救济制度论文范文

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救济制度论文

篇1

随着社会技术的不断进步,化的来临,人类的物资生产能力达到了一个前所未有的水平。,我国正处于快速时期,与此同时,环境与发展的矛盾越来越突出:在工业化过程中,造纸、电力、冶金等重污染行业将继续发展,控制污染和生态破坏的难度加大;在城市化过程中,城市环境基础设施建设滞后,大量的垃圾与污水不能得到安全处置,地表植被受到破坏;在农业现代化过程中,化肥农药的使用和养殖业的发展将使耕地污染、持久性有机污染物防治任务更为艰巨,威胁农产品安全;在社会消费转型中,电器废物、机动车尾气、有害建筑材料和室内装饰不当等各类新污染呈迅速上升趋势;以煤为主的能源结构长期存在,二氧化硫、氮氧化物、烟尘、粉尘治理任务非常艰巨;转基因产品、新化学物质等新技术、新产品将对环境和健康带来更多潜在风险。

环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性,涉及范围的广泛性,社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。

案例一

沱江发源于四川盆地北部的九顶山,是长江左岸流域全部在四川境内的一级支流,沱江流域也是四川省内惟一的“非封闭型”流域。沱江流经的著名的城市,有果都金堂,重地简阳,名镇资阳,古府资中,甜城内江,酒市泸州等。今年2月下旬到3月初,一场突如其来的灾难骤然降临在流经四川省中南部的沱江。由于排放污水导致下游两岸近百万群众生活饮用水中断26天,鱼类大量死亡,大批被迫停产,直接经济损失2亿多元,间接经济损失5亿多元,恢复沱江的生态系统至少需要5年。

案例二

TISSO工厂从1908年起在日本水俣市生产乙醛,流程中产生的甲基汞化合物排入大海,在鱼类体内形成高浓度积累。人食用了被污染的鱼类,产生神经系统疾病--感觉和运动发生严重障碍的水俣病,最后全身痉挛而死亡。1953年开始出现这类患者,至1991年3月底,被确认为水俣病的达2248人(其中死亡1004人)。当地法院于1973年3月做出了确认TISSO工厂的责任并令其赔偿损失的判决。至1993年底,TISSO累积支付的赔偿金额为908亿日元,并且每年仍需支付30多亿日元。

以上两个案例都是在国内外引起过巨大的群体性环境污染事件。沱江污染事件发生后,引起了国务院、四川省委和省政府的高度重视,川化集团有限责任公司总裁、四川化工股份有限公司董事长谢木喜引咎辞职,5名企业负责人及环保部门干部被移交司法机关处理。虽然有关责任人员受到了应有的刑事和行政处罚,但是在此事件中遭受重大经济损失的相关人员和遭受身体损害群众的民事责任问题,至今尚未得到解决。这种恶性污染给人民群众造成的重大损失又应该由谁来主张赔偿?这就需要环保公益维权。为此,笔者认为国家应建立环保公益诉讼制度

所谓环保公益诉讼制度,是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会(环境)公共利益,都可以以自己的名义,向国家司法机关提讼。我国现行的环境诉讼法律规定中,惟有直接受害人才有权提起民事诉讼,最后被归于民事法律管辖范畴。在我国从事环保公益诉讼既没有法律上的保障,更没有明确的法律支持。这也从客观上助长了“违法成本低、守法成本高”的现象的不断滋生。为此,笔者呼吁国家尽快着手建立环境民事公益诉讼制度,形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制,以便更有效地保障公众的环境权利,维护社会公共利益和国家利益。

就我国现行法律规定而言,群体性环境污染的法律救济还存在着诸多的缺陷:

1.就环境侵害的排除方式而言,我国现有的法律缺乏中间性的调整形态。

根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定:要么排除侵害,完全停止加害人的活动;要么维持侵害状态,使受害人完全承担环境侵害的不利后果。这种思考模式和侵害排除的规定,无法充分实现双方当事人利益的均衡,具有显失公平性,在环境侵权救济上具有很大的局限性。同时,在现实生活中,法院往往受“经济发展优先”观念的影响,偏向于保护产业活动和经济利益,实质上是对侵害排除请求权的重大限制乃至否认,于受害人极为不利。于是,“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等更具灵活性的和制度应运而生,从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。美国、法国、德国和日本等国在这方面已经建立了比较完善的制度,值得我国借鉴。同时,为了更好的发挥公众在环保中的作用,我国有必要支持公益性环保组织的,依法为包括环保组织在内的社会公众提供参与环境保护的机会,保障其权利的正当行使。

2.在环境的损害赔偿方面,一般情况下,环境侵权损害的范围广泛、赔偿数额巨大甚至近乎天文数字,从而导致受害人一时难以从加害人那里得到赔偿,同时对于加害人而言,他也因为赔偿金额巨大而导致难以维持自身正常的生产经营活动,更有甚者因不能负担而破产或关闭。

这既不利于受害人尽早得到补偿,也不利于加害方的生产经营活动和社会的发展。另一方面,环境侵权是社会权益害,其原因事实又具有社会有用性和公益性,某些重大危险性公害事件(如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢)受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大,这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的,而成为社会性问题,需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化,是把环境侵权发生的损害的补偿功能而把惩罚或制裁作用减至最低。

,实现这一机制的形式各国有所不同,如日本是根据《公害健康补偿法》建立补偿基金,对公害健康受害者实行补偿;美国、法国、荷兰等过则以建立各类环境(生态)补偿基金的形式,实行对受害人的补偿。还有部分国家充分利用保险的功能,实行环境侵权救济的保险制度,如责任保险或社会保险等。我国在这方面仍是空白。

3.在确定责任原则方面:由于在群体性环境污染诉讼中被告往往是地区的经济纳税大户,基于某些原因,政府授权部门往往怠于行使其责任,或者干脆作为影子被告,因此当事人的诉讼地位是极不平等的。

为保证裁判的正义性和保护社会国家公众利益,需要在诉讼的举证责任方面,做出某些特别的规则原则。首先,应该采取严格责任原则。作为举证存在困难的原告,往往不能证明损害的发生。甚至于会因被告告之谓商业秘密在不得顺利取证。处于弱势地位的诉讼人,唯有把举证责任归于被告,使正义天平重新平衡,才是解决之道。其次,在某些特殊情况下,甚至可以采取无过错责任原则,即不问是否损害发生,均应承担责任。尤其是在公众知情权的制度建立方面,对于怠于行使公开信息的被告,追究其怠于责任。最后,还应提出引进创新原则,一是权衡各方利益原则。在个人利益,社会利益,公众团体利益相互冲突的时候权衡各方利益,认真考虑,现在和未来的利益,争取实现利益的最大化。二是信赖利益保护原则。在合同法上面,关于缔约人有期待权的利益保护。因此,我认为,公众对于政府职能部门的信赖,由此产生赋予政府的权利。故此,政府部门怠于其责,对于公众造成损害,尤其是环保部门对于环境损害的视而不见,公众有权依据信赖利益,予以诉讼。

基于以上考虑,笔者就建立健全环保公益诉讼制度提出下列具体的建议:

——在环保法中进一步明确有关主体对侵犯公益的行为提讼的权利。因为诉讼权是一项公民的基本权利,保护环境公益的诉讼权利应当得到环境基本法的肯定。

——用形式赋予一切单位和个人以诉讼权。不论国家机关,还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的主体。因为根据我国环保法第6条的规定,一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。

——环境公益诉讼不应受诉讼时效的限制。我国现行三大诉讼法律均有关于诉讼时效的规定,要求出现纠纷必须在一定的期限内提讼,否则将丧失胜诉的权利,但在民法通则的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制”。这一规定是出于保护国家利益所需,而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道,也应当不受诉讼时效的限制,使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。

篇2

关键词行政复议法行政复议条例行政监督救济制度新突破

1999年4月29日,九届人大常委会第9次会议审议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法是在1990年国务院颁布的《行政复议条例》基础上修改而成的。它既对近十年来行政复议实践进行了总结和完善,也在行政监督与救济方面进行了有益的尝试和突破。为了全面了解这部法律的新意和特色,本文拟就行政复议法与复议条例相比较取得的新进展和新突破作一探讨。

一、行政复议原则更加全面、准确

根据《行政复议条例》的规定,理论界通常将行政复议的基本原则概括为合法、及时、准确、便民原则,合法性与适当性审查原则,不适用调解原则。①《行政复议法》对《行政复议条例》确定的复议原则进行了增删与调整,确定为合法、公正、公开、及时、便民原则,有错必纠原则,保障法律、法规实施原则,救济原则(司法最终原则)。很明显,《行政复议法》删去了准确原则,合法性与适当性审查原则,不适用调解原则,增加了公正、公开、有错必纠、保障法律法规实施以及司法最终原则。这一变化不仅反映出立法技术水平的进一步提高,而且也强调了公正、公开、有错必纠等原则在行政复议制度中的重要地位。

首先,过去《行政复议条例》确定的"准确原则"的内容实际上已经包含在"合法原则"中,复议活动力求准确是合法原则中认定事实清楚、证据确凿的题中应有之意,故无需再确定"准确原则"。

其次,合法性与适当审查原则的内容已在《行政复议法》第1条立法目的和第28条行政复议决定的条款中说明,况且它只是复议机关审理复议案件,作出复议决定时需遵循的准则,故在复议基本原则中亦无需单独列明。所以,《行政复议法》删除了该原则。

再次,不适用调解原则曾被视为一项独立的复议原则,列于《行政复议条例》第8条,但根据复议机关依法复议、职权法定的要求,如果《行政复议法》未授予复议机关调解的职权,就意味着复议机关只能按《行政复议法》规定作出有限的几种复议决定,当然不能进行调解,也不能以调解结案。更何况行政复议法和原来的行政复议条例都允许复诉申请人撤回复议申请,故而,将此项禁止性原则删除也在情理之中。

值得注意的是,《行政复议法》删除以上原则并不意味着上述原则表达的内容也一同被取消,而这些原则的基本含义已经明白或暗含在其他原则和法律条文中,无须单独列出。这一变化体现了立法者在运用立法技术方面的成熟与凝练,避免了重复与拖沓。

除删除几项原则外,《行政复议法》还增加了几项原则,从行政复议制度的需要看,这是必要可行的。

首先,增加了"公正原则"。公正原则是指复议机关在行使复议权时应公正地对待复议双方当事人,不能有所偏担。公正原则是行政法中普遍适用的原则。随着行政立法范围的扩展,越来越多的行政立法将公正原则确定为行政机关行使职权的根本原则,如《行政处罚法》就有规定。《行政复议法》之所以增加该项原则,其原因在于,行政复议与其他行政司法活动一样,除坚持合法原则上,还必须公允、合理、无偏私,特别在行政自由裁量权较大的情况下,必须公正复议,只有做到这一点,才能够保证复议制度真正取信于民,发挥其监督与救济的作用。

其次,行政复义法新规定了"公开原则"。所谓公开是指行政复议活动应当公开进行。从复议案件的受理、审理、决定都应公之于众,使当事人和社会各界,包括媒体充分了解行政复议活动的具体情况,避免暗籍操作导致腐败与不公正,增强公众对行政复议的信任度。《行政复议法》之所以增加该项原则还在于此前的《行政处罚法》已经规定了该原则,近年来执法司法实践中强调审判公开、检务公平、政务公开的呼声也日益高涨,使得公开原则成为行政程序中普通适用的原则。

再次,行政复议法还增加规定了"有错必纠原则"。有错必纠是指复议机关发现原行政机关行政行为错误违法的,必须及时予以纠正。有权机关发现复议机关及复议人员在行政复议中有违法违纪行为的,也必须及时纠正。防止违法行政、滥用复议权现象的发生,保证行政复议制度发挥其应有的作用。

此外,行政复议法还增加了一项"保障法律法规实施原则"。该原则要求行政复议活动不仅要纠正违法不当的具体行政行为,且要保障和监督行政机关行使职权,使有关的法律法规得到忠实的执行和落实。

最后,行政复议法增加的"司法最终原则",亦称"救济原则",它是指行政复议活动是行政机关内部层级监督与救济的重要方式之一,但不是最终的救济方式。当事人对行政复议决定不服的,除法律规定的例外情况,均可以向人民法院提起行政诉讼,人民法院经审理后作出的终审为发生法律效力的最终决定。该原则是确定行政复议与行政诉讼关系的重要准则。

综上,《行政复议法》规定的行政复议基本原则与《行政复议条例》相比,内容更加全面,重点更加突出,表达方式则显得十分凝炼,充分反映了行政复议固有的特点和作用,是对行政复议活动所遵循的基本准则的高度概括和抽象。

二、行政复议范围明显扩大

《行政复议法》与《行政复议条例》相比,最突出的一个特点就是明显扩大了行政复议的范围。根据《行政复议条例》不能受理的或立法未明确规定可以受理的行政复议案件,依照《行政复议法》可进入行政复议范围。行政复议法是通过两种方式扩大行政复议范围的:一是扩大复议机关受理的行政行为的范围;包括具体行政行为和抽象行政行为;二是扩大行政复议法所保护的公民、法人或其他组织的权利范围。

(一)进入行政复议范围的具体行政行为明显扩大

《行政复议条例》将复议机关受理的行政争议案件列举为九项,其中主要包括因行政处罚,行政强制措施,侵犯经营自行为,拒发许可证执照,拒不履行法定义务,拒不发放抚恤金,违法要求履行义务,其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引发的争议。同时,又列举了复议机关不予受理的四项行政行为引起的争议。《行政复议法》与《行政复议条例》相比,扩大了行政复议范围,主要表现在增加了几类可以申请行政复议的具体行政行为,扩张解释了几类可以申请复议的具体行政行为。《行政复议》扩充解释或增加的具体行政行为是:1.将行政处罚行为种类按《行政处罚法》作了扩充解释,增加了警告、没收违法所得、暂扣许可证、执照和几类处罚行为;2.增加了一条关于行政机关变更、中止、撤销许可证、执照、资质证、资格证引发的争议属于行政复议范围的规定;3.增加了行政确权行为属于行政复议范围的规定;4.增加了行政机关变更或者废止农业承包合同行为属于行政复议范围的规定;5.增加了行政机关没有发放有关费用属于行政复议范围的规定。这里有关费用包括社会保险金、最低生活保障费等;6.增加了对其他具体行政行为侵犯合法权益可以申请行政复议的规定。很明显按照《行政复议条例》的规定,对于上述行为是不能申请复议或未明确规定可以申请复议的,《行政复议法》将它们明确纳入行政复议范围是一个十分显著的变化,它将行政复议的监督和救济范围大大扩展了。

与此同时,《行政复议法》又进一步限制了复议机关不予受理的事项。《行政复议条例》规定复议机关不予受理的事项为四项,包括行政机关制定法规、规章及其他规范性文件的抽象行政行为;行政机关对工作人员的奖惩、任免决定等内部行政行为;行政机关对民事纠纷的仲裁调解或处理行为;国防外交等国家行为。《行政复议法》将四项不属于复议范围的事项修改为两项,并规定了救济途径,即对行政机关行为处分及其他人事处理决定可依法申诉,对行政机关对民事纠纷的调解或其他处理,可依法申请仲裁或向法院。很显然,《行政复议法》取消了对抽象行政行为和国家行为不能申请行政复议的限制,从另外一个角度扩展了行政复议的范围。

(二)《行政复议法》启动了对抽象行政行为的监督审查权

《行政复议法》的颁布,标志着我国行政监督救济制度进入了一个新发展阶段,特别是关于抽象行政行为的审查制度,对于加强和完善我国行政监督救济制度具有重要而深远的意义。

抽象行政行为是行政机关针对非特定人制定的,对后发生法律效力并具有反复适用性和普遍约束力的规范性文件。②由于实施抽象行政行为的主体广、层次多,上至国务院各部委,下至乡镇政府都有权制定各类效力不一的"红头文件",因此,在实际生活中它们具有重要影响,是很多行政机关的执法依据。与此同时,由于行政机关实施抽象行政行为的程序少、监督弱,也带来了一系列群众反映强烈的问题,一些行政机关利用抽象行政行为乱收费、乱罚款、不仅严重破坏了法制统一,也损害了国家和公民个人的利益,成为人们深恶痛绝的"三乱"之源。其影响之大,涉及面之广,令人触目惊心。然而,长久以来,我国对此类文件监督却十分薄弱,现行的备案审查制度远远起不到有效的监督作用。相应地,因此类文件遭受损害取得救济也十分有限。这一现象严重影响了我国依法行政进程,破坏了法制的统一,已经到了非解决不可的时候。这次行政复议法规定,公民法人或其他组织在对具体行政行为申请复议时,如果认为具体行政行为所依据的规定(除国务院行政法规、部门、地方政府规章之外的各级行政机关的规范性文件)违法的,可以一并提出审查申请。复议机关有权处理的必须在30天内处理,无权处理的必须在7日以内转送有关部门,有权机关必须在60日内处理完毕。与以往《行政复议条例》及有关法律相比,这一规具有较强的操作性和实用性。首先,它直接赋予相对人对抽象行政行为要求审查的申请权,这种申请不同于申诉,也不同于建议,它能够产生一定的法律后果.即导致复议机关在规定期限内受理与转送该申请,审查并处理被申请的规定。解决了困扰我们多年的对抽象行政行为监督无法启动的难题。其次,它从法律上明确了复议机关或有权机关的审查职责。这一职责不同于或其他方式,而是必须在一定期限审查处理抽象行政行为的义务。不履行义务即构成失职,须承担一定的法律责任。最后,通过这种方式监督的抽象行政行为范围十分广泛,几乎襄括了除行政法规与规章以外的所有抽象行政行为,特别是将部委规章以外的规定也纳入审查范围,具有十分重要的意义。可以毫不夸张地说,行政复议法的这项规定,开了对抽象行政行为实施个案法定监督的先河,为今后行政诉讼制度的改革探索出一条新路。

当然,行政复议法的这项规定引发了一些新的问题,有待复议实践的进一步完善。特别是复议机关对抽象行政行为审查决定的性质及可诉性等问题仍需仔细研究。比如,国务院各部门及省政府的规定与规章应如何区别?复议机关和其他有权机关审查处理违法抽象行政

行为应适用什么程度,当事人又如何参与表达意见?复议机关撤销了某项抽象行政行为,是否意味着行政机关依据该抽象行为对其他人实施的具体行政行为也违法?如何纠正?因此遭受损失的能否要求赔偿?对复议机关或其他有权机关作出的有关抽象行政行为的结论有异议应如何处理?能否对此提讼?所有这些问题,都是行政复议法实施前需要明确解释和研究的,正确处理好这些问题,必将有利地贯彻落实行政复议法关于审查抽象行政行为的规定,有利于遏制行政机关乱发文件的违法行为,真正发挥行政复议制度的监督与救济作用。

笔者认为《行政复议法》规定的复议机关或其他有权机关对负担行政行为的审查不同于对具体行政行为的审查,严格地讲,它不是一种行政复议活动,而是由行政复议引发的对抽象行政行为的审查活动。所以,行政复议机关审查抽象行政行为的程序也不同于对具体行政行为的审查程序。但为了使这种审查活动不走过场,还应保证当事人书面或口头陈述辩论的权利,提供证据的权利,同时也应要求抽象行政行为的实施机关承担举证责任,证明其行为的合法性。复议机关经审查认为抽象行政行为违法或不适当的,有权予以撤销或改变。如果某项抽象行政行为被撤销,那么依据该抽象行政行为作出的具体行政行为也会因违法而被撤销,但依据该抽象行政行为对其他人所作的具体行政行为并不会因此而自动撤销,仍需当事人通过行政复议或诉讼方式确认具体行为违法,相应地,当事人因此遭受的损害也不可能自动得到赔偿,仍需通过国家赔偿程序获得救济。行政复议机关对抽象行政行为的处理结论不同于普通的行政复议决定,不能简单地将其视为具体行政行为,必须视处理的结论的具体情况而定。如果该处理结论是维持原抽象行政行为,当事人则应当继续对依据该抽象行政行为作出的具体行政行为寻求行政诉讼救济,不宜直接对复议机关或有权机关作出的有关抽象行政行为的审查结论提讼。换句话说,此类处理结

论不具有可诉性。如果复议机关撤销或改变了抽象行政行为,则依据该抽象行政行为所作的具体行政行为必然被撤销或改变。通常情况下当事人自然不会对此结果再提讼。即使,也只是对具体行政行为提讼。

(三)受行政复议制度保护和救济的权利范围进一步扩大

《行政复议法》与《行政复议条例》相比,它所保护的权利范围进一步扩大。过去《行政复议条例》所保护的权利限于法定的人身权和财产权。该项内容体现在《行政复议条例》第9条第8项规定中,即公民、法人或者其他组织"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的",有权申请行政复议。对于人身权、财产权以外的其他权利遭受侵害的,《行政复议条例》没有明确规定可以申请复议,这就意味着此类权利不受复议制度的保护。很显然,这是《行政复议条例》与《行政诉讼法》共同的一个缺陷。这次《行政复议法》一改《行政复议条例》的规定,将"人身权,财产权"概念扩大为"合法权益",合法权益的范围显然要比"人身权、财产权"范围大许多,除了人身权、财产权外,还包括其他权益。

《行政复议法》第6条第1

款第11款规定,公民、法人或其他组织"认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的,"有权申请行政复议。这是一项概括性条款,也是兜底式条款。这是因为前面10类复议事项是采用列举方式规定的,这种列举并不是在同一个概念层次上的,因而不可能周延,也不可能穷尽,所以必须有一项兜底条款才能够将所有侵犯相对人合法权益的具体行政行为纳入行政复议范围。

该项规定中的"其他合法权益"是指除上述10项行为侵犯公民、法人或其他组织的人身权、财产权外,还包括其他受法律保护的合法权益,如劳动权、受教育权、休息权、环境权、程序权(听证权)。知情权、出版、言论、集会、结社、等政治性权利。如果行政机关的具体行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织受法律保护的这些合法权益的,相对人也有申请行政复议权利。与《行政复议条例》相比,《行政复议法》规定的行政复议范围明显扩大。体现在这项概括性条款上的就是用"合法权益"概念取代了过去"人身权、财产权"概念。应该说,这是一个重要的变化,且有相当深远的意义。

除了这项概括性条款外,《行政复议法》列举的关于申请行政复议的行政行为的规定也体现了权利扩大的特点。例如,《行政复议法》第6条第1款第3项规定,公司、法人或者其他组织"对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的,"有权申请行政复议。由于许可证、执照、资质证、资格证等证书不仅涉及到公民法人的人身权、财产权,还可能涉及公民法人的其他合法权益,如出版权、受教育权,所以允许对于此类行为不服申请行政复议还可以保护人身权。财产权以外的其他合法权益,《行政复议法》第6条第1款第9项规定,公民、法人或者其他组织"申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的,有权申请行政复议。也就是说,受教育权也在行政复议制度保护范围之内。

三、行政复议程序更加理民、公正、合理

《行政复议法》不同于《行政复议条例》的另一个重要方面就是行政复议程序的变化。具体表现在:

(一)申请行政复议的期限延长

《行政复议法》第9条规定申请行政复议的期限为60日,自知道该具体行政行为之日起算。如遇有不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。这与《行政复议条例》规定的15日相比,延长了45日。而且申请时效中断后继续计算的规定取消了行政复议机关的决定权,使得复议申请人申请复议的期限更加合理。

尤其值得注意的是,行政复议法不仅对法律未规定申请复议期限时情况作了规定,而且对现有法律规定短于60日期限的情况作了新的规定,即行政复议申请期限短于60日的按60日计算。如《治安管理处罚条例》规定的原申请期限是5日,按照《行政复议法》今后要按60日计算。

(二)申请行政复议的方式增加了口头申请

《行政复议法》第11条规定,"申请人申请行政复议,可以书面

申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况。行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。"允许申请人口头申请行政复议是《行政复议法》新增加的,体现了行政复议的民主、公开

、便于原则。

(三)行政复议的管辖规定更加全面和灵活

《行政复议法》取消了《行政复议条例》复议管辖一章,本着便民、公正的原则对原来比较复杂的管辖规定作了修改和调整。第一,确定了选择申请复议的管辖原则,即允许申请人选择复议机关。对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,可向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可向上一级主管部门申请行政复议。第二,确立了垂直领导的行政机关及国家安全机关行政复议实行"条条复议"的原则,即对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关及安全机关具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。第三,明确了行署的复议机关地位,规定对省,自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。第四。增加规定了国务院在行政复议中的最终裁决权。《行政复议条例》规定对省级政府及国务院部委具体行政行为不服的向原机关申请复议。这次《行政复议法》规定,对省级政府及部委行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,国务院作出的裁决为最终裁决。在这次《行政复议法》的审议中,"有些常委委员和部门、地方、专家提出,由本机关复议自己作出的具体行政行为,从法律制度上说不够合理,也不利于充分保护公民法人和其他组织的合法权益。因此,主张可以考虑,申请人对国务院有关部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的,可以向人民法院提讼,也可以向国务院申请行政复议。如果向国务院申请行政复议,国务院作出的行政复议决定为终局决定,不再向人民法院提讼"。③最终立法机关采纳了上述意见,确立了国务院受理对省部级行政复议决定的裁决申请体制,强化了国务院对国务院各部委及省级行政机关的监督。第五,增加了县级地方人民政府在受理复议申请时的转送义务。由于行政复议机关设置较复杂,复议权限不尽一致,容易出现复议申请人投诉无门或找不到相应复议机关的情形,为方便复议申请人,《行政复议法》专门规定了县级地方人民政府接受复议申请并转送有关复议机关,告知申请人的义务。这是《行政复议条例》所没有的。《行政复议法》第15条第2款规定"有前款所列情

形之一的,(即遇有派出机关、派出机构、授权组织作出具体行政行为或共同作出具体行政行为,或作出行政行为的机关被撤销的情形)申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。"第18条规定"依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府,……应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十六条的规定办理。"

(四)缩短了行政复议机关受理案件时的审查期限

《行政复议法》规定:"行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。"该规定与《行政复议条例》相比,将原来复议机关在受理阶段进行的形式要件审查期限,由10天缩短为5天。增加了复议机关书面告知申请人审查结果的义务。由于提出复议申请的方式由过去的书面式改为书面、口头均可,所以在受理阶段,取消了复议机关对不符合形式要件申请书发还申请人要求限期补正的一系列规定,增加了行政复议机关受理复议申请的法定义务,方便了复议申请人。

(五)解决了复议机关不受理或不答复的情况下,申请人的诉权问题

按照《行政复议条例》及实践中的做法,法律要求诉讼前必须先申请复议的,申请人必须先提出复议申请,而复议机关在复议期限不复议或不予答复的,申请人只能要求上级机关或法律、法规规定的机关责令其受理或答复,如复议机关拒不受理或不答复,上级机关能否直接受理,或在复议期满后能否直接?是针对复议机关不作为?还是针对原具体行政行为?这些问题在实践中都不甚明了,有时甚至出现争议。《行政复议法》规定,对于上述几种情况,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政机关应当责令其受理,必要时,上级行政机关也可以直接受理。公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日或者行政复议期满之日起15日内,依法向人民法院。这一规定对于防止复议机关或法院规避法律,保障公民诉权,都具有重要作用。

(六)进一步明确了行政复议案件的审理方式

《行政复议法》将行政复议审理方式明确为两大类:一是书面审,二是言词审理。前一种是《行政复议条例》已经规定了的,而后一种则是《行政复议法》进一步明确的。《行政复议条例》规定"行政复议实行书面复议制度,但复议机关认为有必要时,可以采取其他方式审理复议案件。"至于何种方式,条例未曾明确。实践中通常采用庭审方式,由"双方当事人到场说明问题,表达各自意见。"④行政复议将原来不甚明确的复议审查方式界定为,行政复议机构"可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请和第三人的意见。"也就是说,复议机关应申请人的要求或认为有必要时,必须组织类似《行政处罚法》规定的听证会,调查情况,听取各方当事人的意见.这一方式不同于书面审查,它允许当事人通过言词辩论的方式直接陈述自己的意见和理由,提供有关证据,促使行政复议机关作出更为公正的决定。有趣的是,我国台湾省新修改的《诉愿法》也在书面

审理言词审理,说明该种审理方式的重要性。⑤

(七)行政复议的证据制度也有所变化

《行政复议法》针对复议实践中举证责任不明确,复议机关剥夺或忽视申请人查阅证据权利,被申请人违法补正等现象,对行政复议的证据制度做了更明确的规定。

首先,重申行政复议中的举证责任由被申请人承担。明确被申请人的举证范围和举证责任,规定"被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。"被申请人不提出书面答复,提交当初作出具体行政行为的证据、依据、和其他有关材料的视为该具体行政行为没有证据、依据,可予撤销。而《行政复议条例》没有要求被申请人提交作出具体行政行为的"依据",也没有不举证承担败诉责任的条款。

其次,增加了申请人第三人的在复议过程中的查征权。《行政复议法》第23条第2款规定:"申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复,作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。"也就是说,遇有申请人或第三人向复议机关查阅有关证据材料情形的,复议机关必须保障这项权利,不得拒绝。

最后,增加了被申请人不得在复议时取证的义务。《行政复议法》第24条明确规定:"行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。"原来《行政复议条例》没有此限制,但实践中经常发生被申请人违反"先取证,后裁决"原则,在复议过程中向申请人或其他人收集证据的现象,这种做法不仅给申请人造成了压力,也不利于复议机关判断具体行政行为的合法性,是一种典型的程序违法行为。《行政复议法》借鉴了《行政诉讼法》关于被告不得在诉讼期间自行向证人或原告取证的规定,对被申请人在复议期间的收集证据行为作出了限制,明确了用此类方法取得的证据无效的证据原则。

(八)增加规定了复议机关和有权机关审查抽象行政行为的程序

在程序上,《行政复议法》与《行政复议条例》另一个重要的不同之处在于:规定了行政复议机关和有权机关审查抽象行政行为的程序。尽管这一程序是简单的期限规定,但仍不失为一项重要变化。《行政复议法》第26条,第27条规定,申请人申请复议,一并提出对抽象行政行为的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理,无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。如复议机关审查具体行政行为时认为具体行政行为依据不合法的,也照此程序处理。

(九)增加了行政复议最终裁决的规定

关于行政复议机关作出的土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定能否成为最终裁决的问题,《行政复议法》起草过程中争议颇大。最初的草案规定,"行政机关对确认土地、矿藏等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定,当事人不得向人民法院提起行政诉讼。"审议时,有些常委会组成人员和地方、部门、专家提出,"草案规定对自然资源确权的行政复议决定为终局裁决,难以有力保障公民、法人和其他组织的合法权益。"因此,法律委员会建议将这一条修改为,对上述行政复议决定不服的,"可以向作出该决定的

行政复议机关的上级行政机关提出申诉,或者依法向人民法院提讼。"此后,又有地方和部门提出,"对土地等自然资源确权的行政复议决定是否可以提讼的问题不宜作简单规定,因为有一些确权是根据国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者是对土地的征用而引起的,根据宪法和土地管理法的规定,对行政区域勘定、调整和对土地征用的权限属于国务院和省级人民政府。对于这类确权问题,法律可以规定行政复议决定为终局决定。"⑥因此,《行政复议法》第30条最终规定,"根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。"

此外,《行政复议法》还规定了国务院依申请对省部级行政复议决定审查后,有权作出最终裁决,这也是《行政复议条例》未规定的。对于以上两类最终裁决均不能提讼。

四、进一步强化行政复议的法律责任

《行政复议法》在法律责任的规定上也有很多新的变化。

首先,《行政复议法》增加规定了行政复议机关的法律责任,即按照行政复议法的规定,行政复议机关无正当理由拒不受理复议申请或不按规定转送复议申请的,或在法定期限内不作出复议决定的,均需承担法律责任。承担的方式为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这一规定明确了复议机关的具体法律责任,对于监督复议机关及时受理转送复议申请,作出复方决定都具有重要意义。

其次,进一步明确了行政复议机关工作人员在行政复议活动中的法律责任。虽然《行政复议条例》对此也作了规定,但只是笼统地规定对于失职、的,复议机关或有关部门应当批评教育或者给予行政处分。《行政复议法》明确规定了行政复

议机关工作人员违法情节及相应的行政处分。

最后,增加了行政复议被申请人承担法律责任的情况,明确了行政处分的种类。按照《行政复议条例》规定,复议被申请人承担法律责任的情形只有一种,即"拒绝履行复议决定的,复议机关可以直接或者建议有关部门对其法定代表人给予行政处分。"《行政复议法》在总结近十年实践经验基础上,明确规定了复议被申请人承担责任的各种情形,即包括:被申请人不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料;或者阻挠,变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的。对被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,对直接责任的主管人员和其他责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

与《行政复议条例》相比,《行政复议法》在监督与救济制度方面的突破与创新远不止上述四个方面,由于偏幅所限,只能评介至此。值得注意的是,尽管《行政复议法》尚未将十年来行政复议理论与实践成果全部吸收进去,在复议范围及最终复议裁决的设置方面,以及过于简化程序有可能弱化复议功能等方面仍有不尽人意之处。但与《行政复议条例》相比,已经有了不小的进步。特别是扩大行政复议范围,启动对抽象行政行为的监督机制,增加行政复议公正、便民程序,加强行政复议法律责任的新规定,对于进一步完善行政复议制度,改革

行政诉讼制度都具有极其重要的意义。

①④国务院法制局编:《行政复议条例释义》,中国法制出版社1991年版,第14~21页;第100页。

②马怀德:《将抽象行政行为纳入行政复议范围》,载《中国法学》1998年第2期。

③⑥应松年主编:《中华人民共和国行政复议法讲话》,中国方正出版社1999年版,第240页;第239页;第243页。

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一、证券集团诉讼制度综述

(一)证券集团诉讼制度历史沿革

1.证券集团诉讼制度的产生。证券集团诉讼制度是对集团诉讼制度的应用,用以应对证券市场上存在的证券违法行为。集团诉讼制度的最早起源是十七世纪末、十八世纪初的英国衡平法院,即英国的“衡平法”,它是对当时英国衡平法院的大法官创立的“和平法令”的演变与发展。“和平法令”中规定,允许合规的诉讼提起者可以代表所有具有相同利害关系的原告向衡平法院提讼,且无论被代表的适格原告是否本人亲自参与诉讼活动,判决结果都对其具有约束作用。

2.证券集团诉讼制度的发展。自“和平法令”创立后,世界各国纷纷开始效仿。集团诉讼制度在美国得以发展和完善,美联邦最高法院于1842年颁布的“联邦衡平规则”中沿袭了集团诉讼制度的主要内容,并在其中引入法律程序。美国的集团诉讼制度中采用了独特的“选择退出”规则,因其创新性的制度设计,容纳空间规模的当事人,可以在证券市场中为受到侵害的众多小额多数权利人提供最直接有效的权利救济。有效杜绝了证券市场中存在的各种证券违法行为,从而使得美国集团诉讼制度在保护广大中小投资者合法权益方面起到了十分重要的作用。伴随着经济的高速发展,集团诉讼制度当今在产品责任、环境污染和证券投资者保护等等诸多领域中广泛应用。证券集团诉讼在美国经过无数司法实践的检验,并进行了数次改革,使其最终成为对世界各国都具有深远影响的一项诉讼制度,也为当今解决证券市场中证券欺诈等不法行为造成的群体性纠纷提供了最合理、最有效的救济途径。

(二)证券集团诉讼制度的主要内容

1.证券集团诉讼制度的含义。学术界对于集团诉讼的定义较为一致,我们可以总结如下:集团诉讼是指在处在同一法律关系中的一个或数个代表人,以维护集团成员共同利益为主要目的,代表全体集团成员向法院提起的诉讼。法院对集团所作的判决,其判决效力涉及集体中的每个成员。不仅对直接参加诉讼的代表人具有约束力,且无论被代表的个体本人是否亲自参与诉讼活动,判决结果也对其具有适用效力。证券集团诉讼指的是,在股东的群体性合法权益遭到非法侵害等证券违法行为发生后,其中的少数股东作为代表,为了部分群体或者全体股东的利益,针对侵权人的侵权行为向法院提起的民事赔偿诉讼,诉讼的结果对所有利益受损相关股东均具适用效力。

2.证券集团诉讼制度的特点。由于个人投资者的相对损失额很小而单独的成本又很高,大多数利益受损的单个投资者出于诉讼成本的考虑一般都不会首先提讼,证券集团诉讼制度因其独具特色的制度设计,为这些情况提供了合理的解决方案。其特点如下:

(1)利益的间接实现性与诉讼中律师的主导性。在证券集团诉讼中,由于诉讼集体人数众多,因此通常情况下仅由少数代表人代表着整个集体向法院提讼,借以诉讼代表人的诉讼行为来反应诉讼集体每位成员的诉讼权利表达,其他成员实质上间接的参与了诉讼,并实现了自身的权利。在诉讼过程中,往往是律师成为诉讼中的主要角色,律师几乎了全部诉讼过程,从开始的案件诉讼费用的垫付一直到最后案件判决,在这种情况下,证券集团诉讼的主导权会一直掌握在办案律师手中。

(2)通知与和解环节具有重要作用。在证券集团诉讼制度中一般采用的“明示退出”规则,使得在诉讼中集团诉讼的通知程序具有了特别的意义,因为通知程序可以保证所有集团成员都能自主行使诉讼权利同时还可以充分反映其自身的诉讼主张,都享有正当程序的保护。而学者们对于和解环节这部分内容在证券集团诉讼制度中的存废一直存在着较大争议。因其证券集团诉讼高额的诉讼成本和制度本身的复杂性,使得原被告双方更愿意采用和解制度作为解决的办法之一。但是和解环节在实践中可能到时诉讼滥用现象的发生,“专业原告”大量出现,挤占诉讼资源。某些律师受到利益驱动,变身为一些不法行为人敲诈勒索大公司的诉讼工具,使得证券发行人等众多大型公司的利益受损。理性且正常的和解对于原被告双方以及法院来说都是最佳的解决方案,不仅节约时间、节省开支、提高诉讼效率,而且腾空了大量的诉讼资源。所以笔者认为在证券集团诉讼制度里合理保留和解环节还是有必要的。

二、证券集团诉讼制度具备的优点和功能性分析

(一)证券集团诉讼制度的优点

在一般的证券侵权民事诉讼时,证券集团诉讼制度的优点有以下三项:

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虽然加拿大有两套法院:省级法院和联邦法院,但它也有一套完整的司法制度。省级法院和联邦法院管辖着它们各自范围内的司法权。

一、省级法院:

1、省级最高法院:

省级法院由各自治省立法确立。虽然省与省之间的法院名称不同,但它们的结构却大致相同。从地区法院提升到省级法院的法官,由总督根据内阁的建议任命。法官以其品德高尚执行职务,年满七十五岁退休。法官的薪水、津贴和退休金由自治领议会规定。

省级法院审理涉及省和联邦法律的案件。它们也审理选举请求案和受理基层法院的上诉案。省政府也对省最高法院的任何一项法律条款提出建议。省最高法院和其它法院在加拿大自治领和省的领导下工作。自治领任命、支付酬金和罢免法官,各省建立、组织和管理法院,规定民事案件程序。

2、县法院:

每一个县都有县法院。县法院法官由地方立法委员会总督任命,要求其品行高尚。自治领拥有任命、支付酬金和罢免法官的权力,各省控制县法院的建立、组织和维持。虽然县法院或区法院没有无限的货币管辖权,但它们拥有中等的司法管辖权和裁决不属于小额债务法庭管辖的案件;它们也审理除了最严重的刑事案件以外的刑事案件。除了审案外,县法院和区法院还拥有有限的治安法院审理的上诉案件的司法管辖权。魁北克省没有县法院或区法院这一体制。

3、较小的省级法院:

这种法院的有关的组织、维持、法官任命、支付酬金和服务条件完全置于省的控制之下。这些法院的法官的任期也很随意。它们审理有关死者遗产案和涉及轻微人身行为、违反合同、债务等小额的民事案件。

治安法院根据治安法案建立,审理轻微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情况下,城镇和城市设有诸如少年犯法院、家庭法院、验尸法院和仲裁法院之类的法院。

二、联邦法院:

《英属北美法案》第101条赋予议会随时建立和组织一个加拿大普通上诉法院和设立外加的更好实施加拿大法律的法院。议会至今已建立了一个最高法院和现在称之为联邦法院的财政法院以及各种各样的法院,诸如税收检查委员会、军事上诉法院和移民上诉委员会。

1、联邦最高法院:

最高法院是加拿大法院系统的最高机构。它建于1857年。它有权审理有关自治领民事和刑事上诉案。起初,它由首法官和五名其他法官组成。1927年增加到六名法官,现在由九名法官组成,其中至少有三名来自魁北克。目前,最高法院是根据1962年的最高法院法案设置。法官由总督根据内阁建议任命,以其品行高尚担任职务,七十五岁退休。法官由加拿大议会提议,由总督罢免。最高法院设在首都渥太华。首席法官每年薪金25000美元,其它法官每年20000美元。

2、联邦最高法院管辖权:

1)上诉案:

联邦最高法院主要拥有上诉案管辖权。首先,它审理省级法院审理的其争议价值超过10000美元的民事案件上诉案。第二,如果涉及法律问题,最高法院可以受理此类上诉案件。第三,它审理来自省最高法院有关许可的其他任何终审判决的上诉案。如果省最高法院不给予的许可,联邦最高法院可以许可。第四,涉及宪法的解释和自治领或省立法的合法性的案件,可以上诉到最高法院。第五,如果省法院对上诉案的决议意见不一致的刑事案件,那么最高法院可以提审。第六,最高法院审理选举争议的上诉案。第七,加拿大财政法院和交通委员会的上诉案,可以上诉到最高法院。

2)咨询:

与美国不同,跟印度最高法院一样,加拿大最高法院拥有咨询管辖权。最高法院在涉及有关法律或事实方面的问题时,必须向总督提出建议。然而,最高法院在任何特殊案件方面的意见既不约束总督也不约束法官。

可以恰当地指出,虽然1933年枢密院司法委员会停止受理刑事案件,但在1933年以前,刑事案件的上诉是由枢密院司法委员会受理。同样地,到1949年,最高法院决定的民事案件是向枢密院司法委员会上诉。由于1949年修正案的通过,授予议会制定有关宪法和法律的权力,取消了枢密院的上诉审权,使最高法院成为一个所有案件的最终上诉法院。虽然在重要事务上,所有法官出庭是惯例,但是,通常是由五个法官一起出庭审理案件。

3)联邦法院:

财政法院,即目前联邦法院的前身。它于1887年从加拿大最高法院分离出来。它由首席法官和五名其它委员会首脑任命的法官组成。他们以其品行高尚担任职务。法官年满七十五岁必须强制退休,由总督根据议会两院的建议罢免。

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