时间:2023-03-28 15:08:03
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主要实践性教学环节:西方经济学、宏观经济管理、产业政策、投资经济学、统计学、会计学、管理学、人力资源管理、经济法、国际贸易、国际金融、财政与税收、基层岗位顶岗实习、毕业实习、毕业论文等,以及各校的主要特色课程和实践环节。
经济管理学专业就业前景
经济管理专业主要面向在职从业人员,培养能胜任各级政府经济管理部门工作和企事业单位实际管理工作的应用型人才。随着我国社会经济制度的深入改革,加入WTO后与国际惯例接轨步伐的不断加快,经济管理的重要性被越来越多的中国企业及组织所认识,企业决策者开始认识到运用经济管理知识来管理公司可以减少很多不必要的损失。经济管理的人才无疑成为了许多企业追逐的对象。在今后20年中,中国所需要各类管理人才,而其中经济管理类人占到相当大的比例。毕业生就业前景广阔。
经济管理专业的毕业生需要扎实专业知识,可以前往金融机构、各大企业、经济管理部门、政策研究部门等从事相关的职位,具备一定工作能力的话,相信也是可以在经济学领域发展的很不错的。毕业生们需要好好努力提高自身能力才有可能觅得理想的工作。
经济管理专业的毕业生可以从事的工作岗位有:证券、基金、信托、银行、市场营销、经济预测和分析、对外贸易、管理类等等。毕业生也是比较适合报考公务员和事业单位的,这是一个热门的专业,比较吃香。
经济管理专业就业方向无论是本科毕业,还是硕士毕业,经济学专业类的应届生总体上的就业方向有经济分析预测、对外贸易、市场营销、管理等,如果能获得一些资格认证,就业面会更广,就业层次也更高端,待遇也更好,比如特许金融分析师(CFA)、特许财富管理师(CWM)、基金经理、精算师、证券经纪人、股票分析师等。
从事行业:
毕业后主要在房地产、互联网、金融等行业工作,大致如下:
1 房地产;
2 互联网/电子商务;
3 金融/投资/证券;
4 新能源;
5 建筑/建材/工程;
6 其他行业;
7 计算机软件;
8 贸易/进出口。
从事岗位:
毕业后主要从事网络推广专员、文案策划、财务总监等工作,大致如下:
1 网络推广专员;
2 文案策划;
3 财务总监;
4 财务经理;
5 销售经理;
6 会计;
1电子商务人才培养存在的困境
中国电子商务研究中心的《2015年度中国电子商务人才状况调查报告》中提出,电子商务人才问题主要体现为:行业的快速发展与人才供应不足之间的矛盾;电商企业利润的降低与人力成本的上升之间的矛盾;企业对电商人才素质的要求与传统教育模式之间的矛盾。电子商务作为新兴的综合叉学科,专业领域涉及信息技术、经济、金融、市场营销和管理等诸多知识,其人才需求本身也是多样化、复合型的,传统的封闭式教学模式,偏向性地重视培养电商专业的课本知识灌输,对学生应用能力的培训和拓展较少,存在培养目标不明确、课程设置不合理、教学方法单一、缺乏创新创业指导等诸多问题,已不适应现代信息社会对电子商务人才的需求,有必要对电子商务本科专业人才培养模式的改革与实践进行系统性的、更全面深入的研究。
2多维开放式人才培养模式的特点与内涵
多维开放式课程教学设计包括突破传统校内课堂限制,创建开放性教学空间,还包括理论的开放式收集、教学内容的开放性选择、教学材料的开放式组织、理论教学的开放式实施、教学过程的研究性运用和实践教学的开放式开展等。实施多维开放式教学,从课程教学组织的结构化、封闭式课堂教学逐步向半开放混合式课程、完全开放的社会化课程教学转变,充分发挥了电子商务的专业优势,有助于实现教学时空、师生关系进一步多元化,能够培养学生丰富的想象力、敏锐的直觉、创造性思维和动手实践的能力,更能满足学生强烈的探究欲望,培养学生的创新意识,不断提高电子商务专业学生的专业技能和综合素质,是学生应用能力的培养和全面素质提高的最佳途径,更能体现相应学科和相应课程的特点,推进学生创新创业,拓宽学生就业途径。
3多维开放式人才培养机制设计
人才培养模式改革是实现新形势下电子商务人才培养目标的根本途径,本文通过建立“理论教学、实践教学、应用创新、科学研究”四大教学模块渗透融合的多维并重的教学体系,构建了“多层次、多领域、模块化”的开放式创新型电子商务人才培养模式。
3.1理论教学维度
3.1.1知识体系模块化
根据社会经济不同领域对电子商务人才的需求,设置人才培养多元化目标,考虑到电子商务专业多领域交叉、知识密集的特点,将电子商务培养方向细分为“电子商务经济管理”、“电商技术与开发”、“网络商务营销”、“网络美工与多媒体制作”等专业方向。根据学生的年级层次和专业课程进度,在课程体系中增加“创业基础”、“网上创业”等创新创业知识模块和知识单元,并结合专业培养方向重构知识体系,突破传统课程体系中各课程、授课老师、教学班之间的界限。
3.1.2创新创业教育体系
在高校本科通识教育的基础上,对技术经济、管理等主干课程进行合理搭配,并结合各专业课程的教材内容和专业特点,在教学内容中适时安排、渗透创新创业教育的内容,推进学分制改革,将创新创业、各类竞赛、实践项目、科研活动等成果进行分级量化,纳入学分评价体系,促进电子商务人才综合素质的提升。
3.1.3教学方法多样化
探索专题教学、案例教学、任务驱动式教学、慕课(MOOC)、翻转课堂等多样化教学种形式和手段。加强课程考核体系改革,综合考核学生的知识、能力与素质:知识要求包括理论与实践能够紧密结合,能够及时衔接新知识新技术;能力要求包含获取知识、应用知识、管理实践、创新与创业、沟通协调、人机交互等方面的能力;素质要求包含思想道德素质、文化素质、网络素质、身心素质等。
3.1.4开方式教学模式
推动专业课程间的共享和互联,尝试对知识体系中有时间关联或技术关联的课程实施开放式教学,构建创新创业驱动的开放式课程群。打破课程之间的界限,鼓励教师协同教学,共同制定授课计划、实验指导和考核体系,学生可以跨专业班级建立学习小组、共同完成课堂作业和课程设计,相关课程可以共享教学、实验资源,互认学分。
3.2实践教学维度
3.2.1动态调整教学目标和内容
以行业需求为导向,建立电子商务毕业生创业、就业信息库,跟踪记录毕业生创业、就业的现状,及时掌握企业对人才的具体需求,根据行业和市场需求来动态调整实践教学的培养目标和相关内容。鼓励更多学生积极参与调查实践,了解社会及企业现状与发展,提高电子商务专业学生创新创业认知能力。在实践教学过程中,系统性地开设电子商务创新创业系列实践课程,强化模拟性创新创业的具体实践和分类指导,将学生参与创新创业实践的时间计入相关教学实践学分,并与毕业实习与毕业论文有机结合起来。
3.2.2“赛-教”结合,以“创”促学
依托校内创新创业实践基地,鼓励学生参加“挑战杯”、“大创”、“互联网+”等比赛,对前期研究与探索予以立项支持。定期举行“双创型”专业技能大赛,并由专业老师进行指导,构建“赛-教”结合的教学机制。组织学生开展社团活动,组织各类人文类竞赛、文体类和社会实践类活动,鼓励学生掌握扎实的职业技能,培养团队合作精神,引导创新创业思维。进一步完善和规范学生创新创业实践成果评价指标体系,将学生参与的创新创业实践和竞赛活动转化为实践课程学分,激发学生的参赛热情。
3.2.3推进电子商务“双创型”特色实验室建设
引进电子商务案例分析平台、百度搜索营销模拟实验室、电子商务综合实训、实验沙盘、网络行为分析等系列实验平台,强化模拟性创新创业的具体实践和分类指导。推动电子商务虚拟仿真实验室建设,并以课程群体系为基础,组织跨课程、跨专业的综合模拟实验教学项目,形成规范性的实验指导书和实验规程,培养学生成为具有扎实专业知识、熟练专业技能,具备创新创业精神和能力,能主动适应电子商务行业发展需要的应用型技能人才。
3.2.4开展深度校企合作
与企业共建模拟创新创业平台,从传统的认识实习、生产实习合作进一步提升到顶岗实习、订单式人才培养协议,让学生更深入地参与企业的具体管理和动作环节,并根据企业对人才的实际需求制定校企协同育人计划。聘请企业高级管理人员和技术骨干担任校外导师,指导学生体验企业的项目管理和企业文化,并对课程建设和教学改革提出建议。
3.3应用创新维度
3.3.1筹建电子商务创新创业孵化室
在本校“创新创业特色专业建设”课题的支持下,筹建电子商务创新创业孵化室。孵化室提供网站开发与管理、网络营销、网络用户行为分析、网站美工、多媒体作品设计与制作等方面的软硬件平台和设备,从学生组建的创新创业团队项目中选拔出一批有创新性和实践意义的项目,分配指导老师,入驻电子商务创新创业孵化室进行针对性指导,进一步推动创新创业项目的实施,并将优秀作品推荐到区级、国家级竞赛中,推动学生的创新意识向创业实践转化。
3.3.2实施“项目牵引、团队协作、企业化管理”的培养模式
鼓励和指导学生开展创业探索,或在导师指导下承接企业咨询、企业网站建设、企业网络推广、网络广告制作、网络市场调研、企业电子商务策划与实施等实践课题,例如,结合广西本地方特色,扶助本地小型企业开展农产品电子商务、跨境电子商务等,从而提高学生们应用专业知识解决实际问题的能力,进一步提升创新能力和专业技能,切实做到“高校服务地方”。
3.3.3倡导学生参加专业技能的培训和考证活动
探索与“淘宝大学”、“百度营销大学”、“阿里巴巴全球速卖通大学”等第三方电子倡导学生参加外语能力、计算机应用能力、各类职业资格、专业技能的培训和考证活动。探索与“淘宝大学”、“百度营销大学”、“阿里巴巴全球速卖通大学”等第三方电子商务平台合作培养电子商务人才的模式,通过假期短训、在线培训等多种方式,进一步提高学生对现代电子商务创新发展模式的认知,增强学生对电子商务平台及工具的操作和管理能力,拓展就业渠道,启发创新创业思维。
3.4科学研究维度
3.4.1提升科研能力
鼓励教师以科研课题为依托,指导本科生参与科学研究,提升科研能力。实施专业导师制度,将“双师型”师资队伍建设与学生“双创”团队建设相结合,以科学研究、社会服务、自主创业、学科竞赛等项目为牵引,形成跨年级、跨专业班级的项目梯队,导师从职业规划、选课指导、考研指导、竞赛指导、学年论文、实习实践、毕业论文等多方面为学生提出针对性建议,并组织学生有计划有步骤地参与相关科研活动,撰写科研论文。
3.4.2奖励科研创新
建立电子商务专业本科生科研奖励制度,奖励科研创新,对本科生发表科研论文、申请发明专利、申报软件著作权等创新性研究活动,给予经费支持和相应奖励。在科研创新能力教学方面,组织教师开展研究型教学、创新型实验和开放实验等活动,拓展学生创新性学习和探索的深度。
4结语
本文基于“理论教学、实践教学、应用创新、科学研究”四个维度提出“多层次、多领域、模块化”的开放式创新型电子商务人才培养模式,未来将以桂林理工大学电子商务本科专业为研究对象,将人才培养模式改革方案有计划有步骤地进行试行,拟设置实验班和参照班,跟踪项目的实施情况,收集学生和人才市场的反馈信息,根据实践的具体情况对电子商务人才培养模式进行调整和优化。
参考文献
[1]贾扬蕾,鲁美娟.适应开放环境的电子商务专业教学模式构建研究[J].中国商论,2014,(10):191-192.
1.2汉语言文学专业实践教学的课程体系一直以来,汉语言文学专业的课程设置都存在着与社会的严重脱节,与就业市场的对接性差,文学概论、中国古代文学史、中国现当代文学、外国文学、现代汉语、古代汉语、语言学概论,是汉语言文学专业的主修课程,选修课也停留在主观课程的延伸中,这种课程体系如果在“985”,“211”的学术型高校的毕业生还拥有足够的市场,但是在经济知识的时代语境中,却使得独立院校抑或民办院校的学生失去了“学历”优势的竞争力。为此,在实践教育理念的指引下,本着学生“宽口型”的原则,汉语言文学专业的主干课程不能变动,否则将会脱离汉语言文学的专业初衷,但是另一方面,要想使得汉语言文学专业真正地走向实践教育的视域内,加强学生知识的综合性与应用性,就要在巩固专业课程的基础上,在选修课群与实践课程中调整比重,实现专业理论课程与应用型课程之间的有效互补。因此,根据教师多年的教学经验、多年学校毕业生的回访、对企业人力资源经理部门的走访调研,我们构建了适合于应用型大学汉语言文学专业的选修课群,即“6+1”公共选修课群。“6”由全媒体采编、教师岗位技能、现代办公与管理、人力资源管理、市场营销、广告创意与策划方向组成;“1”是针对参加考研、考公务员等升级考试的学生,教师可以对这些学生进行一对一的同步指导“,6+1”模式公共选修课群的建设,能够更有针对性地培养学生,坚持小班授课,践行分组式教学。六大方向的公共选修课群不仅能提高教学质量,而且能激发学生的学习兴趣,最终实现宽口型就业的目的,使汉语言文学专业的实践教育真正落到实处。
1.3汉语言文学专业实践教学的层次性培养实践教育的实施,是一个循序渐进的过程。因此,汉语言文学专业在实践教学环节确立了层次性培养模式。大一时,学校为大一新生开设了专业导论课,旨在使其了解汉语言文学专业课程设置以及各个方向实践课程的特点,找到自己的兴趣点。到了大学二年级,学生逐渐进入了“定向”培养模式中,每个学生需要在全媒体采编、教师岗位技能、现代办公与管理、人力资源管理、市场营销、广告创意与策划方向中进行自主选择。此阶段,学校采用师生双向选择方式,每名学生申报两个选修课群,再由各选修课群的主要负责老师进行集体面试和测评,以通过学生的特长、性格、生活环境等全方位衡量学生适合的就业方向。大学三年级,学生面临着选择毕业以后的去向,即“就业”和“考试”。就业倾向参与实践,而考试需要注重对考试相关理论课程的学习以及复习。到了大学四年级,学生需要完成的实践内容包括“毕业论文设计”以及“顶岗实习”。汉语言文学专业实践教育的课程设置是和大学四个阶段密切联系的,汉语言文学专业实践教育的培养目标,为课程设置提供指引,同时实践课程是实践教育的有力支撑,而“分层次”的培养又是语言文学专业实践教育的重要保障,能够确保实践教育有条不紊并且有效的实施。
2汉语言文学专业特色实践教育的实施
2.1宏观与微观课程体系的有效平衡
2.1.1微观:学院实训课程。微观实训课程构成了整个实践教育的基础。随着当前外部市场需求的不断发展,学校逐步树立了以市场化需求为导向的课程体系。在此课程设计体系中,实训类课程的比重大大增加,“全媒体采编”方向的实训课程,如“自媒体实训”、“报纸排版与网页设计”“、网络推广与营销实训”等,这类实训课程注重的是对媒体基本技能与实用能力的掌握,如“新媒体理解能力”、“报纸排版网页设计能力”“、新闻摄影能力”等。
2.1.2宏观:校外顶岗实习。校外顶岗实习是一项重要的实践教育活动,是本专业与企业共同制定并完善顶岗实习管理制度。通过实行与企业“零距离”接触的仿真模拟实训,提高汉语言文学与社会的实用性人才对接。其主要开设于大学四年级,主要形式是在相关的企事业单位实习。对于独立学院毕业生来说,其实习单位一般为学院所在城市的本土企业,顶岗实习的岗位一般是由学院、家庭以及其他关系引荐。顶岗实习是实践教育的核心环节,同时也是工作前的最后一个实践教育环节。
中图分类号:G752文献标识码:A文章编号:1671—9840(2011)03—0069—03一、弓I言新疆跨越式发展需要多民族、多学科、多层次的创新人才的智力支持,而创新型人才的培养需要创新型的教育体制改革。2010年12月,国务院在《关于开展国家教育体制改革试点的通知》中强调了“系统推进教育改革”的精神,坚持教育改革是一项系统工程,改革必须“统筹谋划、系统设计、循序渐进”的基本观点。新的历史发展阶段,新疆财经大学作为新疆财经类人才的培养基地,担负着新的历史使命。结合国家中长期发展纲要,学校制定了《新疆财经大学关于进一步深化改革,促进本科教学工作科学发展的意见》,提出了学校“十二五”发展规划,将实践教学和民汉混合教学列为教学改革的重点。实践教学是教学改革走向纵深的重要内容,是新疆民汉人才素质培养的关键环节。已有很多学者在实践教学领域进行了深入探讨,如倪青义对如何在综合实践课程中渗入信息技术进行探讨;荣瑞芬等提出确定实践教学的考核体系,明确实践教学的管理模式是实践教学科学化的保证;方敏以统计学专业为例提出开放实践教学管理方法;杨慧斌等阐述了科研和实践教学的关系、科研反哺实践教学的意义;李白燕提出以综合实践活动课程的常态化实施促进学校特色的形成。而民汉融合教学既是新疆长治久安的政治任务,又是提高各民族人才素质,实现新疆跨越式发展的基础。
在这一领域也有学者进行了深入研究。李晓霞。。对新疆多民族聚居区学校教育促进民汉文化融合中存在的问题及原因进行分析;任新丽等提出新疆少数民族教育未来的发展要破除分民族办学施教的模式,走民汉师生融合和一体化施教之路。而如何将实践教学与民汉融合教学结合起来,实现民汉教学一体化网络创新模式是亟待解决的问题。本文将在实践教学知识管理的基础上,探索面向民汉融合的实践教学创新模式,建立多维知识网络体系以提高教学效能,为新疆本科教育迈上一个新的台阶提供决策支持。
二、建立面向民汉融合的实践教学模式的必要性分析(一)民汉融合教学的内在需要民汉融合教学的主要目的是提高民汉学生的共识程度和建设新疆美好家园的依存度。现行的选课制虽然可以直接拓展民族学生对专业知识学习的广度,但在一些专业性强的课程中,无法进行知识深化,有时还会影响课程教学的进程。在学分制班上,往往是民族学生自己聚在一起,语言、文化和技能无法有效与汉族学生融合,进而影响高校民汉融合教学目标的实现。因而可以说,如何探索具有创新特点的民汉融合教学方法是学校亟待解决的问题。
(二)实践教学的重要组织保证实践教学是本科教学的重要内容,是提升民族学生业务技能的重要手段。目前,民族学生学习主要局限于对概念的理解上,由于汉语言水平的限制和知识体系方面的欠缺,许多新知识无法实现合理的知识映射。建立面向民汉融合的实践教学知识网络模式,可以搭建现实世界到知识世界的认知平台,拓展民族学生多层次反馈学习知识的维度,提高其实践技能。
三、面向民汉融合的实践教学创新模式分析(~)专业实践教学知识网络体系教学的主要目标是将知识有效地传授给学生。知识本身分为显性知识和隐性知识,显性知识可以通过书本、网络媒体等手段展示给学生,学生比较容易接受并吸收。而隐性知识由于无法有效地定义和表述,给学习和研究带来很多困难。
特别是对新疆的民族学生而言,其所学知识大部分为书本上的显性知识,这些知识多为通过一些概念定义另外一些概念,而他们对于这些概念没有实物可以参照,无法在大脑中形成有效的知识映射,给民族生教学带来巨大障碍。建立实践教学知识体系,可将实物和相关的隐性知识链接起来,给学生构造一个学习网络。结合各专业特点,利用网络不仅能将现实的实物通过关系联系起来,同时也可将实践环节联系起来,构造有效的知识网络链,增强民族学生对各概念在思维层面的知识链接和想象力,提高学习效率。
(二)基于民汉融合实践小组的实践教学创新模式分析在专业实践教学中,采用实践小组的方式可以有效提高合作式实践教学的水平。可将汉族学生和民族学生分步骤、多层次地混合编组,让他们在完成实践课题的过程中建立友谊,相互学习民族文化,增强民汉之间的认同度。同时加深民族学生在实践中对专业概念的理解,让汉族学生帮70助民族学生将隐性知识显性化,从而提高学习质量,如图l所示:图1基于民汉融合实践小组的实践教学模式在保证专业教学主线的情况下,可以实践小组为基础,积极建立多知识层次的教师梯队和学生梯队,对学生历史评价成绩进行动态跟踪,及时引导实践小组参与解决新疆信息化过程中的实际问题,拓展实践教学为新疆服务的外延。
(三)基于科研与教学互补的实践教学知识传导链分析实践教学是将科研和教学在特定环节进行融合的教学模式。科研和教学是高校工作的两个重要方面,这两个方面是相互依存的。对于专业实践而言,可以在科研和教学协同的基础上,建立从两个维度进行知识传导的网络链。在研究型团队内,通过教师间的讨论和讲座进行知识传导,构建研究型实验的理论基础和研究氛围。通过不同专业和研究领域的教师进行知识的交叉传导,拓展不同专业知识的外部链接,增强学科交叉性,为培养具有复合知识的各民族人才奠定基础。通过科研骨干教师对青年教师的知识传导,引导青年教师快速定位新的研究方向,学习新的研究方法。
另外,应该大力培养具有学术性特质的学生,从学生维度进行知识传导。建立学生参加教师课题的实践机制,通过科研讨论、科研实践提高其分析问题、解决问题的能力。鼓励学生建立研究型社团,对具有一定成熟度的实践教学经验进行网络推广,通过网络链增强知识传导的网络效应。
(四)教师与学生教学知识反馈网络分析教师与学生是教学网络的两类主体,教师主要承担知识盼讲授任务,学生主要完成知识的学习。学生学习反馈情况可指引教师有针对性地调整教学内容,这样更有利于知识的传授。而一些民族学生学习自主性欠缺,不喜欢提问题,如何获取这类学生的学习反馈信息是当前高校民族教学中的难点之一。在知识网络分析的基础上,可以实践教学为桥梁建立教师网络和学生网络的纽带,如图2所示:图2民汉教师一学生反馈网络体系教师通过对特定民族学生的实践作业、提出的问题进行记录,用统计分析工具找出问题的分布,对于特殊的问题进行专题讨论,普遍性的问题可以进行网络解答。教师还应研究学生在知识网络中的度分布,适当对知识网络中处于核心位置的学生进行知识优先传导,进而实现有效的知识扩散。对于特殊学生及时跟踪其实践过程,记录学生实践作业的时间演化情况,制订个性化的教学方案。加强对学生毕业论文、实习等过程的反馈控制,提高教师和学生的知识反馈网络的协同能力,使教学管理迈上新的台阶。
1.2 汉语言文学专业实践教育的主攻方向 一个专业的竞争力主要体现在人才市场的专业需求中,这也是汉语言文学专业由传统教学理念向“以就业为导向的实践教育理念”转变的根本原因,从某种程度上说,实践教育在应用型大学势在必行。针对实践教育的内涵特点,可将汉语言文学专业实践教育的主攻方向确定为以下几个方面:第一,针对就业市场,建立适销对路的人才培养计划;第二,针对人才培养目标,确定汉语言文学的课程设置;第三,针对汉语言文学课程特质,改变传统授课方法,实现教学方法的本质改变;第四,针对专业特点、加强校企合作,为学生提供实训基地,真正的实现将“理论”落地,让实践教育不流于形式。
2 汉语言文学专业实践教育的人才培养模式
2.1 汉语言文学专业的人才培养目标 其实一个专业的价值,往往取决于其培养的学生在就业市场的竞争力,即具备什么样的知识技能以及人才素养。经过教师多年的教学经验、社会调研以及企业咨询,具备纯文学知识的中文毕业生已不能适应现代企业的需求,面向企业需求,汉语言文学专业的学生更应该是高级复合型人才,譬如文字处理技能,行政管理技能,现代办公技能,交际公关技能,对于法律知识、管理知识、以及新闻广告知识的需求也不断提升,因此具备扎实文字功底,具有“一专多能”的复合型人才才能够立足于现代企业平台中。我们结合汉语言专业的学科特点以及市场对本专业的人才需求情况,在夯实汉语言专业传统知识的基础上,可将“现代办公与管理”、“全媒体采编”以及“广告创意与策划”作为汉语言文学专业实践教育的主要人才培养方向。折射在就业“取向”上,主要表现为:第一,企事业单位的文职类工作,如“房地产公司的行政”、“中小学教师”;第二,媒体、文化传媒公司,如报刊、电视、广播;第三,从事“AE”、“广告文案”、“广告创意”等工作,我国经济正处于快速发展期,对上述人才的专业需求要求我们打破传统中文的单一化培养目标,而倾向于多元化培养目标,唯有这样才能在既有的专业基础上,提升自己的就业市场竞争力。
2.2 汉语言文学专业实践教学的课程体系 一直以来,汉语言文学专业的课程设置都存在着与社会的严重脱节,与就业市场的对接性差,文学概论、中国古代文学史、中国现当代文学、外国文学、现代汉语、古代汉语、语言学概论,是汉语言文学专业的主修课程,选修课也停留在主观课程的延伸中,这种课程体系如果在“985”,“211”的学术型高校的毕业生还拥有足够的市场,但是在经济知识的时代语境中,却使得独立院校抑或民办院校的学生失去了“学历”优势的竞争力。为此,在实践教育理念的指引下,本着学生“宽口型”的原则,汉语言文学专业的主干课程不能变动,否则将会脱离汉语言文学的专业初衷,但是另一方面,要想使得汉语言文学专业真正地走向实践教育的视域内,加强学生知识的综合性与应用性,就要在巩固专业课程的基础上,在选修课群与实践课程中调整比重,实现专业理论课程与应用型课程之间的有效互补。因此,根据教师多年的教学经验、多年学校毕业生的回访、对企业人力资源经理部门的走访调研,我们构建了适合于应用型大学汉语言文学专业的选修课群,即“6+1”公共选修课群。“6”由全媒体采编、教师岗位技能、现代办公与管理、人力资源管理、市场营销、广告创意与策划方向组成;“1”是针对参加考研、考公务员等升级考试的学生,教师可以对这些学生进行一对一的同步指导,“6+1”模式公共选修课群的建设,能够更有针对性地培养学生,坚持小班授课,践行分组式教学。六大方向的公共选修课群不仅能提高教学质量,而且能激发学生的学习兴趣,最终实现宽口型就业的目的,使汉语言文学专业的实践教育真正落到实处。
2.3 汉语言文学专业实践教学的层次性培养 实践教育的实施,是一个循序渐进的过程。因此,汉语言文学专业在实践教学环节确立了层次性培养模式。大一时,学校为大一新生开设了专业导论课,旨在使其了解汉语言文学专业课程设置以及各个方向实践课程的特点,找到自己的兴趣点。到了大学二年级,学生逐渐进入了“定向”培养模式中,每个学生需要在全媒体采编、教师岗位技能、现代办公与管理、人力资源管理、市场营销、广告创意与策划方向中进行自主选择。此阶段,学校采用师生双向选择方式,每名学生申报两个选修课群,再由各选修课群的主要负责老师进行集体面试和测评,以通过学生的特长、性格、生活环境等全方位衡量学生适合的就业方向。大学三年级,学生面临着选择毕业以后的去向,即“就业”和“考试”。就业倾向参与实践,而考试需要注重对考试相关理论课程的学习以及复习。到了大学四年级,学生需要完成的实践内容包括“毕业论文设计”以及“顶岗实习”。汉语言文学专业实践教育的课程设置是和大学四个阶段密切联系的,汉语言文学专业实践教育的培养目标,为课程设置提供指引,同时实践课程是实践教育的有力支撑,而“分层次”的培养又是汉语言文学专业实践教育的重要保障,能够确保实践教育有条不紊并且有效的实施。
3 汉语言文学专业特色实践教育的实施
3.1 宏观与微观课程体系的有效平衡
商标使用行为首先是一种商业行为,这是判断商标使用行为的第一步。商业行为是商标侵权行为和不正当竞争行为的共同特征。商标侵权行为本质上是一种试图转移他人贸易而获利的行为,不正当竞争行为则是一种试图获取竞争优势的行为。欧洲法和美国法都将商业行为作为商标侵权的前提要件,如“根据商标指令第5条第1款第1项或者——如果是欧洲商标——根据第40/94号规定第9条第1款第1项,商标所有人有权禁止第三方未经同意使用与注册商标相同且影响商标功能的标记,如果这种使用发生在商业过程中且使用的相关商品或服务与该注册商标的商品或服务相同或类似”。③美国《兰哈姆法》第45条同样明确规定“商业中的使用(use in commerce)”。
如果使用行为发生在商业活动的背景中,目的在于获取经济优势,则使用相同或近似标记的行为构成商业过程中的使用行为。反之,如果行为目的并非获取经济优势(竞争优势),则不可能进入商标法和反不正当竞争法的评价。以搜索引擎在关键词案件中的法律地位为例,“搜索引擎将与商标相同的标记(signs)存储为关键词且根据这些关键词安排显示广告的行为,是为了竞争优势(economic advantage)而实施的商业行为”,④因而是一种商业行为。
然而,“商业行为”与“商标使用行为”并非等同概念,否则商标侵权行为与普通不正当竞争行为无异。如何将商标使用行为从广义的商业使用行为中筛选出来,亦即区分商标使用行为与不正当竞争行为,就是界定商标使用行为的第二步和重点难点所在。本文的基本思路是,通过引入商标法上的技术行为,提出界定商标使用行为第二步的方法,再用这个标准解释三种类型的案件、回答商标使用行为独立性的疑问。商标使用行为的界定偏重于实践理性,问题的产生和标准的提出均源于司法实践的积累和需要。因此,本文的写作思路坚持了问题导向,全文以司法实践中发生的一些案件为索引,尝试对商标使用行为的界定方法和步骤提出一些新思考,进而谋求理论上的突破,希望对分析、解决这一难题提供尝试性的视角。
一、“功能界定法”的技术解读
(一)从“行为特征”说起
前已论及,我国新《商标法》第48条对商标使用行为同时规定了“行为特征”和“功能特征”;我国台湾地区“商标法”亦同:“将商标用于商品、服务或其有关之对象,或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他媒介物;足以使相关消费者认识其为商标”。所谓“行为特征”,即必须将商标用于商品等媒介物或商业活动中;所谓“功能特征”,即必须发挥商标识别功能。在商标法的发展过程中,商标使用行为的界定从注重“行为特征”开始向注重“功能特征”转化,“行为特征”逐渐弱化。
早期美国法要求物理标示(physical affixation),即必须在商品、服务或其他媒介物上贴附商标,这是“行为特征”的典范,现代商标法上则不作此要求。“在媒介物上标示商标”是一种最原始和最基本的商标使用行为,它直接表明了该商品或媒介物来源于特定商事主体。由于商业方式的更新,只要任何能够将标识与商品或服务联系起来的使用,都构成商标使用行为,体现了“功能特征”的强化。如美国《反不正当竞争法重述》第18条第2句规定:在惯常的商业活动中以如下方式向潜在购买者展示或使潜在购买者知晓的,则构成将标识用作商标、商号、集体商标或证明商标的行为——将标识与使用者的商品、服务或者营业联系起来,在证明商标的情况下,则将认证的商品或服务联系起来。
再以一个案件具体说明现代商标法对“行为特征”的放弃、以及对“功能特征”的强化。甲收集某知名品牌使用过后的空酒瓶,再填充自制酒精销售未遂被查扣,如何定性?甲显然未在空酒瓶上“物理标示”仿冒商标,如果严格依照“在媒介物上物理标示”的标准,这种行为应不受《商标法》评价。就废弃的空酒瓶而言,空瓶商标虽然仍存在,但因无酒商品足供表彰,空瓶商标已经丧失识别商品来源以供选购的主要功能。但是,甲收集该酒瓶并填充自制酒精,使该商标表彰酒商品之功能再现,且足以导致相关消费者混淆误认,该收集空瓶并填充酒精的利用行为,与将商标用于商品足以使相关消费者认识其为商标之使用行为无异,因而同样构成商标使用行为。⑤
(二)技术行为的过渡
现代商标法对商标功能的重视,顺理成章地推动了“功能界定法”成为判断商标使用的标准,但没有为实践操作层面的判断提供具体启示,究竟怎么解释“用作商标、发挥识别功能”?突破的关键是技术行为的引入。正如在著作权法中的技术行为,技术服务提供者的技术行为因具有实质非侵权用途,而不承担著作权直接侵 [本文转自dYlw.Ne t专业提供写作毕业论文和各种教育教学论文 的服务,欢迎光临WWw. DylW.nEt点击进入 DyLw.NeT 第一论 文网]权责任,但可能因技术服务提供者的过错而承担著作权间接侵权责任。商标法中同样需明确技术服务行为的法律地位,并遵循相同的原理。
技术服务者因提供技术服务而收取相应报酬,这种技术服务行为是一种获取经济优势的商业行为。但技术服务行为本身具有中立性,法律并不因为系属商业行为而科以不法。技术服务行为的中立性是指在法律(商标法)上的中立,而非经济上的中立。之所以具有商标法上的中立地位,是因为相对涉案商标而言,技术服务提供者没有利用涉案商标推销商业、获取经济优势,但技术服务行为提供者仍可能因主观非难性、与辅助行为的客观结合程度承担共同侵权责任。⑥因此,一旦认定某种行为系技术服务提供行为,则这种行为不构成商标使用行为,该技术服务提供者不承担商标直接侵权责任,仅视其是否尽到合理的审查义务承担商标间接侵权责任。
(三)“功能特征”的认定:以商标为媒介推广自己的商品或服务
在商标使用行为的界定中,所谓“用作商标”、“必须发挥商标来源识别功能”,是指使用人利用商标作为媒介推广自己的商品或服务,简言之,使用人利用商标获利,在商标与使用主体之间建立起一种经济关联,这是认定商标使用行为的关键;反之,如果一种技术服务行为不会利用商标推广使用者的商品或服务,没有利用商标获利,并未转移或借用商标的识别作用或商标权人的商誉,则这种行为不构成商标使用行为。
以“运输假冒注册商标商品”和“仓储假冒注册商标的商品”为例,运输人或仓储人对其所运输的商品不享有所有权,其只是提供接收、运输、发送、仓储服务,是一种技术服务,运输人的这些服务与所涉商标之间没有关系,所运输或仓储的货物不论是否为名牌,不影响运送费或仓储费的收取标准,他没有利用商标来推广运输服务,并非在所涉商标意义上提供运输或仓储服务。“进出口假冒注册商标商品”、“销售假冒注册商标商品”,则与上述仓储运输行为不同,区别点在于是否以所有人身份利用所涉商标来推广其业务。“进出口(或销售)假冒注册商标商品”的行为是以所有人身份实施进出口或销售行为,是利用商标获取经济利益的行为,构成商标意义上的行为。
需要说明的是,进出口假冒注册商标的商品的行为虽然也是商标使用行为,但现行《商标法》并未将其规定为商标侵权行为。《商标法》修订过程中,有学者和外商组织建议借鉴《欧盟商标协调指令》第5条第3款,在我国商标侵权行为的类型中增加许诺销售、进口、出口等行为,立法者并未采纳。可见,立法者对商标权的扩张持谨慎态度、对商标侵权的认定采严格法定主义。司法实践中不可类推适用“销售假冒注册商标商品”而将进出口行为认定为侵权行为。
商标使用行为是在商标意义上的使用,它常常是指被控侵权人以所有人的身份利用商标作为媒介来推广自己的商品或服务,这也意味着在所有人的商品或服务与商标之间建立起了经济关联,所有人正是利用商标作为媒介来获取经济优势。相反,如果涉案使用行为不具有上述特征,即使被控侵权人的行为也是一种获取经济优势的行为,但所获取的经济优势只是作为其所提供服务的对价,而并非利用商标的结果,则这种行为性质上是一种技术行为和商业行为,而不属于商标使用行为,行为人并未在商标意义上使用。因此,商标使用行为不仅要求是一种产生“经济优势”的行为(商业行为),而且是一种建立“经济联系”的行为。
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二、对三类案件的解释
之所以选择三种典型的商标侵权案件,是因为笔者发现这些类型案件的判决说理并不充分、理论界至今没有给出非常令人信服的解释。不对这些案件中的行为定性说理提供一个新视角,对商标侵权使用行为的认知就会停滞不前。本文的“两步审查法”正是一种新视角,可以对这些典型案件中的行为作出清晰定性。
(一)关键词商标侵权案件
我国自2006年以来发生了多起关键词商标侵权案件,在这种类型的商标侵权案件中,广告商和搜索引擎是否该承担商标直接侵权责任,关键在于商标使用行为的认定。笔者通过整理北京、上海和广州法院审理的多起案件后发现:(1)广告商应当承担商标直接侵权责任。A上海判决中的侵权行为是“网站网页显著位置突出使用商标”;B广州判决和北京判决中的侵权行为是“选定关键词竞价并在网站网页中使用关键词”。(2)搜索引擎不承担商标直接侵权责任,因为搜索引擎没有实施设定关键词的行为。A上海判决和北京判决均认为,关键词竞价服务是一种信息检索服务;B广州判决认为,关键词竞价服务是广告服务。(3)从判决结果看,三个案件的唯一分歧在于搜索引擎的共同侵权责任,三者对搜索引擎注意义务的承担有不同的意见(即使上海和广州的判决都认为搜索引擎应当承担相应的注意义务,但承担注意义务的根据或理由不同)。
中国“关键词商标侵权”案件的司法意见:上海、北京、广州
项目广告商直接侵权搜索引擎的责任
直接侵权共同侵权
大众搬场案⑦结论:构成
理由:在其经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用商标
结论:不构成
理由:根据两原告输入的关键词,百度网站搜索结果的链接条目中含有“大众”和“上海大众搬场物流有限公司”等字样,但这是百度网站作为搜索引擎实现其主要功能的必要手段。
结论:构成
理由: “竞价排名”服务不仅需要收取费用,还要求用户在注册时必须提交选定的关键词,因此,百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性,但未尽到合理注意义务。
绿岛风案⑧
结论:构成
理由:以“绿岛风”作为关键词,并以“绿岛风—第三电器厂”将两者联系在一起的形式出现在搜索结果中属于将商标用于广告宣传的行为,属于商标使用行为:(1)广告商的目的在于混淆消费者对“绿岛风”商标出处的认识 ;(2)当互联网使用者通过google搜索引擎输入商标“绿岛风&rdquo ;搜索到被告第三电器厂的链接时,将会对港益公司注册商标的出处产生混淆与误认。
结论:不构成
理由:关键词搜索服务是广告服务,但是搜索引擎没有实施选择设定关键词的行为。
结论:构成
理由:搜索引擎作为广告经营者应对广告主第三电器厂的广告内容进行审查。其未尽审查义务,对广告主的侵犯他人商标权的行为应当依法承担民事责任;其行为客观上帮助了商标侵权行为的实施,依法应当负连带责任。
美丽漂漂案⑨
结论:构成
理由:薄荷公司主动选择“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词参加竞价排名为薄荷时尚网进行网络推广,且在网站名称和网页描述中使用“美丽漂漂”和“向尚看齐”。
结论:不构成
理由:并无证据证明百度公司在提供竞价排名服务之外,另行实施了为薄荷公司选择、添加、推荐关键词的行为。关键词竞价在本质上仍属于信息检索技术服务,并非广告法所规范的广告服务。
结论:不构成
理由:从百度公司应负的注意义务来看,除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外,一般情况下,竞价排名服务商对于用于所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事前审查的义务。
上述法院对(搜索引擎)商标使用行为的否定,是在事实层面(事实上没有实施或没有证据证明已经实施)的说理,没有在法理层面揭示。依笔者之见,在关键词商标侵权案件中,网络服务提供者提供一种技术服务,内容包括:允许广告商选择与商标相同的标记作为关键词、存储这些标记并基于此显示客户的广告。这种技术服务提供行为相对涉案商标而言具有中立性,因为搜索引擎并未利用涉案商标来推销自己的搜索服务,因此不构成商标直接侵权。欧盟法院采相同见解,“为使用标记创造必要的技术条件以及因为提供这种服务而接受报酬的事实,不意味着提供此种服务的行为构成标记的使用”。⑩
(二)定牌加工案件
我国法院对定牌加工案件的关注已经从混淆可能性转向商标使用行为,法院通常认为,如果商品不进入流通领域,商标就无法发挥识别功能,没有发挥识别功能,则并非商标法意义上的使用行为:“商品不进入流通领域,商标只不过是一种装饰。对外‘贴牌加工’行为,加工方按照委托方的要求,将商标贴附于加工之产品上,就其性质而言,属于加工行为,不是商标法意义上的商标使用行为。”这一判决实质上将商标使用行为限定在流通领域了。
针对这一判决说理,有两点疑问:第一,我国《商标法》并未将商标使用行为局限在流通领域,司法实践却作出了这种限定,是否具有合理性?第二,加工方的行为究竟是否构成商标使用行为?
1商标使用行为是否限于流通领域
设想销售商仓储了一批假冒商品,在正式将这些假冒商品销售之前被查获。由于我国《商标法》第57条第3项仅仅禁止“假冒注册商标的销售”,且按照上述意见(未进入流通领域,则不构成商标使用行为),权利人无权禁止上述仓储行为。笔者支持这种结论,但不认为商标使用行为仅限于流通领域的行为。
首先,这种观点难获比较法的支撑。我国台湾地区“最高法院”认为仓储行为构成商标使用行为:“将商标图样贴附于商品,如有继续销售或意图供未来销售之用,虽尚未实际销售仅堆放于仓库,则属为行销之目的而持有附商标之商品,构成商标使用行为。”《欧盟商标协调指令》第5条第3款第2项与我国台湾地区的上述见解相同,禁止销售带有标记的商品(offering the goods)、或者将它们投放于市场或者基于上述目的予以存储,或者许诺销售或提供带有标记的服务。
其次,这种观点不合逻辑。仓储行为不是商标使用行为,原因在于其性质上属于技术服务行为,与有没有进入流通领域毫无关系。因此,仓储商不可能构成商标直接侵权,我国《商标法》第57条第6项和《商标法实施条例》第75条将仓储行为定性为间接侵权行为,具有合理性。至于“有没有进入流通领域”与“是否发挥识别功能”是两个层面的讨论,“没有进入流通领域”(一种商品实然状态)不会影响“是否发挥识别功能”(一种标记的作用)的性质判断,仓库中假冒商品上的商标在性质上也是将来“用于识别商品来源”(《商标法》第48条的文句),按说也应该构成商标使用行为——如果不考虑本文的标准,因此,所引判决理由经不起推敲。
山东省高级人民法院(2012)鲁民三终字第81号民事判决书;最高人民法院(2012)行提字第2号行政判决书。
汪渡村:《商标法论》,五南图书出版公司2011年版,第301页,引用“最高法院”94年度台上字第1320号民事判决:上诉人确实将回收之皮件置于仓库内,无继续销售或意图贩卖而陈列行为,应认上诉人……不构成侵权行为……
比较法禁止“销售目的而存储”的行为,具有政策上的考量,是为了“方便商标所有人的干预,尤其是确定侵权流动商品的所有权或者损毁这些商品。它的适用条件是,涉案商品存储在比荷卢地区且已经实际将标记贴附在商品上”。(Tobias Cohen Jehoram, Constant Van Nispen, Tony Huydecoper, European Trademark Law-Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law, Wolters Kluwer 2010, p248)这种做法扩大了商标权人的控制范围。是否需要借鉴,笔者持否定意见。
参见Industries Winters BV v Red Bull Gmbh, C-119/10, paragraph 29, 30, 31 在该案中,Winters公司根据Smart Drinks公司(一家注册在英属维尔京群岛的公司、红牛公司的竞争者)的指示,在标有与Red Bull商标相似标志的空罐里装入碳酸饮料。为达到上述目的,Smart Drinks公司为Winters公司提供空罐、匹配的盖子,这些都标有各种标志、装潢和文字(包括Bullfighter、Pittbull、Red Horn、Live Wire)。Winters公司根据Smart Drinks公司的指示和配方,向空罐中装入一定数量的提炼物、水、碳酸,然后密封罐头。之后Winters将所有的罐头交由Smart Drinks处置,后者将这些罐 头运往比荷卢以外的国家。
2加工方的行为不属于商标使用行为
在定牌加工案件中,加工方所实施的行为也是一种技术服务,加工方没有利用商标推广加工服务,商标上的商誉强弱与加工方的加工服务没有关系,在商标与加工服务之间不存在“经济关联”,因而也不构成商标使用行为,加工商不承担商标直接侵权责任。以欧盟法院审理的红牛案为例,一审、二审法院均认为,Winters在标有Bullfighter标志的空罐中实施灌装的行为构成商标侵权。欧盟法院对此持否定意见,为使用标志创造必要的技术条件以及因此项服务而受偿,这不意味着提供此项服务的一方使用了标志。本案中的服务提供者根据他人的订单和指示,在已经标有近似他人商标的空罐上进行灌装,仅仅实施了产品生产过程中的技术性部分,服务提供者对那些罐头的外在表现、尤其是上面的标志不存在任何利益,不构成《商标指令》第5条意义上的侵权行为,而仅仅为他人使用商标创造必要技术条件。
(三)假冒木板装修案
再以司法实践中争议较大、认识较为模糊的一则案件为例。在深圳市中级人民法院审理的“伟业”商标案中,酒店的经营者委托他人对酒店进行装修,原告发现装修工程中使用的“伟业牌”木板属于假冒注册商标的商品,遂对酒店经营者和装修者提出商标侵权之诉。一审法院和二审法院均认为,侵害注册商标专用权的行为不包括使用假冒注册商标商品的行为。从判决理由看,法院采取了一种严格法定主义的立场,认为《商标法》第57条第3项仅仅禁止“假冒注册商标商品的销售”,而未禁止“假冒注册商标商品的使用”。
该案的审理法官归纳裁判要旨为:“使用假冒他人注册商标的商品,即使该使用人是公司,也不构成商标侵权。但特殊情形除外”。法官进一步解释,此案中的使用不同于下列“使用”:肯德基快餐公司分别在餐饮服务和茶具商品上注册了“肯德基”商标,而某餐饮酒店购买了印有假冒“肯德基”字样的杯子,并在其提供的餐饮服务中使用,这可能导致消费者误以为该酒店与肯德基公司有关联关系,其行为构成商标侵权。
对这个案件讨论越多,研究者所产生的疑虑也更多:第一,既然认为《商标法》仅仅禁止“假冒注册商标的销售”而不禁止“使用”,为何又违背同一原理创设“除外情形”?第二,肯德基案件与伟业案件的案情相同,为何会作出不同定性、得出不同的裁判结论?笔者认为,伟业案判决并未清晰解释上述两个问题,如果采用本文思路进行分析则可得出较为清晰的结论。
装修商发生了两个行为:“购买假冒注册商标商品”以及“利用这些假冒商品提供装修服务”。前一个行为是消费行为,正如普通消费者购买假冒商品的行为一样,不受商标法评价。后一个行为是技术服务的提供行为,装修服务与涉案商标之间没有任何联系,没有利用假冒商标来推销装修服务,不构成商标使用行为。肯德基案则稍有不同,酒店也实施了两个行为:购买假冒杯子和使用假冒杯子提供经营服务。前一个行为性质上也是消费行为,不受商标法评价;但后一个行为并非技术服务提供行为,这一行为是酒店自身的营业行为,是试图通过“肯德基”商标获利及攀附后者商誉的行为,是商标使用行为。
深圳市中级人民法院(2010)深中法民三终字第213号裁定书。
祝建军:《使用假冒注册商标的商品不构成商标侵权》,载《人民法院报》2011年11月3日第6版。
前引。
Graeme B Dinwoodie & Mark D Janis, Confusion Over Use: Contextualism in the Trademark Law, TMR, Vol98 (2008), pp1121—1122.
前引 Tobias Cohen Jehoram, Constant Van Nispen, Tony Huydecoper文, p244.
三、商标使用和混淆可能性的关系
依照上文观点,一旦认定构成商标使用行为,则意味着在商标所有人与产品之间已经建立了某种经济关系,这是否意味着可径行认定混淆可能性(间接混淆)?这需要回答商标使用行为是否具有独立性,即商标使用能否被混淆可能性吸收、或者能否被商标侵权抗辩事由所吸收。如有商标法研究学者认为,商标使用行为可被识别功能所吸收,认为商标使用行为无非是在具体情况下综合考量各种因素证明“混淆可能性”的结果。与上述这种观点相呼应的是欧洲学者的观点。欧洲有学者认为,判断涉案行为究竟是否为识别商品来源意义上的使用,并不取决于使用人的主观意图,根本上还需回到相关公众的看法进行判断。在这个意义上,商标使用的判断不是一个纯粹技术性判断,而与混淆可能性判定一样,是一个法律判断和主观判断。如果在相关公众看来,商品或服务与商标所有人之间具有某种经济关联,则涉案使用行为构成商标使用;如果相关公众将涉案标记仅视为一种装饰、图案或道具,则这种行为不构成商标使用。
在司法实践中,我国法院在一些案件中不关注涉嫌侵权行为是否为商标使用行为而径行判断混淆可能性,也体现了“商标使用是否具有独立性”的疑问。如山东省高级人民法院公布的“CARIOCA”案,被告在销售“CARIOCA”牌水彩笔时自行添加了外包装,标注了自己的“好乐星”商标及“总经销:际通文具公司”等字样,法院认为“对正牌水彩笔添加包装标识,易使相关公众产生混淆,认为际通文具公司与环球公司存在关联关系,破坏了环球公司商标的识别功能,构成商标侵权”。
(一)通过欧盟法院案例法的诠释
之所以要用欧盟案例法来说明这个问题,一方面是因为欧盟案例法的典型性和商标侵权理论的共通性,另一方面是考虑到案例解释的说服力。
欧盟法院对商标使用行为的态度发生过转变,可以从用语的变化上进行观察——从“商标使用”到“侵权使用”。欧盟法院在宝马案中还在使用商标使用行为(trademark use)的概念,之后转而集中分析商标侵权使用(infringing use)的构成。依笔者之见,欧盟法院对所谓“商标侵权使用”的考察实际上是对识别功能是否受损的考察(即混淆可能性的判定)。 对这两个概念的区分,是考察欧洲法中商标使用行为是否具有独立性的前提。
案中的被告在阿森纳俱乐部的足球场外使用“”商标在相同的产品上,销售之时告知消费者其未获授权。欧盟法院认为,任何在商业中的相同商品或服务上使用相同商标的行为,商标权人均有权制止,在这种情形下,这种使用究竟被公众视为一种支持徽标、忠诚或者隶属的象征,均在所不问。
从商标使用行为的角度看,案中的被告在自己的商品上使用“”商标,实际上是在利用商标获取经济优势、推广自己的商品,这是在商标意义上的使用,构成商标使用行为,与商标侵权使用的认定结论相同。
2013年山东法院知识产权审判十大案件,资料来源于山东高级人民法院网:http://sdfychinacourtorg/article/detail/2014/04/id/1283756shtml,最后访问时间:2014年4月29日。
Case C-63/97 BMW, paragraph 38, 39.
Case C-206/01 Arsenal Football Club, paragraph 62.
Case C-48/05 Opel, paragraph 40.
欧盟法院的Opel案则有不同结论。被告在一款微缩模型小汽车上使用了原告的商标,欧盟法院参考了德国消费者长期形成的认知习惯,忠实地按照原型车制造模型车在德国已有一百多年的历史,具有普遍认知度的玩具产品消费者已经习惯接受以实物车为原型的缩微模型,消费者不会将真车生产企业与模型车上该企业的商标联系起来。依本文对商标使用行为的界定,被告在自己的缩微模型上使用Opel商标,显然是利用此商标为自己的商品作推广,是在商标意义上的使用,但至于这种商标使用是否会造成混淆可能性,则是一个综合判定的过程,欧盟法院根据德国消费者的认知习惯认为不构成商标侵权使用,实际上就认为不存在混淆可能性。
从欧盟法院的上述两个案件可以容易地发现,商标使用行为和混淆可能性的判定标准不同,具体个案中可能得出相同结论、也可能得出不同结论,体现了商标使用行为在判定商标侵权过程中的过滤功能,商标使用行为独立于混淆可能性。
(二)通过法理的诠释
第一,商标使用行为的独立性是支配权本质的要求。从支配权角度看,商标权人的支配利益被他人“分享”或“外溢”,是商标支配权受侵害的内容。这种侵害或危险(侵害之虞)的发生,只有通过他人的使用行为才能实现,而且这种使用行为必须是以商标意义上(识别或区别商品或服务来源的意义)的使用为前提。一种并非在商标意义上的使用行为,显然无法分享商标权人对商誉的支配利益、无法导致商标权人的支配利益“外溢”。只有在商标意义上使用,才可能切断商标权人与商标之间的联系、进而损害商标的显著性。因此,商标权的控制对象必然是一种商标使用行为。
第二,商标使用行为的独立性是所有人中心主义的要求。商标使用行为作为一种发挥商标识别功能的行为,具有行为指向性,只需判断是否以所有人的身份利用商标推广商品或服务。由于混淆可能性的判断是以“相关消费者”为基准,具有事实依赖性。判定商标使用行为中的“经济关联”,与混淆可能性判定中的“关联关系”属不同概念。前者目的在于分析行为人是否从事了商标意义上的使用行为,即行为人是否利用商标为自己的商品或服务做推广,是否利用商标获取经济优势。而混淆可能性判定中的“关联混淆”是指“关联、赞助、许可等关系”,是通过综合考察案件所有因素(如显著性、知名度等)之后得出的结论。
在界定商标使用行为时,很多案件的裁判模糊了商标使用行为与混淆可能性判断之间的边界。在德国最高法院近期的一个案件中,商标的显著性和知名度成为界定商标使用行为的因素。这个案件涉及实用艺术品(版权保护期已经届满)的使用,德国最高法院认为,上诉法院显然忽略了不超过5%的公众知道争议商标的事实。因此,未能适用中等消费者的标准去评估作为商标的使用,而使用了知道原告商标的一小群公众的标准,并因此得出了商标使用和商标侵权的结论。公众将一个图样究竟看做商标还是装饰成分,取决于原告商标的显著性和声誉。
第三,商标使用行为的独立性有利于纠纷的提前解决。商标使用行为具有行为指向性,是商标权所控制的行为,而商标功能——尤其是混淆可能性的检验——具有事实(因素)指向性,前者在商标侵权结构中的作用具有独立性,对于提前排除不受商标法评价的行为具有重要意义。美国商标法研究学者从商标侵权结构或认定步骤角度简明阐述了这一理由:“尽管商标使用行为无法担当治疗商标法各种疑难杂症的灵丹妙药,但是却充当了识别非商标侵权行为类型的限制性武器。”他们认为,混淆可能性检验具有事实指向性,不适于诉讼的早期解决。