商事立法论文范文

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民商法学是一门实践性很强的法学学科，其对案例教学是极其渴望的，如目前的民事借贷和商事借贷如何区分，民事担保和商事担保应否区别等等，都需要结合实际案例进行个案分析以分清现状、理清法理。但从现有案例教学的实际效果来看，其实质价值未能得到充分发挥。所以在民商法学中如何更好地应用案例教学是一个值得深思的问题，我们应在既有经验的基础上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教学的实质价值

（一）案例教学的引进——对传统教学的批判

1.传统课堂教学的弊端

中国学生从踏入学校的那一刻开始至学生生涯结束，其接受的是以老师为主导的讲授式教学，即老师在讲台上绘声绘色地演讲，学生坐在下面不停地记笔记，没有思考，有的只是被灌输既有的学术观点、优秀成果；没有开拓创新，有的只是学生为了顺利通过期末考试，死记硬背知识点。这种传统的教育，教给学生的只是如何更好去接纳现成的东西，更好地应付考试，而不能带给学生一种将理论与实践、动脑与动手相结合的能力。

2.我国传统法学教学的不足

我国传统教学的不足在于其教授的学生多数难以应对千变万化的社会。特别是在法学教学方面，对于学习民商法学的学生来说，如果只是被动接受知识，没有实践和分析能力，那么即使是学校里面的佼佼者，在毕业面对职场公共时，也只能被称为与社会脱节的法律人。毕竟书本上的东西是有限的，它也只是前人在自己的经验上总结出来的，不像现实世界内容丰富，不断变化发展。

3.国外案例教学的价值

案例教学在世界上被广泛的应用，但是各国的案例教学的具体一些细节情况显然是不同的。例如，在美国，案例教学又称苏格拉底式教学，即由学生总结案情，分析判例中隐含的规则；教授只是不断的提出问题引导学生层层思考。而在德国，其练习课即相当于案例教学，由高级助教或者教授助手主持，由学生用学到的理论知识对案例进行分析，然后由主持人组织讨论并加以系统终结。虽然各国案例教学的细节不同，但是这种教育方法所体现出来的价值显然是一致的。相对于传统教学，案例教学这种新型的教学，即从设问引导分析的法学思维方式的训练，或者说从发现问题分析问题适用法律的针对问题解决的模拟演练，其价值是十分明显的。传统教学所缺乏的即为案例教学的价值，亦即问题导向的开放式、发散思维基础上的总结归纳和问题解决试案的提出。

（二）案例教学的价值——理论与实践的结合

1.教学目标——理论+实践

哈佛商学院曾把案例教学界定为“这是一种教师和学生直接参与，共同对工商管理案例或疑难问题进行讨论的教学方法，这些案例常以书面形式展现出来，它来源于实际的工商管理情景。学生在进行阅读、研究、讨论的基础上，通过教师的引导进行全班讨论。”《教育大词典》认为“案例教学是高等学校在社会科学某些科类的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列的案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和能力”。国内有学者认为，“所谓案例教学是教育者根据一定的教育目的，以案例为基本教学材料，将学习者引入教学实践情境中，通过师生之间，生生之间的多向互动，平等对话和积极研讨等方式，从而提高学习者面对复杂教育情境的决策能力和行动能力的一系列教学方式的总和，它不仅强调教师的教，更强调学生的学，要求教师和学生的角色都要有相当大程度的转变。”

2.教学开展方式——教师+学生情景互动

法律现实主义者将法律分为“书本上的法律”和“行为上的法律”。真正意义上的案例教学就是让学生拥有书本上和行为上的法律知识，将理论与实践结合起来。在案例教学中学生为主导，自己动手去查找大量资料，在资料查找过程中，进行总结，从不同角度分析案例，充分地调动学生的思考能力。而老师则是一个提示评价的角色，在学生进入误区的时候给予必要的提示，在案例结束时做一个总结，评价学生们的观点。可见案例教学是能培养将理论与创新，动手与动脑结合的法律职业能力人才的必要武器。案例教学的价值是巨大的，但是前提是要运用的恰到好处，否则案例教学就会出现大量的问题。

二、问题透析——民商法案例教学与现实的冲撞

在我国实际的民商法学案例教学中，案例教学体现出了很多的问题，其价值也并未得到充分发挥。

（一）民商法学案例教学的目标价值问题

在我国，案例教学是对传统教学批判和对国外教学经验借鉴的产物。然而我国对引进来的案例教学的定位却偏离了原有的位置。在现今，我国高校虽然认识到案例教学给法学教育带来不可估量的作用，但是却没有吸取到精华，只是一种表象，其实未能改变传统的教学方式。只是为了更好地说明所讲内容，老师采用中间穿插小案例的形式来阐述问题。这种中间穿插式案例教学的确有利于学生的理解和记忆，但完全错位了案例教学的价值定位。民商法学案例教学要达到的目的，是使学生动口动手动脑，充分发挥自己的思考力，预期达到一种对话式的教学，以学生为主导，老师是一个中立的评价者。即以卓越法律人才为教学目标，多方位多角度地培养学生，从学术研究、课堂教学、法律实践三个方面进行深入探索，从知识、思维和实践三个方面对学生进行有针对性地培养。

（二）案例教学的选材问题

案例教学，其首先考虑的应该是案例。

1.案例的选择问题。如何选择一个案例，既可以引发学生的积极性，又能很好地说明课堂所学的理论知识，这在案例教学中是一个至关重要的问题。但在我国，相比于判例法的美国，案例来源选择受到很大局限。法院判决书显然是选择案例的绝佳途径，但我国并没有强制规定法院必须公开每一个判决；而法院公开的判决，又都是有选择性的，因此，案例来源相对有限。

2.案例与知识点的衔接问题。在我国高校的案例教学中，大多数案例来源于教课书，它们大部分是作者根据自己的思考和设计编写的，并不能很好地涵盖和深入每一个知识点。而法院的判决书，对学生来说，又是一个固定版本，学生通过判决书在得到真实案情的同时，也注意到了法院的判决结果，这在无形中固定了学生的思路，使学生往往只是从法官判决的角度去理解案例背后的法理，不利于启发学生思维。

（三）案例教学的教学方法问题

案例教学要求学生在课前做大量的准备，包括根据教师选择的案例，查找相关资料，分析和总结案例。它一定程度上有助于开拓学生的思维，培养学生的实践能力，但我们必须清醒地认识到，案例教学仍然是书面式的教学，仍然是象牙塔里的实践。面对千变万化的现实社会，复杂多样的法律关系，层出不穷的纠纷，难以固定的立法、修法以及适用法律等，象牙塔里的学生，在案例教学的课堂上，只是身在情景再现中。例如在模拟法庭这种案例教学中，学生们只是在课下反复地模拟排练进而在课堂上发挥。纵然有些教师很好地应用了案例教学法，但是我们必须承认的一点是，案例教学只是情景创设，纸上谈兵对学生来说依然是无实战的教学方式。

三、出路探寻——多元化教学方式的探思

在我国，案例教学本可期待的价值被有意无意地忽略了。因此在探寻民商法学案例教学的出路时，我们一方面应极大地发挥案例教学的价值，将其作为深化理论知识的工具；另一方面，可以尝试引入美国的“诊所式”教学，作为理论与实践衔接的桥梁，以求培养出“应用型、复合型、实践性”的卓越法律人才。

（一）“诊所式”教学方法的引入

“诊所式”教学方法，顾名思义，就是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式进行教学，强调教师要创造条件，让学生在教师的指导下积极参与法律实践过程，培养学生的法律思维能力，从而缩小法律理论教育与法律职业技能的距离，同时注重培养学生的责任心和提高职业道德水准。笔者预期将“诊所式”教学作为理论与实践衔接的桥梁，即将案例教学归属于传授“书本上的法律”的教学方式，即是通过情景创设让学生学习理论与实践知识，而将“诊所式”教学作为案例教学的补充，作为传授“行为上的法律”的教学方式。

在高校中，开设“诊所式”教学课程，可以从以下几个方面进行。

1.与法律援救中心合作，高校可以将经过案例学习的大三大四或者研二的学生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，学生真正地作为法律人，可以亲身接待当事人，参加案例研讨和庭审等等。并且在法律援救中心，学生将由法律事务经验丰富的法律工作者带领学习。

2.高校自己成立弱者权利保护中心或者义务法律事务所。如武汉大学成立的“武汉大学社会弱者权利保护中心”，在该中心服务的学生，在教师的指导下，依法维护妇女、未成年人、残疾人、老年人和“民告官”等社会弱者的合法权益。学生亲身接待咨询，回复信件和电话，诉讼，并且组织街头法律宣传教育等等。

3.与知名公司企业合作开展实习基地如与证券公司、上市公司等合作。在公司企业的法务部门实习中学生可以参与公司章程制定，在一些证券公司更有机会了解实践中公司如何成功上市等。

这些课程使学生获得课堂上无法传递的知识，并充分锻炼学生实践能力，对学生法律道德思想情操也进行了深化和熏陶。卓越法律人才的培养要求学生们具有坚定的社会主义法治信念、社会责任感和良好的法律职业道德。在“诊所式”教学中，学生在法律援助中心或者弱者保护中心，自愿无偿地帮助社会困难群体，并可能经常看到社会上一些不平等的事情，在这样的环境的熏陶下，学生们就会在自己的思想中不自觉添上的正义感与社会责任感。

（二）民商法学案例教学的重构

对民商法学案例教学法预期的目标是，训练学生法律思维方法，教授学生法律内容，更注重教会学生法律推理的方法，即像法律职业人那样思考。

1.对教师的要求

运用案例教学实施对学生的能力培养， 教师要相应地实现从传统教学中的“主讲人”到“组织引导者”这一角色的转变。案例教学法对教师的素质要求很高，教师在案例教学中要完成从划分专题选择案例提前布置任务层层设问、启发思维总结归纳等几项明确的任务，每一项都不容忽视。

（1）对于教授法学课程的教师来说，其可以按照课时，将本学期所开课程分为几个专题，针对这些专题进行系统的教授。按照相关专题，教师要选择好与专题知识点相符合的案例，案例形式可以是书面的，也可以是视听资料等，但要注意案例应有针对性、典型性和疑难性。教师将选择好的案例和资料，提前交给学生预习准备，并应有硬性的要求，如要求每个学生写案例分析报告，或者就该专题的某个方面写出自己理解思考的小论文。

（2）在课堂中，教师应将案例作为理论知识深化的工具，研究分析完案例后，学生必定要从该案例中收获很多。教师在课堂中处于引导作用，可以提前将学生分成小组形式，课上，让每个小组代表作课前预习思考的汇报发言。然后，老师可以就理论知识背景做个简短介绍。再针对学生的思考发言提出层层深入的问题，并让每位学生都参与问题讨论。每个问题最后教师都可以做一下有关此问题的前沿观点介绍。

2.对学生的要求

案例教学其价值最终体现来源学生对其参与的的积极性。因此案例教学对学生的要求很高。

（1）课前预习，学生要阅读上文中教师交给的相关资料，然而学生却不是简单地进行阅读，要在阅读材料案例中，不停地思考，发现疑问，然后带着这种阅读的成果，在课上与老师同学进行交流探讨。那么这样一个阅读思考和探讨的过程就形成一个理论深化过程。

（2）对于在课堂中，学生的积极表现，是使课堂不至于冷场的前提。提高学生课上发言的积极性，除了从学生兴趣入手外，应该制定严格的成绩评定制度，即将课堂表现作为学生成绩的主要评定标准，可以将课堂表现列为70%，考试成绩列为30%，甚至不用考试将课堂表现列为80%，平时的案例报告或者小论文列为20%。这样一来，学生就没有偷懒的机会，同时也给那些害羞不善表达的同学一定的动力。

（三）构建多元化教学方法的几点问题

1.引入“诊所式”教学出现的问题。

“诊所式”教学，是实践教学的重要来源。但在实行“诊所式”教学时不可避免要考虑以下几个问题。

（1）教育经费问题。在“诊所式”教学的基地，学生开展的是义务法律帮助，没有任何的收入来源，如何维持基地运行，经费来源是个重要问题。现有已开办“诊所式”教学的学校，解决经费的来源除了学校自己拨款，主要是与国际学校开展合作项目，得到国际支援。因此，今后在开办“诊所式”教学时，除了以上两种方式，国家应当予以支持，这是一种法学教学的改革，旨在培养卓越法律人才，是社会主义法治社会建设的需要，毫无疑问，政府应予以财政上的支持。

（2）师资来源问题。“诊所式”教学虽然类似于放羊式的教学但是也不能缺乏老师的指导。但是在高校中，一般从事法律实务工作的教师是很少的，而教师的科研任务很重，加上教学任务，就很难再分身从事“诊所式”教学基地的指导任务。所以可以考虑从律师事务所招聘一些兼职实践导师，主要从事在幕后给予学生指导的工作。甚者高校和公司企业合作开办实习基地，从而是整个法务部门的工作人员成为学生的实践导师。

2.实施案例教学存在的问题。

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二、以经济方法实现工商管理财务的高效性

在经济不断发展的今天，企业要对财务制度进行改革，制定一系列的发展战略，这对于企业来说是至关重要的。我国企业在发展中逐步实现了财务制度的创新，并形成了一系列的财务管理机制，其中主要包括以下几个方面。一是金融信息的支持系统，这个系统能够提供很多的财务信息。二是全面预算管理系统，主要包括成本管理、资产管理及金融风险的控制。在传统的认识中，企业在财务管理方面的投入和产出不成正比，要想获得正常水平的盈利是非常困难的。但是，市场环境中存在众多的因素，这些因素对于最终结果的影响是很重要的，有时候甚至起到了决定性的作用。在企业的投资中可能存在融资的成分，企业能够通过自己的核心优势来实现盈利的最大化，通过相关的利益支持来实现企业投资利益的扩大，企业投资利益最大化才有可能实现。这个过程中，最佳的标准是企业的利润，用最小的投入获得最大的收入是最基本的战略观点，也是企业财务管理的最终目标。

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4G是第四代通讯技术的简称，如今主流标准可以分成4G-LTE和4G-FDD两种。在4G标准的影响下，移动电子商务可以实现100Mbps的速度下载，这一速度比目前的拨号上网快2000倍，上传的速度也能达到20Mbps，并能够满足几乎所有用户对于无线服务的要求。移动电子商务改变了传统电子商务的运营模式，它提供给消费者多方位的购物体验。如果从商业运作模式的角度来讲，移动电商的模式在“最后一公里”的部分发生了实质改变。笔者认为，移动电商将原来配送与结算的模式进行了有效整合。

2、移动电子商务实现了商流订单流程的简化

移动电子商务通过3G等网络，将顾客的电子订单进行传递与发送，省去电脑邮件接收发送的重复性操作。由于大部分只能使用手机自带的outlook等邮件系统，可以通过邮件的发送与接受实现电子订单的确认与转移。当货物配送到位时，物流方只需联系电话一端的货主及时取货即可，更加方便省力。通过信息的无缝对接，实现了资金流的整合。原有电子商务的资金流依托于网络进行相应的扩展。但是，在结算时，如果客户选择网银支付方式，仍然需要通过手机接受相应的确认码。现在，移动电子商务这种模式大大地缩短了资金周转周期。以淘宝网的支付宝为例，通过安装电子商务客户端，客户可以实现手机一键支付，不会受到区域的限制。

3、移动电子商务完成了信息的无缝对接

移动电子商务对用户而言具有更大的选择性，提高了用户对产品的筛选效率，使用户能够更加快捷地查到自己所需要购买的产品，更好地满足了对时间要求较高的顾客群利益。由此可见，移动电子商务在原有基础上，对物流、资金流、信息流三者实现了整合的效果，在“互联网+”的影响下，充分得到了更加迅猛的发展，进一步找到了未来的发展方向。

商家的摇钱树：手机商城特点分析

1、知己知彼

手机商城具有两个非常显著的优势，便利性和技术集成性。在手机商城的便利性方面，手机相比于笔记本电脑更加方便携带，这是原来笔记本电脑无法比拟的优势。作为现代人的必需品，手机体现的更加灵活。以手机为载体的移动电子商务比以电脑为载体的传统电子商务具有了明显的优势。据笔者调研，现有几款主流的手机在这方面(如：HTC、三星、索尼爱立信等品牌)较为统一，并趋于智能化，触摸屏的质感提升了用户参与移动电子商务的快乐；手机屏幕的像素较以前有了很大的提高，具备了较为细腻的显示功能，可以增强购物时的视觉效果；手机小巧可以随意装进口袋，将超市放入口袋已经成为了移动电商的亮点。有过购物体验的用户都知道，在网络购物时，如果银行支付需要通过手机进行信息交换，收到相应的短信密码才能确认支付。短信只有发到手机上后，才能进行下一步支付操作。新型电子商务改变了原有模式的购物体验。以招商银行为例，其网络银行支付做的较为成功，同时，也很早的发现了手机支付的巨大潜力，开发了手机支付客户端，方面了消费者购物。

在手机商城的技术集成性方面，手机现在已经做到了与电子邮件、MSN等移动软件相互连接的效果；可以实现接受订单、处理货款等环节的有效整合。对于网络银行的支持，使得移动电商具有非常广阔的发展前景。在技术条件允许下，通过软件下载的方式，可以将手机银行业务轻松植入，使之更好地成为应用模块。客户端手机银行的出现，极大刺激了商机，并逐渐成为了各大手机银行争相抢夺的市场。据资料显示，客户端交易额以每年300%的速度增加。

2、扬长避短

手机是用户最为隐私的个人物品。手机的安全性也是电子商务经常讨论的重要议题，需要十分认真地对待。电子商务的相关厂商需要结合产品的安全属性，建立合理的安全管理体系。一旦发生手机丢失或者被遗忘的情况，可以做好紧急状况下的个人信息的处理与保存。360安全卫士等电脑品牌杀毒软件，已经从原来电脑安全维护进入了手机安全维护领域，手机网络化会增加安全系统，可助用户监控手机运作状态、优化手机系统的功能，保护手机浏览网络的安全等功能。前几年，一款手机叫“商务通”，其中就设置了相应的安全维护系统，一旦出现用户手机丢失的情况，商务通可以通过一个外置电话会进一步将自己的资料进行及时上传，从而保护用户的个人信息。

在考虑移动终端的时候，一定要区分其主要的功能。电话的接打功能与电子购物的功能需要进行有效整合才会更好地发挥其作用。传统手机在来电时往往会以接入电话为主。但是，如果此时，用户正在通过电话进行相应的产品订购，是否会因为电话的介入而发生中断，或需要再次确认所购买的物品。这种操作的不便利需要我们进一步考虑。在利益的驱使下，有些电子商务网站采用虚假的购物信息来蒙骗消费者。这会极大地损害消费者的切身利益，也给电商网站造成了负面影响。根据深圳2009年的数据统计，通信服务投诉同比增长为645%，其中网络购物投诉同比增长为127%，具体包括网购商品质量的瑕疵、货单不对等、虚假广告宣传、质量不合格、收取货款后不发货等侵权和欺诈行为。在移动电子商务模式下，本环节得到了有效结合，极大方便了用户的操作。将前后两端的环节进行整合，使得“最初一公里”与“最后一公里”相结合，节约了顾客购物所需的时间。从供应链的两端，更能体现出移动电子商务的巨大市场潜力。

伯乐效应：“互联联网+”时代的机遇

互联网新环境，为企业提供了发展的基础和强大的动力，企业需要认真分析，把握好行业形势带给自己的利好信息，主要可以分成交易市场空隙挖掘、基础物流体系构建和软件与硬件融合发展等三个方面。

1、交易市场空隙挖掘

根据中国电子商务研究中心的统计数据，中国移动电子商务2014年的交易规模达到46亿元，同比增长230%。由此可见电子商务的巨大市场潜力。笔者查阅了艾瑞的统计数据，跟商务中心如出一辙，其预测中国移动支付市场整体规模有望突破390亿元。移动电子商务网络化拓展已经呈几何速度增长，同一时期出现的云技术等相关IT科技，将进一步助力移动电子商务的发展与创新。如果说互联网时代是信息井喷的时代，那么物联网时代就是信息对流的时代，它建立在互联网充分运用基础之上。将商品的信息与物品的信息进行连接，有利于提高商品的信息透明度，并对商品的流通进行合理的监控。以宅急送物流公司为例，当用户进行商品运输时，可以在途查阅商品的运输路径，随时随地通过电子订单追踪查询系统进行确认与查询。物联网的建设受到了政府的高度重视，2010-2011年期间，已经开展了很多涉及物联网的城市应用项目，在政府工作报告中，物联网城市应用也成为了未来北京市物联网发展的重点工程。在政府建设的平台之上，电子商务会有更加广阔的网络监督。

2、基础物流体系构建

专业物流公司与一般的物流公司进行合作，可以提供更加专业的物流服务，并将物流资源(如仓储、运输等)进行合理的利用。电子商务巨头“淘宝公司”就退出了“大淘宝”的物流战略，并在近几年中兴建7个自己经营的物流配送中心。电子类销售网站京东商城也宣布将加强对物流配送方面的投资，实现产品150个城市的自行配送，并计划在未来3年之中将覆盖500到800座城市，将自身的物流覆盖能力提高到97%以上。作为兵家必争之地，物流配送系统的建设对于开展电子商务网站尤为重要。政府在移动电子商务的发展中占有重要的地位，其政策的导向性直接影响到移动电子商务的普及。政府可以有效利用自身的影响力进行资源的优化组合，组建电子网络硬件与软件的对接。成都市就是一个很好的典范，该市把移动电子商务产业作为了经济发展转型发展的探索，制定了“打造国际一流的移动电子商务产业基地”和“国内最先进的移动电子政务大厅”的目标及相关政策。2011年4月，成都市政府联合中国银联正式成立了移动电子商务示范基地；并在今年8月份，促进中国银联和京东商城签署战略合作协议，共同推动银联手机支付的模式。政府的大力支持将会在今后的城市发展中得到回报。

3、软件与硬件融合发展

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一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1．淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。

2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。

所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。

除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。

同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。:

驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。

(三)科学界定商标淡化的法律概念。

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2007年10月1日实施的《物权法》，历经了13年的酝酿和修改，成为中国历史上审议次数最多的一部法律，它的实施对商业银行的经营管理具有十分重大的意义。《物权法》的实施在为商业银行的经营管理提供更加有力的法律保障的同时也对商业银行加强风险管理提出更高的要求。

一、《物权法》的实施为商业银行的经营管理提供了法律保障

1.规范不动产物权的登记机构，完善登记制度，明确登记机构错误登记应承担相应法律责任

我国长期以来，基本上将不动产物权登记作为行政机关的一项职权，把不动产物权登记机关与行政管理机关的职能形成对应关系，从而产生多头登记的问题。根据中国人民银行研究局的不完全统计，针对不动产、动产抵押和有关权利质押的登记部门，分散在15个部门中进行。其中，动产抵押登记部门最为混乱，共有9个，而且这些登记部门相互之间，甚至同一部门内部各地区之间，互不联网，难以查询[1]。因为登记制度不完善，还造成程序繁琐，成本过高等问题，而且对登记机关由于登记失误造成的损失，难以索赔。《物权法》明确规定了不动产登记的属地原则，即由不动产所在地的登记机构负责登记，从而减轻了抵押人和银行的负担，也方便银行查阅、复制有关不动产的登记资料。与《物权法》登记机构采用实质审查模式相对应的是，在因登记机构的过错造成错误登记时，登记机构必须对因此造成的损害承担赔偿责任。这就为商业银行进行此类索赔诉讼提供了有力的法律武器。

2.设定浮动抵押，扩大了商业银行发放贷款的选择空间

实践表明，现行《担保法》存在诸多缺陷。比如，一些有价值的流通性很好的财产如应收账款、存货、保险单等不能作为担保物，融资担保交易过分依赖于不动产担保，担保法律之间存在许多矛盾和冲突。事实上，沿海一些地区的金融机构已经在尝试接受新的担保物，比如存货和应收账款。福州市商业银行2005年就开始探索存货质押，他们选择容易变现的钢材、棉花甚至海货作为担保物，实际上效果都比较好[2]。浮动抵押是指企业以其全部资产包括现在和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度，其标的物覆含范围很广。《物权法》明确规定将抵押权的标的物限定为现有及将有的动产，包括生产设备、原材料、半成品和产品。这种规定增加了各种市场主体获取贷款的条件和机会，也增大了商业银行发放贷款的选择空间，对于国有企业、集体企业、个体工商户、农户的顺利融资和发展壮大必将产生积极的推动作用。

3.修正担保实现规则，简化担保实现程序，有利于商业银行的资产保全

《物权法》明确抵押权实现的途径为协议和诉讼。协商实行抵押权不是银行提讼的前提，只要实现抵押权的条件具备，银行就可以不与抵押人进行协商，而直接求助司法程序。《物权法》第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这是一个非诉程序，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产[3]。这种非诉程序降低了商业银行资产保全的成本，提高了实现抵押权的效率。

4.增加质押物范围，拓宽担保渠道，有利于商业银行拓展新的业务领域

(1)应收账款出质，解决中小企业融资难的问题。企业现有应收账款5.5亿元，一般企业流动资产的20%-30%是应收账款。很多高科技企业和中小民营企业的固定资产不多，厂房和办公楼可以租用，机器设备大多为融资租赁，即使企业未来盈利可以预期，但因缺少有效贷款担保，难以从商业银行取得融资。在国外，应收账款作为担保已经是国际银行业通用的担保方式，应收账款通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。商业银行通过应收账款作为担保融资业务的开发，在一定程度上可以降低贷款因过分依赖不动产抵押方式而形成的金融风险，使商业银行的业务范围进一步扩大，利润空间进一步提升。商业银行可以开拓新的客户群体，提高理财水平，创新信贷结构，提高风险防范能力，增强竞争力。

(2)设立最高额质押，节省商业银行的交易成本。最高额质押权具有普通质押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续易形态的需要，促进社会经济的繁荣，因而是具有生命力的。最高额质押权的创设对于银行和质押人来说可以简化手续，满足持续交易的需要，有利于促进企业融资。商业银行在最高额质权的适用上，除质押财产转移质权人占有之外，其最高额质权的确定、效力、作用等方面可参照《物权法》有关最高额抵押权的规定。

(3)用依法可转让的基金份额设置质押，扩充投资人的融资担保工具。近两年，基金作为一种良好的理财方式受到投资者的追捧。基金份额受益权质押具备较强的流通性和可变现性，设定质权和实现质权比较方便。用基金份额作为担保方式，一方面可以让投资者享有较高收益的同时保证资金运转，另一方面也使银行拓展了新的业务领域。

5.物保与人保并存情形下担保权实现的顺序问题得到修正，体现意思自治，有利于商业银行维护自身权益

人的担保与物的担保并存的情况下如何实现担保权的问题，《担保法》所采取的保证人绝对优待主义模式一直颇受争议。《物权法》在此条上采取保证人绝对优待主义和平等主义结合的模式，并充分尊重当事人意思自治。第一，本条改变了《担保法》“当债务人不履行债务时”作为实现债权的条件，扩大为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，体现了对当事人意愿的尊重。商业银行可以从保护债权的角度出发，在担保合同中明确约定抵押权实现的条件。其次，当物保和人保并存时，当事人可以约定承担担保责任的顺序。商业银行可以根据具体情况，通过对实现债权顺序的约定，掌握未来实现债权的主动性。第三，在没有约定或约定不明时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。商业银行在第三人提供物保的情况下，可以选择实现担保的顺序，以维护自身权益。

6.将物权变动的原因与结果进行区分，有助于商业银行权益的保障

《担保法》规定办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，此条将合同债权的变动和担保物权的变动混为一谈。在不动产物权抵押的实践中，经常出现抵押合同签订后，抵押人违约不办理抵押物登记手续，抵押合同不发生效力的情况，作为抵押权人的商业银行就将面临既不享有抵押权，又不能寻求合同法上权利救济的局面。根据《物权法》的规定，在合同生效而不动产物权变动未成就的情况下，认定合同有效，这样虽然不能得到物权的保护，但是可以根据生效的抵押合同要求抵押人承担违约责任，保护合同当事人的债权请求权。同样，在出质人怠于交付质押物或质押权利凭证时，质权人有权根据合同请求其交付并承担相应的违约责任，有助于商业银行等质权人权益的保障。

二、《物权法》的实施对商业银行风险管理提出更高的要求

1.商业银行必须重视担保物权诉讼时效的变化

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题》的解释第12条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼结束后两年行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。我国民法规定的普通诉讼时效为自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起2年。这就要求商业银行在对主债务提讼的同时要求实现抵押权。这一规定比《担保法》司法解释减少两年，不利于商业银行银行接受、处置抵债资产，实现抵押权。今后商业银行在办理抵押贷款或管理抵押资产时，应在主债权诉讼时效期满前，及时行使担保物权，避免抵押权因期间届满而失效。

2.商业银行接受异议期间的不动产抵押，将面临无效的风险

异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机关申请的登记。与更正登记不同，异议登记是暂时中断登记簿的公信力，维护真正权利人的合法权益[4]。异议登记作为一种保护真正权利人和利害关系人利益的临时性措施，对登记记载的权利人而言，异议登记可以暂时限制其按照登记簿记载的内容去行使权利(将其处分行为规定为无效行为或效力待定行为)。申请人在异议登记十五日内不的，异议登记失效。此规定虽然给予不动产真正权利人在不动产错误登记情况下的权利救济，但是相应对银行办理抵押贷款提出了更高要求。银行必须对抵押物的物权归属进行深入全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，如果银行在异议登记期间接收该抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此银行如发现抵押物处于异议登记期间，则不应接受，要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。:

3.商业银行应当准确适用法律冲突规则

《物权法》颁布后，将会形成《民法通则》、《担保法》、《物权法》关于担保物权“三足鼎立”的态势。物权法一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。“对这一条文，笔者理解为：《担保法》与《物权法》就同一事实和行为作出不同规定的，适用《物权法》；《物权法》没有规定，而《担保法》及其司法解释有明确规定的，依然应当适用《担保法》及其司法解释。《民法通则》关于担保物权规定较为笼统，条文具体适用方面缺乏操作性，因此在担保物权的具体解释上与《物权法》不一致时，应当适用《物权法》。

笔者认为：《物权法》对物权的设立、变更、转让、消灭，不动产的登记，动产质押，物权保护等方面做出严格的规定，这些规定都与商业银行的日常业务息息相关。作为银行内部控制的需要，须做到以下几点：第一，根据法律规定，针对发生的变化，梳理现行的规章条文，与《物权法》的新规定一一对应，调整相关规定，制定切实可行的措施，规范业务操作流程，明确各部门的职责权限，将法律新的规章制度科学合理的融入商业银行的规章制度中。第二，加强对《物权法》的学习和掌握，研究资产业务办理过程中可能遇到的问题，及时修改担保业务办理过程中的相关合同，避免因《物权法》实施中的新规定带来的风险，确保商业银行健康稳定的发展。

[参考文献]

[1].《中华人民共和国物权法》条文理解与适应[M].北京：人民法院出版社，2007：41.

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为了充分地开发人的潜力，创造更多的财富和价值，国外的一些人力资源开发理论研究为我们的探索提拱了参考：[2]（1）人力资源开发旨在培养有能力的工作人员。这一理论以美国

McLagan为代表，McLagan认为，只要个体获得了一系列仔细选定的知识、技能或态度等，他就能如人力资源开发者所期望的那样富有创造性地胜任工作。（2）人力资源开发就是开发人力资本。这一理论的代表人物主要Carnevale.Gainer.Villet，他主张人力资本的训练理论。（3）日本的“自主选择型”人力资源开发模式。（4）人力资源开发旨在改变人的行为绩效。俄亥俄州大学的Ron Jacobs把人力资源的开发焦点在帮助人们改进他们的绩效的方向上。在某种意义上，人力资源开发就是职业辅助和导致人们及组织变化的促进器。

新时期，上海要建立经济中心、金融中心、贸易中心、航运中心的现代国际化大都市，各产业不断成熟壮大，服务也更加产业化、专业化、信息化、市场化。对外贸易向多元化、可持续方向转变，贸易增长方式、贸易结构及贸易范围都发生了很大的变化。开放性的环境体制，进一步提高了上海的国际化程度。外资合资企业的进入及本土企业的国际化经营，促进了技术的交流与创新，高新技术企业如雨后春笋般涌现。

二、新时期上海人力资源开发中的普遍问题

（一）知识的更新速度滞后于行业发展的速度。科技飞速发展，致使行业的生命周期缩短，产品更新换代日新月异，而人才知识的储备及创新能力都不能满足技术发展的要求。原因主要有两个方面，一是知识老化快而相应的高校教材更新速度缓慢，致使拥有高学历的大学毕业生踏入社会后感到学无所用，茫然失措，加剧了供需失调的局面。二是学校所学与社会所用的知识不对称，学生的实践能力、动手能力及操作能力差，不能满足社会对人才的要求。因此，对人才的培养与开发以适应经济的飞速发展已迫在眉睫。

（二）作为第一生产力的科技人才短缺。科技人才的短缺，不仅仅指IT技术人才，也包括生物工程类、软件开发与信息类、节能环保类等高新技术产业人才。从劳动力市场调查可以看出，IT类人才的身价远高于其他行业。这不仅会导致IT类人力成本大增，还可能会带来人力的不合理流动。

（三）高端人才竞争激烈。在行业转换过程中，越来越多的经营者意识到企业的核心竞争力在于技术创新，而人作为技术的载体，必将成为企业间竞争的宠儿，各大企业为保留和挖到人才费尽心机。

三、加强人力资源开发的对策

（一）加大人力资本投入，提供与市场需求相结合的教育培训。目前无论是国家还是企业都高度重视人力资源在社会和经济发展中的核心作用，社会和经济的发展不仅需要一定的物质资源，更需要有知识和技术的人作支撑。因此国家和政府要树立人力资源是第一资源的价值观，加大教育资本投入，大力发展教育，同时引进优质教育及拓宽教育渠道，以提高全民的素质及能力水平。另一方面要深化教育改革，把教育培训与市场接轨，以市场需求为向导，服务于市场。在传统校园模式的基础上，引入与企业合作，加强社会实践以提高操作能力，提倡学习者在学习中的主导地位，重视参与及亲身体验以积累经验。或者开发在职培训，脱产培训，网络教育，学术沙龙等以促进人岗相适。

（二）建立健全人力资源相关制度。宏观上，我国传统体制下所形成的权力至上，学历唯尊的观念要彻底的改变。要想充分调动人的积极性和创造性，就必须有一套相对稳定的法规制度，为人才提供成长的舞台及施展才华的空间。一套合理、科学、民主的人事制度不仅能充分的开发和利用人才，还能够吸引和聚集人才，促进人才的合理化流动。同时企业内部也要有完善的招聘、配置、培训、薪酬绩效等各种人事制度，坚持以人为本，任人唯贤，人才与岗位动态适应的原则，促进人员的合理流动，激发员工的潜质帮助员工成长及个人职业目标的实现。

（三）提高员工绩效，充分利用人力资本。（1）单个员工绩效提升方法――需要满足激励法。需求产生动机，动机引导行为。根据管理学家统计，一个计时工，只要发挥个人潜力的20%～30%即可保住饭碗，而通过恰当的激励，这些工人的潜力可发挥出80%～90%。显然，激励可以调动人的积极性，强化期望行为，从而显著提高生产率。激励不仅能够引导行为，相应的正激励还可以促使员更新知识，提高技能。

激励过程示意图

a） 个人需要。美国心理学家马斯洛提出了“需要层次论”，他把人的需要分为五个层次：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我实现需要，并认为人的需要遵循递进规律，低层次的需要得到满足后较高层次的需要才会出现。b） 动机。动机是由需要决定的。随着经济的发展，物质生活日益丰富，人的需要出现多元化，动机也相应呈现多元化。c） 目标行为。动机引发的一系列寻找、选择、接近和达以目标的行为。

目前人们在择业时，福利也是影响其决策的关键因素之一，因此企业可以根据不同阶层的人的需求制定弹性化的福利菜单，使员工以自己所持的福利点数根据个人需要选择福利项目，从而在需求得到满足的基础上，激发工作积极性，为企业创造更多价值。

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工商管理专业的培养目标是培养适应社会主义现代化建设需要的德、智、体全面发展的，能从事工商企业产、供、销及人、财、物等方面经营管理工作的应用型高级人才。而要从事这些管理工作就需要学生熟悉货币金融的相关知识。试想不懂得信用工具的使用怎样对企业产供销进行管理，你甚至不懂得怎样付款，怎样收款；不懂得金融机构的运作你怎样跟金融机构交流？不懂得利率与汇率的变动对宏观经济意味着什么，你甚至可能看不懂报章杂志的报道。而看不懂宏观经济局势将会对企业管理带来致命的打击——看一看97亚洲金融危机后香港房地产投资者们的惨状吧。

而这些知识我们都可以在货币银行学课程中学到。通过货币银行学的学习，学生应该能够：

1.能熟悉金融工具的操作方法和流程并初步学会操作一些主要的金融工具。

2.能熟悉金融机构的运作。

3.能运用金融知识分析媒体对宏观经济的看法，能读懂报章杂志的主要观点及其分析。

4.能运用金融知识分析政府的货币政策对宏观经济走向的可能影响，并进而分析对企业的可能影响。

以上这些目标在传统的课堂讲授中是很难实现的。

二、《货币银行学》传统教学方法的缺陷

传统的货币银行学课程的课堂讲授方法很很多缺陷，这些缺陷直接导致以上目标很难实现。主要体现在以下几个方面：

1.教材的缺陷。目前国内的货币银行学教材主要可以分为两大类：一类是翻译的国外学者的教材，这类教材在理论体系上通常比较完善，而且生动性，实践性都比较好。但是这些教材的例子几乎全部是西方世界，特别是美国和西欧的。很多情况与中国的实际情况差距较大，学生很难理解。另一类教材是中国国内的学者编写的教材，这一类教材又分为两种。一种是中国学者介绍西方货币银行理论的，书中所使用的例子跟翻译版教材没有太大的区别；另一种就是中国学者有自己的思考，然后编写的教材，这一类教材所使用的数据和资料多数都是国内的，介绍的也是国内的金融机构，对很多问题也有自己的看法。但目前这些教材的主要缺点就在于（1）过于理论化，对实践不够重视。譬如，每本教材都会谈到金融工具，介绍主要的金融工具。但所有的这些介绍都仅仅局限于文字。学生学习了汇票、本票、股票等等却不知道他们什么样子。学生知道了汇票有三个当事人：出票人、付款人和收款人，却搞不清楚企业什么时候需要申请汇票，企业收到汇票后应怎样办理结算？中间需要注意一些什么？而这些才是工商管理专业的学生最需要掌握的。现在来看看我们的教学对象——本科学生的情况，他们都是直接从中学上来的，之前很少接触到企业和社会经济的运作，对汇票这些工具有些同学可能根本从未听说！简单的几行文字留给学生的只能是一片空白。针对学生的工商管理专业本科《货币银行学》

课程教学改革初探杨波宜宾学院管理系这种知识背景状况，我们必须加强教材的直观性和教学的实践性。

（2）只见树木不见森林。传统的教材几乎全是按章节对金融机构，金融市场，货币理论等相关内容一一论述，使学生接受知识总是支离破碎的，不能形成一个系统的金融知识整体。而这是不利于学生对宏观经济的整体把握的。

2.授课方式的缺陷：传统的授课方式基本是以教师讲授为主的。这种方式可以充分发挥教师的作用。但是如前所述，由于学生的知识背景极端缺乏，对课程内容缺乏感性认识，课堂讲授的理性知识不能直接转化为学生的理性认识，因为它缺少了从感性到理性的转化过程。所以在授课方式上我们必须首先强化学生的感性认识，在此基础之上，通过学生的自我学习完成从感性到理性的飞跃。

3.考核方式的缺陷：传统的笔试加出勤加作业的考核方式，只能使那些善于死学的同学得到好的成绩。正如前面所讲，一个能够准确回答出汇票的定义的人不一定清楚汇票对企业究竟有什么用处。前者可以体现在文字上，而后者更多地体现在实践中。所以由于货币银行学课程对工商管理本科专业学生的实践意义，需要在考核上体现学生的金融实践能力。

综上所述，我们需要对货币银行学的教学模式进行改革。我们提出如下改革框架。

三、教学模式改革框架设计

1.教材模式改革。界于案例的重要性,我们在改革方案中将强调案例的使用。一般来讲,案例教学通常有两种方式:一是用案例说明理论,二是用理论解释案例所提供的现象。如前所述，传统教材以理论为章节的编排方式使得学生只见树木不见森林，所以我们采用第二种案例使用的方式。我们使用一个完整的金融案例，学生比较感兴趣的金融话题——97亚洲金融危机——贯穿整个教学过程。随着教学的进程，学生将逐渐运用理论来解释这一事件，也可增强学生的成就感，在学习过程中不断有恍然大悟的感觉。

我们的教材采用如下编排形式：开篇引入两篇文章，在文章中将学生不能理解的部分勾画出来，并在旁提示：链接到某页某章某节——仿网页的浏览方式符合现代学生的信息获取习惯。在后面的章节中按照说明某个现象的要求介绍相关理论知识。并针对文章中的内容提出相关问题。最后，将两篇文章改写，考察学生是否真正理解文章的内容。

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一、完善会计准则,提高会计透明度

1.改善会计准则的制定过程。在准则制定之前,应向社会公众公开更多的已有的相关知识,尤其是世界各国和国际准则委员会的成熟经验、先进做法,以使广大公众联系切身实际,理解会计准则及其相应的利益关系;在制定过程中,应进一步扩大征求意见稿的对象和范围,尤其使广大中小投资者及其利益相关者都能参与进来,建立起公开化、制度化的征求意见体制,以增加准则制定过程的透明化;在颁布实施后,应对其执行情况进行跟踪调查,关注新的准则给社会公众所带来的影响,同时,了解准则执行中遇到的问题,促进全员参与会计准则的制定。

2.健全会计准则的内容体系。加紧财务会计报告准则的制定、实施,对防范财务报告舞弊行为是基本的前提。在2006年新颁布的会计准则中,已经提出了财务会计报告的基本准则,但要以此为指导,彻底改变我国会计实务的状况,略显不足。本文认为,在财务会计报告基本准则中,应明确提出财务会计报告的质量标准——会计透明度。透明度一词,最早是由美国证券交易委员会(SEC)前主席利维特提出的。此后,SEC多次重申高质量会计准则问题,并将透明度作为一个核心概念加以使用。透明度的广泛关注和研究,成为了继相关性和可靠性研究的又一发展。

会计透明度是会计信息质量的全面、综合的要求,注重以高质量的标准,给信息使用者以充分使用。基于此,我国会计准则中,应当规定出为保证财务会计报告的质量标准,要在反映准确、真实、全面的财务信息基础上,来实现会计透明度的基本要求。在这里强调以下两层含义:要有明确的会计准则为指导并严格遵守,以为广大投资者提供及时、有用的财务信息;保证财务信息在有效的监管体系和完善的内部运行环境中,发挥作用,实现会计透明度。

二、加强证券市场的监管,保证会计工作的透明化

1.建立完善的监管体系。依靠外部监管,来实现透明的信息,也不是一蹴而就的事情。首要的是要有一个完善的监管体系。目前单靠政府监管是远远不够的,必须要同其他层次的监管主体有机的结合,组成一个由证监会、证券交易所、证券业协会三方共同组成的、功能互补的监管体系结构。给不法会计行为以威慑,防止舞弊行为。

当然,作为证券市场上立法和执法主角的证监会应集中精力查处内外串通及违反法规的案件,产生足够的威力;证券交易所则负责日常的信息监管工作,核心是通过上市规则和上市协议书制约上市公司应严格执行会计制度;而证券业协会要充分发挥作用,制定内部自律管理规定,对会计师事务所等中介机构进行严格规范,对违规成员给予相应的处罚。由此形成的监管体系,封堵上市公司的侥幸心理,从组织上保证会计准则的执行,扼杀舞弊之风。

2.强化会计师事务所的独立性。面对尽显突出的舞弊性财务报告,保证会计师事务所的独立性也是至关重要的。为了保证服务质量和会计信息的真实性,可以要求上市公司采取强制性变更制度。即对同一审计单位只允许聘任一定时期,到期更换,未到期更换必须披露更换原因,并经有关部门审核同意,否则不得更换。因为,如果注册会计师的职位和薪水长期过分依赖一个上市公司,二者之间就可能发生复杂的利益关系,就会满足一些客户的不正当要求,帮助他们造假,而且也不利于发现一些执业问题;除此之外,还可要求上市公司每年必须披露相关的审计费用,对严重超过行业平均收费标准的行为,给出合理的解释。从而增强中介机构的执业质量,充分发挥社会的监管功能,对防范和提高信息的透明性提供最基层的保证。

三、完善上市公司的内部治理,营造内部环境的透明性

1.优化股权结构。股权结构是公司内部治理结构的基础。建立合理的股权结构,可以解决上市公司中小股东与控股股东利益不一致的冲突,有效地均衡信息分布,减少信息不对称,提高会计信息的透明度。在我国,多数上市公司是由国有企业改制而来,股权高度集中,“内部人控制”现象严重,所以应降低国有股比重,构造多元化股权结构,并增加其流动性,这是最为有效的方法,可以避免股东大会“一言堂”的局面,避免经营权与所有权两权不分,董事长兼任总经理、总经理为董事长代言的局面。另一方面,通过国有股的减持,国家对需要控股的一些行业的上市公司,可以为其国有股找一理性的管理者,代其行使股东的职权,使国有上市公司的经营和管理按照保证国有资产保值增值的这一目标进行。

所以,股权结构的优化,实质上是公司控制权在不同投资者间的分配过程,在这一过程中要注意协调不同投资个体的利益关系,防止出现凭借控股权力侵犯其他投资者利益的现象。

2.发挥独立董事的监督作用。首先,我们应增加独立董事的比例,强化独立董事的职权行使,让独立董事能更多地深入公司,了解公司的实际情况,而不是仅凭经理们上报的材料做出判断,给予独立董事更多的参与公司管理的机会;其次,在选聘程序上,应剥夺大股东的投票权,可由股东代表采取累计表决方式选举,而不再由股东大会选定;第三,在任用条件上,独立董事除了具备专业知识、技能外,还应对行业的发展形势、战略能力等有前瞻性,不再是单纯的“学者型”。

3.改善公司内部的激励机制。一是要打破原来的对国有企业管理者的行政任命体制,建立以市场运作为主,以经营管理能力为导向,从组织内部选拔或者直接从外部人才市场上招聘合适人才担任管理者都是比较好的选聘方法。二是建立有效地内部激励机制。首先要重视经理人的经营才能,承认其经营才能是一种有效的生产要素,对公司经营管理层的薪金实行股票期权。实行股票期权制度,可以使公司的经营管理层更注重公司的长期发展,有效地防止企业管理者的短期行为,并在一定程度上可以减少企业管理层舞弊会计报表、操纵业绩的动机。三是在设计公司内部激励机制时,要注意企业的短期利益和长期利益的平衡,特别是财务指标和非财务指标的结合。

参考文献:

篇9

1.1问题提出

中国在由二元经济社会跨入现代经济社会的过程中，农村人口向城市转移和城市化发展是一个长期的必然的趋势。改革开放20多年来，已有大量农村劳动力流入城市，成为城市中“事实上的迁移人口”，在中国城市中已出现诸如“浙江村”之类的移民自发安置形式[1,2]，无论是数量巨大的流动人口还是采取自发安置的“移民”，都已经给中国社会和城市发展带来严重的影响。进入90年代，农村剩余劳动力的转移已从“离土不离乡”[3]的就地转移进入全分离的异地转移阶段，并主要以流入城市地区和发达地区的城镇为主流[4-8]。目前和今后，在中国城市中将面临严重的移民安置问题。

数量巨大的农村剩余劳动力转移去何处？在城市中如何吸收安置移民并让他们能够融入城市社会？其次还有文化的适应和社会的稳定发展问题。但目前国内的研究集中于劳动力转移的原因机制和影响分析，对城市外来移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外来低收入移民

本文界定研究对象为城市外来低收入移民，主要是指从农村来的、在城市中生活了较长时间、户籍没有迁移的、素质和收入水平较低但存在预期收益的、待迁移和有长期定居意向的“准移民”。“城市外来低收入移民安置”是从“人类安置”的主要含义出发，主要是期望从解决移民最基本的住房问题角度，来达到在城市安置移民的目的。

1.3城市外来低收入移民的调查特征

本文采取观察访谈和问卷调查的方式，通过对广州市和东莞市的一般抽样调查和50个镇村的重点调查，获得合格问卷459份，（占95.8%）。调查发现：近10～20年来，城市外来人口增长速度很快，已接近并超出当地常住人口。在被调查的外来人口当中，男性多于女性，71.1%的人在30岁以下、年龄结构（特别是女性）偏向年轻，70.4%的外来人口接受初中或高中教育，56.8%的外来人口来自农村地区，66.1%的外来人口在城市滞留超过1年以上并且有延长的趋势，主要就业于第三和第二产业的非正式部门，目前仍属城市中收入不稳定的中低收入阶层。

2城市外来人口现状居住特征分析

2.1外来人口现状居住类型

调查表明，目前外来人口在城市中居住类型主要有如下8种（表1），其中住出租屋、住单位集体宿舍、擅自占住和寄（借）住4种主要类型分别占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合计占95.16%。

表1外来人口的现状居住类型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住类型人数（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2废弃房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窝棚1115.49

b6其它68.45

C住旅馆招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3经营用房125.33

d4租临时房屋10.44

d5集体出租屋167.11

d6其它3616.00

E住单位集体宿舍11525.27

F住自己购买房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人没有回答。

A、寄（借）住。外来人口寄（借）住在亲戚、朋友、熟人和主人家，其居住条件相对较好，但易激发寄住家庭的矛盾，居住既不长久也不安稳。

B、擅自占住。外来人口在城市中露宿、占住废弃的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窝棚等。擅自占住实质是对土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一种临时暂时的居住方式。

C住旅馆招待所。在被调查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外来人口在城市中租住单位公房、城镇和农民私房、临时房屋以及集体出租屋，这已成为外来人口的主要居住方式。由于外来人口的急剧增加，在需求刺激下城市中非正式的租赁市场已经形成。住出租屋已经使外来人口的居住条件略有改善，但常常是尽可能多的人挤住在一间房子里，居住条件仍非常艰苦。

E住单位集体宿舍。比例上仅次于住出租屋的方式。一般工厂均为工人提供集体宿舍，特别是在珠江三角洲的三资企业，在一些私人企业则可能是在工场旁边随意搭建一些临时窝棚供工人居住。集体宿舍一般只允许个人居住，当家属随来时只好外出寻找出租屋居住。

F自己购买住房和G自建住房。这两种方式目前所占比例较小。

2.2外来人口现状居住特征

2.2.1居住行为特征

目前外来人口短期安置行为趋向明显。虽居住条件较差，但都表现出极强的忍耐性。实质上多数外来人口在对待住房上只是无可奈何的采取一种暂时的、对付式的办法来解决。

2.2.2居住状况

①74.4%的人采取同住方式以分担租金。②69.7%的外来人口人均实际居住面积低于8m[,2]／人。③多数缺乏基本的设施条件。79.5%的人住房缺乏成套设施，40.4%的人其住房有最基本的独立厨厕，其他为根本没有任何设施的工棚、窝棚和水上船只。

2.2.3居住空间分布与景观特征

外来人口在城市中可分为聚居式和散居式两种类型，具体又可分为“村庄”聚居型、单位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三资和外资企业，单位宿舍的提供只是保证再生产连续进行的一个中间管理环节，居住行为被作为生产行为的一个部分得到集中管理，就象一只只“口袋”将外来人口装了起来；而在外来人口聚居的“都市村庄”，建筑密度一般在70%以上，“接吻楼”、“握手楼”随处可见、布局杂乱；村庄基础设施不完善，通风不畅、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窝棚区，垃圾遍地，污水横流。

外来人口不仅本身居住条件恶化，而且刺激城市非正式的住房租赁市场形成，促使“都市村庄”满目扩建；而暂时性短期安置则使城市出现二元结构、形成社区分割，已给社会和城市发展带来严重的影响。外来人口在城市中的短期安置行为，应源于中国传统户籍管理制度所带来的移民在身份认同上的障碍；安置问题所以产生在于现有住房制度中，面向中低收入阶层的社会住房资源配置不足，或根本没有意识到外来人口巨大的住房需求。

3自下而上的外来移民自助安置

3.1自助安置的内涵与理论应用

自助(Self-help)安置起源于20世纪初，作为一种理论形式则起源于60年代，后由于世界银行的肯定和参与，使其成为一种解决低收入阶层住房问题的世界性计划[9,10]。

自助是一种与其它建设系统不同的建设方式。住在这种自助式住房中的个人和家庭必须通过自财政、自劳动和自管理等等参与住房建设过程，这可能是完全自发的、也可以由机构组织发起的。自助安置理论其核心是期望通过解决城市低收入移民阶层最基本住房问题来达到在城市安置他们的目的[11～19]。在发展中的拉丁美洲等地区城市化过程中，农村人口盲目流向城市，移民首先面对的是最基本的居住问题；其次由于受教育程度低、难于就业而普遍收入低，更进一步加重了移民安置问题。完全自发的城市“擅自占住”因而成为必然，并严重影响城市发展。有组织的自助安置期望通过移民和机构的努力，在解决最基本的住房问题同时，通过提高文化和社会意识，最终在城市安置[10]。

在中国，目前对城市化过程中的农村劳动力转移和流动人口安置，理论上主要有两种解决问题的方式：一是“自上而下”的方式。通过建立国家和地方的宏观调控体系，使流动人口“合理有序”的流动[20,21]。这是一个调控过程没有到达安置的层次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城镇的发展作为农村剩余劳动力的“蓄水池”发挥了重要的“截流”作用[22]，改革开放15年以来小城镇累计吸收了3000多万的劳动力就业[23]。这是宏观层面上自下而上的问题解决方式；McGee的Desakota模式描述了在较发达的核心区域以自下而上为主的城市化过程[24]。由于非农经济的迅速发展，这些区域不仅吸收了本地大量农村剩余劳动力，而且吸引了数以百万计的内地民工[25～28]。这是中观层面上自下而上的问题解决方式；在这里，试图构建一种微观层面上自下而上的方式，主要以外来低收入移民自我依赖为主的安置方式。

3.2交叉分析

对城市外来人口基本特征与现状居住类型作交叉分析，结果表明：

(1)在现状三种主要的居住类型中，住出租屋的和住单位集体宿舍的文化程度略高、滞留时间略长，一般主要从事第三产业但住集体宿舍的有更多从事第二产业；擅自占住者以来自湖南和四川的为多，住出租屋的主要来自湖南、广东、江西和四川，其他来源分散；虽然多数来源于农村地区，但住出租屋和住集体宿舍的有更多来自城镇甚至城市地区。

(2)在外来人口中，文化程度越低的现状主要采取方式B和A，初高中及大专以上主要采取E、F和G；滞留时间越短的（1年以下）主要采取B和A，滞留时间较长的（1～3年）主要采取F，滞留时间更长的主要采取E和G；从事第一产业的主要采取G，从事第二产业的以E比例最高，而从事第三产业的则以F和G比例较高；目前储蓄水平越低的（1万元以下）主要只能A寄（借）住，储蓄水平相对较高的主要采取G、F和E；来自湖南、广西和贵州等省的以B和A比例最高，来自距离较远的四川、湖北、江西和河南等省的则以E、F和G比例最高，而来自距离更近的广东其他地区的主要是F和G、或者可能是依靠近亲采取A寄（借）住。

显然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅馆招待所更接近暂时性短期安置行为，而D住出租屋和E住单位集体宿舍属过渡性安置行为，F自己购买房屋和G自建房屋则表达较长期的迁移安置倾向。

3.3解决移民安置问题的一个基本框架

目前采取D住出租屋、E住单位集体宿舍、F住自己购买的房屋和G住自建房屋等居住类型的外来人口可能导向自助安置，以下是一个解决问题的基本框架：

(1)首先要开展自助安置试验。有两种结果：其一是导向移民永久城市安置，其二可能因为移民收入积累、家庭牵制和城市适应等问题失败返回来源地城镇安置或农村；(2)自助试验主要有个人和机构两种启动方式。由于外来移民收入两极分化，一些可在一定政策条件下购房安置，一些开展个人自助建房安置；机构自助的发动者可以是企业、地方和社会组织，国内的或国外的；机构自助是解决问题的主体。(3)在空间层面上，合适的自助安置试验应从发达地区的城市（镇）和大城市的中间及圈层开始。在试验过程中，无论是储蓄收入、文化素质还是城市适应性，移民通过自身积累都会得到提高，其结果：一部分外来移民融入当地城市（镇），一部分可能由于收入提高以购房安置形式进入大城市，一部分可能由于适应问题回返来源地城镇安置，当然仍有部分返回农村。

适合自助安置的城市外来人口基本特征如下：年龄在19～29岁或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大专以上），目前在该地区已滞留一个较长的时间如1～3年或以上，有一定的储蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3万元以上，来自距离最近的地区和反而来自距离相对较远的省份的外来人口。

3.4住房发展与自助教育

在中国社会经济条件下，如果政府给予政策上的支持，自助住房生产计划将是可行的。但同时要使自助超出单纯的自助住房生产，关键是在自助住房发展计划中开展自助教育。

通过教育和培训，不仅希望为成员提供住房和服务设施，而且在于促进一个民主的自管理的整合的城市社会的形成。一般自助教育和自助住房建设如影相随同时进行（表2）：

表2一般的自助教育－住房发展时间表

附图

a-A介绍自助合作的规则、组织和功能，介绍机构和自助组织法，讨论成员地位和职责；b-B了解住房规划设计、财政和资助、建设和建筑、组织和管理，讨论并参与规划设计；c-C小规模住房建设的方法、设备和工具使用、建筑技术和合作技巧的理论与实践培训；d-D住房扩张、环境和住房维护、住房资源利用的技术培训，参与成员管理会议；e-贷款偿还、会计知识培训，沟通技巧和职业培训，社会责任教育等等。

通过自助和自助教育，首先可以解决最基本的住房问题，其次学习与建筑相关的技术知识，提高资金运用和相关的组织管理能力；表达自己的动机期望，认识个人

权利和社会责任，形成一定的社会意识并激发个人潜能；增加与社会的联系，提高移民对城市生活的适应能力。自助住房建设的过程因此成为自下而上的开发性移民安置过程，自助住房生产模式是自下而上的外来移民安置模式。

4外来移民安置与自下而上的城市化发展

4.1自下而上的城市化内涵

自下而上的城市化，是指发生在农村地域，由基层社区政府发动和农民自主推动的、以农村人口在农村内就地转移，建立小城镇为中心的城市化过程[6]。

如果在自下而上的开发性移民安置模式作用下，另一种形式的自下而上的城市化将会出现，与以上对自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化发生发展的地域在城市而非农村；城市化人口来源非来自农村的就地转移而是异地转移。但理解大致相同的是：城市化发动的主体来自“下”，即城市化发展投资主体主要来自地方社区和农民群体及个人，以自有和自筹资金为主。

4.2外来移民安置对农村和城市发展的影响

4.2.1外来移民安置与城乡经济发展

在开发性移民安置模式作用下，试图建立一种促进农村社会经济持续发展的机制：在国家鼓励自助安置的政策和减少农村土地对外来人口的牵制作用下，通过自助提高外来人口的城市适应能力，实现劳动力的空间异地转化，农村规模经营和规模经济发展。外来人口在城市就业将大大促进城市非正式经济发展。由于开发性移民安置中自助教育的作用，外来移民的文化和社会意识及移民素质等都会得到提高，移民在就业中逐步从就业于非正式经济部门转向就业于正式经济部门的可能性，显然要大于没有实施开发性移民安置模式以前，从这个角度看则长期有利于城市正式经济的发展。

4.2.2外来移民安置与城市空间的有序评价

在开发性移民自助安置中，人口集中和产业集聚是在同一地点同时发生的，这将意味着实质性的城市空间扩张。如果空间位置选择得当、组织合理、整个开发过程在非完全商业化的前提下来进行，将实现城市空间的有序发展。由于在自助过程中鼓励自助组内密切的家庭联系和住房合作建设的开展，通过自助教育提高移民的质素加强移民与社会的联系，等等，将使所形成的安置“空间连接度”[29]提高，如果通过诸如自助教育、自助规划和计划、政府和操作者的作用等组织过程，对内部连接度已较高的住房活动［D=D（资金、土地、设施等）］、产业活动［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活动［S=S（教育文化、社会意识等）等按不同的功能属性和类型结构进行组织，将实现空间的有序发展，形成等级的移民安置空间（图1）。

附图

图1对自助安置模式空间有序发展的认识

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置与城市社会空间整合

由于在开发性移民自助安置中，鼓励团结的自助来进行住房建设和相应的活动，可以预见地缘、血缘、人缘和业缘关系将再次成为移民在自助中的联系纽带，移民文化将在异地得到发展。自助安置必须充分考虑与移民文化相关的问题，另一方面如果引导不当，在自助中发展的移民文化现象将对城市社会发展带来不利的影响。

在自助教育下发展的移民文化与在自发的地缘、血缘、人缘和业缘关系基础上发展的移民文化相比，将可能发生一些质的变化：自助教育使移民无论在与职业、收入相关的经济层面上，还是在观念、城市文化认同和心理的归属感等文化层面上，其城市适应性将得到大大增强。结果将首先使外来移民在“精神”上实现城市化，其次，移民在文化和社会意识上的质的变化，将最终促进移民与城市的整合，由社会隔膜和社会分割所引起的社会冲突和相应的社会问题将大大缓和。

4.3移民安置与城市化发展

在国家相关政策作用下，经过内外力的交互作用，城市外来移民为发动的主体。资金来源于国际援助、国家长期贷款，并以自助机构获得的信用贷款和自财政为主要的资金来源。在自助住房建设中同时必须开展自助教育和培训，从而使自助模式超出一般的住房建设成为一种自下而上的开发性移民安置。三种有利于城市化发展的结果出现（图2）：

附图

图2自下而上的开发性移民安置与自下而上的城市化发展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相应的户籍制度和农村土地使用制度改革配合下，农村剩余劳动力将通过自助住房建设脱离农村、居住城市，在发达地区的村镇、城镇和城市三个层面实现劳动力空间转化；其二，城乡社会经济发展互动反馈。城市非正式经济的发展，一方面在城市地域通过人口集中和产业集聚使城市空间扩张，另一方面城市正式和非正式经济的发展将改变城市的经济结构；其三，在自助教育过程中，移民城市适应性增强、观众转变、文化和社会意识提高，在“精神”上成为城市化的人。城市空间扩张、经济结构转化和移民精神城市化构成自下而上的城市化发展。

收稿日期：2001-04-28；修订日期：2001-05-31

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篇10

目前，国内外企业广泛应用的全面预算体系完全脱胎于20世纪的预算控制方法，笔者称之为传统全面预算。虽然较之于早期的预算控制在体系上更严谨、更完整，但就当今企业环境来讲，具有明显的局限性：

1、传统全面预算没有战略导向。传统全面预算具体由经营预算、财务预算和长期投资（资本支出）预算三部分构成。首先它以长期销售预测或目标利润为依据，编制资本支出预算和经营预算，而经营预算则以销售预算为起点，按照以销定产原则进行编制，最后，根据资本支出预算和经营预算编制财务预算。由此我们不难发现，传统全面预算忽视了战略的存在，它假定企业未来继续生产原有的产品并且未来产品的销售是可以预测的，在此基础上，以销售预测或目标利润为依据，编制资本支持预算、经营预算和财务预算，以保证未来的生产能力满足市场对生产的要求，并用以控制经营活动和财务活动，保证资金的有效筹措和使用，实现目标利润。这显然是在企业外部环境相对平稳，市场竞争不很激烈，企业单纯以实现利润最大化为目标下的逻辑。在当今企业高度重视竞争优势和战略管理的形势下，这种逻辑失去了存在的基础。

2、传统全面预算编制依据片面。传统全面预算编制依据是长期销售预测或目标利润。从当今企业竞争环境来看，这是非常片面的，在实践中会各企业带来严重的不良后果。主要是可能引发短期行为，不利于对企业长期竞争优势的培育和维护。

3、传统全面预算中的成本预算缺少坚实基础。成本控制是全面预算管理的重要内容。在成本预算的编制上，传统全面预算对于产品的直接成本按照标准成本进行确定，而对于制造费用以及销售管理费用，则没有严格的标准或编制基础。这在企业产品直接成本在事实上为主要成本（primecost），而制造费用以及非制造成本比重很低的历史条件下是可行的。但是，随着知识经济的发展，在高级制造系统下，据，全国公务员共同天地美、日成本资料显示，成本构成中直接材料所占比重不足20%，工资所占比重不足10%，其余大部分为知识资源的消耗和一般费用的消耗。由于大量的费用失去了预算的基础，给预算的科学性带来了严峻的挑战。

正因为传统全面预算存在的上述问题，从而给企业的预算管理实践带来了严重的影响。据国外资料介绍，美国有60%的企业没有将预算与战略联系起来。通用电气的原首席执行官曾严厉抨击预算在企业中的功能：“预算是美国企业的致命伤，它根本不该存在。预算的设定无异于划地自限。根据预算流程，通常只能得到每个人的最低产出，因为人人都企图讨价还价而将预算数字压低”。

二、战略导向全面预算的基本特征

如何克服传统全面预算的缺陷？笔者认为应当以战略导向全面预算取而代之。所谓战略导向全面预算，是具有如下三个特征的全面预算。

（一）以战略为导向

战略是实现企业长期目标、增强企业竞争优势的基本策略方法。企业成败关键看企业有无正确的战略。战略是导向，战略错了，企业内部工作效率越高，结果可能偏离企业目标更远。因此，西方企业认为“做对的事情”（dotherightthings）比“把事情做对”（dothethingsright）更重要。故企业内部经营管理要以战略为导向。企业战略主要包括总体战略和竞争战略。总体战略有发展战略、维持战略、收获战略和收缩战略；基本的竞争战略包括总成本领先战略、差别化战略和集中一点战略。战略的执行需要通过预算保证资源的落实和通过预算对战略执行的财务结果实施控制。不同的战略对预算的要求不同，因而预算也必须以战略为导向才能对战略起到支持而不是相反的作用。

（二）以平衡记分卡为依据

所谓“平衡计分卡”（balancedscorecard，又译为“平衡记分卡”、“综合记分卡”），简单地说就是根据企业的战略目标和战略要求而精心设计的指标体系，它既是一种革命性的绩效评价系统，也是一个有效的战略管理系统。这个指标体系具有如下特点：

1、多维性。该指标体系由财务、顾客、内部业务流程、员工学习与成长等相互联系的四个维度的指标构成。

财务维度：从财务角度衡量企业的指标。财务指标是反映企业经营效益的指标，它包括活力能力、收益增长率、经济增加值等。

顾客维度：从顾客角度衡量企业的指标。这类指标主要有顾客满意度、顾客忠诚度、市场份额、市场获得率等。

内部业务流程维度：从企业内部业务流程角度衡量企业的指标。属于这类的指标有流程的有效性、流程效率、周期、成本、适应性等。

员工学习与成长纬度：从员工学习与成长角度评价企业的指标。包括高学历员工比例、员工生产力、员工满意度、员工建议、培训时数、开发领先能力等。

2、平衡性。传统企业业绩评价仅采用财务指标进行。财务指标虽然是重要的业绩评价指标，但是它是一个滞后指标，是企业过去行为的结果，而不能揭示企业未来将企业的发展潜能，而且单纯以财务指标来评价还可能造成经营上的短期行为。平衡计分卡则将企业的评价指标拓展为四个方面，很好地平衡了财务绩效指标与非财务绩效指标、滞后绩效指标与前置绩效指标以及企业内外群体之间的关系，使企业业绩得到全面的评价。

3、因果性。平衡记分卡四个方面的指标之间具有很强的因果关系。具体讲，就是员工学习与成长指标支撑内部业务流程指标；内部业务流程指标支撑顾客指标；而顾客指标又支撑财务指标；最后，财务指标的持续增长又为员工的学习与成长、内部业务流程的改善提供经济保障。一环扣一环，后浪推前浪，最终使企业走上良性发展的轨道。

4、战略性。平衡记分卡的战略性表现在：第一，指，全国公务员共同天地标体系的制定要以企业远景和战略为导向；第二，它既注重对结果指标的衡量，同时也注重对企业未来长远发展起决定因素（领先指标或企业成功的驱动因素）的衡量；第三，企业战略管理的关键在于培养核心竞争力，而在知识经济时代，企业核心竞争力就表现在员工的学习与成长以及内部业务流程的不断革新，而平衡记分卡对企业的业绩评价恰好抓住了这个关键。

平衡记分卡可图示如下：

预算编制为什么要以平衡记分卡为依据？主要原因是，企业战略目标和战略具有很强的概括性，虽然预算编制要求以战略为导向，但预算的具体确定却不能直接以战略为依据。而平衡记分卡则是企业战略目标和战略的具体化，预算如果符合和支持平衡记分卡指标的目标和措施，则最终将对企业的战略目标和战略的实现产生积极作用。因此，预算编制应以平衡记分卡为依据。这种以平衡记分卡为依据的预算编制方法可称为“平衡记分卡驱动预算程序”。

三）以作业为基础

所谓“作业”（英文为activity，管理学者一般译为“活动”，而管理会计学者则译为“作业”，本文遵循管理会计学者的译法）”按照国际先进制造（业）协会（cam-i）所属的成本管理系统（cms）工作组的定义，是指（1）组织所完成的工作，和（2）有利于实现abc（即作业基础成本计算）目的的组织内部之行为的集合。但实际上，可以更简单通俗地说，作业就是组织发生的各种各样的具体活动。

在一个企业里，作业是无所不在。实际上，整个企业就是一个最大的作业集合体。作业可以从不同的角度进行分类：1、按作业之间的关系，作业可分为基本作业（包括内部后勤作业、生产作业、外部后勤作业、市场和销售作业以及服务性作业）和辅助作业（包括采购作业、技术开发作业、人力资源作业和一般管理等具有基础设施作用的各项作业），也可分为直接作业、间接作业和质量保证作业。2、按作业的水平不同，作业可分为单位水平作业、批水平作业、产品水平作业和设备水平作业。单位水平作业是指每生产单位产品便相应进行一次的作业，其成本随产量的变化而变化。批水平作业是每生产一批产品时便相应执行一次的作业，其成本随批数的变化而变化，但对每批产品的产量而言，又是固定的。产品水平作业是企业内为维持多种产品的生产而需执行的作业，这些作业消耗着那些用来开发产品或生产和销售产品的各项投入，其作业量和成本均随不同产品数目的增加而增加。设备水平作业是维持企业的一般制造过程的作业。该类作业在某种程度上有益于整个企业，但并不针对于任何个别的产品。设备水平作业成本相对各种产品来讲是固定的成本。3、按作业对顾客价值的贡献，作业可分为增值作业和非增值作业。增值作业是指那些有必要保留在企业的作业，包括法律规定必须执行的作业（如进行财务会计核算、编报财务报告、申报纳税等）和同时满足下面三个条件的作业：（1）该作业将带来状态的改变；（2）状态的变化不能由先前的作业来完成；（3）该作业使其他作业得以执行。增值作业可进一步分为高效作业和低效作业。非增值作业（nonvalue-addedactivity）则是不必要的作业，也就是企业中绝对必须保留的作业以外的所有其他作业。如果一项作业不能同时满足上述三个条件中的任何一个，就可以断定其为非增值作业，如调度、搬运、待工、检验、仓储等就是非增值作业。4、按作业执行的效率高低，作业可以分为高效作业和低效作业。低效作业是可以进一步提高其效率的作业。

作业与成本有密切关系，成本的发生根本讲是由作业的执行引起，因此，我们以作业为对象，通过对作业的分析研究，进而采取措施，消除不增值作业，改善低效作业，优化作业链，对于削减成本、提高效益具有重要意义。故现代管理大师彼得。f.德鲁克说：“唯一真正有效的成本削减途径就是完全取消作业。想使成本单方面下降的措施很少有效。试图以较低成本完成那些根本不应该做的作业一点意义也没有”。类似地，美国哈佛商学院著名的战略管理学者迈克尔。波特也指说过：“归根到底，企业间成本和价格的不同，来自设计、生产、销售和运输其产品和服务所需的种种作业，比如吸引顾客、装配最终产品和培训员工。成本是由作业的执行而产生的，而成本的优势来自于特定作业的执行对比竞争者的有效性。同样，差异还来自作业的选择及其执行。因此，作业是竞争优势的基本单位。企业总体上的优势或劣势来自于其所有的作业，而不止其中的一部分。”

从上述对作业的分析以及著名管理学家的论述中，我们可以看到，作业是成本的动因，同时作业也是竞争优势的来源。因此，企业根据战略要求，合理地确定作业及作业之间的关系，对于降低成本，培育竞争优势具有重要意义。预算作为管理工具，以作业为基础，根据作业和作业量来确定资源的消耗，可以使成本预算更好地发挥作用，故西方20世纪90年代作业基础预算（activity-basedbudgeting，abb）应运而生，这是预算管理的重要发展。

三、战略导向全面预算的内容

战略导向全面预算为了突出对战略的支撑作用，其内容应当由经营预算、战略预算和财务预算构成。

1、经营预算（operatingbudget，又译作业预算、运营预算）。经营预算包括了对产品和服务销售所得的预期年收入和在有效率的运营中为客户传送和运输这些产品和服务所产生的预期费用的预测。它不仅确定了为维持现有生产和客户的正常成本，同时也确定了在下一期中用于推出新产品和吸引新客户的费用。与传统全面预算中的经营预算不同的是，在这里，经营预算很多信息依据平衡记分卡，如利润目标、预计销售量以及其他许多业务（作业）资讯；另外经营预算中的许多开支应采用作业基础预算法确定，其步骤包括：（1）估计下一期的生产和销售数量；（2）预测对业务（作业）活动的需求；（3）计算需求的资源；（4）决定实际的资源供给。

2、战略预算（strategicbudget）。战略管理是要实现绩效的突破性提高，因此，绩效目标与正常可达到的水平之间往往存在一个较大的缺口，战略的制定和实施就要“填平”这个缺口。为此，企业要从各个方面将这个缺口转化为具体的目标，并制定战略行动计划（或称战略启动计划、战略行动方案、措施），以促进具体目标的实现，最终填平缺口。例如，3年内企业要实现增加利润1000万元的战略目标，一个重要方面可能企业要求新产品的创利的比例要增加30%，为此，研发部门要采取加快新产品研发的计划。战略预算就是针对战略行动计划而编制的确保战略行动开展所需资源的预算。战略性预算传统全面预算中的资本支出预算有两个主要不同，一是战略预算直接支持战略的执行，而资本支出预算则没有明确的战略导向；二是战略预算在内容上更广泛，包括创造新的经营模式、开发新产品、开拓新市场、发展新能力等面向企业长远发展的战略行动方案所需的资源，而资本支出预算主要是指用于维持或扩大生产能力、降低产品成本、提高产品质量的长期投资项目支出的预算。战略预算依据平衡记分卡确定的战略行动方案（措施）以作业为基础编制。

3、财务预算。财务预算根据战略预算与经营预算有关数据编制，与传统全面预算下的财务预算内容相同。

战略导向全面预算与企业远景与战略、平衡记分卡、作业之间的关系可图示如下：

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一、商事的概念及特征

三、我国商事制度的现状及完善

（一）立法现状

我国古代并无商事制度，现行商事制度主要依照大陆法系国家所建立。这主要是因为我国现行民商事法律多受德、法、日等大陆法系国家影响，在立法中也参照了一些大陆法系国家和地区的规定，故我国目前关于商事制度的规定近似于大陆法系。

1.立法格局

我国目前并没有关于商事的专门规定，也并没有区分商事和民事，而是统称，关于的规定分散于《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》等法律中。

2.我国现行商事制度存在的问题

⑴没有区分民事和商事

由于我国没有明确规定商事，所以目前关于商事的法律关系等还存在较多问题。没有明确区分民事和商事，在商事的法律关系中，只能适用民事的一般规定。正如笔者前文所分析，民事和商事具有很大的差异性，特别是商事是市场经济下商事交易活动的重要一部分，单纯的适用民事已经难以解决现实中的许多问题。

⑵制度法律规定的过于松散

我国并没有对商事制度专门的规定，而是散见于《民法通则》、《合同法》等法律中。《民法通则》是我国制度的基本法律，由于我国《民法通则》颁布时间较早，对市场的发展认识不够，其规定已经不能满足经济社会发展的需要，因而在《合同法》中，我国也对制度进行了部分规定。

但是，这两部法律对于制度的规定既有重叠，又有缺失。例如，《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条均规定了无权，《民法通则》六十六条与《合同法》第四十九条均规定了表见。但是，对于人的主体资格、行为求偿权，等问题都没有进行规定。

⑶人的地位不明确

由于我国并未区分民事和商事，是故对于人的地位，仅有对于民事中人的规定。笔者在上文中已经强调，商事和民事对权的限制不同，体现的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更为强的体现，但是，我国目前的立法难以看出这种规范。

⑷对人保护的过少

我国在关系的立法中，主要保护的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求营利的法人。然而在我国的立法中，难以看到对商的保护。在商事特别法中，反而对商的营利行为进行了限制，诸如营利不能超过一定的比例等。这是不利于商事制度的发展的。市场经济的发展必定会使得商事现象大量存在，并不断复杂，对商营业行为的限制是无利与此的。

（二）商事制度立法的完善

1.建立商事通则，区分民事和商事

目前我国之所以没有区分商事和民事的一个原因就是没有商事一般法，因而很多商法中一般性的规则都没有建立。制定一部专门的商事方面的立法实属不必，但是对于商事一般规定可以再商事通则中予以建立。

商法通则建立后，将商事中区别于民事制度的特别规定，而《民法通则》中的制度则适用于民事，这样就实质地区分了商事和民事制度。

2.在商法通则中规定商事的总纲性规定

我国目前的商事制度散见于各种不同的法律中，建立商法通则后，对于商事的一般性制度在通则中予以规定，而对于票据中的，保险中的等特别的商事制度，可以再各商事单行法中具体规定。

3.明确商的地位

商不同于一般的民事人，其主体为法人，其行为也是一种法人的营业应为，目的在帮助被人获得利润的同时实现自己利益的最大化。正是因为要求商事的主体要有相关的专业知识和技能，因此商的行为要有更大的自由性。区分商事和民事的不同之处，正是要规定商事中商有根据自己意志而进行商业行为，只要其行为的目的是为了被人的利益，在一定程度上可脱离被人的意志。

4.保护商的营利性

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面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。

一、民商分立与民商合一的反思与批判

（一）对民商分立学说的反思

1.民商分立概述

所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的现实性

从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：

第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。

第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。

第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。

由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。

（二）对民商合一学说的批判

1.民商合一的含义

对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。

2.民商合一的编排体例

持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。

（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。

（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。

综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。

二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择

随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。

（一）《商法通则》概述

《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：

第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。

第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通则》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：

第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。

第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。