法律概念论文范文

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篇1

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

篇2

目前各国刑法中均为在刑法典中系统集中的规定暴力犯罪这一类犯罪，而是泛指暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。从刑法学角度来看，若以犯罪的实质来界定暴力犯罪的话，暴力犯罪即"是指行为人故意以手段，侵害他人的人身和公私财产，应受到刑罚惩罚的行为。"[1从犯罪学角度来看，我们又可以刑事立法和司法实际为依据界定暴力犯罪。认为摘要："所谓暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相胁迫而实施的犯罪。从刑法学的角度看，凡是刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认为是暴力犯罪。"[2结合以上，私以为，暴力犯罪是指非法使用暴力相威胁，侵犯他人人身权或财产权的性质严重的攻击。

二、暴力犯罪的特征

1.从行为来说，暴力犯罪一般具有突发性、冒险性等特征。作案手段和工具一般比较简单原始，例如杀人一般使用棍棒、砖石、刀斧、匕首等钝器或锐器，或采用拳击、卡喉、溺死、投毒等方式。但是，暴力犯罪的智能化趋向日益明显，凭借智力而不是体力来完成的暴力犯罪越来越多。

2.从社会危害性来看，暴力犯罪的明显特征是具有暴力性，凶残性，狡诈性和危险性。这也是暴力犯罪和其他犯罪的根本区别，暴力犯罪分子一般都性强，作案心狠手毒，较其他类型的犯罪对社会具有更大的威胁，影响更恶劣。

3.从类型来看，杀人、、伤害等传统类型有增无减，空中劫持航空器、抢劫银行、抢劫枪支弹药、爆炸物等新的犯罪类型也已经出现，直接指向社会进行报复、泄愤的政治性暴力犯罪时有发生。

4.从时空分布来看，杀人、行为这些暴力犯罪的发案率，农村高于城市，而流氓斗殴行为则是城市高于农村。抢劫主要发生在城市的近郊。从作案的具体场所来看，杀人和案发生在犯罪人或被害人的住所占有一定的比例；而发生在小出租汽车运营过程中的抢劫案以及最近发生在一些大城市驾驶机动车飞车抢夺案占有很大的比例；对此，最高人民法院还针对飞车抢劫抢夺出台了专门的司法解释。从时间来看，案多发生于每年的春夏秋三季，其中尤以夏季为最；抢劫则由以前多发生于年初岁末转为无明显的季节性分布。

5.从犯罪主体来看，暴力犯罪在绝对数上男性多于女性，但据统计，女性暴力犯罪者在全部女性刑事犯罪者中所占比重却高于男性暴力犯罪者在全部男性刑事犯罪者中所占的比重。

另外，近年来的统计数字表明，暴力犯罪中以青少年为多，且呈现一种低龄化并向校园蔓延的趋向。三、暴力犯罪发生的原因

暴力犯罪的发生实际上是有一定的规律可循的摘要：即"压抑--诱发"这样一个基本的模式。级由某种因素造成了个体需要的压抑，于是产生了严重的心理挫折和冲突就外化为攻击性的行为亦即暴力犯罪。具体说来，其原因可分为以下几种摘要：

1.犯罪人自身不良的生活背景

不良的生活背景是指压抑个性、妨碍人格正常形成和发展的生活经历和环境，如贫困、缺乏母爱的人生早期经验，缺乏理解和友爱的人际关系等。在这种不良的生活背景下，极易形成一种人格。尽管这种不良生活背景是作为人的直接环境而发生影响的，但它经常是社会矛盾的折射。比如在暴力环境下成长的青少年比在一正常环境下成长的青少年更具暴力倾向。

2.民事纠纷

民事纠纷经常作为一种强刺激而导致杀人、伤害等犯罪行为的发生。当纠纷中有过错的一方未受到应有的批评和处理，而无过错的一方也未得到适当的救济抚慰时，后者可能会采取过激行为用以泄愤报复。纠纷一方或双方心胸狭窄，报复心重，更易发生暴力行为。

3.暴力犯罪人自身的个性缺陷

暴力犯罪人一般具有如下心理特征摘要：易冲动，缺乏以致能力；性格孤僻、心胸狭窄、自卑感强、疑心重，报复心强；虚荣好胜，以自我为中心；文化水平低、道德素质差。这些个性上的缺陷，降低了人的自我控制能力，从而加大了对不良刺激的反应强度。

4.被害人的刺激功能

暴力犯罪经常是在被害人和犯罪人的互动中产生的。个人品行不端、生活作风不严厉，首先实施挑衅行为等，往往成为个人被害的诱发因素。通常人们认为被害人只是犯罪行为的被承受者，但在暴力犯罪中有些是由被害人的行为激发的。

5.暴力渲染，即大众传播工具管理的失范

有探究表明，暴力渲染具有一种心理暗示功能，看到过别人实施攻击性的儿童或成人，比没有看到过的人更易采取攻击，并且具有较大的强度。假如他在某种场合下被激怒，那么暗示的影响就会被激发出来。因此报刊、影视对暴力事件的宣传报道，哪怕它无意于教唆人去实施暴力行为，但可能实际上起着暴力犯罪的渲染功能。

6.经济秩序的失范

美国学者伊恩·罗伯逊曾经说过摘要："假如一个社会一方面看重人人都过富裕生活的目标，但是另一方面又拒绝使人人都有平等的机会以社会承认的方式致富，那么它就会引起偷盗、欺诈和类似的犯罪。"[3当前我国虽然处于一个新经济秩序构建的过程中，新的社会价值观念正初步形成，但仍然存在着多种经济形式和经济利益的差别，对经济秩序实行调控的市场经济体制尚不健全，社会分配不公，导致贫富差异现象严重。物质利益和价值需求之间巨大差异，引起以攫取他人财产为侵害目标的抢劫、杀人等暴力犯罪的发生率年年上升。由此认为，经济秩序的失范也是暴力犯罪的一个重要诱因。

参考文献

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一、集体肖像的概念论文

集体肖像应是指数个特定不特定人的肖像的集合体,是数个肖像在同一载体中的使用,是各权利人独立肖像的集合体,具有独立性与同一性的二重特征。在法律意义上,各权利人就其在集体肖像中之个人肖像所享有的精神利益及转化的物质利益是独立的可分的,各肖像权人在照片中享有独立的人格权;而在物理上集体肖像又具有不可分的特质,全体肖像权人对该集体肖像有不可分的精神和物质利益。在姚明诉可口可乐案中姚明、巴特尔、郭士强对各自的肖像都享有独立的肖像权,但在物理上,三者的肖像在同一载体上,使用其中一人之肖像不可避免会使用到其他人的肖像。

集体可以是集体的抽象概念,但集体肖像不是“特定意义集体”的肖像,肖像还是反映自然人的外部生理特征,而“集体肖像”是通过不同成员生理特征和精神面貌展现的一个集体不可分的风貌,这是个体单独所不能表现的。如三军仪仗队威武的整体军队形象是一个整体而且是其他个人或团体所不能比拟的。而集体若作为一个抽象整体概念则“集体肖像权”是独立各成员肖像权之上的特殊肖像权,接下来对此又一个问题是“集体”性质的不同也会影响到肖像权归属等具体法律操作问题。如对于军队有其特殊性只能由军队主张哪怕图片中并不是反映所有军人的肖像只是突出几个特定军人清楚之肖像。也可以是具体的人的集合,而且在上述中,学者对于集体肖像中的集体人数界定下限,是否需要根据肖像载体的性质、尺度限定一个上限有待与具体实践相结合,毕竟同样大小之照片所载人数多少会影响到肖像的清晰度问题,甚至影响到可否构成法律意义上的肖像问题进而影响到肖像侵权的认定问题。王利明教授主张以可辨认度来区分情形,在肖像利益受到侵害的后,个人主张其肖像权应区分两种情形:第一,在集体肖像中总的人数不多的情况下,个人形象往往具有可辨性,形象突出的人当然享有独立的肖像权。形象不突出的则可以主张集体肖像权,一般不能主张自己个人的肖像权。第二,如果在集体肖像中,人数众多,且所有组成人员个人特征都不突出,每个人的形象只是共同构成一个整体时,此时,每个成员只能主张集体肖像权,而无权主张个人肖像权。

二、集体肖像权的特征

(一)集体肖像所体现的“团体性”

对于有一定归属的如乐队、球队等的组合,集体肖像则主要是通过不同成员生理特征和精神面貌的综合来展示该团队整体的外在形象,以区别不同团队,以突显其独特性。尽管集体肖像是由个人肖像集合而成,但是个人肖像已不是再现的主题,其相对于集体的整个形象而言被削弱或弱化,并成为团体肖像的组成和陪衬,其首先给公众的第一感觉是一个团体,其次才会关注照片上的个人形象,这时是集体体现其独特性,个人体现其隶属性。

(二)集体肖像有其存在的经济利益

这是人格权商品化的趋势所至,肖像权的经济价值越来越受到重视。不然信禾公司也不会运用三军仪仗队的整体肖像来宣传其产品。而且集体可以利用集体肖像权获得一定的赞助资金。在姚明诉可口可乐案中就涉及把运动员的肖像作为国有资产进行使用的争议,但其中也正是说明了集体肖像以及集体肖像使用权的价值所在。有些学者提出“商事人格权”概念是公民法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益而享有的一种民事权利。以便于对人格权的商业利用进行保护。

三、集体肖像权的立法定位

(一)集体肖像权利的协调砝码——优先权

对于承认集体肖像权存在的学者来说,暂且如是说。可以概括为两种:一是把“集体肖像权”意为是如果使用的是几个人的肖像,而这几个人的肖像在一起,具有代表某个集体的含义时,该集体就是集体肖像的权利主体,而集体肖像中的这几个人,对于其中自己的肖像就丧失了权利。这种理解是不恰当的。如在1887年法国高等法院一判例某著名演员要求法院判决照相馆撤去其所陈列的包括自己在内的合影照片。法院认为该演员的个人肖像利益为全体利益所压倒,其一个人的个性为全画面所掩盖。因而其人格权丧失存在的基础。其可归纳为:个人肖像中其肖像权人可以依据法律主张肖像权,而集体肖像中个人肖像权的主张不能反映团体肖像权人的利益,各肖像权人不得主张肖像权。虽然解决了集体肖像的肖像权问题,但一个重要缺陷是集体肖像中任何人的肖像都无法得到保护。在行为人恶意使用集体肖像时,这一缺陷更加明显。这不是这里所要说的集体肖像权的内涵,首先设立集体肖像权的目的和宗旨还是为了最大限度和多角度保护肖像权人的合法权益,违背此则设立集体肖像权的必要性也就荡然无存。肖像权人对肖像享有支配权和使用权在集体肖像中一旦有侵害个人肖像权事实发生,肖像权人即可主张其权利。姚明诉可口可乐公司案中虽是使用集体肖像但突出了姚明肖像具有故意,与姚明代言百事可乐易给人造成误解,法院支持对姚明个人肖像构成侵权即证明了这一点。承认集体有肖像权并不绝对排斥集体肖像中个人肖像权的存在这是应当注意的。

(二)集体肖像权不只是权能的让渡更是一个独立完整的权利

还有一种主张认为所谓的“集体肖像权”是对法律概念的误用,实质上是多数人的肖像可以同时使用、收益的权利。因此认为在姚明诉可口可乐案中,集体肖像权的内容是,国家体育总局获中国男篮协会或某家公司(约定)可以对国家男篮全体成员的集体肖像进行使用、收益的权利。这个权利不是一个单一的权利,而是一群人的肖像权的集合,其基础是一个个肖像权,它应该来自于国家队队员对自己肖像权中的使用、收益权的让渡,且一般情况下,让渡的权利内容相同。让渡之后,他们的肖像只是可由国家体育总局或其他单位在某个有限的范围内使用、收益而不是形成一个不同于个人肖像权利的集体肖像权。不能不说其论述没有道理。否认了集体肖像权可作为一个独立的权利,同样忽略了集体肖像权全面内涵。集体对集体肖像的权利不能仅停留使用收益权,若只是让渡部分权能则集体对集体肖像的权利则受到过分限制,而且也不利于集体肖像的合理商业化利用,可以想象经营者在利用集体肖像时要征得所有人的同意是比较耗费时力的,有时甚至是不现实的。

四、集体肖像权的法律保护

(一)侵害集体肖像权的认定

侵害集体肖像权主要是未经集体允许,非法使用集体肖像以谋取利益的不法行为。非法使用既包括营利也包括非营利性使用。

第一,依据侵害对象可以分为对集体肖像的侵害和对集体肖像中的个人肖像的侵害。前者集体可以主张如三军仪仗队只能由其行使;对于无归属的集体肖像的侵害,集体肖像的全体成员也可共同主张,集体肖像的全体成员享有维护集体肖像的肖像利益的权利。请求行为人承担侵权责任所获得的利益应归属集体肖像的全体成员,支出费用也应由全体成员负担。个人独占的则构成对集体肖像其他成员的侵权。在使用集体肖像是若以特写,或在以文字提示,或语言提示突显个人肖像,使其个性大于整体或者从集体肖像中抽取单列,具有故意应认定是对个人肖像权的侵害后者则由个人主张

第二,依据侵害主体可以分为来自成员或集体的侵害和来自二者之外的第三人侵害。对于前者一般是越权行为一般通过内部协商解决,不成则以集体或个人(与前对应)的名义向法院,侵权人同样要负担一定的赔偿义务;对于后者可适用前一种方案具体解决。

(二)集体肖像权与集体肖像中个体肖像权的冲突及解决

非集体肖像中的个人肖像的自然人肖像权的行使不会受到集体组织的限制,而集体肖像中的个人肖像权人行使权利是可能会受到集体肖像使用合同或者是集体与个人的等约定以及不成文的行规惯例的影响(当然行规惯例的应用还适应建立在法律的大前提之下),但这不是对个人肖像权的侵害和剥夺实则是一种特殊法律关系调整之下的权利义务关系。无可厚非,这也是以平等自愿和私法自治的结果。同时集体行使集体肖像权的时候也应遵循事先约定以及法律规定。既要使集体肖像中各成员的肖像权得到充分有效的保护,又要保证集体肖像各权利主体(包括集体组织)对集体肖像的合理使用权。一般原则是注重对肖像权的保护应重视其人格利益。

首先应确定合理使用范围:既包括个人的也包括集体的,在此范围内都无需经过对方同意就可以自行行使,不构成侵权。集体行使时应注意尊重个人的人格;个人行使肖像权时应有一定的注意和对第三方的告知义务。而对于第三人的使用一般应以合同定之。

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我们认为，可对少年司法制度作如下定义：国家司法机关和司法性组织应用法律法规处理涉及未成年人的诉讼案件和非诉讼案件，对少年犯罪人进行保护、教育和改造，以实现保护少年和社会双重目标的一种专门司法制度。有学者认为，根据社会学的观点，司法制度是由概念系统、组织系统、规则系统和设备系统所构成，这与法国社会学家弗里德曼关于法律制度是由结构、实体以及文化所组成的观点有很大的类似之处。概念系统就是司法制度的理论基础，不同类型的司法制度，其理论基础并不相同。组织系统就是司法组织体系，它由各个司法机构和法律授权的专门组织所组成的有机统一体。规则系统是指司法规范体系，包括司法组织规则和司法活动规则。设备系统是指司法物质设施，是司法组织赖以进行正常活动的物质基础，包括法庭、监狱以及其他物质设备。概念系统和规则系统属于“软”系统，组织系统和设备系统属于“硬”系统，司法制度就是一个“软”“硬”皆备的大系统。对此，笔者深以为然。

一、我国少年司法制度的不足

我国的少年司法制度自建立以来，取得了很大发展，为预防、控制和减少少年犯罪作出了功不可没的贡献，但与发达国家具有百多年历史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有许多不足。

在规则系统方面，表现为独立的、完善的少年司法法律体系的缺失。首先，表现为现有法律规范对未成年人的保护规定不够完善。我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》等法律有关条款，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门关于办理少年刑事案件的司法文件，都对少年违法犯罪案件的处理，作了一些特殊规定，特别是作为纲领性的少年保护法律，《未成年人保护法》对我国未成年人的保护更是作了全面规定，但上述法律法规关于少年权益保护的规定缺乏可操作性，道德性、号召性条款过多，缺乏法律责任方面的规定，对实际操作过程中的一些问题也没有详细明确的界定。其次，表现为没有形成独立于成年犯罪人的少年法律体系。现代世界多数国家针对未成年人违法犯罪的特殊情况，一般均有专门的立法，如德国制定了《少年法院法》、印度制定的《儿童法》、日本制定有《儿童福利法》、《少年院法》、《少年审判规则》等有关少年的专门法规，集中规定少年案件实体与程序问题，切实做到对未成年人犯罪后受到的法律追诉、审判和实施的监改方式、处罚方法与成年犯罪人有所不同，以期实现少年司法制度的特有目的。与此相比，我国未成年人违法犯罪的专门立法很少，有关少年犯罪、少年权益的保护，主要依靠调整成年人违法犯罪的法律法规来进行调整，未能充分关注少年犯罪人身心的特殊性，没有对少年人实行区别对待、加以特别保护，可以说是不公正、不合理、也是不科学的。再次，表现为法律规定法院受案范围过于狭窄。我国审判机关依法受理的少年案件，主要是有关未成年人刑事犯罪案件，不包括违法案件，更不包括需要监督和照管的案件。有必要借鉴发达国家成熟经验，适当扩大我国少年法庭的受案范围。最后，表现为立法落后于司法实践需要。纵览现有的立法，虽然对少年司法制度有所规范，但无论是数量还是内容都与社会现实的需要不相适应。实践中，有些具有生命力的少年司法做法却没有法律对此作出规定。

在组织体系方面，表现为未成年人司法专门机构的不健全。我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构、少年律师机构等。由于系统功能的整体性，少年司法机构的不健全使得少年司法制度的整体优势无法发挥，不能很好地贯彻教育、感化、挽救等对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。

在概念系统上，表现为对少年司法制度独立价值认识不足。时至今日，在许多人观念中，对未成年人的刑罚观不是站在社会发展之于未成年人特殊保护价值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱势群体的天然同情、怜悯的感性认识来看待未成年犯罪人的处遇，把制度上的要求视为司法者情感上的恩赐，虽然一般而言并无不可，但因社会治安不好开展严打时，此种价值观往往会导致对未成年人待遇的忽视。

在设备系统方面，表现为少年司法制度赖以运作的物质条件及高素质的少年司法工作人员的欠缺。在我国现阶段，社会经济尚不十分发达，不少地方的财政收入难以满足正常的社会发展需要，司法部门正常的办案经费不能得到充分保证，完善的狱政设施及高素质的少年司法人员严重不足，难以完全实现法律所规定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很难达到少年司法的目标。设备系统的不足具体表现为以下几点：从司法机构及人员来看，现行兼职型少年司法机构和人员在工作中，由于司法力量相对不足，往往要身兼数职，需办理大量普通刑事案件，这使得他们常常无暇他顾，无形中影响了对少年犯的跟踪帮教工作；从少年司法工作人员的素质来看，真正素质高，能力强的、理想的少年司法工作者十分缺少，与少年司法工作的高要求很不适应。

二、我国少年司法制度完善之构想

（一）进一步完善少年司法制度的概念系统

我国相关立法虽已将“教育、感化、挽救”、“以教育为主，惩罚为辅”等先进的少年司法理念确立为少年司法活动的指导原则，但人们对确立此原则的法理学根据并非十分了解，以至于人们对少年司法制度的独立性价值认识不足，认为国家对少年犯罪人的宽大处理仅是出于对其同情、怜悯。此种认识的偏差，不利于人们自觉地贯彻少年司法原则，确保少年司法目标的实现，故有必要明确构建少年司法原则的法理学根据。一般认为，此原则确立的法理学根据主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、国家亲权理论、刑事近代学派理论等。

（二）完善我国少年司法制度的规则体系

如前所述，我国少年法律体系存有严重不足，亟需完善，这既是履行国际条约义务的要求，也是实践的迫切需要。我国是《北京规则》的参与制定国和缔约国，该条约要求成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用少年的法律、法规和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。” “应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”。

首先，构建独立于成年人的少年法律体系。我国现有不少学者业已提出了建立我国少年法律体系的见解。有的学者主张制定一部综合性的少年法典；有的学者主张在现有刑法典基础上，单设少年犯罪的特殊章节，条件成熟时再制定少年刑法、诉讼法、法院组织法和其他有关规定；有的学者主张为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，构建一个有中国特色的少年法律体系。上述观点表明我国学者关于应该完善少年立法已取得了共识，存在分歧的只是采用何种法律表现形式。笔者以为少年立法重要的固然是内容，但形式也是应该慎重考虑的。我国目前有关少年的立法就是一种分散式规定形式，这种形式使得少年法律显得过于分散，系统性不够，未能突出少年司法制度应有的独立性、重要性，不便于人们掌握运用少年法律保护少年人的合法权益。此外，此种分散形式使得少年司法规定缺少应有的总的指导原则总领全局，不利于少年法律体系构建的和谐统一。鉴于此，笔者以为第一种主张是妥当的，第二、三种主张存在的缺陷和我国目前少年法律体系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具体制定我国综合性的少年法典时，可借鉴德国少年法院法的立法模式。该法详细规定了少年法院法的适用范围、指导原则、少年违法行为及其后果、少年法院组织和少年刑事诉讼程序、执行和行刑等少年犯罪案件的实体和程序问题。 转贴于

其次，完善少年法律对少年权益的保护规定。如前所述，我国少年法律对少年权益的保护规定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事实体方面，应明确规定少年司法工作的基本原则、宗旨与目的，强调保护处分为主，刑事处罚为辅，奉行优先保护少年原则；根据未成年人自身特点，明确规定罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役刑罚及过于严厉的死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑对未成年人不适用，因为此类刑罚对犯罪未成年人来说要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪记录，影响其重返社会，要么处罚过重，有违国际轻刑化趋势与教育保护的少年司法原则；对未成年犯罪人应增加相对不定期刑及前科消灭制度的规定，以便更好地发挥对未成年人的教育改造功能；在缓刑适用上应做出与成年人不同的特别规定，缓刑条件不应过于严格，提高对未成年人的缓刑适用率，切实贯彻非监禁化的少年司法原则；对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的原则进一步具体化，增加规定的可操作性，减少自由裁量权的滥用对少年权益的侵害；建立适合未成年人自身特点的刑罚裁量与执行制度，扩大非刑罚处罚措施的种类等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的专门立案、侦查、起诉、审判、执行制度，由少年警察、少年检察、少年审判、少年矫正等专门机构和人员行使相应职权，采取与成年人不同的方法，如在调查少年犯罪行为的同时，注意调查少年犯罪人出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查其犯罪事实和犯罪动机；在审理上，采取不公开的形式，与成年人分开审理，审理时必须态度诚恳等；在处理上，对未成年人贯彻宽大原则。在执行方面，建立起一套包括监禁、缓刑和假释的未成年罪犯的刑罚执行制度体系，以满足教育、挽救未成年罪犯的需要。

再次，扩大少年法庭对少年案件的受理范围。由于国外大多数国家使用广义的少年概念，所以少年司法制度的管辖范围是宽泛的，不仅包括违法犯罪少年，而且包括“需要监督的少年”和“需要照管保护的少年”，如日本的家庭裁判所管辖的少年案件是非常广泛的，从对象来看，包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年；从内容来看，包括应受刑事制裁的刑事案件、未构成刑法上的犯罪、构成刑法上犯罪但不应受刑事制裁的保护案件和危害少年福利的成人案件。我国少年法庭受案范围仅限于少年刑事案件的局面不利于充分发挥少年法庭对未成年人的保护和教育，故有必要借鉴发达国家在少年司法制度建设方面所积累的成功经验，将少年严重不良行为和违法行为纳入到少年法庭的受案范围之中，适用严格的少年司法程序进行处理，加强对少年人教育、感化、挽救，避免行政机关处理过程中的随意性。这与《北京规则》确立的减少司法干预原则并不矛盾，因为适当扩大少年法庭的受案范围，目的主要在于加强对少年教育保护，这与《北京规则》减少对少年司法干预的精神是一致的。

最后，加快立法步伐，满足现实对法律的迫切需要。我国关于少年司法的许多规定，处于规章、行政命令的层次、缺乏权威性和统一性，如公安部《看守所条例》；有的处于试行、暂行阶段，没有进一步总结定型，上升为法律，如1986年司法部颁发的《少年犯管教所暂行管理办法（试行）》；有的还没有相应的、配套的、完善的、可操作性的法规，如《少年犯罪立案、侦查、起诉法》等；有的是在计划经济体制下制定的，已时过境迁，无法适用了，如1954年《劳动改造条例》等。对于此类规定，应在总结实践经验的基础上加以完善，通过法定的立法程序将其转化为法律。另外，对于司法实践中出现的富有生命力的做法，应该加紧调研，尽快将其成功的做法通过立法程序上升为法律，解决无法可依的尴尬局面。

（三）完善我国少年司法制度的组织体系和设备体系

少年司法制度有狭义和广义两个方面。狭义少年司法制度仅指少年案件审判制度，广义的少年司法制度包括少年审判制度、少年警察制度、少年检察制度、少年监狱制度、少年律师制度、少年调解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。从多数国家少年司法制度的发展来看，大体经历了由狭义的少年司法制度向广义的少年司法制度过渡的阶段。目前，人们对广义少年司法制度具体范围认识存有差异，但多数国家认同对少年刑事被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教一条龙的少年司法体系。 我国对此可以借鉴，设立与少年法庭相配套的少年警察、少年检察、少年辩护、少年矫治等制度，积极发挥少年司法制度在预防少年犯罪、教育保护矫治少年犯罪人的整体作用，实现少年司法制度既保护少年合法权益，也保护社会利益的双重目的。在两者发生矛盾冲突的时候，优先保护少年犯人的利益。

为了确保上述制度的有效运作，随着经济发展，财政收入不断增加，可对少年司法制度建设加大投入，建立起与上述少年司法制度相配套的硬件设施，比如少年犯管教所、少年犯羁押所、独立的少年法院等，实现对少年犯人分押、分管、分审；加强对专门少年司法人员的培训工作，使其了解少年司法与成年人司法的不同，明确少年司法工作的重要性与复杂性，胜任少年司法工作并热爱少年司法工作。世界上许多国家和地区都设立了少年法院，取得了很好的效果，值得我们借鉴。

[参考文献]

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    （一）诉讼实施权与当事人适格、正当当事人

    与德国理论相比，中国和日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人之间的关系上存在着本末倒置的现象，原告、被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成为正当当事人，而不是由于其为正当当事人而拥有诉讼实施权。对于这一现象，日本东京大学高桥宏志教授也指出，“在母国法的德国，这一概念似乎多被表述为诉讼实施权，那么为何在我国较多地适用当事人适格之表述，其原因尚还不太明确。”{1}本文认为，产生这一现象的原因之一就在于日本以及我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现了偏差，从而形成了德国、日本两种解释模式。

    德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待，而是严格地将其两者区分开来：当事人适格属于诉讼正当性的要件，而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条件。{2}也就是说，诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆，诉讼实施权是指以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。这一权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有。而当事人适格涉及的问题是：原告是否依照实体法享有他所主张的权利（所谓的主动适格）以及该权利是否针对被告（所谓的被动适格）。如果缺乏主动适格或者被动适格，则应视为无理由而驳回，而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法，{3}可见，在德国，诉讼实施权属于程序性条件，而当事人适格属于实体性要件，由此推导出“有诉讼实施权的起诉者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人”的结论。也就是说，诉讼实施权和当事人适格在母国法的德国并不是等同或者几乎等同的概念，这是因为谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼，{4}即享有诉讼实施权；至于是否为正当当事人则有待法院经过实体审查之后加以确定。总而言之，诉讼实施权是当事人适格的基础，诉讼实施权是当事人适格的必要条件，但不是其充分条件。

    日本学者通说将当事人适格、诉讼实施权以及正当当事人等同或者几乎等同起来加以研究。三月章教授认为，当事人适格系指对于属诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。就权限而言，具有当事人适格之人就拥有诉讼实施权或者诉讼参与权。具有当事人资格之人也称为正当当事人。{5}新堂幸司教授也认为当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或者法律关系，可以作为当事人来实施诉讼，要求本案判决之资格。具有这种资格之人的权能，被称为诉讼实施权。具有这种资格或权能之人，被称为正当当事人。{6}而日本第四代民事诉讼法学领军人物高桥宏志教授则直接指出，“当事人适格也被表述为正当当事人或诉讼实施权”。{7}由此可见，日本学者通说不区分诉讼实施权、当事人适格、正当当事人，将诉讼实施权于当事人适格等同起来，作为诉的正当性因素。{8}

    我国学者通说认为，就具体特定诉讼，具有当事人适格的人，可以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。此种权能或权限，在德国、日本等国和我国台湾地区理论上称为诉讼实施权或诉讼遂行权（prozessfuhrungsrecht, prozessfuhrungs-befugis）。对特定的诉讼或诉讼标的有诉讼实施权或者诉讼遂行权的人，或者就特定诉讼有当事人适格的人，即为本诉讼的正当当事人（die richtige partei）。因此，当事人适格、正当当事人、诉讼实施权或者诉讼遂行权，语义相同，{9}进而，我国学者得出“当事人适格、正当当事人与诉讼实施权的含义基本相同”{10}的结论。综上所述，我国民事诉讼法学者基本上都将诉讼实施权、当事人适格与正当当事人等同或者几乎等同对待，并且认为由于当事人适格导致当事人具有诉讼实施权，而不是由于当事人具备诉讼实施权，所以才是正当当事人。换言之，我国学界普遍采日本解释模式。{11}

    从上述的分析我们可以看出，在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人的关系处理上存在着两种模式：德国模式和日本模式。德国模式认为诉讼实施权是诉的合法性要件，而当事人适格是正当性要件；而日本模式则将三者等同或者几乎等同起来，作为正当性要件加以对待。我国台湾地区学者以及祖国大陆学者的通说均为日本模式。结合我国著名民事诉讼法学者肖建华教授的有关民事诉讼当事人的研究成果，{12}我们大致可以认为，德国法所谓的“诉讼实施权”对应的主体应当是“当事人”，而不是“正当当事人”。日本通说所谓的“诉讼实施权”对应的主体则是“正当当事人”，日本中村民事诉讼法学派及我国双重适格说所谓的“诉讼实施权”则分为两个层面，分别对应“当事人”和“正当当事人”。

    将诉讼实施权与当事人适格俨然区分开来固然有强化程序独立性的功能，但是，即使将诉讼实施权定位为诉的正当性要件，并辅之以形式当事人理念，并不会对当事人的实体权利或者程序权利的行使造成实质性妨碍。此外，基于没有足够充分且正当的理由表明有必要修正表达习惯，因此，本文倾向于将诉讼实施权定位为诉的正当性要件。

    尽管如此，诉讼实施权和当事人适格还是不能简单地完全等同起来。一方面，在本文的理论框架内，当事人适格传统意义上的基础，即管理权或者处分权仅仅构成诉讼实施权的要件之一，因而，不能将当事人适格与诉讼实施权完全画上等号。另一方面，诉讼实施权强调的是权能，当事人适格强调的是资格，而资格和权利之间存在着一定的区别，资格只是权利的众多属性之一。{13}权利就是类型化的自由，既为自由，则权利主体享有相应的处分权，而资格则是一种获得某种特定权利的可能性，能否获得权利还取决于其他条件，就资格本身而言，享有资格的主体对资格不具有直接的处分权能。换言之，区分诉讼实施权和当事人适格的价值就在于诉讼实施权具有处分权能，而当事人适格不具备处分权能，故对其区分还是具有重要意义。

    （二）诉讼实施权与诉权

    民事诉讼法的宗旨在于解决纠纷、保护私权。法院通过诉讼程序明确私权，通过强制执行程序实现私权。在通常情况下，诉讼程序是执行程序的前置性程序，因此，能否启动诉讼程序事关民事权益能否得到国家的司法救济，而能否启动诉讼程序就是诉权所要解决的问题。诉权的概念起源于罗马法，actio一词在罗马法中的原意是指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。{14}在罗马法时代，由于实体法与程序法不分，“有诉才有救济”的制度所谓的“诉”兼有实体法请求权与程序法诉权的双重属性。随着程序法的独立，为了解释当事人何以进行诉讼而发展出诉权学说。但是，由于法治背景与法学理念的不同，诉权学说经历了一系列的演变与纷争：先后经历了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否定说、多元诉权说等诸多学说的发展。在现阶段，公法诉权说属于通说，但其又经历了抽象的公法诉权说（抽象诉权说）、具体的公法诉权说（具体诉权说、权利保护请求权说）、本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）、司法行为请求权说（诉讼内诉权说）等不同学说。目前，德国的通说是司法行为请求说，{15}而日本的通说是本案判决请求权说。{16}司法行为请求说主张诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利，是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上的权利，它并不是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权能。本案判决请求权说则主张诉权是要求法院为本案判决的权利，是当事人请求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。{17}

    由此可见，诉权的内涵存在着多种理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陆法系国家学者大体上能够贯彻体系强制，即在其论述中使用同一层面的“诉权”概念，因而尚没有造成大规模的混乱。{18}然而，我国民事诉讼法学者对诉权的理解各不相同，在使用“诉权”一词时，往往不事先界定其所谓的“诉权”是何种层面意义上的诉权，甚至在同一部著述中也不能贯彻体系强制，为了实现不同的论证目的，而有意采用不同层面意义的“诉权”概念。尽管对“诉权”的理解不尽相同，多数民事诉讼法学者支持诉权“宪法化”，积极推进“诉权入宪”。但是，仍有部分学者指出，应当“入宪”的是裁判请求权，{19}而诉权只不过是宪法层面权利的裁判请求权在民事诉讼法的体现而已{20}。从而提出裁判请求权与诉权的相互关系的问题。

    在诉权、裁判请求权的关系上，存在着不同的观点，日本宫泽俊义教授主张裁判请求权就是司法行为请求说层面的诉权；{21}日本新堂幸司教授主张裁判请求权作为诉权的核心内容；{22}我国刘敏教授则主张将裁判请求权作为司法行为请求权层面的诉权只是反映裁判请求权的某一方面内容，而没有涵盖裁判请求权的全部内涵。{23}

    本文认为，抽象诉权层面的诉权和裁判请求权的关系只是解释选择问题，而并非价值判断问题。这是因为不管使用“诉权”还是“裁判请求权”来表述“right to access to jus-tice”，只要人们对其所界定的内涵一致，根本不会影响到公民行使诉诸法院和要求公正审判的权利，也不影响相应的民事诉讼法规范设计。对于解释选择问题，不存在是非之分，只存在优劣之别。优劣的决定性因素之一就是使用上的便利。由于诉权本身存在诸多种理解，使用者在使用时必须说明其所使用的“诉权”是指哪一层面的诉权，而裁判请求权则直接指向惟一的内涵，使用者在使用时无需做过多的事先交代，故裁判请求权使用起来更为方便。因而，本文提倡使用“裁判请求权”的概念。

    此外，基于同样的道理，对于扣除“裁判请求权”内涵的“剩余诉权”也可以通过使用另一个专有名词以寻求使用上的便利。本文认为可以通过诉讼实施权来表述“剩余诉权”。其理由是：纵观现存的各种诉权学说，大致可以分成抽象诉权论和具体诉权论，对于抽象诉权论层面的诉权，可以通过“裁判请求权”加以涵盖，而对于具体诉权论层面的诉权，则可以通过诉讼实施权来加以涵盖。换言之，本文持诉权二元观，认为诉权有抽象诉权、具体诉权两个层面，但是，由于诉权概念的严重涣散性，为了使用上的便利，使用“裁判请求权”指代抽象层面的诉权，使用“诉讼实施权”来指代具体层面的诉权。这一点也符合大陆法系国家的发展趋势，前者犹如罗森贝克的《德国民事诉讼法》一书不再设置“诉权论”，而直接使用“司法请求权”的概念；{24}后者犹如新堂幸司的《新民事诉讼法》将“诉权论”放在“诉讼要件”项下加以论述，并指出诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立要件的本案判决之权利。{25}

    综上所述，本文认为，诉权、裁判请求权、诉讼实施权的关系大致可以用如下公式加以表述：诉权=裁判请求权＋诉讼实施权。

    （三）诉讼实施权与纠纷管理权

    纠纷管理权学说由日本民事诉讼法学家伊藤真教授所创立。该说认为，在起诉前的纷争过程中，具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动之人，换言之，通过实施种种解决纠纷行为来创造纠纷实体本身之人，将被赋予纠纷管理权。纠纷管理权并不否定这种自己的个人利益直接遭受侵害者的当事人适格，而仅仅意味着向直接受害者以外之人进行当事人适格的扩张。纠纷管理人所获得的判决，无论是有利还是不利都将拘束其他纠纷当事人，不过，并不拘束其他并行地享有纠纷管理权之人。{26}然而，我国著名民事诉讼法学家江伟教授则将纠纷管理权作为形式当事人（即非争讼实体权利义务主体作为当事人）的适格基础，并将纠纷管理权区分为法定纠纷管理权和意定纠纷管理权，前者对应于法定诉讼担当制度，后者对应于任意诉讼担当制度{27}应当说，我国学者所谓的纠纷管理权并不是日本学者所称的纠纷管理权，而只是借用其名称，前者要求具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动，而后者则要求法律的明文规定或者实体当事人的明确授权。

    基于继承我国学者理论创新的勇气，本文也试图对纠纷管理进行新的理解。在本文的理论框架里，首先，纠纷管理权为诉讼实施权的上位概念，拥有纠纷管理权的主体不但可以诉诸法院，还可以通过与对方当事人达成和解、调解协议，签订仲裁协议进行仲裁等其他纠纷解决方式来谋求纠纷的解决。其次，纠纷管理权的来源有两支，其一，基于实体的纠纷管理权，主要针对争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形；其二，基于程序的纠纷管理权，主要针对非争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形。再次，基于实体的纠纷管理权可以根据其产生方式的不同，分成争讼实体权利义务主体作为解纷主体的纠纷管理权、法律许可的诉讼信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权以及基于普通信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权三种；{28}基于程序的纠纷管理权也可以根据其产生的方式的不同，分成基于法律规定的程序纠纷管理权和基于实体权利义务主体授权的程序纠纷管理权两类，这两类程序纠纷管理权在民事诉讼法上分别对应着法定诉讼担当制度和任意诉讼担当制度。最后，对纠纷管理权作出这种新解读的目的在于澄清以下观点：纠纷解决手段有多种，而将纠纷管理权作为诉讼实施权的基础固然没有不妥，但是，有必要强调纠纷管理权对应的具体权限不仅仅局限于诉讼，而这一点，在我国现行法律规定中有着深刻的体现。{29}

    综上所述，诉讼实施权是纠纷管理权项下的一种权能，而纠纷管理权除了具备诉讼实施权能以外，还有仲裁实施权能、和解实施权能、调解实施权能等等其他解决纠纷的权能。这里对“纠纷管理权”所进行的新解读与我国当前倡导的“多元纠纷解决机制”在理念上一脉相承。可以认为，诉讼实施权并不等同于纠纷管理权，而只是纠纷管理权的一种权能，与此同时，享有纠纷管理权的主体未必享有诉讼实施权，这是因为纠纷解决的途径是多种多样的，当事人的纠纷存在解决的必要性并不等同于该纠纷就有付诸诉讼的必要性，即纠纷管理权主体想要获得诉讼实施权还必须以系争标的具备诉的利益为条件。

    二、诉讼实施权的构成要件

    德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授认为，诉讼实施权是指以自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权利。{30}该定义简单明了地传达出诉讼实施权的含义，但是，却未能够对诉讼实施权的构成要件作出任何回应。截止目前，国内尚未检索到有关诉讼实施权构成要件的有关论述，而诉讼实施权构成要件的检讨对司法实务具有重要积极意义，{31}因而，本文在此对诉讼实施权的构成要件进行不周延的探析，提出诉讼实施权的两构成要件说，以期能够激发学术界对诉讼实施权构成理论展开深入研究。

    首先，系争主体必须对系争标的具有纠纷管理权。对系争标的获得纠纷管理权的方式主要有以下几种：第一，为实体权利或者法律关系主体，包括原实体权利或者法律关系主体，诉讼承担人，诉讼标的继受人以及法律许可的诉讼受托人等；{32}第二，法律明文规定将诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体处移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指法定诉讼担当人；第三，实体权利或者法律关系主体在法律许可或者司法默许的范围内将其诉讼实施权移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指任意诉讼担当人。

    其次，系争标的必须符合诉的利益。诉的利益有广义和狭义之分，狭义的诉的利益是指侵权事实或纠纷事实的发生，使得侵权事实或纠纷事实具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性；广义的诉的利益则包括纠纷的可诉性，{33}当事人适格，以及狭义的诉的利益。这里所谓的诉的利益是从狭义的角度加以理解的。之所以将诉的利益作为诉讼实施权的构成要件之一，就是因为诉的利益强调的是诉讼标的本身付诸司法审理的必要性，而传统的当事人适格只是强调起诉者或者应诉者对该具有交付法院审理必要的诉讼标的进行诉讼的正当性。从这个角度来分析，诉的利益并非是“主体的‘诉的利益’”，{34}而是“诉讼标的的‘诉的利益’”。这是因为诉的利益是“关于择选应作出本案判决之诉讼标的的要件”，而当事人适格则是“有关择选应作出本案判决之当事人的要件”。{35}换言之，诉的利益是当事人适格的前提，只有在侵权事实或纠纷事实具有动用国家司法权力加以解决的必要性时，才有进一步考虑具体起诉者或者应诉者是否为最能使纠纷获得必要、有效且妥当解决之人。

    再次，纠纷管理权和诉的利益必须同时具备。一方面，对系争标的具有纠纷管理权并非是享有诉讼实施权的充分条件。尽管在司法中心主义的思潮影响下，民事案件的受案范围呈现出日益扩大的趋势，但是，价值的多元化决定了纠纷解决机制的多元化，加之司法本身的诸多局限性，致使法院只是对有限的纠纷进行受理。因而，纠纷管理权人未必就是诉讼实施权人。另一方面，系争标的符合诉的利益也并非享有诉讼实施权的充分条件。即使系争标的本身具有诉的利益，也只有纠纷管理权人享有诉讼实施权，除此以外的其他人并不享有诉讼实施权。由此可见，只有在纠纷管理权人对具备诉的利益的系争标的时才享有诉讼实施权。这与兼子一教授将诉的利益称为客观的诉权利益，而将当事人适格称为主观的诉权利益具有共通之处{36}。

    最后，诉讼实施权人是否具有自己的利益不应成为诉讼实施权的构成要件。罗森贝克的经典著作认为，在诉讼实施权的意定移转中，不仅需要权利人明确的授权，还要求诉讼实施权人具有自己的利益，而且授权本身不足以让其具有自己的利益，以防止诉讼实施权的受让人不公平地损害对方当事人的地位。本文认为，任意诉讼担当制度的适用固然会带来消极后果，但是，这些后果并非不能从制度设置上加以克服，而且要求任意诉讼被担当人具备自己的利益，倘若该利益与任意诉讼担当人的利益相冲突，反而不利于充分发挥任意诉讼担当在纠纷解决实效性方面的功能；倘若要求任意诉讼担当人与任意诉讼被担当人之间构成共同诉讼人关系，那么又显得对任意诉讼担当制度的适用作出了过于苛刻的限制。此外，随着社会的发展，出现了大量扩散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及个人同类型利益（homogeneous individual interest）遭受损害，却缺乏有效个别性司法救济的途径，因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼、示范性诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中，起诉者并非总是存在着自己的利益，因而，，要求诉讼实施权人具有自己独立的法律利益过于苛刻，也不符合现实，不应该将其作为诉讼实施权的构成要件。

    综上所述，本文所谓的诉讼实施权不同于传统民事诉讼法学理论的诉讼实施权，因为其不仅要求纠纷管理权的要件，而且要求诉的利益的要件，而传统民事诉讼法学理论将诉讼实施权与诉的利益处于并列的地位。尽管诉的利益是在当事人适格基础—管理处分权学说不适用于消极确认之诉、难以圆满解释形成之诉等弊端的前提下产生的修正性学说，但是人们的思维已经习惯于将诉讼实施权仅与当事人适格联系在一起，因而，新近出现的诉的利益尚没有纳入诉讼实施权的范畴内也是理所当然的事情。然而，不可否认的是，不管是传统的管理处分权（本文纳入纠纷管理权的范畴），还是诉的利益，它们都起着共同的功能—奠定诉讼实施权的基础。因而，本文认为，诉的利益应当与纠纷管理权处于并列关系，共同作为诉讼实施权的基础。

    三、诉讼实施权的类型化

    具备纠纷管理权（系争主体方面）以及诉的利益（系争标的方面）双重要件才会产生诉讼实施权。然而，随着诉讼实施权的产生方式、渊源关系、排他性程度等的不同而在适用规则上有所区别。

    首先，根据诉讼实施权是基于法律的明文规定还是根据实体权利人的主观意志产生，诉讼实施权可以类型化为法定的诉讼实施权和意定的诉讼实施权。前者是指根据法律的明文规定而产生的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以及法定诉讼担当人的诉讼实施权。后者是指根据实体权利或者法律关系主体的授权而取得的诉讼实施权，对应着任意诉讼担当人以及诉讼信托人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：对于立法者而言，需要充分运用价值衡量原则，对法定的诉讼实施权的设置以及意定的诉讼实施权的限制条件进行足够充分的正当性论证；对于司法者而言，对法定的诉讼实施权只需严格依据法律规定执行即可，而对意定的诉讼实施权则除了审查法定条件以外，还需要进行价值判断，考察具体情形下的意定的诉讼实施权是否违背法律原则与基本精神。

    其次，根据诉讼实施权之间的渊源关系，可以将诉讼实施权分为原生的诉讼实施权和次生的诉讼实施权。前者是指基于实体法的规定而对系争标的享有的诉讼标的，对应着实体权利人的诉讼实施权。后者是指从实体权利人处移转而来的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以外主体的诉讼实施权，其中后者还可以进一步类型化为法定次生诉讼实施权和意定次生诉讼实施权。这种类型化的价值在于：原生的诉讼实施权无需专门进行正当性论证，因而，实体权利人作为诉讼实施权主体是原则；而次生的诉讼实施权则在某种程度上限制甚至剥夺了实体权利人的诉讼实施权，因而，实体权利人以外的人作为诉讼实施权人是例外，需要对其进行正当性论证。

    再次，根据诉讼实施权的排他性，可以将诉讼实施权类型化为排他的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权，前者是指只有一个主体对系争标的享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是惟一的；而后者是指针对同一系争标的，有两个以上主体享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是复数的。这种类型化的价值在于：第一，在通常情况下，实体权利人是排他的诉讼实施权人，实体权利人以外的人没有合法且正当的事由不得干预他人对纠纷事项的管理，否则就违背私法自治原则。第二，如果排他的诉讼实施权被赋予了实体权利人以外的其他主体，那么，在这种情况下，实体权利人的诉讼实施权或者被依法剥夺，或者被依自愿原则放弃。由于在这种情形下，实体权利人丧失了司法救济的机会，因而，要求立法者进行最为严谨的正当性论证（针对法定排他诉讼实施权的情形），要求司法者对实体权利人的自愿进行最为严格的解读（针对意定排他诉讼实施权的情形）。第三，竞合的诉讼实施权的数个主体之间行使诉讼实施权的顺序既可以由法律明确规定，也可以由该数个主体之间进行约定，但是，在竞合的诉讼实施权的背景下，对诉讼的安定性、对诉讼相对方的利益保护均有可能造成损害。因而，应当对竞合的诉讼实施权进行相对于排他的诉讼实施权更为严格的限制。此外，竞合的诉讼实施权人不能同时或者先后对系争标的起诉或者应诉．否则将致使对方当事人处于诉累之中。{37}

    复次，根据诉讼实施权的取得方式，诉讼实施权可以类型化为原始的诉讼实施权和继受的诉讼实施权。前者是指诉讼实施权人并非从其他主体处受让而来，而是依据法律的规定，最初取得诉讼实施权，对应着实体权利人以及法定诉讼担当人的诉讼实施权；后者是指基于一定的法律行为或基于法律事实从原始的诉讼实施权人受让而来诉讼实施权，主要对应着任意诉讼担当人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于继受的诉讼实施权的效力需要审查授权行为的有效性，而原始的诉讼实施权则基于法律的明文规定而没有法官对诉讼实施权行使自由裁量权加以个别性认定的空间。

    最后，根据诉讼实施权主体多寡，诉讼实施权可以类型化为个体的诉讼实施权、团体的诉讼实施权以及集体的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：在应然层面上来分析，个体的诉讼实施权往往涉及的是私益，团体的诉讼实施权则涉及特定多数人的利益，集体的诉讼实施权往往涉及不特定多数人的利益，因而，随着系争标的所涉公益程度的逐渐加深，其诉讼程序设置也逐渐从当事人主义逐步转向职权主义，因而对诉讼实施权的限制也就逐步更加严格。

    四、诉讼实施权的处分权能

    结合前文有关纠纷管理权的论述，基于实体的纠纷管理权相当于学界通说所谓的实体权利或法律关系主体所享有的“实体的诉讼权能”(sach legitimation)，而基于程序的纠纷管理权则相当于学界通说所谓的非实体权利或法律关系主体所享有的“程序的诉讼权能”(process legitimatio)。结合本文有关诉讼实施权构成要件的论述，实体纠纷管理权人是系争标的的主体，对该实体法上的权利或者法律关系享有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权；而程序纠纷管理权人则不是实体法上的权利或者法律关系的主体，但基于法律的规定或者实体当事人的授权而对该诉讼标的有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权。

    从上述的分析我们可以看出，诉讼实施权的基础除了要求系争标的具备诉的利益以外，还要求系争主体对系争标的享有实体的管理处分权或者程序的管理处分权。因此，诉讼实施权的归属主体既可以是实体权利或法律关系主体本人，也可以是实体权利或法律关系主体以外的第三人。诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体移转给第三人的原因或者是立法者基于某种更高价值的追求而强行将诉讼实施权进行一定的处分（如法定诉讼担当、检察机关作为原告的公益诉讼），或者是实体权利或者法律关系主体在法律明示或者司法默示的范围内基于其意志自愿将诉讼实施权进行一定的处分（如任意诉讼担当、诉讼信托）。

    基于诉讼实施权由发生争议的法律关系主体享有是常态，而争议法律关系的主体被剥夺了诉讼实施权，或者诉讼实施权被转移给不享有权利的人或者只享有部分权利的人是例外，所以德国学者得出只有在非实体权利或者法律关系主体作为诉讼实施权的归属主体的情况下，拥有诉讼实施权或者诉讼实施权的缺乏才有意义的结论。{38}由此可见，实体权利或者法律关系主体享有诉讼实施权是理所当然的事情，因而，诉讼实施权的研究重点在于诉讼实施权的移转。诉讼实施权的移转方式包括如下两种：(1)移转实体权利、义务而移转诉讼实施权；(2)不移转实体权利、义务而移转诉讼实施权。对于第一种情形，原实体权利义务主体或者法律关系主体若是为了诉讼的目的而转让实体权利义务则是诉讼信托，并不能当然产生诉讼实施权移转的法律后果；若是为了其他合法目的进行的信托行为则能够导致诉讼实施权随着实体权利义务的移转而移转。对于第二种情形，实体当事人和形式当事人存在一定的分离，形式当事人基于法律的规定或者实体当事人依法生效的授权而对某一特定的诉讼标的享有程序的管理权或者处分权。中外学者对这种程序的管理权或者处分权的解释各不相同，德国学者主要通过法定／意定诉讼实施权理论、{39}日本学者主要通过当事人适格的扩张理论、{40}我国学者主要通过“一般利害关系人”理论、“程序当事人同当事人适格相区别理论”{41}来解释同一法律现象—诉讼实施权主体的扩张，既判力主观范围的延伸，诉讼解决纠纷实效增强。相对而言，本文赞同通过诉讼实施权理论来分析这一法律现象，这是因为，适格当事人的扩张理论、“一般利害关系人”以及“程序当事人同当事人适格相区别理论”都没有从本质上来分析适格当事人扩张的本质问题—实体当事人和形式当事人之间存在着一种权利的移转，而这种被移转的权利并非总是实体性权利，而可能仅为程序性权利的诉讼实施权。在诉讼实施权意定移转的背后，必然涉及诉讼实施权的处分权能问题。只有当诉讼实施权具有处分权能时，实体权利义务归属主体才可以将其诉讼实施权移转予他人。因此，所谓的诉讼实施权的处分权能就是诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能。

    尽管诉讼实施权可以依据实体权利义务归属主体的意志而发生转移，但是诉讼实施权的处分权能是有限的。首先，任何权利都不是绝对的，诉讼实施权既为权利，当然也有其边际，凡是超过该边际的行为即构成权利滥用，因而对诉讼实施权处分如同对其他的处分，都不得侵害国家利益、公共利益以及他人合法权益。其次，由于诉讼实施权是程序性权利，对其进行处分涉及与法院的审判权相协调的问题，涉及诉讼安定性的维护，涉及对方当事人攻击防御地位的保护，因而，诉讼实施权的处分权能并不能等同于实体权利的处分权能，有必要对其进行相对于实体权利的处分而言更为严格的限制。相应地，建立在诉讼实施权处分权能基础之上的任意诉讼担当、诉讼信托等制度的适用范围也就应当受到一定的限制。最后，诉讼实施权的移转与其他制度在功能上存在着冲突或者重合之处，其制度设置可能与其他制度构成冲突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情况下，限制诉讼实施权的意定移转并不必然对当事人实行权利造成妨碍。

    综上所述，尽管诉讼实施权的意定移转现象在理论上可以通过多种途径加以解释，但是其本质在于诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能，即诉讼实施权的处分权能。但是，诉讼实施权的处分权能是有限的，对其进行限制除了权利处分固有的限制理由以外，还有作为程序性权利处分所特有的限制理由，此外还受到制度功能可替代性方面所引发的适用限制。

    结语

    国外对诉讼实施权的研究尚处于起步阶段，而我国学界无暇顾及诉讼实施权的研究而径直研究建立在其基础上各种具体诉讼制度（如诉讼担当、诉讼信托、公民诉讼、公益诉讼、集团诉讼、代表人诉讼、团体诉讼、现代型诉讼等）展开对策性研究。然而，诉讼实施权是深入研究相关制度所绕不开的理论前提。鉴于国内外资料的匮乏，文章通过对“诉讼实施权一当事人适格、正当当事人”、“诉讼实施权一诉权、裁判请求权”以及“诉权一纠纷管理权”三对法律概念的辨析，对诉讼实施权的法理定位进行摸索，明确诉讼实施权的内涵与外延，并在此基础上提出诉讼实施权的构成要件包含纠纷管理权（主观要件）和诉的利益（客观要件）双重要件。与此同时，为了寻求具体情形下诉讼实施权适用方法，本文对诉讼实施权的类型化及处分权能进行了开拓性研究，以期起到抛砖引玉之功效。

 

 

【参考文献】

{1}[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第206页。

{2}[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第286 - 287页。

{3}[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第74页。

{4}同注{2}，第287页。

{5}[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1985年版，第225页。

{6}[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第204页。

{7}同注{1}，第206页。

{8}应该补充说明的是，这里所谓的日本解释模式指的是日本通说的解释模式，而不涵盖少数派观点。日本少数派学者中村英郎教授则将诉讼实施权类型化为诉讼的诉讼实施权和实体的诉讼实施权，前者是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼上的理由而产生的诉讼实施权，后者是指基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权。中村教授将诉讼的诉讼实施权归入诉讼要件，而将实体的诉讼实施权归入权利保护要件（本案要件），分别在诉讼审理阶段和本案审理阶段进行审理。换言之，中村民事诉讼法认为，在实体法上的权利或者法律关系的主体起诉或者应诉的情形下，诉讼实施权属于本案要件；而对于在实体法上的权利或者法律关系的主体以外的其他主体起诉或者应诉的情形下，诉讼实施权属于诉讼要件。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第55页。

{9}江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第178页。

{10}邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第158页。

{11}应该补充说明的是，我国也有部分学者主张双重适格说，即认为当事人必须同时具备程序适格和实体适格。双重适格说与日本少数派中村英郎教授的解释模式具有共通之处。但是，诚如肖建华教授所指出的，当事人适格是以“诉讼实施权”理论为基础，而当事人则属于上位概念，而所谓的双重适格说则仍然存在用实体概念去统一程序概念的意图。参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第154-162页。

{12}肖建华教授认为，所谓的程序当事人，是指在民事诉讼中，在诉状内明确表示，以自己的名义起诉和应诉，向人民法院请求确认私权和其他民事权益的一方及其对方。这与罗森贝克的教科书所主张的“谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼”具有相同之处。有关程序当事人的详细论述，参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第25-30页。

{13}权利的属性有利益、自由、主张或要求、资格、可能、认可或保障等。参见范学进：“权利概念论”，载《中国法学》2003年第2期。

{14}[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第205页。

{15}《德国民事诉讼法》（第16版）虽然没有对诉权进行阐述，但是，在其导论第3节“司法（行为）请求权和法律保请求权”中表明了作者支持司法（行为）请求权、反对法律保护请求权的态度。参见前引{2}，第15-18页。

{16}本案判决请求权说经日本民事诉讼法学者兼子一教授倡导而成为通说，新堂幸司教授也认为，为了防止诉权的内容过于涣散，诉权内容应当仅限于接受裁判权，而不包括要求法院为判决以外其他行为。也就说，将诉权定位为“请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决之权利”。参见前引{6}，第179页。

{17}江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第65页。

{18}尽管如此，传统大陆法系国家近来也出现了不再使用“诉权”概念的迹象，如罗森贝克创立的《德国民事诉讼法》没有设置章节对“诉权”进行论述，而在导论部分直接使用“司法请求权”的概念。

{19}按照“裁判请求权”使用者的定义，裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。这项基本权利在不同国家和地区有不同的称谓，法国称之为“诉讼权利”，日本称之为“接受裁判权”，我国台湾地区称之为“诉讼权”、“接近法院的权利”、“请求受法院审判的权利”，大陆称之为“诉讼权”、“诉诸司法权”、“接受法院裁判的权利”、“接受裁判的权利”、“诉权”。参见刘敏：《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第18页。

{20}同注{19}，第36-39页。

{21}[日]宫泽俊义、芦部信喜：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第261页。

{22}同注{6}，第179页。

{23}同注{19}，第37页。

{24}参见注{2}。

{25}参见注{6}。

{26}同注{1}，第248页。

{27}同注{9}，第198-203页。

{28}诉讼担当与诉讼信托、普通信托的核心区别在于：诉讼担当人的实体权利人并没有将实体权利信托给任意诉讼担当人，而诉讼信托的原实体权利人为了实现移转诉讼实施权的目的而将实体权利信托给诉讼受托人，普通信托人的实体权利人基于移转诉讼实施权以外的其他目的而将实体权利信托给受托人而引起诉讼实施权移转。

{29}举一个例子来说，我国《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（1993年9月14日法民（1993）第35号）、《著作权法》第8条第1款、《著作权集体管理条例》第2条共同构建了这样的制度：著作权集体管理组织不但可以行使诉讼实施权，还可以行使“仲裁实施权”，此外，在实际上，该组织还可以行使“和解实施权”、“调解实施权”等权能。

{30}同注{2}，第286页。

{31}司法实践中存在着转让系争标的物所引起的当事人变更、共同原告签订合同约定由其中一人遂行诉讼而另一人退出诉讼所引起的当事人变更等亟需诉讼实施权构成理论加以解决的问题。

{32}江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第134页。

{33}纠纷的可诉性，是指纠纷具有适于诉讼或审判解决的可能性，而狭义意义上的诉的利益则是纠纷适用于诉讼或审判的必要性。尽管如此，即使民事纠纷具备可诉性与诉的利益，但是这并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制（和解、调解和仲裁等）解决民事纠纷。

{34}我国学界通说认为，诉的利益考察的内容是主体是否有必要起诉或者应诉。参见注{32}，第135页；注{10}，第231页。而日本学者却认为，诉的利益，涉及的是有关请求内容自身作出本案判决必要性及实效性之问题，而当事人适格涉及的是，在诉中对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性之问题。参见注{6}，第187页。

{35}同注{6}，第205页。

{36}同注{6}，第205页。

{37}意定竞合的诉讼实施权的授予在本质上就是实体权利人授权他人以自己的名义就系争标的起诉或者应诉，同时保留自己将系争标的付诸诉讼的权利。其法律效果是实体权利人与被授权人均具有以自己的名义实施诉讼行为的权限。在意定竞合的诉讼实施权人没有就诉讼实施权行使顺位作出特别约定，事后又不能达成补充协议的情形下，只要其中一方起诉或者应诉，另一方就应该视为丧失诉讼实施权。遵循从效果到性质的研究思路，本文认为，此种情形下的授权行为视为附停止条件的法律行为，即以被授权人先行行使诉讼实施权作为授权行为的生效要件。

{38}同注{2}，第287页。

篇6

在康德的伦理学中，虽然道德哲学与政治哲学都包含在康德的道德形而上学体系下，但其道德与政治之间存在着紧张的张力，其道德哲学和政治哲学呈现为一种复杂的内在关系。对于这个问题的研究，无论是在康德哲学阵营内，还是在政治哲学的讨论中，长期受到批评和忽视。在对康德道德哲学与政治哲学的批判中，最为严厉和苛刻地体现在两个思想家中，即黑格尔和阿伦特。黑格尔将康德的道德哲学批判为抽象的“为了义务而义务”的形式主义；而当代著名的政治哲学家阿伦特对康德法权哲学的批评则更加尖锐，她将康德的政治哲学形容为“康德晚年心智能力衰退”的产物，无法与康德的其他作品相比肩，更无法称为康德的“第四批判”。特别是在康德的三大批判的光环下，康德政治哲学和历史哲学的“第四批判”所遭受到的批判大于研究，研究者更关注康德的先验哲学，将其道德哲学也仅仅作先验解释，而忽略其道德哲学的内在政治主题。因此，无论是在康德的反对者阵营还是研究者阵营，都缺乏对康德晚年的政治哲学思想与他的整个先验哲学，特别是其中先验道德哲学史的关系研究。值得一提的是，批判者的批评主要针对的是康德晚年的几篇政治哲学和历史哲学的论文,对其重要的一部分政治哲学著作《法权论?(《道德形而上学》的第一部分）并没有得到足够的重视，特别是与其早年的《道德形而上学原理》、《实践理性批判》、《道德形而上学》的第二部分和《德性论》等著作的内在理论关系。

加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，进一步加剧了康德道德哲学和政治哲学内在关系论证的困难，这成为康德研究中的一个难点。在康德的不同时期的文本中，政治与道德之间的关系似乎很微妙，显示出“合”与“分”的关系。在康德早期的文本《道德形而上学原理》中，道德与政治在更广泛的道德（sitten)中，将义务划分为具体的法权义务和德性义务，共同构成了康德的完整的义务体系。在其晚期的文本《道德形而上学》中，康德将道德形而上学划分为“法权的形而上学”和“德性的形而上学”两部分，即《法权论》和《德性论虽然法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分，但康德通过实践的内在自由和外在自由的划分及合法性和道德性的区分，开始有意识地将道德和政治界分。在其历史哲学著作中，特别是《永久和平论》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回应了道德与政治的关系问题：康德分别“从永久和平的观点论道德与政治之间的分歧”及“根据公共权利的先验概念论政治与道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交织着道德与政治之间的张力关系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德与政治的关系是矛盾和含混的。虽然康德将《法权论》作为道德形而上学的第一部分，但其并未直接对《道德形而上学原理》和《道德形而上学》两个文本的关系展开直接论证，只是一些隐藏的论证，于是会给一些学者造成模糊、矛盾和混乱的印象。可,见，造成康德伦理学道德与政治的内在困难，也与康德自身的论证有关。如康德法权哲学的专家墨菲就提出过这样的疑问：“在此，虽然所有这些无疑都是合乎道德的，但是在康德主义哲学的框架中这并不是完全没有问题的。因为尽管我们可能会为这种道德权利观念喝彩，但是我们同时也不太清楚这种道德权利到底是从康德道德体系中的哪些前提中推导出来的。康德并未尝试从绝对命令中推导出这种道德权利。我们很难弄明白康德为什么没有这样做，因为这种推导看起来似乎很容易。”

尽管对康德政治哲学存在以上所说的批判、忽视其自身的内在困难，但康德政治哲学和法权哲学在上世纪中叶之后开始复兴。当然，这种复兴是与罗尔斯《正义论》的出版和政治哲学的兴起有着必然的关系，特别是罗尔斯也自称是对康德道义论的康德式发展；另外，这种复兴也与全球化的兴起和“国家-民族”框架下政治哲学的危机相关“全球正义”和“永久和平”重新成为政治哲学的主题。正像马尔霍兰在《康德的权利体系》中所指出的，“在罗尔斯、哈特和诺齐克等人关于政治伦理学和社会伦理学的新近讨论中，康德有关目的自身的论证被认为是时下有关正义与权利之论证进路的基础。”虽然他们都声称康德伦理学是其正义理论的思想资源，但对康德的“目的自身”存在着“道德价值”和“非道德价值”的争论994-95，有些学者坚持认为自由的基础在于道德上的善，而一些学者（如墨菲等）则提出康德的自由更是一种非道德价值的自由--即作为自由选择（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些学者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法权论不属于他的道德形而上学，具有自身的独立性。除了当代政治哲学家们对康德伦理学的“康德式”发展，康德政治哲学和道德哲学的关系问题，也引起了康德道德研究者和法学家们的关注，并形成了三种路径(契约论立场、自然法立场和综合论立场）的研究。可见，虽然康德的政治哲学和法权哲学获得当代复兴，但道德与政治之间的内在张力问题依然存在，这种困难甚至影响了后来的研究者们的思路，最后产生了不同的解释路径。

那么，康德伦理学中的困难，即道德与政治的内在张力问题，究竟是基于康德自身的理论和论证中存在的问题，还是基于经验政治与检验道德之间的矛盾，抑或后继康德研究者的偏颇和背离？在康德那里，是否存在一以贯之的对“道德与政治”关系的理解，他对道德与政治之间张力的调和是否成功？康德的“道德与政治的内在张力”问题的实质，更是关于政治的正当性或合法性的问题，即政治的道德基础问题。康德的政治哲学是与他的道德哲学密切相关的，对康德政治哲学的研究，离不开他的整体的道德形而上学体系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上学原理》和《法权论》的思想关系，寻找康德政治哲学的道德基础。虽然《道德形而上学原理》和《实践理性批判》看似关注更多的是个体道德实践生活，但通过《道德形而上学》和康德政治哲学著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上学不仅对个体道德生活有效，而且对人们共同的政治和法律生活同样是有效的。在一定意义上，我们可以在更宽泛的意义上来理解康德的伦理学，可以说康德的伦理学更是一种整体性的实践哲学：既是一种伦理学说，又是一种政治哲学。康德的伦理学中内在地蕴含着政治主题，他试图在他的整个道德形而上学体系下，为政治做形而上学的奠基，面对着现实的经验政治，提出一种批判的先验政治，并在总体上坚持一种“道德政治”的思路。

二、政治的正当性基础：道德何以为政治奠基

在康德的政治哲学思想中，对道德与法权的关系的理解直接关系我们对其道德哲学和政治哲学内在关系的理解。对于康德的道德哲学与法权哲学的内在关系，康德的论证确实存在很大的鸿沟，由此，为了考察康德的法权是否是从道德推出的，有必要进一步对法权的正当性基础进行追问。如果不能证明法权的普遍原则是直接从道德绝对命令推出的?,那么法权责任是从康德道德体系中的哪些前提推导出来的，法权和道德在何种意义上存在联系？

1.道德的形而上学：人作为“自由的存在者”而存在

康德通过道德形而上学的方式，展现了人--作为“自由的存在者”而存在。这种存在并非--是经验的、现象的存在，而是先验的、本体的存在。在康德那里，纯粹的实践理性就是自由，“自由概念是一个纯粹的理性概念”。对每个人来说，这种道德形而上学的存在是必要的“因此，如果一个出自纯然概念的先天知识体系叫做形而上学，那么，一种不是以自然，而是以任性的自由为对象的实践哲学就将预设并且需要一种道德形而上学，也就是说，拥有这样一种道德形而上学甚至是义务。”人在道德形而上学的存在中，在根本上更是一种理性的、道德自由的存在，人能够摆脱经验世界的束缚，成为一个拥有纯粹实践理性的“道德自主人”。

这个“道德自主人”既是一个“立法者”,也是一个“道德人”M232-239,在道德形而上学的意义上获得普遍性。康德所建构的道德形而上学体系，并不是一种狭义的道德理论，而是更广泛意义上的道德形而上学。这里的道德（sitten)不仅仅包含德性（tugend)之意，更包含着伦理和法权（recht)之意。康德在“自由存在者”的基础上，为道德进行形而上学意义的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，从“神的状态”降落到“人的状态”，将人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一种本体论的承诺和存在论的意义。自由成为超越一切之上的最高的价值，这里的自由既非“道德意义上的自由（wille)”，亦非“非道德意义上的自由(willkur)”，更是一种本体论意义和存在论意义上的自由。

正像理论理性的先天知性构造一样，在本体世界，我们也同样拥有着先天的纯粹实践理性结构和能力。人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，是根源于人类自身先天的实践理性结构。因此无论是对康德的“契约论”（假然契约论）的解读，还是对“自然法”的解读，抑或是“综合论”立场，康德都是在先验的层面上对自由进行形而上学的思考。承载自由和责任的载体，并不是经验世界的充满感性和欲求的人，而是具有纯粹实践理性的人，拥有纯粹实践理性的人成为法的承载者，正是因为实践理性的官能（能力）使人作为“自由者”而存在，并成为自由和责任的承载者。因此，在康德伦理学中，并不是超越人之外的东西成为责任的承载者，而怡怡是实践理性自身。虽然康德所确立的“道德自主人”受到了基督教自由意志学说的影响，承认了人具有可善可恶的“自由决意”（willkur)的选择能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德还是重新返回到亚里士多德的实践理性概念，并且在道德形而上学的体系中重新发展了亚里士多德的实践理论。如果说亚里士多德的实践哲学的推理结构是笼罩在目的论的思考之中，而康德的实践哲学则包含在道德形而上学的体系中，最终在反思“古代自然”的基础上为“现代自由”奠基。在纯粹实践理性的自由和道德自主性的基础上，康德推演出法权的正当性基础，证明了法权或政治的合法性本质根据在道德之中。

2.“自由者”的共在：基于纯粹实践理性的法权关系如何可能

既然人在道德形而上学的本体存在上是作为“自由存在者”而存在的，那么人类自由为何会自愿且合理地接受法权的规定和强制，法权是束缚人类的自由，还是守护人类的自由；如果法权要守护人类的自由，那么是通过纯粹实践理性的“法权”来守护，还是基于利益、欲求和相互合作的“讨价还价”的“权利”的维护；基于纯粹实践理性的法权关系如何使“自由者”之间能够形成一种“共在关系”并组成“自由的共同体”？

虽然康德并未直接从绝对命令推出法权，但正像他将法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分的用意来看，他还是试图将法权从道德概念的角度来理解。如他在《法权论》中所说，正是通过实践理性最高的绝对命令，人知道了自己是“作为自由的存在者”而存在“我们惟有通过道德命令式才知道自己的自由（一切道德法则，进而甚至一切权利和义务都是从这种自由出发的），道德命令式是一个要求义务的命题，随后从这个命题中可以展开使他人承担义务的能力，以及法权的概念。”这里需要注意的是，康德在道德法则中发现了自由，从意志自律的角度来理解自由，但他所强调的自由规律更是合乎理性的法律关系，并不是经验性的条件，而是独立于经验性的纯粹实践理性。虽然建立在法权基础上的自由是一种外在自由，但康德还是坚持认为它也是从纯粹的理性中引出，追寻一种法权的形而上学。伍德提出，法权概念源自于道德命令式;盖耶儿也表达了类似的观点，认为法权概念来源于道德最高原则的自由概念和价值。因此，在康德那里，正当与道德还是存在着某种联系的，他们都是建立在纯粹的实践理性基础之上。由此可以得出下面的结论：虽然法权的普遍原则不是直接从最高的道德原则推出的，但却是来源于纯粹实践理性的自由概念。

康德在《道德形而上学》的导论中，进一步将这种本体的“自由”按照实践理性的内在关系和外在关系，区分了两个不同层次的自由，“内在的自由”和“外在的自由”。但无论是实践理性的“内在自由”还是实践理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”为基础，只是两种作为实践生活的“内”与“外”共同构成了人的整体性的实践生活，在人的普遍性的实践推理下能够推出德性理论和正义理论。就其同一性看来，无论是内在的自由还是外在的自由，都是属于“实践理性”的领域。虽然在本体论和存在论的意义上，康德证明了人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，但这里的“自由存在者”更是一个本体的存在或大写的“人”具有先验性和普遍性。由此，康德在道德形而上学奠基中所确立的道德自由，更是在本体论和存在论的意义上为自由奠基，并非是在狭义的意义上理解道德，将道德私人化和法律道德化。对于这个问题的讨论，德国学者赫费的分析还是非常深刻的，他提出：“由于个人道德与政治道德即道德（德行）与法律之间的根本区别，康德不是从个人道德原则即内在自由或意志自律中，而是从纯粹实践理性及其普遍规律性的标准中引申出法

从以上关于实践理性的“内”与“外”的划分，以及道德性与合法性的区分，可以看出康德对法权的正当性基础证明，并非是一种“由内向外”的论证思路，即由个体道德原则推出法权概念,相反，是从纯粹实践理性中衍生出法权关系。人在先验的本体世界、在道德形而上学的意义上，作为“自由者”而存在；在经验的现象世界，自由者之间过着内在的德性生活和外在的政治生活，处理内在的实践关系和外在的实践关系。在内在的德性生活中，自由者主要是向内诉说他的道德准则，而在外在的政治生活中，法权关系的确立是基于“自由者”之间的伦理关系，具有相互性和强制性。在这里“法权”的自由主体发生了变化，并非是单个的或个体的自由存在，而是“自由者”之间的“共在存在”或“关系存在”。于是，在法权的形而上学中，就从道德形而上学的“自由者”的本体存在扩展为拥有自由本体的“自由者之间”何以“共在”的问题。因此，康德从《道德形而上学原理》到《法权论》的思路，并非是从内在的道德生活由内而外演绎出外在的政治生活，而是主体与主体之间的外在的实践生活，即“自由者”与“自由者”之间的公共的政治生活。那么，作为实践理性的外在实践关系如何展开，为什么拥有纯粹实践理性的“自由者”会接受法权和强制，这种法权的正当性基础何在？

3.两种不同的政治观念：“权利政治”和“道德政治”

在康德的法权的形而上学体系中，“自由者”与“自由者”之间法权关系的正当性基础并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的经验“权利”观念，而是基于先验的纯粹实践理性概念自身。康德所要反对的正是基于“利益、欲求和相互合作”的现代政治和权利观念，而以纯粹实践理性的道德自由来解决自霍布斯所带来的非道德的政治世界，即道德与政治的分裂局面，使人重新找回自己作为人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然权利的羁绊。

两种不同的权利概念的推理方式是不同的，前者的经验立场更是一种“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先验立场则是“做是基于我的义务”或“做是我的法权责任”。前者的正当性基础是受经验的特殊性影响，具有偶然性，所达成的是一种特殊原则；而后者的正当性基础由绝对的道德命令式决定，因此产生的是必然性的普遍原则。这种法权责任的正当性基础具有先天性，这种先天性来自于纯粹实践理性，即超越于经验之外的本体意义上的自由存在。正像叶秀山先生所分析的“以实践理性为基础的‘去权’的‘先天性’，甚至无需‘先天直观条件-时空形式’，就作为一种‘本体性’而‘存在’。这里‘法权’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一样。‘概念’与‘存在’在‘实践理性’的本体意义上结合了起来。”由此可以看出，康德依然将其法权哲学置于其道德形而上学体系中，与道德相关，在根本上坚持一种先验政治的立场，为其政治哲学奠定了道德基础。正是作为“自由者”的自由本性，才同意法权意义上的自由，通过法权关系来守护自由者之间的共在关系，与自由者组成共在的“自由共同体”。政治的自由并非是肆意而为的自由或无限制的任意，恰恰相反，是一种法权状态下的自由，是人类从“自然状态”走向“文明状态”。纯粹实践理性下的法权关系并非是束缚“自由者”的自由，恰恰是通过法权的方式守护人的自由，使人的道德形而上学意义上的“自由本体”在经验的现实世界获得实现。

由此，可以看出，康德的道德形而上学体系中的法权哲学和政治哲学，在根本上是不同于霍布斯、洛克等为代表的基于同意说的社会契约论。康德建立在道德基础之上的法权哲学所针对的靶子，恰恰是社会契约论基础上的“现代政治”和“国家理论”，他试图对传统的自然法和契约论进行改造和颠覆，最后在纯粹实践理性的自由基础之上为法权和德性奠基，构成整体的道德形而上学体系。从表面上看，基于经验的“欲求和利益”的权利观念似乎和基于先验的“纯粹实践理性”的法权观念差别不大，两者存在相似性，但从本质上，两种权利观念是存在本质差别的，最后分别走向了不同的国家理论。建立在经验的“欲求和利益”的权利观念走向了一种社会契约论的“主权国家理论”，相反，后者则走向了一种永久和平的“世界理论”。康德正是基于对霍布斯的非道德的现代政治和“国家理论”，得出了与社会契约论者所不同的“法治国”的国家理论和世界理论。于是，康德在纯粹实践理性的基础上立足于“自由的存在者”，最后走向一种自由者之间的“自由共同体”，其国家理论能够跳出“民族-国家”的模式而走向国际和世界公民的层次，具有更广泛的普遍性和人类性意义。最后，两种不同的“权利观念”所产生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的权利观念所产生的更是一种经验的“权利政治”而基于先验的“纯粹实践理性”基础之上的法权观念则是一种先验的“道德政治”。

三、康德“道德政治”路径的意义及其当展