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(二)鉴定机构独立,分工明确欧洲被国际上认为是法医学发展最迅速、体制最为完善的地区之一,其中首屈一指的是德国,德国的法医鉴定工作是由各医学院校的法医学研究所承担,法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所、法院、检察院和警察局均为独立的机构,分工明确,互不冲突,医学院校的法医学研究所不承担刑事诉讼的职责,其鉴定结果受外界干扰的因素少,这样有利于保证法医鉴定工作结果的真实性和可靠性。
(三)以学术科研为依托的鉴定机构在德国,各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作,并与警察局有专业协作和科研合作关系,其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰,鉴定师除了日常的工作外,还需要进行技术研究项目,保证鉴定技术开发方面处于领先地位。
(四)严格的质量控制体系在美国,法医鉴定体系具有严格的质量控制体系,其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB(美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会)的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位,严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。
二、我国法医鉴定体制
从国外的法医鉴定体制的特点来看,其发展状态已经呈成熟趋势,只有健全的法医鉴定体制,才能够体现法医的司法公正,与国外法医鉴定体制相比,我国的法医鉴定体制发展延迟,现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下:
(一)司法鉴定机构准入制度松弛在我国,社会上存在大量的社会中介机构,同时,很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的,许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍,导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐,当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构,导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷,严重影响了司法鉴定的公正和公平性。
(二)法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门,造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构,从而引发了一系列的问题,例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等,导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行,更无从谈起发展和进步。
(三)缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准,国家没有统一的鉴定标准,各系统按照自己情况制定标准,鉴定标准五花八门,互不影响约束。证据采信存在任意性,缺乏公允性。在鉴定结论的认定上,无法律规定的标准,法官自由裁量权太大,裁判的公正受到质疑。
(四)法医职责制度不明朗在国内,多数法医学专业人才出自医科大学法医学系,但是目前的情况是由于社会就业压力,许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职,他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作,在巨大的工作压力下,最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外,由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业,相比于法官、检察官等职业,收入较低,待遇较差,导致法医工作者工作积极性差,从而间接影响其工作质量。
二次大战后,同性恋权利运动以世界人权发展为背景迅速成长,同性恋者的呼声由要求社会认可转而要求法律的承认和保护。他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度,并且也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的立法难题。[1]当下,许多国家的立法已经做出回应,出台了关于同性婚姻的法律地位和同性婚者的权利义务的法律制度。但是,各国对于同性婚姻态度不一的立法状况和国际人员的频繁流动必然使得这一方面的国际私法问题凸显,成为一个亟待解决的问题。
一、同性婚姻的定义
同性婚姻,或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的,并可享有与异相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认,可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同,其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]
二、各国的立法实践
当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度,许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定,主要为以下几种形式:
1.注册伴侣关系(民事伴侣关系,团结契约等)
实质是一种“准婚姻关系”,注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位,同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务,这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱,1998年也采用了《注册伴侣法》,用以规范同性婚姻。而且这部《同法》不仅仅适用于同性恋者,也同样适用于想要暂时成为伴侣,但是又不想马上结婚的异性恋。[3]
需要明确指出的是,登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的,荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点,因为伴随同性恋权利解放运动的发展,同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务,而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。
2.同居者关系
瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的,用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺,而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言,这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远,在实践中也难以定性“同居者”这一概念,因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人类社会性最本质的体现,婚姻制度是维护社会秩序的重要手段,通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言,婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生,例如扶养,家事权,配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位,20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系,更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。
正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义,许多国家以不同的法律形式承认同关系的合法地位,但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同关系。目前,荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力问题
对同性婚姻效力的承认包含两个方面,一是承认同根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务,二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴,由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认,何时承认以及以何种方式承认同性婚姻的合法性地位,在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题,属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题,但是由于其他国家就这一方面立法的进行,其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言,绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石,因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会,尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。实践显示,完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚,造成国内公共秩序的不稳定;外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文,更为荒谬的是,同性婚姻既然无效,当事人在该国就可以再次结婚,由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论,而应该根据不同的情况区别对待。
四、中国的实践与建议
我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为,对于同性婚姻问题的正视是时间的问题,考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展,摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题,即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理:
1.原则上否认外国同性婚姻在我国的效力
鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性,全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚,不利于我国社会稳定,也会造成贫富同性恋者之间的不公平,因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻,查明主观上是出于规避我国法律的,应完全否认。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留,一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律,因外国法律的适用会对法院地国的重大利益,基本政策,道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系,不利于国际关系的发展。
3.区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系
在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系,如继承,扶养,收养关系,分别处理,不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系,同性婚姻仅仅作为先决问题出现,则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力,进而处理纠纷,以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。
4.加快同性婚姻的国际私法立法
世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前,我国必须加快同性婚姻的国际私法立法,用于应对世界形势的发展。
参考文献
[1]孙振栋.《同性恋者人权保护问题研究》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第614一615页.
[2]王菁.《同性婚姻立法比较研究》,武汉大学法学院,2005年硕士论文.
一、隐名出资人的概念及表现形式
隐名出资,是指出资人因自身或者客观的原因,与他人达成合意,由出资人实际出资,以他人名义出资或者借用他人名义设立公司、合伙企业或个人独资企业。其中实际出资人为隐名出资人,而记载于公司章程、股东名册、公司商事登记薄的出资人则为名义股东。在司法实践中,隐名出资人的表现形式趋于多样化,在此从其主观目的出发,笔者在此分为以下两类:
(一)规避法律型隐名出资人
1.为了享有中外合资企业或者外商独资企业的某些税收优惠政策或者为了规避中外合资企业的投资比例,一部分国内出资人借用国外投资者的名义设立中外合资企业或者外商独资企业。
2.我国《公司法》对公司的董事和高级管理人员规定了竞业禁止的义务,而一部分企业的董事和高级管理人员利用“隐名出资人”的外衣经营公司同类业务,或者进行关联交易,获取非法利益。
3.我国《公务员法》对公务员投资做了相关禁止性规定,部分公务员利用“隐名出资人”这一身份的庇护,公然地参与投资,享受其所带来的收益。
4.为了规避中外合资企业的审批程序和限制,外商投资者与国内投资者以代持股协议方式设立内资企业,作为隐名出资人享受股东权利。
(二)善意型隐名出资人
1.每个公民都有自由处分其合法财产的权利,实践中一部分出资人不是为了规避法律的强行性或禁止性规定而隐名,而是或者不愿意公布自身财产状况,或者怕泄露身份,或者出于商业上的原因等,才选择作为[名出资人对企业进行投资。
2.公司股东之间存在高度的信任关系,且一定程度上也缺乏法律意识,出资人在认缴股份或者增加出资后未及时记载在公司章程和股东名册,也未及时到工商行政管理部门办理股权登记,非基于本意而成为隐名出资人。
3. 出资人将其合法所有的资金交给信托受托人从而使投资财产转变为信托财产,由受托人以自己的名义按照出资人的意愿将该资金投资于公司以获得股权,这也算是变相的隐名出资行为,出资人顺理成章成为隐名出资人。
二、针对目前存在的隐名出资人问题应如何处理
在隐名出资人成为“名副其实”的公司股东之前,隐名出资人要行使股东权里受到重重阻碍。实践中应做到既要充分维护交易制度,又要充分维护公司制度,使两种制度的功能都得到实现。据此,根据我国现有的法律规定,试探析隐名出资人的相关问题。
(一)隐名出资人和显名股东之间的法律关系认定问题
《公司法司法解释(三)》第二十四条第1款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”从上述法条可知,实际出资人即为隐名出资人,隐名出资人与名义股东之间的关系,主要是从合同法角度予以规制。
(二)隐名出资人股东资格认定问题
《公司法司法解释(三)》第二十四条第3款规定:实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。从上述法条可知,就法律上而言,名义股东仍然是合法的股东,隐名出资人如果想要取代名义股东的法律地位,必须符合两大要件,一是隐名出资人必须依法出资或者认缴或者依法继受股权;二隐名出资人向公司作出欲成为公司股东的意思表示,经公司其他股东过半数以上同意且办理相关的股权转让手续,请求公司变更股东、签发出资证明书,将其记载于股东名册、公司章程并办理公司登记机关登记。
(三)隐名出资人和善意第三人的法律关系认定问题
《公司法司法解释(三)》第二十五条规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”上述法条即目前公司法实践和理论上颇受关注的股权的善意取得问题。依据该司法解释可知,符合善意取得条件时,受让人可以取得股权。
三、结语
实践中,围绕隐名出资人的相关问题远不止上述所及,可以看出隐名出资人在公司中出资权益受到法律保护,但对于隐名出资人所涉及的法律关系性质,还需法律予以明确、系统的规定,使之成为一项独立的公司法制度。
参考文献:
[1]施天涛,《公司法学》,法律出版社2006年版,第230页。
题目有三个要点:一是选题要小;二是选题要专业;三是选题要新。
选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步:本科生,到一个具体条文的立法、司法或执法;硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然,也可以是法律条文中的一个概念。
但无论如何,本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计,一般而言,不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等,是一本书的题目,太大。题目大了,就避免不了一大二空,就难以实在了。
社会问题与法律问题不是对应的,社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究,这个题目不专业,因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明,你还没有确定你想研究什么,你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上,只有具体到部门法上的制度,才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。
选题最好在新的领域,因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过,容易找到空白处,填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题,至少问题已经老了,你难以发现新的问题,也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言,新领域的选择是很重要的省力技术。不过,老手不应当太赶热闹,东一枪西一炮、专门选热点问题去写,是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。
题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了,说明你提练得不够:你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。
二、摘要与关键词
摘要是文章的要点、亮点的摘编。
它与中心思想不同,因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是,它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等,不是摘要,只是选题的重要性与研究思路等,别搞错。
文章的标题相加,往往就是你的摘要。如果不是这样,要么是你的摘要不摘要,要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的,因为只有这样,才做到了先理顺宏观思维,再展开细节。
关键词是文章讨论的关键性专业词汇,包括核心术语、制度与理论。
它往往在文章标题之中,如果不是这样,那么,要么你的标题不准确,要么你的关键词有错误。
关键词一般3-5个,多了说明你的文章太杂。注意,即使是创新很大的文章,也最好只有一个新术语和一个新理论。否则,太新了人家受不了。
三、提纲
其格式和内容一般如下:
一、什么现状与什么问题
(一)现状(存在弊端的现状)
(二)既有的文献(对策)及其缺陷
(三)本文拟讨论的问题与思路
二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)
三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)
四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)
对此提纲,有几点说明:
任何人写论文,必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法,可以对此有所变化,但内在的思路总是这样的
反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。
提纲必须有直观性,即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样,提纲就失败了。
提纲必须具体,不要用“现状与问题”之类的题目,而必须写出具体的现状与问题,下面也是这样。论文的标题必须具有特别性,即不是别人能用的,不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类,这种标题任何论文都能用,是没有特别性的。
注意,将中外既有研究写入第一部分的文献综述中,不搞专门的比较研究,更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多,在文献综述中写不下,那不是写不下的问题,而是你所确立的问题不明确,以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之,文献太多,说明选题太大,无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!
四、文章第一部分:必须综述文献再提出问题
第一部分最前面,可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容,也不将这部分写得太长(200字以内,最好的50个字左右),也不要在此提出问题。这只是一个引子。
对新手而言,第一部分最好按如下顺序写:现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外),既有观点的问题,本文想研究的问题,研究思路。
在以上内容中,要注意的是:
第一,现实问题不等于本文想研究的问题,对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单,很多现实问题已经有了很好的解决方案,至少你无法提出新的观点。再说,现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究,你无意于此。
注意,现实问题不是真正的问题,判决与执法的问题不是真正的问题,法律制度的问题也不是真正的问题,只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题,相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题,判决书的问题也不是真正的问题。为什么?可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题,可是这个问题已经被人家解决了,而你却发现自己没有可以超越他的新方案。
第二,必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评),指出其不足,本文的真正问题才能产生,才有自己论文想阐述的问题。否则,无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究,也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述,介绍其观点;评价,说出文献的发展脉络。述要简洁准确;评要说出后一个文献与前一个文献相比,观点的进步或退步之处。在评价的后面,要对所有文献作出总结,即转。这种转,往往是肯定其贡献,指出其不足,转向自己的想讨论的问题。
既有的司法、执法文件等,这是必须综述的。否则,你只是关注了现实问题,而没有关注它的解决方面的现状。
法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中,这是很多学生的做法,比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的,也是需要评述的,它不能直接成为我们的标准。
只有你发现了他人解决方案的问题,才找到自己真正的问题,才能开始真正意义上的论文写作。
文献综述是重要的,它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果,要作注释。正是因为这样,学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是,这些年,我看到了很多无知无畏的做法:根本不作文献综述,或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想,没有综述前人的观点,你的观点是什么呢?是前人没有的观点,还是重复?只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述,但将之放在附件之中,而文章之中没有,这就无法理解了。还有些同学不作文献综述,直接提出问题,就开始写作,那也太可怕了。更有同学,根本不来文献综述和问题,直接像编教材那样写作,那就不是论文了。
在上述文献综述的基础上,你应当指出既有文献的问题,从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你,你有了自己真正的问题,你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路,让人明白你是如何分析问题、解决问题的。
于此再次强调,任何没有认真作过上述文献综述的人,他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。
应当说,任何正规的论文应当如上,但是,从高中的论文开始,我们就学会了横空出世,这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈:不要那样,人应当尊重前人的观点,这是不自欺欺人的基本功,也是我们作为人生存的标志所在。
此后晚辈要讨论任何严肃话题,都应当知道,你先说别人有什么样的观点,他们的观点有什么好与不好,再谈你自己的观点,你不要将别人的观点暗暗当作自己的,你是一个独立的人,你应当有自己的观点。否则,去做点别的事情吧。
本科生很难指出文献的缺陷,也不太可能提出自己的观点?经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点,这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发,才导致只会记忆。退一步说,局部性建议总会有吧?这也比横空出世好一万倍。
科斯曾经说,那些混乱抄袭之作,最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病,就将自己的诗作焚烧了大部分。
五、第二三部分:深入的论证
分析人家观点缺陷或失误的原因,特别是其后match理论基础的缺陷;提出自己的解决理论,进行论证。
这就是分析上一部分提出的问题,并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。
如果上文提出的问题足够准确,这两部分是容易把握的。
具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。
这两部分要注意:问题、分析问题、解决理论三者应当对应,不一定一一对应,但必须对应;要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论,例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等,要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论,而不是简单的“我觉得”、“我认为”,也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论;最好在每一自然段前面或后面给出中心句;自然段之间必须环环相扣,不能有大的跳跃;从几个方面论证时,这几个方面的分类要周延,分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个?)
六、最后:具体解决方案
根据上文解决问题的理论,给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案,写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系,重新立法还是法律解释?)、方案的可行性等。这部分要具体。
七、论文的规范性
有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。