边界。政府的正当职能就是透过创造出的市场秩序，让个人可以借助浮动价格和利润，最充分地利用分离的知识，以此促进社会成员间的合作。在对资本市场的监管方式上，政府应采用非现场监督和现场检查方式实施监督。监督方式对市场主体及其活动的影响，决定着是否允许市场主体自治以及自治的程度如何。若对市场主体实行现场监督，无异于对市场主体自由的剥夺；虽然是非现场监督，但是如果对市场主体进行任意的、频繁的现场检查必然会严重地干扰企业的经营活动。因此，检查是否必要，检查的频率必须从严、适度地掌握。政府监管应多注重宏观层面，多应用法律和经济的手段进行监管；监管对安全价值的追求不能妨碍市场主体对符合社会公共利益要求的自我利益的追求。监管主要是对市场主体外部行为的监督，不应涉及或尽可能少地涉及公司的内部事务，尤其不能妨碍其自主决策。监管应有助于强化上市公司、控制股东和高管人员的信息披露义务，防范系统风险，不代替市场交易主体作判断，个体交易风险应通过市场主体的内控机制解决。对资本市场的管理应区别管制与监督，管制是对资本市场主体和行为的事前监督，它属于行政许可的范畴，解决是否赋予特定市场主体某种权利，是否允许市场主体做出某种行为的市场准入问题；而监督属于事后的督促检查，它解决的是市场主体如何行为，行为的后果是不具有合法性和正当性的问题。为了提高我国资本市场的动作效益，资本市场未来的趋向必须是逐步放宽管制、加强监督、扩大自律和自治，坚持资本市场改革的市场化取向，充分发挥市场机制的作用。

（三）赋予资本市场主体独立的地位、拓展其自律与自治的空间

资本市场的自律组织，主要有证券交易所和各种同业协会，如银行业协会、保险协会、证券业协会、基金同业协会、会计协会和律师协会等，它们都是同业者为了同行业内部成员的共同利益，促进行业的发展，根据平等、自愿、互利原则，依法设立的非营利性社会组织。为了实现本行业的自我管理，在法律上必须赋予其社团法人的独立地位和权威性。中国的实践已充分证明了作为政府附属物的行业协会，只能是强化政府全面管制的手段和工具，而决不可能成为促进行业成员自律发展的中间力量。新《证券法》就证券交易所而言，赋予并扩大了下列权力：（1）股票、债券和其他证券上市交易的核准权；（2）证券暂停、恢复和终止上市权；（3）停牌、停市权；（4）对证券交易的实时监控权；（5）信息披露监督权；（6）制定证券交易所的会员和证券从业人员规则的权利；（7）对证券违规交易的处罚权。自律、自治应是权利与义务的统一。首先，必须承认资本市场的参与者是独立的权利主体，能够以独立的市场主体资格从事市场交易活动，在公平竞争中实现自己的合法权益。市场自律组织也必须是市场经营主体为了共同的经济目的，为了成员企业的整体、长远利益均衡、协调和可持续发展，按自愿互利的原则组建起来，既独立于其成员，也独立于政府的法人实体；其次，自律、自治意味着证券业协会、证券交易所和相关同业公会等自律组织必须依据法律、自治规则和公司章程自愿地履行义务、承担责任，尤其，将自律作为承担社会责任的有效途径。资本市场自律组织能够实现自律功能的前提是，它必须是成员自愿结合起来的，具有完全独立性和权威性的法律实体。资本市场交易主体的法律地位和权利则必须获得充分的尊重和可靠的法律保障。自律组织的自律功能主要体现在以下几个方面：（1）自我约束；（2）自我规范；（3）自我管理；（4）自我控制。我国虽然已经建立了各种与资本市场有关的同业协会，但是这些协会除了组织成员交流信息和业务培训外，并没有真正发挥对其成员的自律监管作用。即便是证券交易所在我国也缺乏应有的独立性，它虽然在立法规定中是独立的法律实体，但是它在实际活动中却表现出对证监会很大的依附性，在外观上犹如证监会规章、政策的下属执行部门。咎其原因就在于法律几乎把所有的监管职能均赋予了政府监管部门，根本就没有为这些社会组织留下自律空间，由于缺乏必要的监管权和手段，自然无法发挥作用。我国《银行监督管理法》第31条规定：“国务院银行业监督管理机构对银行业自律活动进行指导和监督。银行业自律组织的章程应当报银行业监督管理机构备案。”该法对银业自律组织仅有的一条规定，却没有赋予其任何权利，立法对银行自律监管的忽视，从此可见一斑。我国无法开辟场外的证券交易市场，完善证券市场的分层体系，与缺乏证券市场的自律机制不无关系。自律性组织是场外市场存在的必要条件，我国证券市场的自律机构是交易所和证券业协会，但目前我国证券业协会根本不是监管者，且法律也未明确它的地位。场外交易的自律规则要充分发挥作用的前提是具备很好的职业准则和高度的自律，而目前我国并不充分具备这样的条件，所以建立场外交易市场困难太大。

资本市场的交易主体实行自治是资本市场产生活力的源泉。作为独立市场主体的公司必须具有独立的意志能力，能够自主经营、自负盈亏，自我发展、自我完善、自我约束；有自己独立的法人财产，独立的物质利益和独立的责任能力；有权责明确，管理科学，激励与约束相结合的治理结构和机制。在此基础上，通过自身高效的经营活动，积极地开展公平、有效的竞争，才能不断地实现自身利润最大化。

五、几点结论

在世界经济一体化、全球化的背景下，为迎合世贸组织规则下世界资本市场日益激烈的竞争，我国资本市场在政府主导和推动下，经历了十多年的艰辛发展后的今天，必须适时地转向监管与自律有机结合的轨道。大力培植资本市场的自律力量，提高政府适度监管的效率，增强市场的灵活性和竞争力，最大程度地实现资本市场的经济功能和法律功能。首先，必须明确划分政府监管和市场主体自律和自治的边界。凡是通过资本市场机制能够解决的问题，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但是能够通过规范、公正的行业组织和中介机构的自律能够解决的，应当自律解决；即使是市场机制、行业组织和中介机构自律解决不了，需要政府加以管理的问题，也首先通过事后监督去解决。即资本市场实行行业组织自律优位，政府有限监管，市场主体充分自治。其次，在资本市场立法方面必须适当地削减法律的强制性规范，确定政府有限的监管权力，扩大任意规范的比例，并使其系统化和体系化，为培育资本市场的自律和自治机制拓展应有的空间。第三，完善资本市场主体的治理结构和内控机制，强化董事、监理及其他高级经营理人员诚信义务，切实保护中小股东的合法权益。第四，扶持和推动市场主体、行业自治组织自身的建设和发展，依法保持其独立的法律地位，并赋予它们充分的自治和自律权，为资本市场发挥自治和自律功能创造条件。第五，政府应合理地处理好促进资本市场的发展与监督其运行的矛盾，不仅要促进多层次的资本市场体系快速的形成和发展，还必须通过卓有成效的监管手段的运用，平衡各种利益关系，维护公正、有序和有效竞争的市场秩序。另外，应该在观念上明确促进资本市场自律功能的发挥也是监管部门义不容辞的职责。

[参考文献]

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篇12

一、德国功能翻译理论

德国功能翻译理论起源于20世纪70年代，主要代表人物有莱斯，弗米尔，诺德和曼塔利。1971年莱斯出版了《翻译批评的可能性与限制》，首先把 “功能类型”这个概念引入翻译理论，并将文本功能列为翻译评判的一个标准。此前西方多数翻译理论家持翻译等值理论，他们主张以原语文本为中心，注重原语文本，在译语文本中保存原语文本的特征（林华： 2006，（6））。功能翻译理论者认为等值理论在实际翻译中是没有办法完全做到的，有时也没有必要。费米尔是莱斯的学生，他提出了“译文功能论”，他认为：翻译的过程是由翻译的目的所决定的，也就是说预期结果决定着翻译的方法，翻译应以文本目的第一准则，他创立了功能派的奠基理论――目的论。目的论的核心概念是：翻译方法和翻译策略必须由译文预期目的或功能决定。随后，诺德进一步拓展了译文功能翻译理论，提出了“功能加忠实”的概念，认为：“翻译是创作使其发挥某种功能的译语文本，它与其原语文本保持的联系是由译文预期或所要求达到的功能确定的。 翻译使由于客观存在的语言文化障碍无法进行的交际行为得以顺利进行”（Nord Christiane，1997），译者也因此在翻译活动中发挥沟通协调的桥梁作用。这使得功能翻译理论较传统翻译理论表现出更高的科学性，对实用文体的翻译也有较大的指导作用。

二、国际商务英语

商务英语作为一门专门用途英语，既具有普通英语的特征，又有其独特性，它以国际商务为语言背景，是英语在商务场合中的具体应用，它在日益纷繁的国际商务活动中的作用越来越突出（王兴孙： 1997）。商务英语属应用性语言和功能性语言的范畴，涉及对外贸易、投资引资、国际金融、合同、法律等方面。商务英语背后的文化主要是欧美文化，商务英语翻译在这一语言环境下，为人们的交流提供了方便。在此，本论文以商务信函翻译为例，探讨德国功能翻译理论在国际商务英语翻译中的运用。

三、德国功能翻译理论在商务信函翻译中的具体运用

国际商务信函结构严谨，并要求语言完整具体、清楚简洁、礼貌婉转，要灵活应对。商务信函是在公司之间以及公司与顾客之间的书信来往，是经贸文本中的一种常见类型。它最为突出的一个特点就是行文用字高度程式化，往往为顺应“实用”要求而不避章法雷同，不求形式变化，常用一些商界共同遵循的固定套语，在书信的起、转、合之处按常式因事布词、行文构句（凌华倍，朱佩芬，2002）。由于信函写作都是有目的性的，在功能目的论指导下，译语文本所采用的语气语调也应该符合预期功能下的目的，是歉意的，建议性的，还是坚决的等等。译者还要保证译文的简洁性和准确性，当涉及具体的信息时，比如时间，地点，价格，货号等等，尽可能做到精确。总之，商务信函翻译要求译者在译本的措辞方面多加斟酌，使译文能达到同原文相同的交际目的，甚至能够促进交际。下文以一则商务信函正文为例，主要从语言特点和措辞方面探讨功能翻译理论在商务信函中的应用：

We have read in China Daily that you are the exclusive agent for Hi-Fi Corporation of Africa and Asia.

我方从《中国日报》上获悉，贵公司为高保真公司在非洲和亚洲的独家商。

“We have read in China Daily that……”这种句型属于商务英语的程式化翻译，译成“从某处获悉”，而“you”可以译成“贵公司”，表示对对方的礼貌，Would you please send us price-lists and catalogues of all the Hi-Fi wireless products and terms of payment. Please advise if you would grant special terms for an annual trade over 1 million U.S. dollars.

请贵公司惠送所有无线通讯产品的目录、价目表及付款条件，并请告知，如果每年交易额达100万美元以上，是否可获得特别条件。

要注意惠送的资料是什么，翻译时一定要准确，不可出现遗漏或错译，以免影响双方贸易往来。

A visit of your representative would be appreciated. Perhaps he could bring the newest samples of the 999 hand phone， an item of growing interest here.

敬请贵方派代表来与我们洽谈，并携带最新999型手机样品，该产品在此地销路很好。

在英文商务信函中，我们长能见到“obliged”，“ appreciated”等词，表达写信人的一种感激感谢之情，属于商务信函中的套用语，根据译文预期目的，选择合适的中文词语就可。这句话的翻译还要注意商务英语的一些约定俗成的表达方式，例如“growing interest”，字面意思是“吸引了消费者的兴趣”，按照约定俗成的译法，我们译成“销路好”就显得很得体。译者在平时工作中需要积累商务信函的惯用词汇或短语。

We are looking forward to the pleasure of hearing from you soon.

直译成“我们期待早日收到贵方信息”，确实做到了信息的完整传递，但是考虑到这句话并非是向对方传达重要商务信息，而是表示一种期盼的客气的语气，在这种目的指引下，我们意译成“敬请回复”就比较妥帖。

参考文献：

[1] Nord Christiane. Translation as a Purposeful Activity-- Functionalist Approaches Explained [M]. Manchester StJerome Publishing， 1997