劳动教养论文范文

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篇1

目前，理论界在劳动教养问题上存在着激烈的存废之争。笔者认为，决定一种法律制度存废的根本原因是该项制度所要解决是问题是否还有存在之必要，而不是理论家的观点。劳动教养制度所要解决的特殊人群(有违法行为而不构成犯罪且具有相当社会危险性的人群)的改造和矫治问题，这一问题目前仍然具有存在的现实性和客观性。“即使在劳动教养受到广泛批评的今天，大多数学者仍承认劳动教养制度建立和存在所要解决的问题，即劳动教养所满足的治理违法犯罪行为的社会需要是合理的。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)因此，即使对这类特殊人群改造和矫治的制度不以“劳动教养”称之，而冠以他名，也不过是“新瓶装旧酒”。所以，在劳动教养问题上，重要的不在于是存是废，而在于如何完善这一制度。

法律制度的完善可以从两个层面上进行。在形而上的层面上，使理论完善，解决的是一项制度的正当性、合法性、合理性等实体正义问题，即使制度能够“名正言顺”。目前理论界对劳动教养制度的研讨多停留在这一层面；在形而下的层面上，是具体制度(或曰措施)的完善，解决的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正义问题。对劳动教养这一方面的研究，目前理论界尚为数不多。

实体正义的实现有赖于程序正义的保障，程序正义的设立要符合实体正义的要求，二者是相辅相成的。本文所要探讨的，是劳动教养制度的程序正义，即具体制度的设计问题。这些具体制度的设计，主要遵循以下原则：

第一，任何一种制度设计都应以人为本，任何人在任何情况下都不得作为工具使用，在此基础上寻求人权保障和社会保障的平衡；

第二，任何人不经过“正当程序”，都不应该被剥夺任何应享有的权利，当代化所要求的“正当程序”要贯穿于劳动教养的各项制度中；

第三，人不应该被岐视性的对待。个人的尊严与他人的身份和行为本身没有直接关系，那些行为有瑕疵的人理应受到应有的尊重；

第四，任何国家权力都应有一个清晰的边界，任何一个部门的权力都不应无限扩张而不受监督和节制。国家机构之间应存在相互制约机制和监督机制，以防止权力的侵略性和扩张犯公民的权利。

这些实体正义的要求，概括而言就是要合乎现代法治和的要求，充分保障人权，在社会保障和人权保障之间寻求最佳平衡点。

二、制度设计构想

劳动教养的运作过程可分为三个阶段：侦查、审判阶段、执行和管理阶段以及劳教安置阶段。目前，劳教安置的有关制度相对比较完善，而前两个阶段的问题比较多，主要是侦查审判没有纳入司法审判程序，执行和管理制度欠缺，且整个劳教过程缺乏完善的监督机制和法律救济机制。因此，对劳动教养的制度设计可从三个方面着手：一是建立司法审判制度；二是建立和完善劳动教养执行和管理制度；三是健全劳教养监督和救济机制。

构想一：劳动教养的司法审判制度

我国现行的劳动教养收容审查制度，存在许多弊端。根据国务院转发的公安部制定的《劳动教养试行办法》的规定：需要劳动教养的人，均由省、自治区、直辖城市和大中城市的劳动教养审查委员会审查决定，而对于审查的具体程序没有明确规定。在实践中，由于劳动教养委员会不是一个办事实体，因此劳动教养的审批权实际上由其承办机关——公安机关行使了，从而形成了公安机关自己办案、自己判案的情形，这虽然有利于提高办案效率，却违背了国家机关在行使职权时分工负责、互相配合、互相制约的原则，极易导致权力的滥用和对劳教人员权利的侵犯。现代法治的一个基本原则是“任何人都不能给自己设定权利，任何人都不能成为自己案件的法官”。现行劳动教养实践中公安办案、公安审批的做法，显然与此相违背。同时，最长可达4年的剥夺人身自由的惩罚不经司法审判而由公安机关作出，也是与现代法治要求和人权保障要求相违背的。因此，建立劳动教养的司法审判制度，将劳动教养纳入法治轨道，是十分必要的。“劳动教养的司法化是中国劳动教养立法起码必须解决的问题，……不论劳动教养立法最终确定是行政处罚还是行政措施，是刑事处罚还是保安处分，或是独立的教养处遇，司法化是劳教立法不可突破的底线，是劳动教养制度不可突破的底线，是劳动教养制度非改不可的根本原因之一。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)

对审理劳动教养案件的司法程序的选择，学界有3种不同的观点：一是主张保安处分化，借鉴国外的相关经验，设计适用于我国的保安处分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罚化、刑事处分的性质，在现有的刑事处分程序的基础上，建立劳动教养适用的刑事简易或简便程序；三是行政程序化，在改造现有的行政程序的基础上，建立劳动教养的行政程序。

笔者认为，以上3种观点都有合理之处，但也存在诸多问题：

第一，以保安处分程序处理劳动教养案件，只能将一部分人纳入进来，而对于劳动教养主体部分的两种人，一是够刑事处分不作刑事处罚者，二是比治安违法重而不够刑事处分者中，都存在不具有适用保安处分应具有的社会危险性和人身危险性的人，所以缺乏适用保安处分的法律基础。而且，我国目前的刑法并未采纳保安处分制度，也缺乏相应的程序规定，因此实践操作起来势必会困难重重。

第二，以刑事司法程序处理劳动教养案件，一则劳动教养人员并非犯罪分子，适用刑事程序于法无据；二是刑事司法程序由于使用对象的特点和刑罚的严厉性，程序十分繁琐。如果照搬刑事诉讼的规定，势必造成不必要的司法资源浪费。

第三，以行政程序处理劳动教养案件，一则劳动教养的处罚措施的严厉性远超过行政措施，适用相对简单的行政程序难以做到对劳教人员权利的充分保护；二则劳动教养的行政处罚性质一直受到学者们的质疑，因此也于法无据。

综上所述，笔者认为应建立新的审判程序，审理劳动教养案件，这就是劳动教养审判程序。劳动教养审判程序的设计，应当遵循普遍性和特殊性相结合的原则，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要体现劳动教养程序的特殊性。

所谓劳动教养审判程序，即由公安机关侦查案件，由劳动教养委员会审查报送，并由人民法院依法作出判决，3机关分工合作、相互配合的制度。它由3部分组成，即公安机关的侦查制度、劳动教养委员会的审查报送制度和人民法院的审判制度。具体来说，可设计为：

(一)公安机关的侦查制度。由公安机关来行使劳动教养的侦查权是适当的。因为现行《劳动教养试行办法》所规定的给予劳动教养的6类人员，都属于公安机关有权侦查的犯罪之列，只是其违法行为不构成犯罪而已。公安机关在行使侦查权时的有关规定，可以参照刑事诉讼法的有关规定。可在公安机关内部设专门的劳动教养侦查部门，负责劳动教养案件的侦查工作。侦查工作要依法进行。侦查完结后，认为符合劳动教养条件的，应将案件报送相应的人民委员会审查。

(二)劳动教养委员会的审查移送制度。劳动教养委员会对公安机关移送的案件进行审查。认为符合劳动教养条件的，移送人民法院进行审判，并出庭作为方参加诉讼。认为不符合劳动教养条件的，做出不移送决定，并书面通知负责侦查的公安机关。公安机关不服的，可以向做出决定的劳动教养委员会的上级机关申请复议一次，被驳回的，应当执行。劳动教养委员会对公安机关移送的案件认为事实不清、证据不足的，可以要求公安机关进行补充侦查。劳动教养委员会发现公安机关在侦查过程中有违法行为的，应通知公安机关改正，公安机关应该改正。

有的学者提出应由人民检察院负责审查移送，理由是：人民检察院是司法机关，负责刑事案件的，行使法律监督权。而劳动教养委员会不属于司法机关，因此不应行使只有司法机关才能行使的权力，这不利于保障人权。笔者对此不敢苟同，理由如下：

第一，根据现行劳动教养法规的规定，劳动教养管理委员会是劳动教养的审查批准机关。在建立劳动教养司法审判制度时，保留劳动教养审查委员会的审查权，有利于发挥劳动教养委员会的职能，方便与原有制度的衔接。

第二，人民检察院作为公诉机关，行使的是国家对犯罪分子的公诉权。而劳教人员虽然有违法行为，但不达犯罪。因此以人民检察院对劳教人员提起公诉，在法理上也是有问题的。而且会不必要的加重人民检察院的负担。如果由劳动教养委员会来行使劳动教养案件的审查权，则可以节约国家诉讼资源，使检察院更好的行使对犯罪分子这类社会危害性更大的人员的审查权。

第三，从实践的角度看，由劳动教养委员会来行使劳动教养的审查权，不会削弱对劳教人员的人权保障。劳动教养委员会的审查移送决定，并不是最终的判决，仍需要人民法院来判决。对某人是否适用劳动教养，最终需要经过人民法院的审判。而且，劳动教养委员会所作出的不移送决定，是免除嫌疑人劳动教养的，更不会侵犯其人权。

还有的学者提出应由公安机关直接将劳动教养案件移送人民法院进行审判，这样在理论上就不会存在行政机关介入司法和检察院非犯罪案件的困惑。诚然，从理论上来讲是正确的，但是，从实践的角度来看，这样做的结果是，第一，不必要的加重人民法院的负担。由于缺乏一个中间的审查机关，将大大增加人民法院的受案数量，使人民法院增加许多不必要的麻烦；第二，使公安机关的侦查工作缺乏有效的监督，不利于保障人权。

综上所述，笔者认为，由劳动教养委员会作为劳动教养案件的审查移送工作是合适的。

(三)人民法院的审判制度。这是劳动教养司法审判制度的核心。它应该包括两审终审制度、回避制度、公开审判制度等制度。

1.两审终审制度。劳动教养是涉及人身自由的案件，非两审不足以有效地保护当事人的人权。一审由违法地(注：这里的违法地，包括违法行为地和违法结果发生地。)的基层人民法院管辖，在程序上可以参照刑事简易程序来进行。被告人不服的，可和法定期限内上诉，二审判决为终审判决。

2.回避制度。当事人及其人对于具有下列条件的审判员、侦查员、人、书记员、鉴定人、勘验人可以申请回避：

第一，是案件的当事人或者当事人的近亲属的；

第二，本人或他的近亲属和本案有利害关系的；

第三，与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正处理的。

3.公开审判制度。人民法院审理劳动教养案件应该公开进行。公开审判是现代审判制度的一项基本要求，使审判公正性得以保证的基础之一。对劳动教养案件公开审判，使其置于社会监督之下，有利于公正审判，切实保障当事人的权利。但对于涉及国家秘密或公民隐私的案件，出于维护国家利益和公民个人权利的需要，不公开审理。对于被告是未成年人的案件也不公开审理。

各项具体制度的设计可在实践的基础上参考刑事和行政诉讼法的有关规定来制定。人民法院可设立独立的劳动教养审判庭来审理劳动教养案件。劳动教养审判庭的设计，可参考刑事审判庭来进行。

构想二：劳动教养执行和管理制度

劳动教养执行，是指劳动教养根据审判机关做出的已经发生法律效力的劳教判决或裁定，依照有关法律规定的程序，将对劳教人员的处罚措施付诸实施的司法活动。劳动教养执行制度，就是在劳动教养活动中建立的各项制度的总称。

劳教执行制度不同于劳教管理制度。劳教管理制度是对被劳教人员进行管理的各项制度的总称。二者的区别在于：第一，劳教执行制度解决的是劳教处罚如何执行问题，后者解决的是被确定执行劳教处罚的人员如何管理的问题。第二，劳教执行制度由减罚制度、暂行释放制度、所外执行制度和处罚消灭制度等构成，劳教管理制度根据现行的《劳动教养试行办法》，由升挂国旗制度、现场管理制度、民主管理制度、中队管理制度、请示报告制度和档案管理制度等构成。

目前，我国的劳动教养执行和管理制度还很不完善。主要表现在：第一，缺乏完善的假释制度和所外执行制度；第二，管理模式陈旧，没有充分发挥社会对劳教人员的教育改造功能。(一)所外执行制度。所外执行制度是指对符合一定条件的劳教人员，在劳动教养场所以外由原单位或家庭等代为执行劳教处罚的制度。所外执行制度，有利于充分发挥社会对劳教人员的改造功能，避免在劳教所集中改造容易产生的违法人员的抵触情绪和违法交叉感染现象，而且有利于减轻国家负担，使劳教所能够集中财力、物力和人力来改造那些难以改造的劳教人员。

我国现行的《劳动教养试行办法》第16条规定：“对决定劳动教养的职工，因有特殊情况原单位请求就地自行负责管教的，劳动教养管理委员会可以酌情批准所外执行。负责管教的单位，应将管理教育情况和本人表现，定期向单位的保卫组织和当地的公安派出所汇报，表现不好的，仍送劳动教养管理所执行。劳动期满，由劳动教养管理委员会办理解除手续。”这是对所外执行制度的简单规定。这一规定还很不完善：

1.将代为执行劳动教养的单位仅限于劳教人员的原单位，而不包括其他单位和家庭，过于狭窄。对于那些有能力而且愿意代为执行劳动教养的社会单位，在符合法定的条件时，应该允许。另外，家庭对于劳教人员，尤其是未成年人来说，家庭所特有的亲情和关怀，在改造上具有特殊重要的意义。因此，将所外执行的主体扩展为有执行能力且愿意执行的单位或家庭，更有利于充分利用社会的力量来改造劳教人员。

由劳动教养所以外的单位或家庭对劳教人员进行教养，应符合以下条件：(1)单位和家庭有执行的条件，由它们代为执行不会造成社会危害的，且有利于劳教人员改造的；(2)需有关单位或家庭自愿申请，不得指定执行或强迫执行。

2.适用条件不明确。《劳动教养试行办法》只原则规定了所外执行的适用条件——有“特殊情况”，而没有明确规定哪些情况属于“特殊情况”。适用监外执行应该把握两个原则：一是必要性原则，即对劳教人员有必要所外执行；二是有效性原则，即适用所外执行能够达到教育改造的目的。根据已有的实践经验，对符合下列条件之一的劳教人员，可以适用所外执行：(1)劳动教养人员的劳教期限为两年以下，所外执行不具有社会危害性的；(2)劳教人员是原生产、科研单位的骨干人员，正在负责大型项目的生产或开发的，但卫生、教育行业除外；(3)劳教人员是未成年人，且原单位或家庭有能力加以管教的；(4)法律规定的其他人身危险性小，适用所外执行不具有社会危害性的。

3.取消所外执行的条件不明确。《劳动教养试行办法》仅规定，对“表现不好的，仍送劳动教养管理所执行”。但对表现不好的情况没有作具体规定。根据实践经验，对劳教人员在所外执行期间有下列行为之一的，可以认定表现不好：(1)所外执行期间又有违法或违纪行为的；(2)因生产、科研需要适用所外执行的人员，消极怠工，不积极进行生产、科研的；(3)拒不执行原单位和家庭的管理和改造规定、要求的；(4)有其他对抗改造行为的。

对劳教人员适用所外执行的，应由有关单位或家庭向劳动教养所提出申请，由劳动教养所报请有关的劳动教养委员会审查批准。劳动教养委员会认为申请符合法定条件的，准许所外执行。负责管教的单位或家庭，应将管理教育情况和本人表现，定期向当地的公安派出所汇报。对于劳教人员在所外执行期间有法定的不好表现的，应该由公安派出所向劳动教养委员会提出取消所外执行的申请，由劳动教养委员会决定取消所外执行，交由劳动教养所执行剩余期限的劳动教养。所外执行期间没有法定的不好表现的，教养期满，由单位或家庭向劳动教养委员会提出申请，由劳动教养管理委员会办理解除手续。在所外执行期间有犯罪或者违法行为达到劳教处罚的，应取消执行，对其犯罪或违法行为按照有关程序(刑事程序或劳教程序)进行司法审查和判决。

(二)暂行释放制度。暂行释放制度是指对符合特定条件的劳教人员，予以附条件提前释放，在法定考验期内没有法定违法情节的，则未执行的劳动教养归于消灭的制度。劳动暂行释放制度和劳教提前解除制度是不同的。前者是附条件的提前解除，在法定考验期如果暂行释放人员有法定违法情节的，要撤销暂行释放，继续执行未执行的劳动教养。劳教提前解除则是劳教人员在劳教过程中符合法定奖励条件的，予以提前取消劳动教养的一种奖励措施。《劳教试行办法》和第57条对提前解除劳动教养作了详细的规定。

实行劳动教养暂行释放制度，使已经改造好而改造期限未到的劳教人员提前回归社会，有利于劳教人员的权利保护和节约国家资源。我国《劳动教养试行办法》没有规定这一制度，是不完善的。参照刑法有关假释的规定，对劳教暂行释放制度设计如下：

1.适用条件。对于下列劳教人员可以暂行释放：

第一，劳教人员被执行劳教超过原劳动教养期限1/2以上，但最低不少于6个月。

第二，劳教人员认真遵守劳教纪律，接受教育改造，确有悔改表现，暂予释放不具有社会危害性的。

符合暂行释放条件的劳教人员，由劳动教养所报请劳动教养委员会审查批准。

2.暂行释放考验期及有关规定。劳教人员暂行释放考验期为未执行完的劳动教养期，从暂行释放之日起计算。对暂行释放的劳教人员，由当地公安机关或派出所会同住所地的居民委员会负责监督。暂行释放的劳动教养人员应该遵守以下规定：(1)遵守法律，服从法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动；(3)离开所居住的大中城市，应该报监督机关批准。

3.暂行释放的法律后果。暂行释放人员在考验期内遵守有关规定，没有违规违法犯罪行为的，考验期满，经劳动教养委员会同意，解除劳动教养。暂行释放人员在考验期内违反有关规定的，由监督机关报请劳动教养委员会批准，撤销暂行释放，重新交由劳教所执行未执行的劳动教养，考验期限不计算在已执行的劳教期限内。暂行释放人员在考验期内又犯新罪或者应受劳动教养处罚的违法行为的，取消暂行释放，交由公安机关立案侦查。

(三)劳动教养社会改造制度。劳动教养社会改造制度，是指利用社会的力量来对劳动教养人员进行改造的制度。

“我国传统的劳动教养管理形式，是将劳动教养人员全部集中到劳动教养场所进行强制性教育和改造，不经特别许可，劳动教养人员不得越劳动教养所大门一步。”(注：韩玉胜著：《监狱学问题研究》，第285页，1999年10月第一版。)这种管理方式有利有弊。有利之处在于劳动教养人员的全部活动都在劳动教养机关的监控之下，便于管理和教育，有利于维护社会安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，将众多劳教人员集中在一起，很容易产生违法交叉感染。许多劳教人员经过劳动教养，不但没有改掉原来的恶习，反而学到了新的恶习；第二，将劳教人员集中管理，不能充分利用家庭和社会力量对劳教人员进行教育，容易使劳教人员产生失落感和被遗弃感，从而对劳动教养产生抵触情绪；第三，将劳动教养人员在较长时间内集中于劳教所进行管理，容易使社会公众将劳教人员作为犯罪分子看待，从而产生厌恶感和偏见。而且，劳教人员被较长时间隔离于社会，会造成对社会的隔阂，不利于劳教人员重返社会。

劳动教养的根本目的是通过对违法人员的改造和矫治，使其重新成为守法的公民，因此，一切有利于对劳教人员改造和矫治的方式都可以采用。将一部分人身危险性小，不至于危害社会的劳教人员，交由社会和劳教所共同改造，既有利于对劳教人员的改造，还有利于减轻劳教所的负担，充分发挥社会的改造功能，并有利于劳教人员的重回社会。在实践中，有的劳动教养所在这方面也进行了积极的探索，为建立有效的劳动教养社会改造制度提供了宝贵经验。如辽宁省司法厅马三家劳动教养院的“院外试工”制度。(注：马三家劳动教养院从1994年起，经过上级主管部门的批准和沈阳啤酒厂的支持和协助，于1994年9月5日正式成立了“试工队”。“试工队”并未改变劳动性质。“试工队”的劳动教养人员每天7点准时到队里报告，经过早操和每日安全教育后，到啤酒厂从事跟车装卸的劳动，下午3点左右回到队里，自由活动后，组织学习普法，进行每日讲评，6点半之前回到家。凡是违反“试工队”劳动纪律的，送回教养院重新实施院内管教。实践证明，这种劳教方式效果很好。)在国外，有的国家，如加拿大对罪犯规定了“社区矫治”制度(注：国外的“社区矫治”制度，是将犯罪较轻、人身危险性低的罪犯交由社区矫治中心进行改造的制度。这种缺席可以有效的发挥社会在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社会。)。虽然不是关于劳动教养的制度，但是其具有的改造和矫治功能，也是我们在设计劳动教养社会改造制度时可以借鉴的。

参考已有的实践经验，劳动教养社会改造可以采取以下模式：

1.由劳动教养所负责的“院外教养”模式，即由劳动教养所将在劳动改造中表现好的、实行院外教养不会危害社会的劳教人员，组成院外教养队，定期到联系好的单位劳动或接受教育。院外教养队要制定严格的纪律和保卫措施，以免对社会造成危害。院外教养队的劳教人员在劳动之外的时间回家居住，但应遵守有关规定。违反院外教养队纪律或有其他违法违纪行为的，送回教养队重新实行院内管教。没有违法违纪行为的，院外教养达到教养期限的，解除劳动教养。

2.由社区矫治中心负责劳动教养的“社区教养”模式，即建立由劳动教养所、居民委员会、劳教人员家庭成员共同组成的“社区矫治中心”，由它负责对符合法定条件的劳教人员进行教育和改造。劳教人员在“社区矫治中心”的管理下进行社区劳动或服务，接受矫治中心的教育。教养期满，没有违法违纪行为的，解除教养。在社区教养期间内，有违法违纪行为的，送交劳教所进行教养。

对于那些不好好接受改造或者人身危险性和社会危险性高的劳教人员，不能适用社会教养的，仍然在劳动教养所内进行劳动教养。

构想三：劳动教养监督和救济制度

“绝对的权力产生绝对的腐败”。任何一种制度，不管设计得多么完善，如果缺乏有效的监督机制，在实践中也无法做到公正、合法和有效的保障人权。在一个真正实现法治的国家，必定要有完善的国家权力监督机制。正如个人会犯错误一样，国家机关在行使权力时也会有不当之外，会给公民的合法权益造成损害。国家法律制度的设计，应该保证公民的合法权益受到侵犯时能够得到有效救济。与其相信国家权力是善的，不如认为它是恶的。这种恶并不可怕，可怕的是对这种恶的后果没有补救措施。因此，建立、健全劳动教养监督和救济制度，具有特别重要的意义。

(一)劳动教养监督制度。劳动教养的监督制度包括国家监督和社会监督，其中国家监督尤为重要。

1.劳动教养的国家监督。对劳动教养的国家监督，包括公安机关、劳动教养委员会、人民法院自身内部的监督和彼此之间的监督以及检察机关的监督，主要是检察机关的监督。限于篇幅，本文在此只探讨检察机关的监督。

《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作试行办法》等法规中明文规定检察机关对劳动教养进行监督，但在实践中，检察机关一直没有发挥应有的监督作用。除了对劳动教养监督工作不够重视的主观因素外，客观上有以下原因：第一，检察机关没有具体的监督程序和监督手段；第二，检察机关对劳动教养的监督范围不明确。(注：对这两点的具体论述见朱洪德主编：《劳动教养研究论文选集》，第254页，群众出版社，1990年11月第1版。)

检察机关对劳动教养的法律监督应该包括对劳动教养的侦查、劳动教养的审查、劳动教养的审判和劳动教养的执行的监督，即检察机关的监督要贯穿于劳动教养的全过程。为了防止检察机关的劳动教养监督流于形式，应当赋予检察机关检察建议权、纠正权和检察处罚权

具体而言，检察机关的监督包括：

第一，在劳动教养侦查阶段，检察机关对公安机关的侦查活动的合法性进行监督，对公安机关在侦查活动中的违法行为，提出改正建议，公安机关应当改正，或者直接行使纠正权。

第二，在审查阶段，检察机关对劳动教养委员会的审查移送活动进行监督。监督劳动教养委员会的审查活动是否合法，做出的审查决定(移送审判和不移送审判)是否合适，并提出建议。

第三，在劳教审判阶段，监督法院的审判活动是否合法。对于不合法的行为，向人民法院提出建议，人民法院应该改正。

第四，在劳教执行阶段，对执行机关的执行和管理活动进行监督，看执行机关适用各项劳教执行制度是否合法。不合法的，向执行机关提出改正建议，或者向人民委员会提出建议。监督各项管理活动是否合法，对于不合法的管理行为应该提出建议，或者行使纠正权。

第五，对于已经生效的判决，检察机关认为确有错误的，可以向劳动教养委员会提出申诉建议，由劳动教养委员会向人民法院按照审判监督程序提起申诉。

2.劳动教养的社会监督，就是社会单位或者个人对劳动教养的侦查、审判和执行等活动的监督。社会监督对于劳动教养的监督是劳动教养监督体系的重要组成部分，是劳动教养工作合法、公正的重要保证。劳动教养的侦查、审查、审判和执行机关对于社会的监督要给予充分的重视，对于提出的意见和建议要认真听取。

(二)劳动教养的救济制度。救济制度，主要包括劳动教养人员在合法权益受到侵害时的国家赔偿制度和审判监督制度。前者解决的是劳教人员的经济损失问题，后者解决的是劳教人员取消非法劳动教养的问题。二者可以并用。劳动教养人员对于加诸其身的确实错误的生效判决可以通过审判监督程序提讼。对此不多论述。在此重点探讨劳动教养的国家赔偿问题。

我国现行的《国家赔偿法》只规定了行政赔偿和刑事赔偿。而劳动教养既没有包括在侵权的行政处罚和行政措施中，又没有包含在刑事赔偿中。因此，劳动教养人员往往在权益受到侵害后得不到国家赔偿。笔者认为，应该建立劳动教养赔偿及相关的赔偿程序，以便更好的保护劳动教养人员的合法权益。

三、结束语

制度的设计是书面的，而实际操作的过程是复杂的，一种制度要在现实中得到应用，有赖于制度本身的明确、合理和稳定，以及有执行这一制度的高素质的人。

篇2

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-119-01

选择一个能替代劳动教养制度的制度方案是维护社会安全、国家稳定所必需解决的首要问题。我国的刑法学界对于这个问题进行了长时间的争论，最终大家普遍认为刑法可以较为全面的替代劳动教养制度。其原因有以下几点：其一，刑法内容丰富，基本涵盖了各种民事和刑事案件的判定标准与制裁方式；其二，刑法具有一定的约束力，其依靠国家的强制力才得以实施；其三，刑法具有较高的法律从属地位，更具有广泛与强盛的法律约束力与影响力。但通过一段时间的实施情况来看，刑法替代劳动教养制度的效果并未达到我们的预期水平，导致了两种法律制度的内在逻辑发生混乱、应用价值出现偏差和刑法自身制度功能的严重下滑。除此之外，用刑法代替劳教制度还需要较高的实施成本与较为良好的实施环境。这些问题引发了我们对于用刑法代替劳动教养制度方案的质疑，下面我们将通过内部逻辑、应用价值、制度功能等多个方面进行展开分析。

一、用刑法代替劳动教养会导致刑法内部逻辑结构混乱

任何一项制度的正常实施都是在其内部逻辑清晰的基础上进行的，刑法也不例外。我们要想判定刑法能否代替劳动教养制度，首先就要判断其内部逻辑是否被打乱。但实际的情况却是刑法内部的逻辑被打乱，其不具备代替劳动教养制度的能力。

（一）用刑法代替劳动教养会背刑法的事实基础

从处罚对象对象来看，接受劳动教养对的对象大多是违反了治安管理条例的人，或是情节较轻对的犯罪份子。若用刑法代替劳动教养制度的话，两者的处理对象并不存在较大差异，劳动教养并不存在制度上的缺失。另外，劳动教养制度的处罚时间为15天，刑法的拘役时间为一个月。两者虽然在时间上存在15天的差异，但在经过全面的行政制裁与刑事制裁分析后，劳动教养制度的废除并未造成制裁体系上的缺失与空白。

（二）用刑法代替劳动教养会背刑法的制度本质

相比于劳动教养制度的管理范围而言，刑法的处理范围主要是触犯法律的行为，并不是所有的危害社会、侵犯人民利益的行为都要接受刑法的制裁。从法律制裁等级上来说，刑法是最为严重的惩处形式，在实际的案件处理过程中过多的使用刑法制裁会带来许多的社会不良影响。对于那些情节较轻、责任较小的本应接受劳教的对象直接采用刑法进行惩处不仅会造成管理制裁上的偏差，同时也违背了刑法的制度本质。简而言之，刑法是最后的惩处方式，其处理的犯罪等级远高于劳动教养等级。我们对不应接受刑法制裁的行为进行刑法制裁是明显的滥用刑法，会造成巨大的社会不良影响，违背刑法的制度实施本质。

二、用刑法代替劳动教养会导致刑法应用价值降低

刑法实施的最终目的是为了维护公民的合法权益与基本人权，我们可以将此作为刑法的应用价值。但通过大量的实践数据表明，用刑法代替劳动教养会导致刑法的应用价值在很大程度降低。对于惩处对象来说，采用刑法进行制裁会造成比较严重的惩处后果，其远远超过了本应负担的责任，这有损于被惩处对象的合法权益与基本人权。另外，我们为了促使刑法较为完好的替代劳动教养制度，我们势必要降低刑法的入罪门槛。届时，会有更多的“犯罪行为”、“犯罪分子”被纳入刑法处理的范围。这种现象的后果是严重的，其会严重挤压刑法的等生存空间，增加被惩处对象仇视社会、报复社会的几率，为社会的不安定埋下隐患。

三、用刑法代替劳动教养会导致刑法制度功能下滑

近些年来，制度经济学在我国的各个领域都得到了空前的发展，刑法在制度涉及过程中也引进了成本--收益模型，借此来预测制度的开展是否有效率。我们通过模型的预测，刑法代替劳动教养制度的实施效率并不理想，需要较大的司法资源投入与其他成本消耗。

（一）用刑法代替劳动教养会导致较大的司法资源投入

为了实现良好的替代效果，相关专家曾指出要加大司法资源的投入。其认为：投入的司法资源越多，替代效果也就越好，犯罪行为的发生几率也就会随之降低，社会也就会趋于安定，但实际的情况并不是这样。在社会资源稳定的情况下，司法资源的不合理使用会严重影响刑法的替代效果，并不是司法资源的投入越多越好。

（二）用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测

用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测，这主要是由于治理范围的扩大和司法资源投入的加大造成的。我们对于替代后的治理效果缺乏有效的检测机制，我们不能仅通过犯罪行为的发生率来进行判断。这些依据只是表面上的问题，我们在进行效果检测时要考虑到被惩处对象内心、制度实施等方面的问题。

四、结语

篇3

一、问题的提出

我国劳动教养制度创立于1957年，迄今已走过了40多年的历程。40多年来，这项制度在预防犯罪和改造违法人员等方面发挥了重要的作用。但是随着公众对民主法治要求的日益提高和对人权保障、程序正义的日益关注，劳动教养制度因其法理上的矛盾、程序上的欠缺以及实践中的问题，受到了越来越多的批评。(注：从法理上看，许多学者认为劳动教养的法律性质不明，有的认为是行政处罚，有的认为是刑事制裁；在程序上，认为劳动教养作为一种较长时间剥夺公民人身自由的制裁措施，却由公安机关作出决定，且缺乏保障劳教人员人权的有效手段；实践中公安机关滥用权力、侵犯人权的现象屡有发生等等。)

目前，理论界在劳动教养问题上存在着激烈的存废之争。笔者认为，决定一种法律制度存废的根本原因是该项制度所要解决是问题是否还有存在之必要，而不是理论家的观点。劳动教养制度所要解决的特殊人群(有违法行为而不构成犯罪且具有相当社会危险性的人群)的改造和矫治问题，这一问题目前仍然具有存在的现实性和客观性。“即使在劳动教养受到广泛批评的今天，大多数学者仍承认劳动教养制度建立和存在所要解决的问题，即劳动教养所满足的治理违法犯罪行为的社会需要是合理的。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)因此，即使对这类特殊人群改造和矫治的制度不以“劳动教养”称之，而冠以他名，也不过是“新瓶装旧酒”。所以，在劳动教养问题上，重要的不在于是存是废，而在于如何完善这一制度。

法律制度的完善可以从两个层面上进行。在形而上的层面上，使理论完善，解决的是一项制度的正当性、合法性、合理性等实体正义问题，即使制度能够“名正言顺”。目前理论界对劳动教养制度的研讨多停留在这一层面；在形而下的层面上，是具体制度(或曰措施)的完善，解决的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正义问题。对劳动教养这一方面的研究，目前理论界尚为数不多。

实体正义的实现有赖于程序正义的保障，程序正义的设立要符合实体正义的要求，二者是相辅相成的。本文所要探讨的，是劳动教养制度的程序正义，即具体制度的设计问题。这些具体制度的设计，主要遵循以下原则：

第一，任何一种制度设计都应以人为本，任何人在任何情况下都不得作为工具使用，在此基础上寻求人权保障和社会保障的平衡；

第二，任何人不经过“正当程序”，都不应该被剥夺任何应享有的权利，当代化所要求的“正当程序”要贯穿于劳动教养的各项制度中；

第三，人不应该被岐视性的对待。个人的尊严与他人的身份和行为本身没有直接关系，那些行为有瑕疵的人理应受到应有的尊重；

第四，任何国家权力都应有一个清晰的边界，任何一个部门的权力都不应无限扩张而不受监督和节制。国家机构之间应存在相互制约机制和监督机制，以防止权力的侵略性和扩张犯公民的权利。

这些实体正义的要求，概括而言就是要合乎现代法治和的要求，充分保障人权，在社会保障和人权保障之间寻求最佳平衡点。

二、制度设计构想

劳动教养的运作过程可分为三个阶段：侦查、审判阶段、执行和管理阶段以及劳教安置阶段。目前，劳教安置的有关制度相对比较完善，而前两个阶段的问题比较多，主要是侦查审判没有纳入司法审判程序，执行和管理制度欠缺，且整个劳教过程缺乏完善的监督机制和法律救济机制。因此，对劳动教养的制度设计可从三个方面着手：一是建立司法审判制度；二是建立和完善劳动教养执行和管理制度；三是健全劳教养监督和救济机制。

构想一：劳动教养的司法审判制度

我国现行的劳动教养收容审查制度，存在许多弊端。根据国务院转发的公安部制定的《劳动教养试行办法》的规定：需要劳动教养的人，均由省、自治区、直辖城市和大中城市的劳动教养审查委员会审查决定，而对于审查的具体程序没有明确规定。在实践中，由于劳动教养委员会不是一个办事实体，因此劳动教养的审批权实际上由其承办机关——公安机关行使了，从而形成了公安机关自己办案、自己判案的情形，这虽然有利于提高办案效率，却违背了国家机关在行使职权时分工负责、互相配合、互相制约的原则，极易导致权力的滥用和对劳教人员权利的侵犯。现代法治的一个基本原则是“任何人都不能给自己设定权利，任何人都不能成为自己案件的法官”。现行劳动教养实践中公安办案、公安审批的做法，显然与此相违背。同时，最长可达4年的剥夺人身自由的惩罚不经司法审判而由公安机关作出，也是与现代法治要求和人权保障要求相违背的。因此，建立劳动教养的司法审判制度，将劳动教养纳入法治轨道，是十分必要的。“劳动教养的司法化是中国劳动教养立法起码必须解决的问题，……不论劳动教养立法最终确定是行政处罚还是行政措施，是刑事处罚还是保安处分，或是独立的教养处遇，司法化是劳教立法不可突破的底线，是劳动教养制度不可突破的底线，是劳动教养制度非改不可的根本原因之一。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)

对审理劳动教养案件的司法程序的选择，学界有3种不同的观点：一是主张保安处分化，借鉴国外的相关经验，设计适用于我国的保安处分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罚化、刑事处分的性质，在现有的刑事处分程序的基础上，建立劳动教养适用的刑事简易或简便程序；三是行政程序化，在改造现有的行政程序的基础上，建立劳动教养的行政程序。

笔者认为，以上3种观点都有合理之处，但也存在诸多问题：

第一，以保安处分程序处理劳动教养案件，只能将一部分人纳入进来，而对于劳动教养主体部分的两种人，一是够刑事处分不作刑事处罚者，二是比治安违法重而不够刑事处分者中，都存在不具有适用保安处分应具有的社会危险性和人身危险性的人，所以缺乏适用保安处分的法律基础。而且，我国目前的刑法并未采纳保安处分制度，也缺乏相应的程序规定，因此实践操作起来势必会困难重重。

第二，以刑事司法程序处理劳动教养案件，一则劳动教养人员并非犯罪分子，适用刑事程序于法无据；二是刑事司法程序由于使用对象的特点和刑罚的严厉性，程序十分繁琐。如果照搬刑事诉讼的规定，势必造成不必要的司法资源浪费。

第三，以行政程序处理劳动教养案件，一则劳动教养的处罚措施的严厉性远超过行政措施，适用相对简单的行政程序难以做到对劳教人员权利的充分保护；二则劳动教养的行政处罚性质一直受到学者们的质疑，因此也于法无据。

综上所述，笔者认为应建立新的审判程序，审理劳动教养案件，这就是劳动教养审判程序。劳动教养审判程序的设计，应当遵循普遍性和特殊性相结合的原则，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要体现劳动教养程序的特殊性。

所谓劳动教养审判程序，即由公安机关侦查案件，由劳动教养委员会审查报送，并由人民法院依法作出判决，3机关分工合作、相互配合的制度。它由3部分组成，即公安机关的侦查制度、劳动教养委员会的审查报送制度和人民法院的审判制度。具体来说，可设计为：

(一)公安机关的侦查制度。由公安机关来行使劳动教养的侦查权是适当的。因为现行《劳动教养试行办法》所规定的给予劳动教养的6类人员，都属于公安机关有权侦查的犯罪之列，只是其违法行为不构成犯罪而已。公安机关在行使侦查权时的有关规定，可以参照刑事诉讼法的有关规定。可在公安机关内部设专门的劳动教养侦查部门，负责劳动教养案件的侦查工作。侦查工作要依法进行。侦查完结后，认为符合劳动教养条件的，应将案件报送相应的人民委员会审查。

(二)劳动教养委员会的审查移送制度。劳动教养委员会对公安机关移送的案件进行审查。认为符合劳动教养条件的，移送人民法院进行审判，并出庭作为方参加诉讼。认为不符合劳动教养条件的，做出不移送决定，并书面通知负责侦查的公安机关。公安机关不服的，可以向做出决定的劳动教养委员会的上级机关申请复议一次，被驳回的，应当执行。劳动教养委员会对公安机关移送的案件认为事实不清、证据不足的，可以要求公安机关进行补充侦查。劳动教养委员会发现公安机关在侦查过程中有违法行为的，应通知公安机关改正，公安机关应该改正。

有的学者提出应由人民检察院负责审查移送，理由是：人民检察院是司法机关，负责刑事案件的，行使法律监督权。而劳动教养委员会不属于司法机关，因此不应行使只有司法机关才能行使的权力，这不利于保障人权。笔者对此不敢苟同，理由如下：

第一，根据现行劳动教养法规的规定，劳动教养管理委员会是劳动教养的审查批准机关。在建立劳动教养司法审判制度时，保留劳动教养审查委员会的审查权，有利于发挥劳动教养委员会的职能，方便与原有制度的衔接。

第二，人民检察院作为公诉机关，行使的是国家对犯罪分子的公诉权。而劳教人员虽然有违法行为，但不达犯罪。因此以人民检察院对劳教人员提起公诉，在法理上也是有问题的。而且会不必要的加重人民检察院的负担。如果由劳动教养委员会来行使劳动教养案件的审查权，则可以节约国家诉讼资源，使检察院更好的行使对犯罪分子这类社会危害性更大的人员的审查权。

第三，从实践的角度看，由劳动教养委员会来行使劳动教养的审查权，不会削弱对劳教人员的人权保障。劳动教养委员会的审查移送决定，并不是最终的判决，仍需要人民法院来判决。对某人是否适用劳动教养，最终需要经过人民法院的审判。而且，劳动教养委员会所作出的不移送决定，是免除嫌疑人劳动教养的，更不会侵犯其人权。

还有的学者提出应由公安机关直接将劳动教养案件移送人民法院进行审判，这样在理论上就不会存在行政机关介入司法和检察院非犯罪案件的困惑。诚然，从理论上来讲是正确的，但是，从实践的角度来看，这样做的结果是，第一，不必要的加重人民法院的负担。由于缺乏一个中间的审查机关，将大大增加人民法院的受案数量，使人民法院增加许多不必要的麻烦；第二，使公安机关的侦查工作缺乏有效的监督，不利于保障人权。

综上所述，笔者认为，由劳动教养委员会作为劳动教养案件的审查移送工作是合适的。

(三)人民法院的审判制度。这是劳动教养司法审判制度的核心。它应该包括两审终审制度、回避制度、公开审判制度等制度。

1.两审终审制度。劳动教养是涉及人身自由的案件，非两审不足以有效地保护当事人的人权。一审由违法地(注：这里的违法地，包括违法行为地和违法结果发生地。)的基层人民法院管辖，在程序上可以参照刑事简易程序来进行。被告人不服的，可和法定期限内上诉，二审判决为终审判决。

2.回避制度。当事人及其人对于具有下列条件的审判员、侦查员、人、书记员、鉴定人、勘验人可以申请回避：

第一，是案件的当事人或者当事人的近亲属的；

第二，本人或他的近亲属和本案有利害关系的；

第三，与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正处理的。

3.公开审判制度。人民法院审理劳动教养案件应该公开进行。公开审判是现代审判制度的一项基本要求，使审判公正性得以保证的基础之一。对劳动教养案件公开审判，使其置于社会监督之下，有利于公正审判，切实保障当事人的权利。但对于涉及国家秘密或公民隐私的案件，出于维护国家利益和公民个人权利的需要，不公开审理。对于被告是未成年人的案件也不公开审理。

各项具体制度的设计可在实践的基础上参考刑事和行政诉讼法的有关规定来制定。人民法院可设立独立的劳动教养审判庭来审理劳动教养案件。劳动教养审判庭的设计，可参考刑事审判庭来进行。

构想二：劳动教养执行和管理制度

劳动教养执行，是指劳动教养根据审判机关做出的已经发生法律效力的劳教判决或裁定，依照有关法律规定的程序，将对劳教人员的处罚措施付诸实施的司法活动。劳动教养执行制度，就是在劳动教养活动中建立的各项制度的总称。

劳教执行制度不同于劳教管理制度。劳教管理制度是对被劳教人员进行管理的各项制度的总称。二者的区别在于：第一，劳教执行制度解决的是劳教处罚如何执行问题，后者解决的是被确定执行劳教处罚的人员如何管理的问题。第二，劳教执行制度由减罚制度、暂行释放制度、所外执行制度和处罚消灭制度等构成，劳教管理制度根据现行的《劳动教养试行办法》，由升挂国旗制度、现场管理制度、民主管理制度、中队管理制度、请示报告制度和档案管理制度等构成。

目前，我国的劳动教养执行和管理制度还很不完善。主要表现在：第一，缺乏完善的假释制度和所外执行制度；第二，管理模式陈旧，没有充分发挥社会对劳教人员的教育改造功能。(一)所外执行制度。所外执行制度是指对符合一定条件的劳教人员，在劳动教养场所以外由原单位或家庭等代为执行劳教处罚的制度。所外执行制度，有利于充分发挥社会对劳教人员的改造功能，避免在劳教所集中改造容易产生的违法人员的抵触情绪和违法交叉感染现象，而且有利于减轻国家负担，使劳教所能够集中财力、物力和人力来改造那些难以改造的劳教人员。

我国现行的《劳动教养试行办法》第16条规定：“对决定劳动教养的职工，因有特殊情况原单位请求就地自行负责管教的，劳动教养管理委员会可以酌情批准所外执行。负责管教的单位，应将管理教育情况和本人表现，定期向单位的保卫组织和当地的公安派出所汇报，表现不好的，仍送劳动教养管理所执行。劳动期满，由劳动教养管理委员会办理解除手续。”这是对所外执行制度的简单规定。这一规定还很不完善：

1.将代为执行劳动教养的单位仅限于劳教人员的原单位，而不包括其他单位和家庭，过于狭窄。对于那些有能力而且愿意代为执行劳动教养的社会单位，在符合法定的条件时，应该允许。另外，家庭对于劳教人员，尤其是未成年人来说，家庭所特有的亲情和关怀，在改造上具有特殊重要的意义。因此，将所外执行的主体扩展为有执行能力且愿意执行的单位或家庭，更有利于充分利用社会的力量来改造劳教人员。

由劳动教养所以外的单位或家庭对劳教人员进行教养，应符合以下条件：(1)单位和家庭有执行的条件，由它们代为执行不会造成社会危害的，且有利于劳教人员改造的；(2)需有关单位或家庭自愿申请，不得指定执行或强迫执行。

2.适用条件不明确。《劳动教养试行办法》只原则规定了所外执行的适用条件——有“特殊情况”，而没有明确规定哪些情况属于“特殊情况”。适用监外执行应该把握两个原则：一是必要性原则，即对劳教人员有必要所外执行；二是有效性原则，即适用所外执行能够达到教育改造的目的。根据已有的实践经验，对符合下列条件之一的劳教人员，可以适用所外执行：(1)劳动教养人员的劳教期限为两年以下，所外执行不具有社会危害性的；(2)劳教人员是原生产、科研单位的骨干人员，正在负责大型项目的生产或开发的，但卫生、教育行业除外；(3)劳教人员是未成年人，且原单位或家庭有能力加以管教的；(4)法律规定的其他人身危险性小，适用所外执行不具有社会危害性的。

3.取消所外执行的条件不明确。《劳动教养试行办法》仅规定，对“表现不好的，仍送劳动教养管理所执行”。但对表现不好的情况没有作具体规定。根据实践经验，对劳教人员在所外执行期间有下列行为之一的，可以认定表现不好：(1)所外执行期间又有违法或违纪行为的；(2)因生产、科研需要适用所外执行的人员，消极怠工，不积极进行生产、科研的；(3)拒不执行原单位和家庭的管理和改造规定、要求的；(4)有其他对抗改造行为的。

对劳教人员适用所外执行的，应由有关单位或家庭向劳动教养所提出申请，由劳动教养所报请有关的劳动教养委员会审查批准。劳动教养委员会认为申请符合法定条件的，准许所外执行。负责管教的单位或家庭，应将管理教育情况和本人表现，定期向当地的公安派出所汇报。对于劳教人员在所外执行期间有法定的不好表现的，应该由公安派出所向劳动教养委员会提出取消所外执行的申请，由劳动教养委员会决定取消所外执行，交由劳动教养所执行剩余期限的劳动教养。所外执行期间没有法定的不好表现的，教养期满，由单位或家庭向劳动教养委员会提出申请，由劳动教养管理委员会办理解除手续。在所外执行期间有犯罪或者违法行为达到劳教处罚的，应取消执行，对其犯罪或违法行为按照有关程序(刑事程序或劳教程序)进行司法审查和判决。

(二)暂行释放制度。暂行释放制度是指对符合特定条件的劳教人员，予以附条件提前释放，在法定考验期内没有法定违法情节的，则未执行的劳动教养归于消灭的制度。劳动暂行释放制度和劳教提前解除制度是不同的。前者是附条件的提前解除，在法定考验期如果暂行释放人员有法定违法情节的，要撤销暂行释放，继续执行未执行的劳动教养。劳教提前解除则是劳教人员在劳教过程中符合法定奖励条件的，予以提前取消劳动教养的一种奖励措施。《劳教试行办法》和第57条对提前解除劳动教养作了详细的规定。

实行劳动教养暂行释放制度，使已经改造好而改造期限未到的劳教人员提前回归社会，有利于劳教人员的权利保护和节约国家资源。我国《劳动教养试行办法》没有规定这一制度，是不完善的。参照刑法有关假释的规定，对劳教暂行释放制度设计如下：

1.适用条件。对于下列劳教人员可以暂行释放：

第一，劳教人员被执行劳教超过原劳动教养期限1/2以上，但最低不少于6个月。

第二，劳教人员认真遵守劳教纪律，接受教育改造，确有悔改表现，暂予释放不具有社会危害性的。

符合暂行释放条件的劳教人员，由劳动教养所报请劳动教养委员会审查批准。

2.暂行释放考验期及有关规定。劳教人员暂行释放考验期为未执行完的劳动教养期，从暂行释放之日起计算。对暂行释放的劳教人员，由当地公安机关或派出所会同住所地的居民委员会负责监督。暂行释放的劳动教养人员应该遵守以下规定：(1)遵守法律，服从法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动；(3)离开所居住的大中城市，应该报监督机关批准。

3.暂行释放的法律后果。暂行释放人员在考验期内遵守有关规定，没有违规违法犯罪行为的，考验期满，经劳动教养委员会同意，解除劳动教养。暂行释放人员在考验期内违反有关规定的，由监督机关报请劳动教养委员会批准，撤销暂行释放，重新交由劳教所执行未执行的劳动教养，考验期限不计算在已执行的劳教期限内。暂行释放人员在考验期内又犯新罪或者应受劳动教养处罚的违法行为的，取消暂行释放，交由公安机关立案侦查。

(三)劳动教养社会改造制度。劳动教养社会改造制度，是指利用社会的力量来对劳动教养人员进行改造的制度。

“我国传统的劳动教养管理形式，是将劳动教养人员全部集中到劳动教养场所进行强制性教育和改造，不经特别许可，劳动教养人员不得越劳动教养所大门一步。”(注：韩玉胜著：《监狱学问题研究》，第285页，1999年10月第一版。)这种管理方式有利有弊。有利之处在于劳动教养人员的全部活动都在劳动教养机关的监控之下，便于管理和教育，有利于维护社会安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，将众多劳教人员集中在一起，很容易产生违法交叉感染。许多劳教人员经过劳动教养，不但没有改掉原来的恶习，反而学到了新的恶习；第二，将劳教人员集中管理，不能充分利用家庭和社会力量对劳教人员进行教育，容易使劳教人员产生失落感和被遗弃感，从而对劳动教养产生抵触情绪；第三，将劳动教养人员在较长时间内集中于劳教所进行管理，容易使社会公众将劳教人员作为犯罪分子看待，从而产生厌恶感和偏见。而且，劳教人员被较长时间隔离于社会，会造成对社会的隔阂，不利于劳教人员重返社会。

劳动教养的根本目的是通过对违法人员的改造和矫治，使其重新成为守法的公民，因此，一切有利于对劳教人员改造和矫治的方式都可以采用。将一部分人身危险性小，不至于危害社会的劳教人员，交由社会和劳教所共同改造，既有利于对劳教人员的改造，还有利于减轻劳教所的负担，充分发挥社会的改造功能，并有利于劳教人员的重回社会。在实践中，有的劳动教养所在这方面也进行了积极的探索，为建立有效的劳动教养社会改造制度提供了宝贵经验。如辽宁省司法厅马三家劳动教养院的“院外试工”制度。(注：马三家劳动教养院从1994年起，经过上级主管部门的批准和沈阳啤酒厂的支持和协助，于1994年9月5日正式成立了“试工队”。“试工队”并未改变劳动性质。“试工队”的劳动教养人员每天7点准时到队里报告，经过早操和每日安全教育后，到啤酒厂从事跟车装卸的劳动，下午3点左右回到队里，自由活动后，组织学习普法，进行每日讲评，6点半之前回到家。凡是违反“试工队”劳动纪律的，送回教养院重新实施院内管教。实践证明，这种劳教方式效果很好。)在国外，有的国家，如加拿大对罪犯规定了“社区矫治”制度(注：国外的“社区矫治”制度，是将犯罪较轻、人身危险性低的罪犯交由社区矫治中心进行改造的制度。这种缺席可以有效的发挥社会在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社会。)。虽然不是关于劳动教养的制度，但是其具有的改造和矫治功能，也是我们在设计劳动教养社会改造制度时可以借鉴的。

参考已有的实践经验，劳动教养社会改造可以采取以下模式：

1.由劳动教养所负责的“院外教养”模式，即由劳动教养所将在劳动改造中表现好的、实行院外教养不会危害社会的劳教人员，组成院外教养队，定期到联系好的单位劳动或接受教育。院外教养队要制定严格的纪律和保卫措施，以免对社会造成危害。院外教养队的劳教人员在劳动之外的时间回家居住，但应遵守有关规定。违反院外教养队纪律或有其他违法违纪行为的，送回教养队重新实行院内管教。没有违法违纪行为的，院外教养达到教养期限的，解除劳动教养。

2.由社区矫治中心负责劳动教养的“社区教养”模式，即建立由劳动教养所、居民委员会、劳教人员家庭成员共同组成的“社区矫治中心”，由它负责对符合法定条件的劳教人员进行教育和改造。劳教人员在“社区矫治中心”的管理下进行社区劳动或服务，接受矫治中心的教育。教养期满，没有违法违纪行为的，解除教养。在社区教养期间内，有违法违纪行为的，送交劳教所进行教养。

对于那些不好好接受改造或者人身危险性和社会危险性高的劳教人员，不能适用社会教养的，仍然在劳动教养所内进行劳动教养。

构想三：劳动教养监督和救济制度

“绝对的权力产生绝对的腐败”。任何一种制度，不管设计得多么完善，如果缺乏有效的监督机制，在实践中也无法做到公正、合法和有效的保障人权。在一个真正实现法治的国家，必定要有完善的国家权力监督机制。正如个人会犯错误一样，国家机关在行使权力时也会有不当之外，会给公民的合法权益造成损害。国家法律制度的设计，应该保证公民的合法权益受到侵犯时能够得到有效救济。与其相信国家权力是善的，不如认为它是恶的。这种恶并不可怕，可怕的是对这种恶的后果没有补救措施。因此，建立、健全劳动教养监督和救济制度，具有特别重要的意义。

(一)劳动教养监督制度。劳动教养的监督制度包括国家监督和社会监督，其中国家监督尤为重要。

1.劳动教养的国家监督。对劳动教养的国家监督，包括公安机关、劳动教养委员会、人民法院自身内部的监督和彼此之间的监督以及检察机关的监督，主要是检察机关的监督。限于篇幅，本文在此只探讨检察机关的监督。

《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作试行办法》等法规中明文规定检察机关对劳动教养进行监督，但在实践中，检察机关一直没有发挥应有的监督作用。除了对劳动教养监督工作不够重视的主观因素外，客观上有以下原因：第一，检察机关没有具体的监督程序和监督手段；第二，检察机关对劳动教养的监督范围不明确。(注：对这两点的具体论述见朱洪德主编：《劳动教养研究论文选集》，第254页，群众出版社，1990年11月第1版。)

检察机关对劳动教养的法律监督应该包括对劳动教养的侦查、劳动教养的审查、劳动教养的审判和劳动教养的执行的监督，即检察机关的监督要贯穿于劳动教养的全过程。为了防止检察机关的劳动教养监督流于形式，应当赋予检察机关检察建议权、纠正权和检察处罚权

具体而言，检察机关的监督包括：

第一，在劳动教养侦查阶段，检察机关对公安机关的侦查活动的合法性进行监督，对公安机关在侦查活动中的违法行为，提出改正建议，公安机关应当改正，或者直接行使纠正权。

第二，在审查阶段，检察机关对劳动教养委员会的审查移送活动进行监督。监督劳动教养委员会的审查活动是否合法，做出的审查决定(移送审判和不移送审判)是否合适，并提出建议。

第三，在劳教审判阶段，监督法院的审判活动是否合法。对于不合法的行为，向人民法院提出建议，人民法院应该改正。

第四，在劳教执行阶段，对执行机关的执行和管理活动进行监督，看执行机关适用各项劳教执行制度是否合法。不合法的，向执行机关提出改正建议，或者向人民委员会提出建议。监督各项管理活动是否合法，对于不合法的管理行为应该提出建议，或者行使纠正权。

第五，对于已经生效的判决，检察机关认为确有错误的，可以向劳动教养委员会提出申诉建议，由劳动教养委员会向人民法院按照审判监督程序提起申诉。

2.劳动教养的社会监督，就是社会单位或者个人对劳动教养的侦查、审判和执行等活动的监督。社会监督对于劳动教养的监督是劳动教养监督体系的重要组成部分，是劳动教养工作合法、公正的重要保证。劳动教养的侦查、审查、审判和执行机关对于社会的监督要给予充分的重视，对于提出的意见和建议要认真听取。

(二)劳动教养的救济制度。救济制度，主要包括劳动教养人员在合法权益受到侵害时的国家赔偿制度和审判监督制度。前者解决的是劳教人员的经济损失问题，后者解决的是劳教人员取消非法劳动教养的问题。二者可以并用。劳动教养人员对于加诸其身的确实错误的生效判决可以通过审判监督程序提讼。对此不多论述。在此重点探讨劳动教养的国家赔偿问题。

我国现行的《国家赔偿法》只规定了行政赔偿和刑事赔偿。而劳动教养既没有包括在侵权的行政处罚和行政措施中，又没有包含在刑事赔偿中。因此，劳动教养人员往往在权益受到侵害后得不到国家赔偿。笔者认为，应该建立劳动教养赔偿及相关的赔偿程序，以便更好的保护劳动教养人员的合法权益。

篇4

一、现行的保安处分制度评析

二、保安处分制度的立法问题

早在八九十代，学界就对保安处分制度的立法问题进行了讨论和研究，他们认为应当从我国实际情况出发，运用现有的机构设施，建立具有中国特色的“教育与治疗强制处分”制度。既这些讨论之后，又有论者直接以“保安处分刑事立法化——我国刑法改革中的重大议题”为题指出，应当在我国建立系统的保安处分制度，且在整个刑法的框架下发挥作用。因为建立保安处分制度，完全符合我国目前的治安形势，也符合惩罚与教育相结合的刑事政策，同时建立保安处分制度也有一定的土壤，因为可以看到已有的保安性措施在社会治理中确实发挥了重要的作用。而从与国际刑法接轨的角度来看，建立有体系性的保安处分制度，也能与大陆法系其他国家较为同步，促进我国法制的发展，将保安制度立法化是健全我国社会主义法制的必然要求，符合现代刑法发展潮流。

近些年来，越来越多的学者对专门领域的保安处分立法问题有所研究，具体来讲有三个大的方面，即青少年司法、艾滋病领域和环境犯罪领域。2004年，有论者率先提出在少年司法领域确立保安处分制度，这种提法并不是空穴来风，因为保安处分制度的功能和青少年司法制度的特点确实有一定的联系。我国的少年司法制度的基本理念是“教育为主、惩罚为辅”和“教育、感化、挽救”，这种刑事政策的贯彻更多地注重社会矫正和复归社会，而不是单纯地、一味地惩罚，继而我们认为这与保安处分制度的理念有着天然的一致性。同时，近年来国际少年司法发展的趋势越来越倾向于民主、轻缓，所以在青少年司法领域首先建立起保安处分制度有一定的可操作性，也符合国际潮流。 2006年，有论者提出由于艾滋病传播的特殊性以及对艾滋病进行医疗控制的低效率，使对艾滋病传播进行法律控制，包括刑事控制成为必要。但是疾病的发生和传播，是否应适用严厉的刑事处罚仍值得商榷，虽然我国刑法中已有“传播性病”罪，但仅限于“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又、的行为”，即仅限于、范围内。众所周知，艾滋病的传染有三种方式，故而借鉴国外的保安处分的相关立法，可以看到侧重复归社会和预防再次犯罪的功能，或许能解决现存控制艾滋病低效的问题， 2007年，有论者提出由于环境犯罪的特殊性，传统的“犯罪——刑罚”责任追究机制难以产生良好的法律效果，故应当借鉴西方国家的保安处分理论，构建环境保安处分制度，由此针对环境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。

现阶段我国正在探索民主的过程，这个过程也是人权在法律领域的体现过程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已经体现出保安处分的精神。《刑法修正案（八）》第二条：在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”这是一款典型的保安处分。随着中国法治的进步，相信中国的刑法也一定会闪耀出更多“人性的光辉”。

以当前的情形而论，保安处分立法已然成为一种普遍呼声。笔者认为保安处分刑法化是法制进步的必然趋势。

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刑法修正案（八）在第十九条规定了“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”被理论界视为未成年人犯罪前科消灭制度的起步，但还触及到犯罪前科封存、消灭等实质性问题。

一、未成年人犯罪记录封存制度的现实意义

犯罪记录制度是随着现代社会管理制度而出现的，也是现代社会管理制度完善的一项重要内容。犯罪记录是指国家专门机关以是否犯罪为依据，将犯罪人员区别于未犯罪普通公民，并将犯罪人员基本情况进行客观记载。国家有权机关通过对犯罪记录信息的研究分析，可以作为制定法律法规和刑事政策重要依据；也可以根据犯罪记录信息的变化适时调整刑事政策方针，更有针对性地预防犯罪，促进社会和谐；还可以通过对犯罪信息的管理保障有犯罪记录人员合法权利，帮助其更好修正行为偏差尽快回归社会。因此建立一套系统完整的犯罪信息系统，并对该系统进行合理有效的管理是社会管理中重要的一环。

犯罪记录的内容泛指因犯罪被处罚的全部信息，这既包括被实际判处刑罚也应当包括免于刑事处罚的有罪判决。我国司法实践中还将所受社会治安管理处罚、劳动教养等非刑罚的处罚措施也包括在内，一并记录在公民的个人档案内，直接影响该公民的求学、就业、参军等。尤其是未成年人的犯罪记录往往影响更加深远，很多未成年人初次犯罪时多出于法律意识薄弱、一时冲动或被他人引诱，其主观恶性不大，而且许多未成年人的个人心智、价值观、人生观尚处于形成时期，经过良好的矫正教育，往往能意识到错误及时纠正行为偏差。而已存在的前科记录往往给这些孩子贴上标签并随其人身档案成为终生负累，在求学、就业等方面处处受到歧视和排斥，这都将使原本主观恶性不大的、犯罪情节轻微的未成年罪犯回归社会后生存条件恶化，难以有效融入社会。

为贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，保障未成年人的合法权益，构建有条件的犯罪记录封存制度是法制发展的必然趋势。新修订的刑事诉讼法对犯罪记录封存作出如下限定：主体为“犯罪时未满十八岁的未成年人”；客观条件“被判处五年有期徒刑以下刑罚”；封存的法律后果为除因司法机关办案需要或有关单位依国家规定进行查询外，不得向任何单位和个人提供。

二、我国未成年人犯罪记录封存制度的缺陷

我国的犯罪记录才刚刚起步，未成年犯罪记录封存也才刚刚从理论走向初步实践，还有待进一步完善，规定还有多处有待细化，比如是否应对主观条件作出限定：犯罪人是否应当有认罪悔罪并积极改过的表现还是仅以年龄为限一律封存；如果该犯罪人第二次犯罪时仍未满十八周岁，且刑罚仍在五年有期徒刑以下是否还应继续封存；关于特别累犯的构成，依照现行法规定，因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织被处以刑事处罚，任何时候再犯同种罪行都应视为累犯，但如果犯罪记录已经封存是否还构成累犯之规定；犯罪也规定再犯时从重处罚，关于再犯的认定是否包含已封存的犯罪记录；犯罪记录封存的责任机关也未作明确，实践中法院、检察院、监狱、社区矫正机构、公安机关均有犯罪记录可查，一旦泄露责任由谁承担；封存决定究竟由谁做出在实践中也莫衷一是，笔者在实践中看到有法院做出的封存决定书，也有检察院做出的决定书，其效力如何，仅对系统内部有限制还是可以延伸到监狱、社区、派出所等机构；有权查询的主体规定不够严谨，“司法办案机关或有关单位”涵盖范围太广。依照《教师法》、《公务员法》、《公司法》等都明确将有前科的人排除在外，这些单位在录用人员时是否都有权进行查询？查询后保密义务如何履行？这些都无法有效保障未成年犯罪人的合法权益，与新刑诉法的精神背道而驰。

经过实地调研和理论研讨，笔者就自己工作实际对未成年人犯罪记录封存提出以下几点具体做法：

第一，建立和完善犯罪人员信息库。对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理，有利于国家有关部门充分掌握与运用犯罪人员信息，适时制定和调整刑事政策及其他公共政策，改进和完善法律法规，有效防控犯罪，维护社会秩序。对未成年人而言，也有利于保障有犯罪记录人的合法权利，帮助其顺利回归社会。犯罪记录的登记机关，包括公安机关、监狱等应当认真完整登记有关信息，尤其是作为刑罚执行机关的监狱（未成年犯管教所）应当严格履行登记义务，登记应当包括以下内容：犯罪人员基本情况、检察机关和审批机关名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、以往所判处刑罚以及刑罚执行情况，还应当逐步完善被劳动教养、治安管理处罚等其他信息为罪犯日后的刑罚执行变更提供依据。

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论文关键词 冲击 扒窃 公共场所 随身携带

《刑法修正案（八）》不仅修改了盗窃罪的法定刑，并且修改了盗窃罪的基本罪状，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”；由原来的两种类型，增加为五种类型。其中，盗窃公私财物数额较大，可谓普通盗窃（类型），后四种盗窃可谓特殊盗窃（类型）。 本文以扒窃入刑为视角，来分析此情形下盗窃罪的定罪量刑问题，以期做有益探索。

一、概述

（一）《刑法修正案（八）》对盗窃罪传统理论的冲击

盗窃罪是一种古老而高发的犯罪，1997年新刑法为适应时代需要，删除了1979《刑法》中的惯窃罪，并在第264条中新增了“多次盗窃”的规定，由此可以看出传统盗窃罪的成立必须满足数额较大或多次盗窃的标准，而刑法修正案（八）将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃””扒窃”规定为定罪情节，取消了对此种情形数额和次数的要求，一旦行为成立，即成立盗窃罪，这有别于我国传统的盗窃罪理论。一直以来，传统刑法一直视盗窃罪为结果犯。结果犯“以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志。法定的犯罪结果是指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量认定的、有形的损害结果。 而行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂的标准的，不要求由物质的、可测量的、有形的危害结果，只要求具备无形的危害结果就可以了。扒窃正是典型的行为犯，只要扒窃者着手完成扒窃行为即可以既遂论处，没有数额的要求，如果着手即被抓获则认定为盗窃未遂。修正案将扒窃行为入罪，改变了既有理论对盗窃罪既遂未遂的认定。

（二）扒窃入刑的背景

虽然修正案对传统的理论产生了冲击，但扒窃者在公共场所频繁、密集作案，已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感，扒窃入刑对打击“扒窃”行为还是具有一定现实意义的。

首先，扒窃者的主观恶性较大。扒窃一般是在公众场所进行的，这不同于普通盗窃。区别于普通盗窃其具有相当的公开性，它仅仅针对被害人本人，不要求对其它在场的人保持秘密性。甚至，有的被害人发现自己被扒窃但害怕被打击报复，不敢声张，因而部分扒窃行为对被害人而言其实已没有秘密性。

其次，扒窃的社会危害性较大。一种行为必须要具有相当的社会危害性才会构成犯罪并被科以刑罚。扒窃的社会危害性较大，其主要体现在：一是扒窃是不法行为人近距离的、甚至是贴身窃取他人财物的行为。这种近距离的人身接触，具有较大的人身危险性；二是扒窃作案现场一般在公众场所，其负面的社会影响大于一般的秘密窃取行为，社会危害性较大。

另外，原来的行政处罚手段不足以惩治，而将扒窃纳入刑法的调整范围，能够更好地维护人民群众的合法权益，保障群众出行的安全，维护社会的稳定。

二、扒窃型盗窃罪的实施现状

（一）扒窃型盗窃罪在全国的实施现状

对于扒窃入刑的考量需要建立在调查的基础上，并在调研的基础上进行分析，经查阅相关统计分析资料，现将各地实施情况汇总如下：

1.严格执行

修正案实施后，全国各地司法机关基本上都严格执行《刑法修正案（八）》第39条的规定，对扒窃案件接到报案后一律立案，抓获犯罪嫌疑人后一律刑拘，不论盗窃是否得手及涉案金额的多少。有的地区为了更好的实施修正案，专门出台了相关文件，如成都市中级人民法院、市检察院、市公安局召开会议，对适用刑法修正案（八）办理扒窃案件有关法律问题进行了研究，《会议纪要》在遵循扒窃一律入刑的原则下，明确规定了公安机关可以提请批捕的9种情形，包括：（1）因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的；（2）扒窃后不讲真实姓名，无法查清真实身份的；（3）受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的；（4）流窜作案、结伙作案的；（5）作案后实施暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的；（6）具有吸食情形的；（7）以破坏性手段扒窃的；（8）携带工具作案的；（9）扒窃财物的数额，城区为500元以上（含500元），农村地区为300元以上（含300元）的。

2.变通实施

由于我国各个地区情况不尽相同，在全国范围内，对“扒窃入刑”采取观望态度的司法机关也是存在的，除了成都等地区以外，某些地区司法机关因为各种原因，以各种理由，还是将扒窃视为普通盗窃，虚置了修正案。例如J省W市滨湖区，刑法修正案（八）实施后，该地区公检法在办案实践中对扒窃行为达成一个初步共识，即仍按照原来标准——扒窃数额满1000元或次数满3次的入刑；不满的检察机关不予批捕，由公安机关进行行政处罚或劳动教养；S市公安机关对扒窃立案的标准也规定了最低金额500元的标准，在这样的情况下，扒窃数额低于500元的也就无法进入审判程序了；W地区更是将修正案中的扒窃理解成为携带凶器扒窃，以提高扒窃入刑的门槛，减少其入罪的数量，来减轻司法机关的负担。

（二）J市某基层法院审理扒窃型盗窃罪的情况

从2011年5月1日到2012年5月1日，J市某基层法院共受理刑事案件1146件，结案1022件，其中审结盗窃案件326件。在审结的盗窃案件中，扒窃类案件31件，占已审结盗窃案件的9.51%。在数额方面，已审结的扒窃类案件中，扒窃数额在500元以下的有16件，500—1000元的有6件，1000元以上的有9件；在量刑方面，判处拘役的占18件，判处有期徒刑的有11件（均在10个月以下），有2件判处缓刑，没有免于刑事处罚的案件。可见，修正案实施后，J市某基层法院严格贯彻修正案精神，严厉打击扒窃类犯罪，保持高压态势。这主要基于下面几点：一是J市某基层法院所处地方经济发展快，人员构成复杂，扒窃类案件较多，对扒窃者进行严厉打击才取得能更好的效果；二是治安管理处罚效果不明显，实践中很多扒窃者都是惯犯，所以需要严格执行修正案的规定，予以严厉打击；三是修正案实施后，公检法三机关意见一致，相互协调，依据法律严格执行，以保护人民群众的生命财产安全，维护社会稳定。

三、扒窃型盗窃罪的定罪量刑

既然扒窃已经作为盗窃的基本罪类型之一，其入刑也有必要性与正当性，但目前全国各地的执行标准不统一，就有必要对扒窃型盗窃罪的定罪量刑问题进行探讨。

（一）扒窃内涵的厘定

目前，关于扒窃的定义主要有下面一些观点：第一种观点认为，扒窃是指“以非法占有他人财物为目的，在公共交通土具上、车站、码头、民用航空站、公园、市场、商场、影剧院或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”。第二种观点认为，扒窃是指“违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。 第三种观点认为，扒窃是指“以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为”。综上结合其他学者的观点，笔者认为，扒窃是指以非法占有为目的，在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。

（二）扒窃外延的展开

扒窃属于刑法中的空白罪状，在法律法规或者规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为都缺乏明确的界定。通常意义上认为，扒窃行为除具备‘秘密窃取’的盗窃特征外，还应具备两个核心特征：一是空间特征，即在公共场所进行；二是对象特征，即扒窃的对象为他人随身携带的财物。只有正确界定“公共场所”与“随身携带”的意义才能明确“扒窃”的涵义。

1.“公共场所”的界定

按照通说，扒窃行为应当发生在比较特定的空间即公共场所。这里的“公共场所”是指不特定或者多数人能够进出的场所。它既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。认定“公共场所”时应做实质解释，需要结合具体场所的特征进行分析，不只是限定普通意义上的公共场所，如公共交通工具、大型商场、饭馆等；某些特定的场所建筑工地、高校课室、大型厂区等应结合其实质用途、公开程度、进出人数等进行具体分析，如符合公共场所的特点也应认定为公共场所。

2.“随身携带”的认定

一般认为，扒窃罪的犯罪对象应为随身携带的物品，但“随身携带”是指在身体的掌控之中，还是指具有随时支配的可能性。就此张明楷教授认为，“随身携带”不仅是指在身体的掌控之中，还包括具有随时支配的可能性，如在火车上置于身边的行李物品，虽然不在身体的掌控之中，却能够随时取得支配，因此盗窃置于身边的具有随时支配可能性的物品可构成扒窃。就此观点，不敢苟同，笔者认为，扒窃之所以与一般的盗窃不同，其最本质的特征就是其对人身的威胁与侵害更为直接，因此，在认定随身携带物品时宜作限制解释。

（三）扒窃型盗窃罪的犯罪形态

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一、非刑罚处理方法概述

非刑罚处理方法，是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处理方法与刑罚一样都是刑事责任的实现方式，都是由犯罪行为导致的法律后果。对罪犯适用非刑罚处理方法，表明了国家对犯罪行为的一种否定性评价以及对罪犯的惩罚。根据《刑法》第37条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况给予非刑罚处罚。从法条可以看出非刑罚处理方法是轻微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依据刑法的规定解决犯罪实体问题的一种方法职称论文。

二、我国非刑罚处理方法的种类

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”由此可见我国非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分六种。

训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失这几种非刑罚处理方法均是人民法院对犯罪情节轻微、免予刑事处分的犯罪分子采取的教育措施。（1）训诫，是指人民法院对罪犯当庭予以批评或者谴责，责令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具结悔过，是指人们法院责令犯罪分子用书面方式保证悔改，不再犯罪。具结悔过要求罪犯以书面保证的方式，促使其认识到自己行为的社会危害性，从而保证不再犯罪。（3）赔礼道歉，是指人民法院责令罪犯公开向被害人当面承认错误，表示歉意。（4）赔偿经济损失，是指人民法院要求罪犯对自己的犯罪行为给被害人造成的损害进行经济赔偿，因此赔偿的范围仅限于犯罪行为给被害人造成的经济损失，包括必然遭受的经济损失和已经遭受的经济损失。行政处罚和行政处分属于行政性的处罚方法，人民法院不能对罪犯直接做出具体的行政性处罚决定但能提出行政处罚、行政处分的司法建议，供有关部门参考。

三、我国非刑罚处理方法规定的不足及完善

（一）我国非刑罚处理方法规定的不足

我国刑法规定的非刑罚处理方法有六种，但是总的来说我国刑法中规定的非刑罚处理方法种类太少，不足以满足教育挽救轻微刑事犯罪人的需要。轻微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能对其产生一定道德影响和教育影响的措施，对这些人不判处刑罚反而有利于调动他们自身的积极性，从而预防其再次犯罪。

在我国刑法中可以看到关于非刑罚处理方法只有很简单的规定，这些规定在具体如何适用方面规定的过于原则，就导致了非刑罚处理方法在司法实践中“操作性”不强，比如我国赔偿损失的作用并未充分发挥，要么不赔偿，要么被害人通过提起民事附带诉讼提出赔偿请求，实际上走的并非是非刑罚化道路。在非刑罚化趋势面前，立法者应该结合我国同犯罪作斗争的实际需要，转变固有的刑罚观念，逐步使刑事责任承当方式多样化、轻缓化。

（二）完善我国非刑罚处理方法的构想

在遵循罪刑相适应的前提下，对青少年罪犯、一般的过失犯罪、初犯、偶犯应当尽可能适用非刑罚处理方法，教育挽救犯罪人，同时完善我国的非刑罚处理方法相关规定，从而形成我国的非刑罚化体系。

第一，突出非刑罚处理方法在刑法中的地位。刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的实现形式，我国刑法中虽然明确规定了非刑罚处理方法，但是却把非刑罚处理方法安排在“刑罚”这一章中，这样的规定首先不利于认清刑罚与非刑罚处理方法的关系，其次没有突出非刑罚处理方法应有的地位。应该把非刑罚处理方法从“刑罚”这一章中独立出来认定它是另一种法定的实现刑事责任的方式。

另外，我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定非常简单，需要进一步修订完善，增强其在司法实践中的适用性。我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定都比较简单操作性不强，这在一定程度上限制了非刑罚处理方法发挥应有的作用，所以需要对这些规定进行完善使其最大限度的发挥作用。

第二，建立我国的社区服务制度。许多西方国家都在法律中规定了社区服务制度，它要求犯罪人在社区从事一定时数的工作或者服务，从而对被害人及社会补偿同时也能教育改造罪犯。社区服务是一种社会化的处罚方法有利于促进犯罪人的再社会化。目前我国很多地区已经在做这样的试点工作，而且取得了一定的社会效果。根据我国的现状，借鉴国外的立法经验，我国在引入社区服务制度时，可以将其纳入非刑罚处理方法的体系当中，而不是作为一种刑罚来运用。另外，要想取得较好的社区矫正效果，必须培养大量的社区矫正工作人才，加强建设专业人员队伍。

第三，将部分保安处分非刑罚化。在这里首先要明确的是，因为适用非刑罚处理方法的前提条件必须是构成犯罪，所以可以非刑罚化的保安处分也必须是那些可以替代刑罚的保安处分，而不能是那些因犯罪危险被适用的预防性保安处分。保安处分维护了社会秩序，满足了社会大众保安需求。保安处分在我国早已存在，主要包括劳动教养、收容教养、强制医疗等，但在我国刑法中仅见“强制医疗”和“收容教养”，其他的保安处分措施散见于各种相关立法中。从我国的立法现状中可以看出我国关于保安处分的规定比较零散，运用起来也有很多不便，所以可以考虑将部分保安处分纳入到非刑罚处理方法的范畴，这样既可以使保安处分措施系统化，还可以增加刑法中非刑罚处理方法的种类。

参考文献：

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一、行政强制法定原则

行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：

(一)实施主体法定

实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。

(二)实施程序法定

法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。

(三)行政强制设定权法定

行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照法律保留原则将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。

二、行政强制适当性原则

适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。

(一)有效性原则

有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。

有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。

(二)必要性原则

必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。

三、比例性原则

比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。

四、教育与强制相结合原则

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中图分类号：G444 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdks.2016.07.086

Abstract Using "mental health diagnosis test "（MHT） and the middle school student mental health scale table" （MSSMHS） of 151 servitor of investigation and study， explore servitor of the mental health and the relationship between impulsivity. The results show that the servitor a major mental health problem in learning， adaptation and impulse control； servitor of impulsivity and physical symptoms and interpersonal related significantly， and with pressure and anxiety of learning was not significantly correlated.

Key words work-study students； mental health； impulsivity

0 引言

工读生是因情绪或行为方面的问题无法在普通学校继续完成学业或有轻微违法犯罪行为，但又不够劳动教养，少年收容教养或刑事处罚条件的中学生。①他们在封闭或半封闭的工读学校内接受行为矫正、道德法制教育、心理健康教育等。对工读生的教育是多方面的、立体的，对他们的研究也是多方面、多角度的。与普通中学生相比，工读生在情绪和行为方面的问题表现为病理性网络使用、攻击性情绪和消极抑郁情绪、焦虑性高、自我控制力差、易冲动等。叶宝娟等人（2015）的研究表明，工读生病理性网络使用与表达抑制呈显著正相关；②非适应性认知是病理性网络使用的中介变量。③李闻戈（2008）等人的研究表明，工读生的攻击性情绪和消极抑郁情绪表现比普通中学生生突出，但男女之间没有显著差异。④刘新学（2010）的研究表明，工读生执行功能低于普通中学生，在反应抑制能力上可能存在缺陷。⑤在人格特征上，张福娟等人的研究表明，工读生在自我控制能力上比普通中学生差，⑥⑦其焦虑性高以及易冲动等，在性别上没有显著差异。⑧

工读生的教育是一个系统工程，但心理健康教育是其中一块不可或缺的内容。只有对其心理健康状况有比较好的了解才能有针对性地开展相关工作。工读生与其他的具有行为问题的青少年一样，都表现为控制能力差、易冲动。⑨⑩当前对工读生心理健康教育及其冲动性方面的研究较少，本研究旨在对工读生的心理健康状况及其冲动性与心理健康状况的关系进行研究。

1 工读生心理健康现状

本研究以某工读学校的初中三个年级和高一年级的学生作为调查研究对象，采用《心理健康诊断测验》（MHT）和《中学生心理健康量表》（MSSMHS）。共发放问卷170份，对问卷回收进行整理并经过效度检测后得到有效问卷151份，问卷的有效率为89%。根据《心理健康诊断测验》内容量表分的常模，大于8分意味着在该分量表上存在比较严重的问题，小于3分表示没有问题，而在3～8间存在一定的问题但不严重。通过对《心理健康诊断测验》各个内容量表的分数统计表，孤独倾向和恐怖倾向两个分量表的分数小于3，另外六个分量表的分数都在3-8分之间，其中学习焦虑的值接近8。这显示除了孤独和恐怖倾向外，工读生在其他方面都存在一定的问题。

根据《中学生心理健康量表》各分量表常模，各量表均分在2分到2.99分之间，表示该因子存在轻度问题；在3分到3.99分之间，表示该因子存在中等程度的症状；在4分到4.99分之间，表示该因子存在较重的症状；均分等于5分，表示该因子存在严重的心理症状。总均分的判断标准与量表分的标准相同。通过《中学生心理健康量表》各分量表的分数统计表可见，工读生只有学习压力、适应不良和情绪不平衡三个分量表的均分在2～2.99之间，其他的分量表均分都在2以下，但都接近2。这显示，工读生在学习压力、适应不良和情绪不平衡等方面存在轻度问题，同时其他的如强迫、焦虑等方面也应该值得我们关注。工读生在该测验上的总均分为1.96，总的来看不存在心理方面的问题，但总均分也接近2，这也要引起我们的重视。

调查显示，工读生主要的心理问题表现在学习方面、适应方面、冲动控制方面。学习方面主要表现为学习压力大和学习焦虑性高；适应方面表现为对人的适应不良和对环境的适应不良；冲动控制方面主要表现为冲动倾向明显和情绪的不平衡。学习是该年龄段青少年的主要任务，家长对他们的学习结果的高期待是学习压力和学习焦虑的主要原因；适应不良可能与生活的家庭环境、父母的教养方式等有较大的关系；冲动控制方面与他们自身的人格特征有关。

2 工读生的冲动性与心理健康的相关分析

冲动性本是一种心理不健康的行为表现，同时它往往在其他的心理健康因子作用下表现出来，比如当一个人十分焦虑的时候更容易表现出冲动性的行为。因此冲动性与其他心理健康因子的关系的了解有助于从根本上解决外化的冲动问题。《心理健康诊断测验》中有一个冲动倾向量表测量冲动，在《中学生心理健康量表》中没有直接的冲动量表，但情绪不平衡直接表现为冲动。艾森克人格理论中神经质这一维度是以情绪稳定与否来体现的，情绪不稳定则易冲动。因此，将冲动倾向与情绪不平衡两个分量表与其他心理健康分量表做相关分析。调查显示，冲动倾向与学习焦虑、自责倾向、学习压力、适应不良等方面不存在显著地相关，情绪不平衡与学习焦虑、学习压力不存在显著相关，都与对人焦虑、身体症状、抑郁、焦虑等有极其显著地相关。

冲动倾向与情绪不平衡的值都比较高，因此工读生的冲动心理值得我们关注。Z工读生与其他的行为偏常青少年如未成年犯一样，他们易冲动，在自我控制方面比较弱，因此常出现冲动失常甚至激情犯罪、自我伤害等，其原因主要有情绪状态、父母教养方式以及社会经济地位等。调查显示，代表冲动性的两个维度与对人焦虑、人际敏感、过敏倾向、恐怖倾向、偏执、焦虑、抑郁及身体症状等方面都存在显著地正相关，这些主要体现在人际交往与自己身体状况方面。比较有趣的一个结果是这两个维度与学习焦虑、学习压力两个方面的相关不显著。以上结果说明，工读生越关注自己的身体状况和人际方面，越容易出现冲动的情绪和行为；学习压力和学习焦虑的高低并不能直接导致冲动行为的出现。

3 工读生心理健康教育建议

3.1 家长在关注孩子“物质”的同时要关注其“精神”

有的家长认为孩子需要多少钱就给多少钱，需要什么就买什么，这就是对孩子负责，也认为是爱的表现。对孩子的关注、沟通更多地体现在“物质”层面，他们往往一年没有和孩子见几次面，见面了也没有很好的沟通，尤其是双向的沟通。他们的沟通往往是单向的，家长苦口婆心地给孩子讲道理，而从来不听听孩子的声音。家长每次关心的也就是学习的成绩，不关心孩子的内心世界，很少关心孩子过得怎样。青春期是孩子比较叛逆的时期，孩子需要家长更多的陪伴与沟通。

3.2 学校在关注学生“学习”的同时更要关注其“成长”

工读学校教育的目的是让工读生在学校除了学习科学文化知识以外，还具有法制意识、拥有健全的人格等。但目前的大多数工读学校受到家长的思维影响，更多地关注“学习”，以学习成绩作为主要的甚至唯一的评判标准，对学生的“成长”关注不够。因此攻读学校应该在以下三个方面加以重视。第一，管理上应具有一定的灵活性。现在的工读学校大多是封闭式或半封闭式军事化管理的学校。学生在学校里每天有规律的作息，使其有秩序感、规则感。但若军事化程度太高，会扼杀孩子的创造性。因此应该有让孩子释放天性的平台与机会。第二，课程设置应多关注“成长”。有的工读学校更多地开设知识类课程而很少开设人格塑造类课程，如有的工读学校没有开设心理健康教育课。心理健康教育课程是让学生体验生活、感悟人生、发展自己的课程，他们的一些情绪问题、行为问题可以通过该课程得以发现与一定程度的解决，从而塑造健康的人格。第三，开展专业的团体心理辅导。从调查中发现，适应问题、人际交往问题、冲动性问题比较突出，因此对学生开展有针对性的团体心理辅导有助于他们健康的成长。

注释

① 廖峻.工读生应对方式！自我效能与同伴关系的特点及干预研究[D].云南师范大学，硕士论文，2007：1-3.

② 叶宝娟，郑清，蔡蓓.情绪调节策略对压力性生活事件与工读生病理性网络使用关系的调节作用[J].中国临床心理学杂志，2015.23（1）：80-83.

③ 叶宝娟，刘建平，杨强.感觉寻求对工读生病理性网络使用的影响机制[J].心理发展与教育，2014（1）：96-104.

④ 李闻戈.工读学生攻击情绪状况的实验研究[J].法治校园，2008（5）：33-37.

⑤ 刘新学.工读生与普通初中生反应抑制能力对比分析[J].中国学校卫生，2010.31（6）：671-673.

⑥ 张福娟.中学生和工读生人格特征比较研究[J].华东师范大学学报（教育科学版），2002.20（4）：78-83.

⑦ Logan，G.D.， Schachar，R.J.，& Tannock，R. Impulsivity and inhibitory control[J]. Psychological Science，1997.8（1）：60-64.

⑧ 张福娟，谢立波.工读生人格特征研究[J].中国特殊教育，2003（2）：86-89.

篇10

作者简介：田兴洪，长沙理工大学文法学院教授，博士（湖南 长沙 410114）

社区矫正是非监禁刑罚执行方式，在我国是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。所谓社区，是指一定数量居民组成的、具有内在互动关系与文化维系力的地域性的生活共同体。{1}目前我国城市社区一般是指经过社区体制改革后作了规模调整的居民委员会辖区，农村社区一般是指行政村或自然村。社区参与则是指社区主体依照宪法和法律的有关规定，通过一定的组织或渠道，参与社区政治、经济、文化和社会生活管理，影响社区公共权力运行，维护自身权益，增进社会福利的行为和过程。{2}社区参与是社区矫正的前提和基础。目前我国社区矫正中的社区参与还存在诸多问题。这些问题的主要根源在于缺乏科学参与模式的建构及实践。

一、社区矫正中的社区参与模式的理论构建

1. 社区矫正中的社区参与模式的概念

所谓“模式”，一般是指“某种事物的标准形式或使人们可以照着做的标准样式”{3}。显然，这是从静态角度揭示“模式”的“典型性”和“可模仿性”，主要指事物的标准样式。而现在，“模式”的语义已经发生改变，它在原来特指实物的基础上拓展到非实物标准样式的含义，逐渐演变成为一种方法体系、范式体系、结构体系等。社区参与模式是指在既定的时空范围内，不需要外部力量的强制性干预，各种利益相关者通过民主协商，相互增进信任，整合资源，采取合作行为，单独或者共同治理社区事务的状态或形式。{4}社区矫正中的社区参与模式（以下正文中简称“参与模式”）是社区参与模式的下位概念，是指社区矫正中的社区参与的状态或形式。

2. 社区矫正中的社区参与模式的构成要素

社区矫正中的社区参与（以下正文中简称“社区参与”）是由许多环节、多种因素交互作用的复杂结构系统，而参与模式是社区参与的一种简化、抽象和类比表示。因此，可以借助系统理论来分析参与模式。贝塔朗菲认为：“系统是相互联系、相互作用的诸元素的综合体。”{5}参与模式的主要元素（要素）包括：（1）参与目标。参与目标由参与方向和参与规格两部分组成，参与方向是指将社区矫正人员改造成什么人，而参与规格是指社区矫正人员的人格、素质等方面应达到的标准。（2）参与主体。即指社区矫正中的社会参与力量，但仅指社区矫正工作主体中与“官方”主体对应的“民间”主体。（3）参与对象。即社区矫正人员，是社区矫正工作直接针对的对象。（4）参与客体。即指参与主体的具体任务。（5）参与质量。即指社区参与的实际效果，其衡量标准是参与目标的实现状况，具体考核指标是社区矫正人员重新犯罪率等。

3. 社区矫正中的社区参与模式各要素内外关系分析

参与模式是结构范畴和过程范畴的统一，结合系统论，参与模式各要素内外关系特征如下：{6}

图1说明：（1）参与模式诸要素之间形成相互联系、相互制约的多元性、层次性和结构性的逻辑关系。{7}其中，参与目标是系统的核心要素，对其他要素进行引导和制约。参与对象在一定程度上制约着培养目标，参与对象不同，参与目标应当有所差异。参与对象在一定程度上也制约着参与客体。参与客体是实现参与目标的关键环节，其合理程度直接影响到培养目标的实现。不同的参与客体蕴含着不同的质量产出。参与质量是对参与过程的监控，也是保证参与目标实现的最终环节。（2）参与模式是一个开放系统，随着国家刑事政策调整等外界因素的变化而不断优化。只有所有要素达到基于目标取向上的逻辑联系的优化组合，参与模式才能实现整体优化，并产生整体功能大于部分功能之和的参与功效。

二、中美社区矫正中的社区参与模式之比较

我国社区矫正的实施机构是司法部社区矫正管理局，各地司法行政机关设立对应机构。我国《社区矫正实施办法》（以下简称《办法》）第3条规定：“县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。”可见，我国社区矫正工作队伍的组建模式是“一体双翼”：“一体”，即是指以司法所行政人员为主体；“双翼”，即是指以专职社会工作者和社区矫正志愿者为辅助。在美国，处在联邦监狱释放前监禁状态中的犯人的社区矫正工作由美国司法部联邦监狱局矫正计划处管理{8}；处在非监禁状态的犯人的社区矫正主要由联邦地方法院来管理。{9}美国大多数州政府下设有矫正局，承担对监禁和非监禁的罪犯的管理，但是市、县一级一般不设社区矫正的行政管理机构{10}，只设立社区矫正工作机构。美国社区矫正工作队伍的组建模式是“专兼结合、以专为主”，即兼职社区矫正工作者在专职社区矫正工作者的指导下开展工作。参与模式则是工作队伍组建模式的子模式，体现的是“专”“兼”组合中“兼”即社区力量的结构特征。总体上说，美国的参与模式深深根植于市场和民间，具有主动性的特征，社区参与性较强；而我国的参与模式具有被动性、政府强制性等特点，社区参与性较弱。现将中美参与模式构成要素简要比较如下：

1. 参与目标比较

社区参与是为了助推社区矫正，因而社区矫正的目标就是社区参与的目标。根据《办法》等规定，我国的参与目标主要是：第一，维护社会和谐稳定；第二，合理配置行刑资源，提高刑罚执行效率，降低行刑成本；第三，将社区矫正人员改造成为守法公民。美国《明尼苏达州社区矫正法》规定的社区矫正的目标是维护社会公共安全、促进罪犯顺利回归社会和促进实现刑罚执行经济化。{11}《美国社区矫正示范法》规定的社区矫正目标是：第一，提高公众安全和取得经济的效益；第二，确保刑事惩罚的适当性；第三，提高社区意识和参与度以及对矫正体系管理的责任心；第四，确保罚当其罪；第五，为罪犯提供教育、培训、处遇；第六，使罪犯在社区中为他们的犯罪行为承担责任；第七，尽量减少监禁刑的适用。{12}另外，杰克森等人认为美国多数社区矫正计划的主要目标是保护社会公众的利益、节省社区财政资源和减轻监狱囚犯人口过多现象。{13}相较而言，中美两国的参与目标也大体一致，只是美国已由法律规定参与目标，权威性更高，有利于操作和落实。

2. 参与主体比较

我国的参与主体是“2+ N”模式：“2”是指我国社区矫正中的社区参与主体由社会工作者和志愿者组成；“N”是指有关社区力量协助社区矫正机构进行社区矫正。在这种参与模式下，各地形成了颇具特色的地方模式。第一，北京市的“3+ N”模式：“3”是指社区矫正中的社区参与主体由抽调监狱劳教人民警察、社会工作者和志愿者组成，“N”是指参与社区矫正的其他社会力量。{14}第二，浙江省枫桥镇的“4+1”模式：所谓“4”，是指该镇社区矫正中的社区参与主体由社区民警、驻村指导员、村责任人和社区矫正人员的监护人担任；而“1”则是指代社区矫正人员本人。{15}为此，该镇成立了84个村社区矫正工作组。工作组由村民委员会主职干部任组长，村治保主任、调解主任以及团妇负责人、村会计等为成员。工作组设在基层行政村，主要依托社区力量开展工作。{16}

美国的参与主体采用“市场主导、社团协作”模式。参与主体主要是：

第一，社区自治组织。1992年《美国社区矫正示范法》规定，社区是指地方的司法执法管辖区、结合的司法执法管辖区以及在符合法案的宗旨和要求的前提下，与政府共同努力和分别承担社区矫正执行责任的司法执法管辖区。{17}在美国，社区事务则通常由社区董事会进行自治管理。比如，《纽约市社区董事会章程》规定，全市59个社区分别成立社区董事会。社区董事会下属职能委员会、委员会和区域委员会等负责执行具体事务。{18}美国社区参与社区矫正的途径一般包括：一是参与社区矫正立法、决策与规划。各州成立的负有监督政府刑事执法政策和方案职责的政府刑事执法委员会的15个委员中必须包括4位一般社区公众代表；每一个社区都应当建立的社区矫正委员会的组成都应当至少包括3位或3位以上一般公众代表。{19}二是在每一个社区至少聘用一名兼职的社区矫正信息员，建立有效的信息反馈网络，为司法所掌握矫正对象动态提供快速、准确的信息，同时在每一个街乡聘用一定数量的专职矫正社工，专门为矫正对象提供服务。{20}

第二，私营机构。美国社区矫正主要包括各州主办的综合性社区矫正、地方主办的社区矫正以及私人主办的社区矫正三种基本形式。美国社区矫正制度的最大亮点就是市场化运作，允许私立社区矫正制度的存在和发展，将开办企业与解决犯人矫治问题联系起来，将文化、劳动技能培训与改造罪犯紧密结合起来。私立的社区矫正制度既收押法院判令到社区矫正机构中服刑的缓刑犯，又为监狱的假释犯提供契约服务。它们都必须达到美国《成年犯社区居住服务工作标准手册》中所列的195条标准，以保证向社区矫正人员提供高质量的服务。{21}比如，美国《明尼苏达州社区矫正法》强调社区矫正的市场化运作，以保证社区矫正运行的有效性。{22}“从经济学的眼光看，明尼苏达州社区矫正事业更像是一种产业。在这一产业中存在市场准入和退出，存在投入和产出的效益比，存在财政援助和费税支付，存在产业协会，存在标的物（监管）的购买、租赁和转让，存在固定资产投入，存在购买服务，等等。可以说，通过市场化运作，调动了全社会的相关力量，使明尼苏达州社区矫正工作有条不紊地进行。”{23}美国迪兰西街矫正中心则是社区矫正市场化运作的典范。该中心于1971年成立后采取完全自治的模式，由自身成立的董事会和社区矫正人员组成的多个理事会进行全面管理，先后创办了23家公司，年产值已达2 000万美元，并已将成千上万的社区矫正人员培养成守法公民。{24}

第三，社会团体。美国《阿拉巴马州社区矫正法》规定，社区矫正机构的设立不限于县政府下设的社区惩治和矫正中心，也可以由符合一定条件的非营利性机构主办。它们参与管理社区矫正的形式主要包括两种：一种是对社区矫正人员的全程管理；另一种是非政府组织或社团组织与官方的组织和机构通过签订合同设立中途之家等方式承担部分社区矫正工作。{25}美国90%以上的中途之家是私营的，而且私营中途之家中的犯罪人占全部中途之家中犯罪人总数的60%。{26}私营中途之家可以选择它们愿意接受的犯罪人类型，而适合在私营中途之家安置的犯罪人，则由监狱中的个案管理员或者缓刑官推荐，州或者县政府按照每个犯罪人每天的一定标准向私营中途之家支付费用，犯罪人自己也会每日按照一定标准向私营中途之家进行一定资助。{27}

第四，志愿者。“美国的缓刑就是作为一种志愿人员服务而兴起的。”{28}美国已制定社区矫正法的州都规定了市民应参与社区矫正，并且规定了市民在社区矫正中可以发挥的特别作用。{29}据统计，在美国的3 000多个司法管辖区中，每年有约30万到50万的公民自愿参与社区矫正。{30}例如，在奥兰治县，有500多名志愿者帮助该县缓刑部运行缓刑志愿者计划；在志愿者的帮助下，每名缓刑官可以监督很多名缓刑犯，典型的案件量为每名缓刑官监督80～120名缓刑犯。{31}美国社区矫正志愿者主要按照一对一模式（即志愿者个人帮助当事人顺利地在社会中生活和发展）、监督模式（即志愿者担任缓刑官和假释官的案件助手，在缓刑官和假释官的指导下向几名当事人提供服务）、专业模式（即志愿者利用自己的专业技能帮助当事人）、管理模式（即志愿者帮助承担项目管理工作，间接地为当事人服务）等四种模式提供服务。{32}

3. 参与对象比较

我国的参与对象包括被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行等四种社区矫正人员。美国的参与对象范围比较宽泛。美国《明尼苏达州社区矫正法》规定的参与对象包括：第一，成年犯和青少年犯；第二，审前未决犯；第三，已决犯；第四，刑满释放人员。{33}曾被美国全国执法和刑事审判研究所树为典型的艾奥瓦州波克县《得梅因社区矫正法案》中也包括了对未决犯的审前释放和监督释放两个部分。{34}《美国社区矫正示范法》规定的参与对象包括：其一，轻罪；其二，非暴力重罪犯人，包括需要特殊治疗的滥用者；其三，符合以上两种条件的罪犯或违反缓刑、假释和社区矫正期间规定的罪犯；其四，即使罪犯不符合以上三条标准，但法庭认为可以作为符合本法案要求处理的个案类型。{35}相较而言，我国的参与对象明确、固定，但是范围较为狭窄。要充分发挥社区矫正制度设计的功能，扩大参与对象是必然趋势。

4. 参与客体比较

我国的参与客体包括教育矫正、监督管理和帮困扶助。同时，管制犯、缓刑犯和假释犯还要严格遵守我国《刑法》的禁止令等规定。美国社区矫正项目具有比较完整的结构性，包括对罪犯的强制的要求、承担责任的标准和方法以及对于不遵守强制性措施的制裁。{36}美国社区矫正工作者对社区矫正人员的行为管理包括监管和矫治两方面内容：日常管理是为了对其实行监督，体现社区矫正的惩罚功能；而矫治则强调应用社会工作的理念和技术对其进行矫治，从而体现社区矫正的教育转化功能。{37}可见中美两国参与客体基本一致，只是我国更注重教育和帮扶而美国更注重监管和矫治。

5. 参与质量比较

参与质量是我国社区参与的薄弱环节，我国自2003年试行社区矫正以来已经有十多年了，但是至今尚未有国家层面的绩效评估和数据分析。相反，美国则很重视对管理过程的评价并催生大量研究成果，运用这些研究成果形成系统的量化评估体系用于指导和调整下一阶段的管理方案。{38}为了保证社区参与的质量，美国除了采取加强危险控制等方式保证矫正和参与质量以外，还有专门的质量控制和保证计划。{39}美国社区矫正立法对于参与质量一般都有明确的要求。比如美国联邦监狱局《社区矫正的使命与责任》规定了专门的“质量控制计划”和“质量保证计划”：前者是指通过检查和评价方法监控矫正计划结果的一种制度或者过程；后者旨在向负责的矫正计划管理人员提供关键信息，以便帮助评估他们领导下的某个矫正计划管理人员和工作人员进行工作的质量。{40}美国的上述做法值得我们借鉴。

三、我国社区矫正中的社区参与模式的优化路径

我国社区相较于美国社区，更具有动员社区人力、财力、物力参与社区矫正的权威和优势。因为，美国实行自下而上的社区自治，社区自治程度高，但是社区的组织化程度较低；我国则实行自上而下的社区自治，社区自治程度低，但是社区的组织化程度高，社区基层群众性自治组织实际上是“准行政机关”。但是我国现行社区矫正制度设计对发挥社区基层群众性自治组织的作用重视不够。《办法》第3条规定，我国的村（居）民委员会仅忝列为社区矫正的“协助”主体，还不够资格当“参与”主体。这种规定较大程度上脱离了我国国情。由于长期受城乡“二元制”社会结构制约，我国广大偏远农村社区的经济社会发展远远落后于城市社区，农村社区的社会工作者组织、志愿者组织等很不健全。所以，目前我国农村社区矫正中的社区参与主体实际上是村民委员会而非社会工作者和志愿者。为此，我国应立足国情优化社区参与模式，注重发挥村（居）民委员会等基层群众性自治组织的作用。在农村社区，应构建以村民委员会为主导的参与模式，笔者称之为“村民委员会”模式；在城市社区，则应构建以居民委员会为主导的参与模式，笔者称之为“居民委员会”模式。“村民委员会”模式和“居民委员会”模式合称为“基层群众性自治组织”模式。其实现路径是：由社区矫正机构直接将社区矫正中社区参与的具体任务全部委托给村（居）民委员会，再由村（居）民委员会组织其他社会力量参与社区矫正。现将参与模式构成要素的优化路径阐述如下：

1. 科学设定参与目标

保留“将社区矫正人员改造成为守法公民”，同时作以下优化：第一，增加“惩罚犯罪人”。社区矫正是一种刑罚制裁形式，对犯罪人应具有惩罚性。第二，用“保护公众”取代“维护社会和谐稳定”，因“保护公众”的表述更为明确、直接，也更符合我国《刑法》“惩罚犯罪，保护人民”的立法目的。{41}第三，建议删除“合理配置行刑资源，提高刑罚执行效率，降低行刑成本”。主要原因：一是这些属于工作效率和方法的范畴，不应该成为社区参与的追求目标；二是我们并非把原本的被监禁者施以缓刑或假释，而是把实际上处于“相对脱管”状态的管制、缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯加以更加严格的监督和管理。因此，行刑总成本必然上升而非下降。{42}

2. 合理强化参与主体

首先，采取有效措施鼓励更多的企业参与社区矫正。企业社会责任理论认为，企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调在生产过程中对人的价值的关注，强调对消费者、环境、社会的贡献。{43}就社区参与而言，企业应该通过为社区矫正人员提供就业岗位等方式承担社会责任。基于目前我国企业的社会责任整体水平很低的现状{44}，我国应对积极接纳社区矫正人员就业的企业给予税收减免等优惠政策，以调动这些企业社区参与积极性。其次，完善我国的中途之家：一是其规模不宜太大，一般可容纳20余名矫正对象，管理人员与社区矫正人员的比例为1：5左右比较合适；二是提高其法制化、规范化、制度化水平，对接受对象的范围等应有明确的法律规定；三是彰显其福利功能，着力为社区矫正人员等适时适度提供帮助；四是大力建设民营中途之家，充分利用社会资源，开展社区矫正。{45}再次，增强我国民间组织的参与能力：一是政府应确立与民间组织的平等合作伙伴关系的新理念，为民间组织发展创造优良环境，并给予政策优惠和激励；二是增强民间组织的社会责任感，并强化其内部财务及人力资源管理。

3. 适度扩大参与对象

有学者认为，如果不将刑罚、劳动教养、治安处罚通盘考虑，中国的社区矫正终究走不远。{46}随着劳动教养制度的废除，我国应独立制定《违法行为教育矫治法》，以剔除劳动教养制度的积沉诟病，承继其应然功能，对教育矫治对象实施社区矫正。{47}同时，应通过一定的机制和措施，筛选出社区矫正解矫人员、监狱刑满释放人员中再犯风险较大者，将其纳入社区矫正，及时予以教育、监督和帮扶。所以，我国应以现有的社区矫正为基准，向前延伸至监狱开放式处遇，向后延伸至出狱人保护事业，并相应拓展社区矫正适用对象，将监狱的开放式处遇对象、刑满释放人员和劳动教养人员纳入社区矫正人员的范围。{48}

4. 深度落实参与客体

落实参与客体应以社区矫正人员的“社会化”为基本指向。{49}最近，美国学者们总结出能够达到社会化目标的一系列有效原则，如把握犯人的风险、认知犯人的犯罪需求、使用犯人的风险及犯罪需求的评估工具、进行有针对性的矫正、给予鼓励及信任和将矫正和惩罚相结合等。{50}克里斯・特罗特教授提出有效降低重新犯罪率的罪犯监管模式应该包含帮助罪犯认识监管的目的、建立亲社会模式、帮助罪犯解决那些导致其实施犯罪行为的问题和监管人员掌握与罪犯的交往技能等四个主要要素。{51}循证矫正理论则提出了对社区中罪犯的监管水平应当由他们被评估得出的风险水平决定的论断。{52}借鉴上述经验和理论，我国的社区参与应着重把握以下要点：第一，洞悉社区矫正人员的需求和特点，有针对性地开展管教和帮扶；第二，采用鼓励和赋权的方法激发社区矫正人员的潜能和优势，帮助他们树立重返社会的信心。

5. 着力提升参与质量

首先，应高度重视参与质量，开展全方位评估：既进行整体工作、具体制度的评估又进行具体做法的评估；既进行全国范围和不同行政区域的评估又进行不同类型地区的评估等；其次，从五个环节完善质量评估指标体系：一是社区矫正质量评估体系的概念；二是社区矫正评估体系的基本功能和定位；三是社区矫正质量评估体系的基本指标及其相互关系；四是质量评估体系的评估标准及评估方式；五是质量评估体系的基本规范；{53}再次，采用超级分析方法（meta-analysis）等在国际社会中发展起来的一些新的先进的评估方法，以保证评估结果的科学性；最后，引入第三方评价机制，选择与社区矫正没有利害关系且专业资质优良的评估机构进行评估，以增强评价结果的客观性、公正性。{54}

注 释：

{1}徐永祥：《社区发展论》，上海：华东理工大学出版社，2000年，第34页。

{2}李笑：《社区管理实用手册》，北京：经济管理出版社，2011年，第69页。

{3}中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，1981年，第791页。

{4}李霞：《中国城市社区参与模式研究》，武汉：华中师范大学2007年硕士学位论文，第8页。

{5}{7}苗东升：《系统科学精要（第2版）》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第21页，第21页。

{6}胡玲琳：《我国高校研究生培养模式研究》，上海：复旦大学出版社，2010年，第31页。

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On Community Participation Model in Chinese Community-based Correction and Its Optimizing Approach： From the Perspective of a Comparative Study of Chinese and American Community Participation Models in Community-Based Correction

TIAN Xing-hong

篇11

关键词: 宽严相济；宽罚严管；非刑罚化；少年管制刑；保护处分 

 

    2002年9月，在维也纳召开的第十七届国际刑法大会专题预备会议指出，未成年人需要社会提供特殊保护，尤其是立法、社会以及司法体系的保护。作为法律的主体，少年具有自身的特殊性，正是由于这些特殊性，使得我们去探索有别于传统刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策则是在对犯罪现象综合分析的基础上，旨在解决犯罪现象的打击与预防问题的法律和社会战略。

一、“宽罚严管”少年刑事司法政策的提出

“宽罚严管”的少年刑事政策力图将司法惩处与社会管理相结合，是一种刑事政策社会化的思想，它的提出源于宽严相济刑事政策在少年司法领域内的缺憾。

（一）“宽严相济”在少年刑事领域的局限

宽严相济刑事政策实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归，这种回归是对惩办与宽大相结合政策的辩证地扬弃，即宽严相济刑事政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”。过去20多年来我们一直在实行“严打”，无论是从以重刑为主的刑罚结构来看，还是在现实中我们并不缺少“严”，因此，现在提“宽严相济”，其用意是在宽与严之间更倾向于向宽倾斜，二者之间不是平衡着力的{1}。

随着对少年特殊性认识的深化、刑罚观念的转变等一系列因素，多数国家更倾向于对少年人采取“轻轻”的刑事政策并注重犯罪的预防，对少年人淡化刑罚、强化矫治已经成为许多国家的共识，我国也不例外。然而，一味地强调宽罚，而无后续配套措施来保障和落实的话，那么产生的必然结果是大量少年犯罪人流入社会，这对社会支持系统提出了较高的要求。如果缺乏有效的社会支持系统，缺乏在社会化的环境中防护犯罪少年再行危害社会以及有效矫治犯罪少年的机制，其后果既不利于保护社会，也不利于保护少年，这显然是无法让人接受的。

少年刑事司法领域中，在保护和教育为主的少年刑事司法思想业已确立起来并达到共识的背景下，我们再过分强调“宽严相济”甚至“以宽济严”，很可能矫枉过正，使我们在处理具体的少年违法及犯罪问题时，容易偏向过宽处理，而忽视了对其严加管教这方面。从这一点看，“宽罚严管”这样一个概念的提出十分必要，它比“宽严相济”更直接，更明了。

宽严相济从其内涵来看，一方面要求对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面要求对轻微违法犯罪人员，特别是对失足青少年，坚持教育、感化、挽救的方针，依法轻缓处理。它针对的都是已经发生的犯罪行为，强调刑事处罚上应该遵循的原则。少年特殊性的表现之一在于其可塑性，基于保护和预防的思考，少年刑事司法政策以“提前干预”为重要特征。因此，少年刑事司法政策针对的少年行为，不再限于传统意义上的刑事犯罪行为，还可以包括具有显著的犯罪危险性的越轨行为—显然，“宽严相济”的概念尚不能对此予以涵盖。

（二）“宽罚严管”—宽严相济刑事政策的应有之义

“宽罚严管”是将刑罚宽缓举措同相关社会矛盾问题的严格管理相结合．的刑事政策，它强调通过对非行少年严格管控来保障轻缓处理初衷的实现，从而实现宽严相济刑事政策在少年刑事范围内的进一步演进及理性化、系统化{2}。

“宽罚严管”少年刑事政策在我国立法上有所体现，《刑法》第17条就是一个典型：“……已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法上来看，对于不予刑事处罚的少年并不是放任不管，听之任之的，而是明确要求监护人甚至政府介入，做好后续的“严管”工作。只是因为这一规定比较弹性，加之父母本身就承担着管教子女的责任，我们在实践中便很容易忽视这一规定在刑事法律上的效果意义，以至于一旦不予刑事处罚，就忽略后续的管教归正工作。

从我国少年司法实践看，也不乏宽罚严管的探索，例如“四缓制度”[1]，即对少年适用的缓处、缓诉、缓判、缓刑，一方面，能不予以少年人刑罚处置的，尽量不进入刑事视野，以免对他们“贴标签”，给其以后的学习、就业、生活带来毁害性的污

点；另一方面，即使某些少年不得不进入刑事诉讼程序，也为他们设置了很多出口，随时准备将处于刑事边缘并符合一定条件的少年再分流出去，通过治安管理处罚、承担民事责任、社区矫正等方式，将他们放入社区、特殊学校中予以管教，视其表现再决定是否予以刑事处罚。这些宽罚严管的举措，既体现对犯罪少年非刑罚化处理的轻缓，又体现了对他们的严格控制，督促他们接受教育，自发改变。

综上所述，“宽罚严管”是宽严相济刑事政策理念的应有之义：即一方面，无论是在现有的少年刑事立法中，还是在现有的少年刑事司法实践中，都不乏“宽罚严管”政策的闪烁点，只是我们平时没有注意对之提炼，并加以理论化、系统化；另一方面，我们有必要明确地认识到：“宽罚严管”是宽严相济刑事政策内涵中的一个重要向度，需要确立其理论地位。

二、“宽罚严管”少年刑事司法政策的阐释

在少年宜教不宜罚的观念指导下，宽罚严管的要义是在刑罚的适用上保持高度的审慎，而在违法少年的管理上则遵循从早出发，从严出发，从改良社会环境出发。

（一）“宽罚”的基本涵义

宽罚主要体现在以下两个方面：

1．少年犯罪的非刑罚化

刑罚是一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响。少年身心发育尚不成熟，其刑罚适应能力低于成人，并且刑罚将对少年日后生活、家庭、事业等产生重大不良影响。另外，少年的社会化尚未完成，刑罚将使得少年的正常成长和社会化进程中断或者变异，刑罚的负面效应在少年身上体现得尤为突出。因此，对于刑罚加诸少年，我们应当时刻保持一种高度的慎重，如果可能应尽量少用，能用其他替代措施的应尽可能不适用刑罚，即便刑罚不得不被采用，亦应进行“少年化”，遵循从宽处罚原则，使其适合于少年。对于犯罪少年不能简单地以刑罚惩罚了之，更多应当承担起预防、教育、挽救的责任。

2．少年刑罚轻缓适度

对于少年，刑罚不得不适用之时，我们亦应较于成人对他们宽处，适度从宽处罚，能收到较好的刑罚正效应。对少年犯罪从宽处罚原则集中体现于《刑法》第17条第3款规定之中，根据该规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”。1995年5月2日，最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中，关于未成年犯刑罚的适用规定：“对未成年犯罪依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。在具体量刑时，不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，还要充分考虑未成年人犯罪的动机，犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或惯犯，在共同犯罪中的地位和作用等情节，以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯改过自新和健康成长”。

理解这一规定，包含了以下几层意思{3}：(1)对少年犯罪人从轻或减轻处罚没有任何弹性的规定，在任何情况下都必须遵守。(2）在任何情况下都不能对少年判处其所触犯罪名的法定最高刑，而只能在该罪的法定刑幅度内选择较轻的刑种或较短的刑期，乃至在法定最低刑以下处以刑罚。(3)从轻或减轻处罚的情节是少年因年龄因素而设立的法定从宽情节，此情节与其他从宽情节不发生任何抵触，可以一并适用。(4）从轻或减轻处罚情节具有普遍适用性，不论是对危害严重的刑事犯罪，还是一般的刑事犯罪均可以适用，不受犯罪性质的限制。

司法实践中，在对犯罪少年量刑时，还注意以下两个方面的问题：一是对于已满14周岁不满18周岁的少年犯罪，在适用从轻或减轻处罚原则时，应分为两个年龄段分别对待，即对已满16周岁不满18周岁的少年犯罪的，可以直接按照应当从轻或减轻处罚的原则处理，而对于已满14周岁不满16周岁的少年犯罪的，则应当首先考虑减轻处罚，只有在出现不应当减轻处罚的情形时，方可从轻处罚。这是因为：对年仅14、15岁的犯罪少年，优先考虑减轻处罚，既符合这一年龄段的犯罪少年的刑事责任能力特点，同时也便于考虑适用轻刑，避免与已满16周岁不满18周岁的少年在刑罚适用上的不平衡。二是在对少年适用刑罚的过程中，还应当考虑有无其他法定、酌定从轻情节，如果有其他减轻处罚的情节，应该叠加适用，使犯罪少年得到更宽大的处理。

（二）“严管”的基本涵义

1．预防少年犯罪关口前移

针对少年犯罪，必须实现从注重罪后研究向罪前研究的转变。因为任何犯罪都有其一定的原因，通过对少年实施犯罪的“病前”现象进行研究分析，可以对少年犯罪成因进行合理的预测，从而改良影响青少年生活的不良环境，如果对这些犯罪的诱因能提前进行控制，必然会大量地减少犯罪，正所谓防患于未然。不仅如此，从经济成本考虑，预防少年犯罪工作实行关口前移，比对已经

犯罪而再行治理的成本也要少得多。

预防少年犯罪关口前移的另一要求是对不良少年的提前介入和干涉。即使在没有犯罪的情况下，基于儿童最大利益原则和优先保护少年的目的，对某些具有人身危险性的少年，例如经常与有犯罪习性之人交往的、经常出入少年不当进入之场所的、经常逃学逃家的、参加不良组织的、无正当理由携带刀械的、有违法习性或经常于深夜在外游荡的、吸食的，可加强管理，努力将可能走上犯罪道路的少年引导至正确的道路上来，提早消化潜在的犯罪少年。

2．强化对非刑罚处置少年的控制

对于不做刑罚处置的少年，我们并不是放任不管，而是综合运用各种手段对他们加强监督，有条件的情况下最好是一对一地专门监督，这样对预防他们重新犯罪将起到很大的作用。我们可以考虑整合社会资源，将这些从刑法司法系统分流出去的少年，分散到社会福利部门、行政机关、青少年组织、机构中去，由这些部门做好少年的帮教工作，以便他们尽早回归正常社会。

另外，对被最终免于刑事处分的少年，我们可以有针对性地开展多种形式的回访考察工作。例如，对暂缓判决的少年，在宣告决定的同时，由少年法庭的法官或其他合适人选进行专门帮教谈话，并对其监护人提出明确具体的帮教要求。再如，根据《刑法》第37条的规定，因犯罪情节轻微而不需要处以刑罚的，我们也不要一放了之，可实行定期与少年所在地的民警、街道或村委会、家长见面，了解少年的思想、学习、生活等各方面的情况，帮助其改过自新。如果是在校生，则应充分发挥学校在教育少年方面不可忽视的作用。诸如此类的做法不仅体现对少年犯罪人的特殊保护政策，而且可以取得良好的法制效果和社会效果。

（三）“宽罚”与“严管”的关系

首先，宽罚与严管是顺承的关系，对犯罪少年在处刑上给予其较大宽宥，这就要求我们在管教上不能放松警惕，必须要有严密、完善、有效的配套措施来配合。其次，严管是宽罚的保障，正是因为有这些严管的措施，才能保证我们对少年犯罪人处以轻刑不会是放纵，不会违背我们保护少年的初衷，才能让我们放心地去原谅他们，去宽容他们，去教育他们。再次，宽罚和严管是相辅相成；互相结合的，离开任何一个层面，另一面便会显得不够协调、合理。

三、“宽罚严管”少年刑事司法政策的实现路径

刑事政策的意义在于指导实践，“宽罚严管”少年刑事政策的精神体现在对少年的定罪量刑以及相关的司法处置措施上。我们在秉承少年刑法保护和教育理念的同时，更重要的是从各个阶段和程序上来保障和落实少年刑事司法政策。

 （一）定罪量刑个别化

少年犯罪固然有其个人主观的原因，但也是社会各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。一份有利于少年改过自新的刑事判决，要求我们不仅仅根据少年犯罪时的片段事实，更重要的是考察关注少年犯罪的背后原因及其人格。此种基于个别化的全面深入调查而作出的个别化的判决对于该少年而言，才是他们再社会化和预防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这条规定，可以视作针对刑事案件中少年被告人开展个别化社会调查制度之雏形规定。此社会调查制度中的核心内涵应是人格调查，蕴涵人格调查的社会调查结论理应是法官判断未成年被告人人身危险性的重要参考因素{4}。通过社会调查报告对少年人进行全面评估从而定罪量刑，并最终形成“有利判决”，是对犯罪少年接下来开展个别化教育的重要依据。

社会调查报告是实行对少年个别化定罪量刑的前提。因为，在少年刑事案件具体定罪量刑时，不但要根据犯罪时的犯罪性质、犯罪情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑少年犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，以及犯罪后有无自首、是否初犯、认罪态度、积极赔偿、被害人谅解等等情节，从而判定是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，并决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于少年的改过自新及健康成长。而其中所涉及的少年犯罪的动机和目的、犯罪后有悔改表现等，在犯罪事实调查中是解决不了或者解决不全的，必须通过调取有关品性方面的证据才能了解到。

具体实施少年人的社会调查报告时，值得探讨的是社会调查主体的承担。就最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的条文理解，社会调查之可能主体应在控方、辩方、人民法院、人民法院委托的相关社会团体或者组织中产生。如果由人民

法院委托有关社会团体组织作为社会调查的主体，那么，该地区至少应当具备专门的机构（诸如未成年人保护机构），而社会调查员应具备青少年生理、心理等诸方面的知识素养。特别需要注意的是：如何保证这样的机构中的人员担任社会调查员后得出的社会调查报告的公正性？因为人员的选择、材料的取舍会导致不同的社会调查结论，目前却没有具体措施保证社会调查员均出自公心。我们认为可以考虑由控方和辩方分别制作关于被告人的社会调查报告，即按照各自职能独立出具被告少年的社会调查报告，并分别提交法庭然后展开法庭辩论，最后由法庭定夺采纳。即可将社会调查报告视作少年品格证据的一部分，并由法庭结合其他犯罪事实做出最后的裁决。

（二）刑罚适用非监禁化

非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权利等，这种非监禁刑相对于监禁刑而言，由于对犯罪少年不予关押，因而是刑罚轻缓化的表现。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作为一种限制自由刑，能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，尤其不会对少年的学习、生活等造成过多的负面影响。在社会化的环境中，不仅能够有效开展对于少年的教育，而且可以有更多的渠道，调动更多的人参与关心、矫治过错，这与犯罪少年及少年犯罪行为的特殊性对少年刑罚特殊性的要求相一致。

管制刑的扩大适用主要是指在对他们进行改良及“少年化”的基础上，充分发挥他们的刑罚价值。首先，管制刑只有在有条件执行的情况下才适用。因为少年自控能力较差，没有良好的环境，易受外界不良风气的影响而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有较好的监护条件或社会帮教措施能够有效落实，才可以对少年适用管制刑。其次，在考察期间应遵守的义务规定应更加切合犯罪少年的特点并考虑对其教育感化的需要。可借鉴西方国家的“社区服务令”，除对判处管制刑的犯罪少年的人身自由进行一般限制外，还要求其每个月到指定地点参加一定时间的无偿公益劳动，即与社会服务配合适用。再次，我国目前管制刑的考察监督机关主要为公安机关，我们认为可以广泛发动公众参与，特别是“志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献”[2]，应用他们来补充刑事司法的执行工作。

2．替代适用少年保护性处分措施

少年作为人类社会中的特殊群体，是尤其需要予以保护的，即便他们实施了危害社会的行为。而在刑罚仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法框架下，是无法承载少年刑法基本理念的。保护性措施回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分{5}。

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下几种：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚法》和《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分为四类：行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒；特殊教育行政措施，即工读教育；《刑法》第37条所规定的非刑罚处理方法；感化教育性行政措施，即收容教养。然而，刑罚之外的措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等非刑罚性措施基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

保护性处分措施可以适当回避以刑罚的方式追究少年的刑事责任，因而符合宽罚的思想。构建我国的保护性处分制度，在将上述某些措施改良为保护性处分措施的同时，还可以吸收少年司法实践中探索的有益措施和借鉴域外经验设置一些：

(1)社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动，服务的内容可包括环境保护、打扫卫生、为老年人和其他弱势群体服务等{6}。

(2)假日生活辅导。在法定假日以及凡是少年不上课、不工作或者没有其他正当事情做的时间范围内，由适当的机关、团体或者个人对少年施以个别的或群体性的品德教育、课业辅导、习艺辅导和勤劳辅导，假日辅导的具体执行次数由少年法庭根据辅导成效而定。如果少年无正当理由拒绝接受假日生活辅导，可再由少年法庭采取相应更严厉的措施。

(3)保护观察。各国大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施，我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。它可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用；二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决

定对犯罪少年采用；三是与普通刑罚配合使用，例如，对于判处管制刑的，附加适用保护观察；四是与“四缓制度”连用；五是对于假释少年采用。

（三）刑罚执行社会化

行刑社会化要求我们扩大刑罚执行的社会参与，借鉴国外经验，制定各种鼓励、扶植政策，吸引社会上的各类专业人员和其他社会志愿者参与行刑工作。许多国家的经验表明，在行刑过程中引入民间力量，可以减轻受刑人对国家强制性权力所抱有的本能的敌意，促进其同社会的亲和倾向；同时，各类专家参与行刑，还可以弥补监狱干警专业背景单一的缺陷，提高矫正的专业化程度{7}。

另一方面，针对少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的监禁处遇与完全的社区处遇之间的一种罪犯处遇制度。半自由刑的主要形式有周末监禁、夜间监禁、业余监禁等{8}。半自由刑制度是为改革短期自由刑弊端而设计的一种新型处遇模式，它不打断犯罪少年同家庭与社会之间的联系，不影响犯罪少年正常的学习与工作，同时，通过一定的监禁又可收到惩罚与教育之功效。20世纪60年代开始，半自由刑制度在欧美国家受到重视，越来越多的国家引进和扩大适用这一制度，我国也可尝试探索自己的半自由刑制度，作为短期自由刑的替代行刑措施。

结语

少年刑事司法政策常常充当着一种先驱者的角色，她的意义并不单纯在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以国家的形式宣告和确认了为成年人的存在，显示了成人社会对他们的重视、尊重和关爱。对于少年这样一个特殊的群体，我们要做的是同时扮演好严父和慈母这两个角色。

 

【注释】

[1]指缓处考察（简称缓处）、暂缓起诉（简称缓诉）、暂缓判决（简称缓判）、缓刑制度，学界将之合称为少年司法的“四缓”制度。除缓刑外的其余三项制度都是近些年来我国司法实践的创新性探索。

篇12

一、“文化冲突论”解读

文化冲突是指政治经济全球化的社会转型背景下，不同国家地区、民族的文化制度，价值观念和风俗习惯的交流和整合过程中，主体对不同价值的选择过程，从而造成的主流文化和亚文化的冲突。文化冲突理论中主流观点大体就是规范文化冲突论、价值文化冲突论和集团文化冲突论三种：

（一）规范冲突论

美国著名的犯罪学家塞林在1938年出版了《文化冲突与犯罪》一书，而这本著作奠定了他在犯罪文化冲突理论中的鼻祖地位，在该本著作中，他认为：“在一个具有统一价值观念， 拥有社会成员共同承认的规范意识的社会中，文化冲突是不可能发生的。但是，在多元复杂的当代社会中，社会整体的规范意识与部分社会的规范意识是不可能统一的， 因此，两者极易形成冲突，处于这样一种文化条件中，对于某一特定的个人来说， 社会的文化冲突必然深刻的影响他的思想和行为，必然扩大他的规范意识的冲突， 从而引发行为人自我行为的矛盾，最终导致犯罪。”

（二）价值冲突论

价值冲突论的代表人物是柯布林，他认为，在犯罪频繁的地方，不仅住着很多不良青少年，也住着很多正常的青少年，正常少年可能长大后会犯罪，而不良少年可能会成守法公民，因此表明犯罪原因并不是犯罪频繁的地方的犯罪亚文化强于传统的合法文化，而是当地的居民同时接触犯罪的价值体系和传统的合法的价值体系，使得犯罪文化和合法文化之间产生了冲突，致使二者所附带的价值观念和规范内部产生不安，最终导致了犯罪行为的发生。

（三）集团冲突论

沃尔德，集团冲突论的代表人物，在其著作《理论犯罪学》中，构建了沃尔德“集团冲突论”体系，从而提出了以利益冲突为基础的集团冲突理论。“犯罪是具有不同利益的群体之间冲突的结果”是其理论的核心观点。

二、文化冲突语境下的青少年犯罪问题解读

（一）“青少年犯罪”概念界定

法律规定的青少年是指已满14周岁到25周岁的人群。而青少年犯罪是泛指青少年这一特殊主体实施的危害社会、触犯刑事法律、依法应受刑罚处罚的行为，但在我国，“青少年犯罪”不是严格意义上的法律概念，而是犯罪研究或在司法统计中经常使用的概念。

（二） 文化冲突对青少年犯罪的影响

青少年犯罪已经是当今世界各国十分重视的社会问题，有学者将青少年犯罪、环境污染和贩毒吸毒并列为世界三大公害。在我国，青少年犯罪率多年来居高不下，并且趋势日益见长，不仅困扰着社会，还给家庭带来许多难以解决的问题。

“文化冲突实际上是一种无形的社会振荡器，而且由于文化的濡化、渗透功能，其振荡范围会波及到社会的方方面面。源于青少年自身的特点，故其受到的影响会更大。从某种意义上说，尤其在一些特殊背景和历史条件下，文化冲突是青少年获得社会化成功的严重障碍。”

人类创造了文化也必然受制于文化，一种需求的满足必然以抑制和牺牲另一种甚至数种需求为代价，当有人不愿付出这种代价，就会冲破这种文化对其的限制，直至不可容忍的程度。当青少年受犯罪亚文化的影响，实施了与主流文化相对立的行为方式，一方面他们会受到冲突一方的认可， 另一方面又受到主流文化的制约，并且制约强度越大， 反制约的作用力也就越大，从而就会在这种制约与反制约相互作用的过程中产生犯罪行为。

三、文化冲突下青少年犯罪问题的对策

（一）对未成年犯从宽处理

近年来，对刑法中未成年人从宽处理的原则，即已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚，并且对于犯罪的时候不满18周岁的青少年不适用死刑，基本上得到了很好的实施，而且2011年通过的《刑法修正案八》对未成年人从宽处理原则做了进一步的完善，就是对犯罪时不满18周岁的人不作为累犯，还有对不满18周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑，和对未满十八周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。

除此之外，司法机关还可以尝试建立档案封存保密制度制度和轻罪纪录消灭制度，对未成年人或在校青少年犯罪的档案采取严格的保密措施，从而切实保护他们的权益。

（二）人性化公诉

最近，国内司法界新起了一种针对未成年人新的公诉模式，即人性化公诉模式，坚持秉承对青少年“教育为主，惩罚为辅”的政策和“教育、感化、挽救”的方针，在审查批捕阶段对未成年嫌疑犯扩大适用非监禁性强制措施，主要适用取保候审，重点考察犯罪情节、个人表现等情况，对逮捕必要性进行量化评估；对初犯、偶犯以及被协迫、被诱骗参与作案无逮捕必要的未成年犯罪嫌疑人不予批捕，又在审查阶段扩大适用不措施；对于同学乡邻间或因民事纠纷引发轻微刑事犯罪，引导双方当事人刑事和解。

（三）社区矫正

青少年的社区矫正，顾名思义，就是把符合矫正条件的违法犯罪的青少年置于自己家庭生活的社区，接受惩罚和矫治，并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

就我国目前的实际情况来看，可规定社区矫正制度适用于所有的非监禁刑，如缓刑、假释、管制、剥夺政治权利以及特殊情况下的监外执行对象，还可以适用于因犯罪情节轻微、危害不大而被判处免予刑事处罚的未成年罪犯以及采取行政强制措施的对象，将收容教养、劳动教养以及工读学校矫正对象纳入社区矫正体系。这样做既有助于体现惩罚的公平性，提高矫正效率，节约矫正资金，又有利于青少年矫正对象的改造和成长。

（四）“社会服务令”和“禁止令”

轻微犯罪“社会服务令”是去年南京市玄武区检察院的首次创新性尝试，“社会服务令”的对象，仅限于有轻微犯罪行为、认罪态度较好、取得受害人谅解且按规定不需要判处刑罚的青少年犯罪嫌疑人，内容是在特定的时间内到社区、街道敬老院进行义务劳动等社会公益活动。其根本目的在于使其在参加社会公益活动中实现自重，并培养积极的生活方式，达到重新回归社会并补偿社会。

“禁止令”是去年天津首次对青少年犯罪的使用宣判形式，其法律依据在于根据《刑法修正案八》规定，“对被判处管制和缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。即对于被判处缓刑的青少年，根据其犯罪的原因，在缓刑考验期内，禁止其进入网吧、电子游戏厅等未成年人不适宜进入的公共娱乐场所。

参考文献：

【1】 [美]索尔斯坦・塞林著：《文化冲突与犯罪》，广西师范大学出版社2003版。

【2】 许章润著：《犯罪学》（第二版），法律出版社2004版。

【3】 颜小冬著：《当代大学生犯罪问题研究》， 中国检察出版社2004版。

【4】 韩宏伟：《青少年犯罪的亚文化分析》，青年探索2005年第2期。

【5】 屈琦：《文化冲突与青少年犯罪》，青年探索2006年第1期。

【6】 万明之：《文化冲突理论与青少年犯罪》，山西青年管理干部学院学报2005年11月第18 卷第4期。

【7】 皮艺军著：《越轨社会学概论》，中国政法大学出版社2004版。

【8】 单勇：《犯罪的文化研究―从文化的规范性出发》，吉林大学博士学位论文2007年。

【9】 单勇，侯银萍：《犯罪的文化冲突论――基于中国转型社会的分析》，法制与社会发展2008年第2期。

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