法律概念论文范文

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篇1

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

篇2

目前各国刑法中均为在刑法典中系统集中的规定暴力犯罪这一类犯罪，而是泛指暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。从刑法学角度来看，若以犯罪的实质来界定暴力犯罪的话，暴力犯罪即"是指行为人故意以手段，侵害他人的人身和公私财产，应受到刑罚惩罚的行为。"[1从犯罪学角度来看，我们又可以刑事立法和司法实际为依据界定暴力犯罪。认为摘要："所谓暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相胁迫而实施的犯罪。从刑法学的角度看，凡是刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认为是暴力犯罪。"[2结合以上，私以为，暴力犯罪是指非法使用暴力相威胁，侵犯他人人身权或财产权的性质严重的攻击。

二、暴力犯罪的特征

1.从行为来说，暴力犯罪一般具有突发性、冒险性等特征。作案手段和工具一般比较简单原始，例如杀人一般使用棍棒、砖石、刀斧、匕首等钝器或锐器，或采用拳击、卡喉、溺死、投毒等方式。但是，暴力犯罪的智能化趋向日益明显，凭借智力而不是体力来完成的暴力犯罪越来越多。

2.从社会危害性来看，暴力犯罪的明显特征是具有暴力性，凶残性，狡诈性和危险性。这也是暴力犯罪和其他犯罪的根本区别，暴力犯罪分子一般都性强，作案心狠手毒，较其他类型的犯罪对社会具有更大的威胁，影响更恶劣。

3.从类型来看，杀人、、伤害等传统类型有增无减，空中劫持航空器、抢劫银行、抢劫枪支弹药、爆炸物等新的犯罪类型也已经出现，直接指向社会进行报复、泄愤的政治性暴力犯罪时有发生。

4.从时空分布来看，杀人、行为这些暴力犯罪的发案率，农村高于城市，而流氓斗殴行为则是城市高于农村。抢劫主要发生在城市的近郊。从作案的具体场所来看，杀人和案发生在犯罪人或被害人的住所占有一定的比例；而发生在小出租汽车运营过程中的抢劫案以及最近发生在一些大城市驾驶机动车飞车抢夺案占有很大的比例；对此，最高人民法院还针对飞车抢劫抢夺出台了专门的司法解释。从时间来看，案多发生于每年的春夏秋三季，其中尤以夏季为最；抢劫则由以前多发生于年初岁末转为无明显的季节性分布。

5.从犯罪主体来看，暴力犯罪在绝对数上男性多于女性，但据统计，女性暴力犯罪者在全部女性刑事犯罪者中所占比重却高于男性暴力犯罪者在全部男性刑事犯罪者中所占的比重。

另外，近年来的统计数字表明，暴力犯罪中以青少年为多，且呈现一种低龄化并向校园蔓延的趋向。三、暴力犯罪发生的原因

暴力犯罪的发生实际上是有一定的规律可循的摘要：即"压抑--诱发"这样一个基本的模式。级由某种因素造成了个体需要的压抑，于是产生了严重的心理挫折和冲突就外化为攻击性的行为亦即暴力犯罪。具体说来，其原因可分为以下几种摘要：

1.犯罪人自身不良的生活背景

不良的生活背景是指压抑个性、妨碍人格正常形成和发展的生活经历和环境，如贫困、缺乏母爱的人生早期经验，缺乏理解和友爱的人际关系等。在这种不良的生活背景下，极易形成一种人格。尽管这种不良生活背景是作为人的直接环境而发生影响的，但它经常是社会矛盾的折射。比如在暴力环境下成长的青少年比在一正常环境下成长的青少年更具暴力倾向。

2.民事纠纷

民事纠纷经常作为一种强刺激而导致杀人、伤害等犯罪行为的发生。当纠纷中有过错的一方未受到应有的批评和处理，而无过错的一方也未得到适当的救济抚慰时，后者可能会采取过激行为用以泄愤报复。纠纷一方或双方心胸狭窄，报复心重，更易发生暴力行为。

3.暴力犯罪人自身的个性缺陷

暴力犯罪人一般具有如下心理特征摘要：易冲动，缺乏以致能力；性格孤僻、心胸狭窄、自卑感强、疑心重，报复心强；虚荣好胜，以自我为中心；文化水平低、道德素质差。这些个性上的缺陷，降低了人的自我控制能力，从而加大了对不良刺激的反应强度。

4.被害人的刺激功能

暴力犯罪经常是在被害人和犯罪人的互动中产生的。个人品行不端、生活作风不严厉，首先实施挑衅行为等，往往成为个人被害的诱发因素。通常人们认为被害人只是犯罪行为的被承受者，但在暴力犯罪中有些是由被害人的行为激发的。

5.暴力渲染，即大众传播工具管理的失范

有探究表明，暴力渲染具有一种心理暗示功能，看到过别人实施攻击性的儿童或成人，比没有看到过的人更易采取攻击，并且具有较大的强度。假如他在某种场合下被激怒，那么暗示的影响就会被激发出来。因此报刊、影视对暴力事件的宣传报道，哪怕它无意于教唆人去实施暴力行为，但可能实际上起着暴力犯罪的渲染功能。

6.经济秩序的失范

美国学者伊恩·罗伯逊曾经说过摘要："假如一个社会一方面看重人人都过富裕生活的目标，但是另一方面又拒绝使人人都有平等的机会以社会承认的方式致富，那么它就会引起偷盗、欺诈和类似的犯罪。"[3当前我国虽然处于一个新经济秩序构建的过程中，新的社会价值观念正初步形成，但仍然存在着多种经济形式和经济利益的差别，对经济秩序实行调控的市场经济体制尚不健全，社会分配不公，导致贫富差异现象严重。物质利益和价值需求之间巨大差异，引起以攫取他人财产为侵害目标的抢劫、杀人等暴力犯罪的发生率年年上升。由此认为，经济秩序的失范也是暴力犯罪的一个重要诱因。

参考文献

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一、集体肖像的概念论文

集体肖像应是指数个特定不特定人的肖像的集合体,是数个肖像在同一载体中的使用,是各权利人独立肖像的集合体,具有独立性与同一性的二重特征。在法律意义上,各权利人就其在集体肖像中之个人肖像所享有的精神利益及转化的物质利益是独立的可分的,各肖像权人在照片中享有独立的人格权;而在物理上集体肖像又具有不可分的特质,全体肖像权人对该集体肖像有不可分的精神和物质利益。在姚明诉可口可乐案中姚明、巴特尔、郭士强对各自的肖像都享有独立的肖像权,但在物理上,三者的肖像在同一载体上,使用其中一人之肖像不可避免会使用到其他人的肖像。

集体可以是集体的抽象概念,但集体肖像不是“特定意义集体”的肖像,肖像还是反映自然人的外部生理特征,而“集体肖像”是通过不同成员生理特征和精神面貌展现的一个集体不可分的风貌,这是个体单独所不能表现的。如三军仪仗队威武的整体军队形象是一个整体而且是其他个人或团体所不能比拟的。而集体若作为一个抽象整体概念则“集体肖像权”是独立各成员肖像权之上的特殊肖像权,接下来对此又一个问题是“集体”性质的不同也会影响到肖像权归属等具体法律操作问题。如对于军队有其特殊性只能由军队主张哪怕图片中并不是反映所有军人的肖像只是突出几个特定军人清楚之肖像。也可以是具体的人的集合,而且在上述中,学者对于集体肖像中的集体人数界定下限,是否需要根据肖像载体的性质、尺度限定一个上限有待与具体实践相结合,毕竟同样大小之照片所载人数多少会影响到肖像的清晰度问题,甚至影响到可否构成法律意义上的肖像问题进而影响到肖像侵权的认定问题。王利明教授主张以可辨认度来区分情形,在肖像利益受到侵害的后,个人主张其肖像权应区分两种情形:第一,在集体肖像中总的人数不多的情况下,个人形象往往具有可辨性,形象突出的人当然享有独立的肖像权。形象不突出的则可以主张集体肖像权,一般不能主张自己个人的肖像权。第二,如果在集体肖像中,人数众多,且所有组成人员个人特征都不突出,每个人的形象只是共同构成一个整体时,此时,每个成员只能主张集体肖像权,而无权主张个人肖像权。

二、集体肖像权的特征

(一)集体肖像所体现的“团体性”

对于有一定归属的如乐队、球队等的组合,集体肖像则主要是通过不同成员生理特征和精神面貌的综合来展示该团队整体的外在形象,以区别不同团队,以突显其独特性。尽管集体肖像是由个人肖像集合而成,但是个人肖像已不是再现的主题,其相对于集体的整个形象而言被削弱或弱化,并成为团体肖像的组成和陪衬,其首先给公众的第一感觉是一个团体,其次才会关注照片上的个人形象,这时是集体体现其独特性,个人体现其隶属性。

(二)集体肖像有其存在的经济利益

这是人格权商品化的趋势所至,肖像权的经济价值越来越受到重视。不然信禾公司也不会运用三军仪仗队的整体肖像来宣传其产品。而且集体可以利用集体肖像权获得一定的赞助资金。在姚明诉可口可乐案中就涉及把运动员的肖像作为国有资产进行使用的争议,但其中也正是说明了集体肖像以及集体肖像使用权的价值所在。有些学者提出“商事人格权”概念是公民法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益而享有的一种民事权利。以便于对人格权的商业利用进行保护。

三、集体肖像权的立法定位

(一)集体肖像权利的协调砝码——优先权

对于承认集体肖像权存在的学者来说,暂且如是说。可以概括为两种:一是把“集体肖像权”意为是如果使用的是几个人的肖像,而这几个人的肖像在一起,具有代表某个集体的含义时,该集体就是集体肖像的权利主体,而集体肖像中的这几个人,对于其中自己的肖像就丧失了权利。这种理解是不恰当的。如在1887年法国高等法院一判例某著名演员要求法院判决照相馆撤去其所陈列的包括自己在内的合影照片。法院认为该演员的个人肖像利益为全体利益所压倒,其一个人的个性为全画面所掩盖。因而其人格权丧失存在的基础。其可归纳为:个人肖像中其肖像权人可以依据法律主张肖像权,而集体肖像中个人肖像权的主张不能反映团体肖像权人的利益,各肖像权人不得主张肖像权。虽然解决了集体肖像的肖像权问题,但一个重要缺陷是集体肖像中任何人的肖像都无法得到保护。在行为人恶意使用集体肖像时,这一缺陷更加明显。这不是这里所要说的集体肖像权的内涵,首先设立集体肖像权的目的和宗旨还是为了最大限度和多角度保护肖像权人的合法权益,违背此则设立集体肖像权的必要性也就荡然无存。肖像权人对肖像享有支配权和使用权在集体肖像中一旦有侵害个人肖像权事实发生,肖像权人即可主张其权利。姚明诉可口可乐公司案中虽是使用集体肖像但突出了姚明肖像具有故意,与姚明代言百事可乐易给人造成误解,法院支持对姚明个人肖像构成侵权即证明了这一点。承认集体有肖像权并不绝对排斥集体肖像中个人肖像权的存在这是应当注意的。

(二)集体肖像权不只是权能的让渡更是一个独立完整的权利

还有一种主张认为所谓的“集体肖像权”是对法律概念的误用,实质上是多数人的肖像可以同时使用、收益的权利。因此认为在姚明诉可口可乐案中,集体肖像权的内容是,国家体育总局获中国男篮协会或某家公司(约定)可以对国家男篮全体成员的集体肖像进行使用、收益的权利。这个权利不是一个单一的权利,而是一群人的肖像权的集合,其基础是一个个肖像权,它应该来自于国家队队员对自己肖像权中的使用、收益权的让渡,且一般情况下,让渡的权利内容相同。让渡之后,他们的肖像只是可由国家体育总局或其他单位在某个有限的范围内使用、收益而不是形成一个不同于个人肖像权利的集体肖像权。不能不说其论述没有道理。否认了集体肖像权可作为一个独立的权利,同样忽略了集体肖像权全面内涵。集体对集体肖像的权利不能仅停留使用收益权,若只是让渡部分权能则集体对集体肖像的权利则受到过分限制,而且也不利于集体肖像的合理商业化利用,可以想象经营者在利用集体肖像时要征得所有人的同意是比较耗费时力的,有时甚至是不现实的。

四、集体肖像权的法律保护

(一)侵害集体肖像权的认定

侵害集体肖像权主要是未经集体允许,非法使用集体肖像以谋取利益的不法行为。非法使用既包括营利也包括非营利性使用。

第一,依据侵害对象可以分为对集体肖像的侵害和对集体肖像中的个人肖像的侵害。前者集体可以主张如三军仪仗队只能由其行使;对于无归属的集体肖像的侵害,集体肖像的全体成员也可共同主张,集体肖像的全体成员享有维护集体肖像的肖像利益的权利。请求行为人承担侵权责任所获得的利益应归属集体肖像的全体成员,支出费用也应由全体成员负担。个人独占的则构成对集体肖像其他成员的侵权。在使用集体肖像是若以特写,或在以文字提示,或语言提示突显个人肖像,使其个性大于整体或者从集体肖像中抽取单列,具有故意应认定是对个人肖像权的侵害后者则由个人主张

第二,依据侵害主体可以分为来自成员或集体的侵害和来自二者之外的第三人侵害。对于前者一般是越权行为一般通过内部协商解决,不成则以集体或个人(与前对应)的名义向法院,侵权人同样要负担一定的赔偿义务;对于后者可适用前一种方案具体解决。

(二)集体肖像权与集体肖像中个体肖像权的冲突及解决

非集体肖像中的个人肖像的自然人肖像权的行使不会受到集体组织的限制,而集体肖像中的个人肖像权人行使权利是可能会受到集体肖像使用合同或者是集体与个人的等约定以及不成文的行规惯例的影响(当然行规惯例的应用还适应建立在法律的大前提之下),但这不是对个人肖像权的侵害和剥夺实则是一种特殊法律关系调整之下的权利义务关系。无可厚非,这也是以平等自愿和私法自治的结果。同时集体行使集体肖像权的时候也应遵循事先约定以及法律规定。既要使集体肖像中各成员的肖像权得到充分有效的保护,又要保证集体肖像各权利主体(包括集体组织)对集体肖像的合理使用权。一般原则是注重对肖像权的保护应重视其人格利益。

首先应确定合理使用范围:既包括个人的也包括集体的,在此范围内都无需经过对方同意就可以自行行使,不构成侵权。集体行使时应注意尊重个人的人格;个人行使肖像权时应有一定的注意和对第三方的告知义务。而对于第三人的使用一般应以合同定之。

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我们认为，可对少年司法制度作如下定义：国家司法机关和司法性组织应用法律法规处理涉及未成年人的诉讼案件和非诉讼案件，对少年犯罪人进行保护、教育和改造，以实现保护少年和社会双重目标的一种专门司法制度。有学者认为，根据社会学的观点，司法制度是由概念系统、组织系统、规则系统和设备系统所构成，这与法国社会学家弗里德曼关于法律制度是由结构、实体以及文化所组成的观点有很大的类似之处。概念系统就是司法制度的理论基础，不同类型的司法制度，其理论基础并不相同。组织系统就是司法组织体系，它由各个司法机构和法律授权的专门组织所组成的有机统一体。规则系统是指司法规范体系，包括司法组织规则和司法活动规则。设备系统是指司法物质设施，是司法组织赖以进行正常活动的物质基础，包括法庭、监狱以及其他物质设备。概念系统和规则系统属于“软”系统，组织系统和设备系统属于“硬”系统，司法制度就是一个“软”“硬”皆备的大系统。对此，笔者深以为然。

一、我国少年司法制度的不足

我国的少年司法制度自建立以来，取得了很大发展，为预防、控制和减少少年犯罪作出了功不可没的贡献，但与发达国家具有百多年历史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有许多不足。

在规则系统方面，表现为独立的、完善的少年司法法律体系的缺失。首先，表现为现有法律规范对未成年人的保护规定不够完善。我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》等法律有关条款，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门关于办理少年刑事案件的司法文件，都对少年违法犯罪案件的处理，作了一些特殊规定，特别是作为纲领性的少年保护法律，《未成年人保护法》对我国未成年人的保护更是作了全面规定，但上述法律法规关于少年权益保护的规定缺乏可操作性，道德性、号召性条款过多，缺乏法律责任方面的规定，对实际操作过程中的一些问题也没有详细明确的界定。其次，表现为没有形成独立于成年犯罪人的少年法律体系。现代世界多数国家针对未成年人违法犯罪的特殊情况，一般均有专门的立法，如德国制定了《少年法院法》、印度制定的《儿童法》、日本制定有《儿童福利法》、《少年院法》、《少年审判规则》等有关少年的专门法规，集中规定少年案件实体与程序问题，切实做到对未成年人犯罪后受到的法律追诉、审判和实施的监改方式、处罚方法与成年犯罪人有所不同，以期实现少年司法制度的特有目的。与此相比，我国未成年人违法犯罪的专门立法很少，有关少年犯罪、少年权益的保护，主要依靠调整成年人违法犯罪的法律法规来进行调整，未能充分关注少年犯罪人身心的特殊性，没有对少年人实行区别对待、加以特别保护，可以说是不公正、不合理、也是不科学的。再次，表现为法律规定法院受案范围过于狭窄。我国审判机关依法受理的少年案件，主要是有关未成年人刑事犯罪案件，不包括违法案件，更不包括需要监督和照管的案件。有必要借鉴发达国家成熟经验，适当扩大我国少年法庭的受案范围。最后，表现为立法落后于司法实践需要。纵览现有的立法，虽然对少年司法制度有所规范，但无论是数量还是内容都与社会现实的需要不相适应。实践中，有些具有生命力的少年司法做法却没有法律对此作出规定。

在组织体系方面，表现为未成年人司法专门机构的不健全。我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构、少年律师机构等。由于系统功能的整体性，少年司法机构的不健全使得少年司法制度的整体优势无法发挥，不能很好地贯彻教育、感化、挽救等对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。

在概念系统上，表现为对少年司法制度独立价值认识不足。时至今日，在许多人观念中，对未成年人的刑罚观不是站在社会发展之于未成年人特殊保护价值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱势群体的天然同情、怜悯的感性认识来看待未成年犯罪人的处遇，把制度上的要求视为司法者情感上的恩赐，虽然一般而言并无不可，但因社会治安不好开展严打时，此种价值观往往会导致对未成年人待遇的忽视。

在设备系统方面，表现为少年司法制度赖以运作的物质条件及高素质的少年司法工作人员的欠缺。在我国现阶段，社会经济尚不十分发达，不少地方的财政收入难以满足正常的社会发展需要，司法部门正常的办案经费不能得到充分保证，完善的狱政设施及高素质的少年司法人员严重不足，难以完全实现法律所规定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很难达到少年司法的目标。设备系统的不足具体表现为以下几点：从司法机构及人员来看，现行兼职型少年司法机构和人员在工作中，由于司法力量相对不足，往往要身兼数职，需办理大量普通刑事案件，这使得他们常常无暇他顾，无形中影响了对少年犯的跟踪帮教工作；从少年司法工作人员的素质来看，真正素质高，能力强的、理想的少年司法工作者十分缺少，与少年司法工作的高要求很不适应。

二、我国少年司法制度完善之构想

（一）进一步完善少年司法制度的概念系统

我国相关立法虽已将“教育、感化、挽救”、“以教育为主，惩罚为辅”等先进的少年司法理念确立为少年司法活动的指导原则，但人们对确立此原则的法理学根据并非十分了解，以至于人们对少年司法制度的独立性价值认识不足，认为国家对少年犯罪人的宽大处理仅是出于对其同情、怜悯。此种认识的偏差，不利于人们自觉地贯彻少年司法原则，确保少年司法目标的实现，故有必要明确构建少年司法原则的法理学根据。一般认为，此原则确立的法理学根据主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、国家亲权理论、刑事近代学派理论等。

（二）完善我国少年司法制度的规则体系

如前所述，我国少年法律体系存有严重不足，亟需完善，这既是履行国际条约义务的要求，也是实践的迫切需要。我国是《北京规则》的参与制定国和缔约国，该条约要求成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用少年的法律、法规和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。” “应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”。

首先，构建独立于成年人的少年法律体系。我国现有不少学者业已提出了建立我国少年法律体系的见解。有的学者主张制定一部综合性的少年法典；有的学者主张在现有刑法典基础上，单设少年犯罪的特殊章节，条件成熟时再制定少年刑法、诉讼法、法院组织法和其他有关规定；有的学者主张为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，构建一个有中国特色的少年法律体系。上述观点表明我国学者关于应该完善少年立法已取得了共识，存在分歧的只是采用何种法律表现形式。笔者以为少年立法重要的固然是内容，但形式也是应该慎重考虑的。我国目前有关少年的立法就是一种分散式规定形式，这种形式使得少年法律显得过于分散，系统性不够，未能突出少年司法制度应有的独立性、重要性，不便于人们掌握运用少年法律保护少年人的合法权益。此外，此种分散形式使得少年司法规定缺少应有的总的指导原则总领全局，不利于少年法律体系构建的和谐统一。鉴于此，笔者以为第一种主张是妥当的，第二、三种主张存在的缺陷和我国目前少年法律体系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具体制定我国综合性的少年法典时，可借鉴德国少年法院法的立法模式。该法详细规定了少年法院法的适用范围、指导原则、少年违法行为及其后果、少年法院组织和少年刑事诉讼程序、执行和行刑等少年犯罪案件的实体和程序问题。 转贴于

其次，完善少年法律对少年权益的保护规定。如前所述，我国少年法律对少年权益的保护规定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事实体方面，应明确规定少年司法工作的基本原则、宗旨与目的，强调保护处分为主，刑事处罚为辅，奉行优先保护少年原则；根据未成年人自身特点，明确规定罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役刑罚及过于严厉的死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑对未成年人不适用，因为此类刑罚对犯罪未成年人来说要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪记录，影响其重返社会，要么处罚过重，有违国际轻刑化趋势与教育保护的少年司法原则；对未成年犯罪人应增加相对不定期刑及前科消灭制度的规定，以便更好地发挥对未成年人的教育改造功能；在缓刑适用上应做出与成年人不同的特别规定，缓刑条件不应过于严格，提高对未成年人的缓刑适用率，切实贯彻非监禁化的少年司法原则；对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的原则进一步具体化，增加规定的可操作性，减少自由裁量权的滥用对少年权益的侵害；建立适合未成年人自身特点的刑罚裁量与执行制度，扩大非刑罚处罚措施的种类等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的专门立案、侦查、起诉、审判、执行制度，由少年警察、少年检察、少年审判、少年矫正等专门机构和人员行使相应职权，采取与成年人不同的方法，如在调查少年犯罪行为的同时，注意调查少年犯罪人出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查其犯罪事实和犯罪动机；在审理上，采取不公开的形式，与成年人分开审理，审理时必须态度诚恳等；在处理上，对未成年人贯彻宽大原则。在执行方面，建立起一套包括监禁、缓刑和假释的未成年罪犯的刑罚执行制度体系，以满足教育、挽救未成年罪犯的需要。

再次，扩大少年法庭对少年案件的受理范围。由于国外大多数国家使用广义的少年概念，所以少年司法制度的管辖范围是宽泛的，不仅包括违法犯罪少年，而且包括“需要监督的少年”和“需要照管保护的少年”，如日本的家庭裁判所管辖的少年案件是非常广泛的，从对象来看，包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年；从内容来看，包括应受刑事制裁的刑事案件、未构成刑法上的犯罪、构成刑法上犯罪但不应受刑事制裁的保护案件和危害少年福利的成人案件。我国少年法庭受案范围仅限于少年刑事案件的局面不利于充分发挥少年法庭对未成年人的保护和教育，故有必要借鉴发达国家在少年司法制度建设方面所积累的成功经验，将少年严重不良行为和违法行为纳入到少年法庭的受案范围之中，适用严格的少年司法程序进行处理，加强对少年人教育、感化、挽救，避免行政机关处理过程中的随意性。这与《北京规则》确立的减少司法干预原则并不矛盾，因为适当扩大少年法庭的受案范围，目的主要在于加强对少年教育保护，这与《北京规则》减少对少年司法干预的精神是一致的。

最后，加快立法步伐，满足现实对法律的迫切需要。我国关于少年司法的许多规定，处于规章、行政命令的层次、缺乏权威性和统一性，如公安部《看守所条例》；有的处于试行、暂行阶段，没有进一步总结定型，上升为法律，如1986年司法部颁发的《少年犯管教所暂行管理办法（试行）》；有的还没有相应的、配套的、完善的、可操作性的法规，如《少年犯罪立案、侦查、起诉法》等；有的是在计划经济体制下制定的，已时过境迁，无法适用了，如1954年《劳动改造条例》等。对于此类规定，应在总结实践经验的基础上加以完善，通过法定的立法程序将其转化为法律。另外，对于司法实践中出现的富有生命力的做法，应该加紧调研，尽快将其成功的做法通过立法程序上升为法律，解决无法可依的尴尬局面。

（三）完善我国少年司法制度的组织体系和设备体系

少年司法制度有狭义和广义两个方面。狭义少年司法制度仅指少年案件审判制度，广义的少年司法制度包括少年审判制度、少年警察制度、少年检察制度、少年监狱制度、少年律师制度、少年调解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。从多数国家少年司法制度的发展来看，大体经历了由狭义的少年司法制度向广义的少年司法制度过渡的阶段。目前，人们对广义少年司法制度具体范围认识存有差异，但多数国家认同对少年刑事被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教一条龙的少年司法体系。 我国对此可以借鉴，设立与少年法庭相配套的少年警察、少年检察、少年辩护、少年矫治等制度，积极发挥少年司法制度在预防少年犯罪、教育保护矫治少年犯罪人的整体作用，实现少年司法制度既保护少年合法权益，也保护社会利益的双重目的。在两者发生矛盾冲突的时候，优先保护少年犯人的利益。

为了确保上述制度的有效运作，随着经济发展，财政收入不断增加，可对少年司法制度建设加大投入，建立起与上述少年司法制度相配套的硬件设施，比如少年犯管教所、少年犯羁押所、独立的少年法院等，实现对少年犯人分押、分管、分审；加强对专门少年司法人员的培训工作，使其了解少年司法与成年人司法的不同，明确少年司法工作的重要性与复杂性，胜任少年司法工作并热爱少年司法工作。世界上许多国家和地区都设立了少年法院，取得了很好的效果，值得我们借鉴。

[参考文献]