政治责任论文范文

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篇1

行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。

在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主体认定事实的证据违法

行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。

1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。

2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。

3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。

4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配

首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。

其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。

最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。

行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法

1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。

2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。

三、行政诉讼取证和举证期限

行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。

（一）行政诉讼取证期限

1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。

1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。

2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。

3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。

（二）行政诉讼举证期限

1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。

2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。

四、被告履行举证责任的标准

行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：

1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。

篇2

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。

民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。

（一）英美法系

在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burdenofproducingevidence）和说服责任（burdenofpersuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4

（二）大陆法系

在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。

比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。

按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。

二、举证责任的分担规则

当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平；3、证据距离；4、方便；5、盖然性；6、经验法则；7、请求变更现状的当事人理应等等。6

而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。

但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。

后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。

三、举证责任倒置

“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。

我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。

比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置”12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。

四、举证责任转移

知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。

举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：

1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。

2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。

上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。

由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。

举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。

例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。

被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。

但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。

五、推定法则

法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。

推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。

大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。

我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。

由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。

知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。

侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。

在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。

1尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。

2杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。

3关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

4转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。

5美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（riseofnonpersuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。

6陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。

7毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。

8见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。

9最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。

10参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。

11参见戴建志陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。

12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

13参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。

14李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。

篇3

关键词：养老保险；责任机制；责任缺失

一.中国养老保险责任机制改革产生缺陷原因

社会政策的不当取向导致中国养老保险责任机制的改革产生了缺陷，而以下两个因素又加剧了缺陷。

(一)对制度的路径依赖缺乏正确的分析和判断

对计划经济下单位办福利的批评并不能表明它本身的完全错误，因为这是当时体制下的必然选择，而对这一道路选择的全盘否定对设计和构建新型制度产生了消极影响，结果导致政策选择的极端化。在国内关于社会保障的文献中，福利国家的福利病被简单地认为是养懒汉、妨碍效率、弊病丛生，而对于福利国家在平衡资本与劳工利益矛盾中积累的历史经验缺乏深入的分析和同情的理解，自然不能正确地面对自身的问题。应当说，这种有选择的借鉴实际上是改革“美国化”的反映。

(二)制度转轨仍然是在沿袭计划经济体制下自上而下、以长官意愿推动的模式，缺乏民众参与

在现实中，政策的计划与结果之间存在很多策划者事前不能预知的变量而产生政策实施的非预期效果，因此在政策实施时应内置检查机制，可以时刻纠正偏差，保证政策实施处在一个正确的轨道之上。而在中国，制度转轨中的内在检查机制是普遍缺失的，这大大增加了转轨成本，最终降低了民众对政策的认可程度。这两个根本缺陷反映在政府行为上，既有责任缺失，也有职能越位，它和政府的经济政策与社会政策之间有密切关系。而无论是责任缺失抑或是职能越位，无一不是政府有意识、有目的、经过选择的行动，因此需要有区别的分析和对待。

二.政府的责任缺失分析

如前所述，政府在养老保险中的责任被分为制度设计责任、供款责任、监管责任和给付责任，因此分析政府的责任缺失就按照这个分类进行。

(一)制度设计责任缺失。

在制度设计上，政府的责任缺失首先反映全国统一的养老保险制度未能建立，换言之，政府仍在回避建立农村养老保险制度的责任。形成这一现象的原因是复杂的。

在客观方面，中国农村养老保险制度五十多年来的发展一直是在“城乡分治、一国两策”的体制下进行的，同时还面临着人口众多、经济发展水平低下和地区发展不均衡的国情，这使得制度建设缺乏对所有成员实行全面保障的客观条件与能力。政府前后政策的随意性、临时性和非连续性反映出在这一问题上缺乏明确的建设理念和目标定位，而究其实，在于没有把养老保险制度作为一项独立的制度来看待，没有把它作为社会政策的一项重要组成部分来看待，而总是将其作为实现其它政治、经济目标的附属物。计划经济时期作为政治运动的副产品，作为农民政治动员的配套工具，体制转轨时期又片面强调为经济体制改革服务。在这种情况下，制度的建立自然是不可能的了。

在主观方面，政府解释责任缺失的理由主要有两条：一是财力不够；二是农民有土地保障。关于第一条，财力不够的含义是不明确的，这要结合政府在农村养老保险中承担责任的比重来考虑。如果继续沿袭现收现付的DB计划，个人不承担供款责任，那么政府的财力显然是不够的；如果采取政府与个人、社会责任相结合的机制，那么政府的财力的不足程度就会减轻。强调政府责任的跟进并不意味着政府包揽，这只是一种理想型而已，而在这里政府的理由显然是以这种理想型为基础的，因此是站不住脚的。关于第二条，土地保障的功能在现时期已经大大弱化，仅靠土地很难实现农民的养老保险需求。

首先，农业经营的绝对收益越来越低，在价格和成本的双重夹击下，农业经营甚至处于绝对亏本状态下。其次，根据现行土地政策，农民对所承包的土地没有所有权，不能凭借出售土地的收入为自己提供保障，因此土地对农民的保障主要体现于就业保障，一旦农民因年老或其它原因丧失劳动能力，这种保障功能将随之消失。再次，随着城镇化的推进，大批失地农民出现，土地的保障功能就更无从谈起了。

其次，政府的责任缺失反映在退休保障制度改革严重滞后，形成了对机关事业单位工作人员和企业职工的双重标准(1993年以后，机关事业单位养老金替代率约为90%，企业约为60%)，加强了社会排斥(socialexclusion)，不利于社会融合(socialintegration)。这一问题的改革具有敏感性，因此迟迟未被提上议事日程。公务员是否应当在养老保险中承担供款责任，是一个值得讨论的问题，公务员作为国家政策的制定者和执行者，理应无偿享受政府提供的养老金，这似乎是不言而喻的。但是中国是一个发展中国家，财力有限，政府有责任通过制度安排使有限的资源合理配置。在退休保障制度中引入个人责任，应当是构建新型公务员养老保险制度和事业单位养老保险制度的必然要求。

(二)监管责任缺失

按照《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》的规定，“基金结余额除预留相当于2个月的支付费用外，应全部购买国家债券和存入专户，严格禁止投入其他金融和经营性事业。”这种基金管理方式是从基金的安全性出发的，没有考虑到基金的保值、增值问题。然而正是在这种看似保守的基金监管策略下，却发生了社保基金屡屡遭挪用甚至诈骗的案件。统计显示：在1986年至1997年间，由于缺乏监管，全国有上百亿元社会保险基金被违规动用。截至2003年底，全国各地共追回社保基金170多亿元，目前尚有20多亿元未能追回。这些问题的发生突出反映了政府在监管责任上的不力，主要体现在四个方面：基金管理机构分散，管理层次过多，使得资金不集中，无法发挥规模效应；基金投资渠道单一，难以保值增值；法制不健全；基金管理不公开，不透明，难以实现有效的监督。

(三)供款责任缺失

夏涛：政府在社会养老保险机制中的责任缺失分析政府供款责任的缺失反映在转制成本的消化方式上。在构建新型养老保险制度中，政府回避了偿付旧制度债务的责任，而是建立了一个社会统筹和个人账户相结合的部分积累的养老保险模式，希望以社会统筹部分的缴费偿付旧有制度的债务，即用新制度所缴保险费支持制度变迁的成本。这样，就既能实现改革的目标，又能消化旧体制的遗留责任。然而这样一种思路存在明显悖论。在确定了转轨目标的前提下，企图通过企业统筹缴费部分解决退休职工养老问题，意味着企业要同时承担离退休职工养老和为在职职工积累养老金的双重任务。而在企业开始为在职职工提供个人账户积累的情况下，社会统筹缴费部分根本不足以支付离退休职工的养老金，于是企业普遍采取了社会统筹基金向个人帐户基金透支的“混账”管理办法，造成了个人账户的空账运行。空账运行使得统账结合制度退化为一种计发办法，部分积累制名存实亡，而在社会统筹和个人账户“混账”管理的情况下，基金总量的结余又掩盖了个人账户空账的严重性。问题的出现源于政府没有明确承诺自己是转制成本的承担者，也没有明确的偿债计划并公之于众。

为了填补个人帐户的资金，各界提出了多种方案，其中以变现国有资产为主流意见，其理由是：旧养老保险制度是建立在国家具有充分理性和完全信息、个人是非理性和短视的这一假设前提之上的，因此在理论和机制的构建上，排斥个人承担风险，将风险全部转移给国家，形成国有制下的就业——福利——保障三位一体的制度格局，从而产生了计划经济体制下的隐性契约：职工承诺把必要劳动费用的一部分出让给国家，由国家集中使用和管理这笔风险资金(包括职工的养老保险金)；国家承诺向职工提供就业——福利——保障三位一体的服务。在这一隐性契约的安排中，职工养老金外部化为国家所有和占有，风险也外部化为国家承担。按照权利与义务、风险与收益对等的原则，国家作为风险主体，理所当然地占有和使用这笔风险资金；职工作为非风险主体，则获得稳定的养老保险待遇和形成合理的收入预期。而国家取得这笔资金后，将其投资于国家重点投资支持的行业和部门，形成了国有资产。单位不为在职职工缴纳养老保险费，这部分资产或资金实际上了已扣除，以税收、利润形式上缴国家财政，然后再由国家财政返还一部分(企业以营业外支出列支)作为养老金发放给已经退休的职工。但是随着养老保险制度背景由计划经济向市场经济转换，养老保险从现收现付制向社会统筹和个人账户相结合的制度转轨，政府率先单方面废除了计划经济体制下的隐性契约，打破了传统体制下职工投入——收益模式。因此在空账背景下，变现国有资产充实养老金基金就顺理成章了。

基于这种思路，2001年6月12日，国务院《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》。《办法》规定国有股减持主要采取国有股存量发行的方式，凡国家拥有股份的股份有限公司(包括境外上市的公司)向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10%出售国有股。国有股存量出售的收入，全部上缴全国社会保障基金。减持国有股原则上采取市场定价方式。然而到了2002年6月23日，国务院宣布，除海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。一时间炒得沸沸扬扬的国有股减持就此尘埃落定，可谓“兴也勃焉，亡也忽焉”。根据新华社的报道，停止国有股减持出于两点考虑：一是“在相当长的时间内，难以制定出系统的、市场广泛接受的国有股减持的实施方案”；二是“近期社会保障资金基本平衡，每年需补充的现金量不大，没有必要通过证券市场减持套现来筹集资金”。然而这两条理由都是站不住脚的。其一，国务院在出台《办法》前，向全社会征集了七大类4100余种国有股减持的意见、建议和方案，包括了配售、股权调整、开辟第二市场、预设未来流通权、权证、基金和其它方案(包括存量发售、股债转化及分批划拨等)，很难说是不系统的和不能为市场广泛接受的。其二，如果说国有股减持是因为近期资金基本平衡，那么在《办法》出台的一年前资金也很难发生很大变化，也应该是一个基本平衡的状态，这样一来《办法》的出台就毫无意义了。事实果真如此的话，所谓国有股减持就没有意义了。

事实上，政府在这一问题上的摇摆反映了其自我定位不清的问题，它作为公共政策制定者与国有资产管理者之间发生了矛盾。作为公共政策制定者，政府需要建立一个规范的证券市场，需要为个人账户筹集资金。而作为国有资产管理者，政府又需要国有资产保值增值，从这个角度说，它并不希望证券市场太规范，以使国有资产售出尽可能高的价格。政府的这种双重性格使得它屡屡职能越位，最终损害了减持的结果。《办法》将国有股减持的目的定位于筹集社会保障资金，在此目的驱使下，国有股股东大量在股市上套现，将股市上本已稀缺的现金资源大量抽走，造成股市上供给与需求失衡，最终使股市猛跌。

与国有股减持同时，社保基金开始了上市之路。2001年7月中石化在上海交易所上市，全国社保基金理事会以战略投资者身份投资12.66亿元，以发行价每股4.22元获得3亿股中石化A股的股权。然而中石化上市旋即跌破发行价，社保基金就此被套牢。直到2003年12月2日，中石化创出了年内新高4.16元，如果算上分红，社保基金终于在账面上实现解套，账面盈利1500万元。

这种情况的出现引人深思。⒈社保基金申购中石化A股的选择并非十分谨慎。此前已有迹象表明申购中石化的非系统风险不可忽视：⑴中石化招股说明书中披露的近三年业绩是“扣除成本后的营业利润总额：1998年-1.1986亿元、1999年66.1932亿元、2000年261.1442亿元”，并未达到《公司法》中要求新股发行“最近三年连续盈利”的标准，严格讲属于违规上市；⑵中石化A股发行价与其在香港上市的H股有较大的价差；⑶中石化的总股本过于庞大。尽管存在这些潜伏的风险，社保基金理事会仍动用了近13亿的资金购买了3亿股，从基金安全性角度观察，如此大量申购的决定未免显得对风险估计不足和缺乏应有的谨慎。这是股市筹资为国有企业解困融资思路的延续，然而社保基金不同于普通资金，对安全性要求很高。社保基金初次入市便选择了具有一定投资风险的特大型国有企业作为投资对象，大有动用大量资金为大盘国企股发行上市保驾护航之势，自己却不幸沦为大盘国企股高价圈钱的铺路石，其教训是深刻的。⒉对于选择何种基金入市模式在认识上不清楚。

分析供款责任中的政府，我们可以发现，责任缺失与职能越位相互交叉，互为因果。政府在供款责任上的缺失导致了个人账户的空账，使得制度设计背离了最初的目标，在这种情况下正确的解决之道是政府提出明确的偿债计划，借鉴国际上转轨国家的经验，采取多种手段支付转制成本。然而出于回避责任的考虑，政府采取了国有股减持的办法，仍寄希望于通过基金自身的增值来偿付转制成本，结果在政府一身二任和极不规范的资本市场的双重因素下，只能以失败告终。在国有股减持中，政府的职能发生了越位，而在社保基金入市过程中，政府对于基金监管的责任又发生了缺失，导致基金贬值，这些教训无疑是深刻的。责任缺失的后果用职能越位去纠正，是不可能达到目的的；政府在养老保险责任机制中的定位不准确，政府行为就很难实现预期目标。

参考文献：

[1]成思危.中国社会保障体系的改革与完善[M].北京：民主与建设出版社，2000.

[2]顾俊礼.福利国家论析——以欧洲为背景的比较研究[M].北京：经济管理出版社，2002.

篇4

关键词:非给付型不当得利权益侵害型不当得利特殊的非给付型不当得利证明责任

一、问题的提出

《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据,即无“法律上的原因”,这是不当得利的关键。在诉讼中,如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”,是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”,还是由被请求人证明获利具有合法依据,会直接导致截然相反的诉讼后果。对此,学者多认为,我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定,而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看,应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任,其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点,但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中,利益的变动是因受损方的给付行为引起的,受损方如欲回复到利益变动前的状态,应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。【1】

但在非给付型不当得利案件中,如何配置举证责任,关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任,存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为,如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为,如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件,如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定,如添附。【2】与给付型不当得利相比,非给付型不当得利产生的事由复杂,类型多样,对其要件事实的证明标准更难统一,更值得研究和探讨。

本文现举一实例为引,借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系,关系较为密切,被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画,但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告,但其获得均有正当来源,部分字画为原告即兴作画后赠与被告,部分为原告赠与被告的妻子和岳父,部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处,部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。这时,如何在原被告之间分配证明责任,决定了案件最终的判决结果,即由何方承担败诉的不利后果。【3】

在这一案件中,按照原告的主张,本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利,即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张,其持有字画有多种合法途径,部分为非给付来源(朋友寄存),部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中,应当由何方承担客观证明责任。

二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担

《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同,还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。【4】

上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看,应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分,即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此,可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。【5】两种类型案件的证明责任有所不同。

1.因请求人行为导致的非给付型不当得利

按照罗森贝克的“法律要件分类说”,应依民事实体法的规定,由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样,在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论,还有如下理由可为佐证:

首先,从一般社会经验来看,财产的变动以有因为常态,以无因为例外。因此,如因请求人的行为引发的财产变动,法律推定为有法律上的根据,即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销,或者纯粹是认识上的错误而不存在,但应由请求人来证明这一事实要件,这不因“给付型”或“非给付型”而有异。

其次,从物权法的原理来看,获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果,受占有的推定效力保护。在物权法上,占有推定为有权占有,除非请求人举证予以,因此,请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有,应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”,而非仅仅证明自己曾是权利人。

再次,对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利,尽管请求人在行为意思上缺乏真意,但是,由于请求人是使财产发生变动的主体,由其承担举证责任困难的危险,实属合理。【6】因此,在事实真伪不明时,由请求人承担此风险,符合民法意思自治和自己责任的基本原理。

2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利

然而,如果利益的变动并非基于请求人的行为,而是被请求人的行为所致,那么,法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”,应如何来证明?诉讼实践中,主要以消极事实说为依据,站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。

在诉讼中,审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据,主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任,主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间,常常能因表述方式的变换而互相换位,如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中,由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中,其主张“无法律上原因”这一消极事实,可以转变为相应的积极事实,此时仍应由请求人承担举证责任。

但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中,由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的,原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张,这时的“无法律上原因”,就接近于一种“实质上的消极事实”,【7】从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者,他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的,更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益,现在却归属于受益人的利益,在当事人事先无合意的条件下,这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的,应当属于受益人所支配的空间领域。为此,对这种权益变动存在法律上原因的事实,应由受益人担负证明责任,否则即可成立不当得利。”【8】

本文所举案例中,原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为,因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张,本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此,对于这部分字画而言,原告非处于财产变动的过程之中,而被告则处于其中。因此,由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。

此外,从不当得利实体法制度的价值取向看,本案中原告也无须证明被告行为具有违法性,只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有,就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利,民事法上有两种学说,这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”,该说认为,侵害他人权益,所以构成不当得利,乃是因为侵害行为具有不法性,不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说,“无法律上原因”的证明,理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明,如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”,该说认为,权益有一定的利益内容,专属于权利人,归其所有,违反法秩序所定权益归属而取得利益的,属于侵害他人权益归属范畴,欠缺法律上原因,应属不当得利。基于此种学说,权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己,即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”,而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视,但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益,其应考虑的,不是不当得利的过程,而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能,在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能),就构成要件而言,不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”【9】因此,笔者认为应遵循“权益归属说”,由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。

三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的,应如何认定不当得利的类型并分配证明责任

以上对于非给付型不当得利证明责任的分配,主要以引致财产权益变动的主体为标准,划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是,在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时,举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:

第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先,原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因,以及该变动何以欠缺法律上原因。其次,被告须说明受领财产利益之法律上原因为何,同时被告应提出一定证据支持其主张,以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因,并具体化当事人间的争点内容,防止争点不必要地扩散,有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后,原告进行反对证明之目标业已具体明确,原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。【10】

第二种观点认为,当原告主张自始即不存在任何法律上原因时,必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定,浮动而过度扩散,是消极事实证明过程中的难题,为了避免这一困难,可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”,以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架,但并不课予被告提出证据之责任。【11】

笔者认为,首先应当明确的是,在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果,也是我国民事诉讼法的基本要求,同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础,因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的非因请求人行为导致的不当得利,由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例,只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时,也就无法确定修正该一般准则的充分理由,遵循该准则不可轻易放弃的立场,仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是,也正是由于无法确定导致权益变动的主体,严格地要求请求人证明对方受益“无法律上原因”也存在不公平之处。法官应基于具体个案,判断请求人所需要达致的证明程度,合理分配举证责任,以实现证明责任在原告与被告之间的合理转移。上述台湾地区学者的两种观念都没有免除但实质性地减轻了不当得利请求人即原告的证明责任,也表明了这一立场。至于在案件中,被请求人即被告仅负积极否认之陈述义务还是兼负陈述义务与证明责任,应当根据案件具体情况基于公平的角度来具体看待。

以本文所举个案为例,原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案,因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护,而如前所述,不当得利制度不要求证明被告的违法性;原被告均认可系争字画原属于原告;原被告之间存在特殊的密切关系,即双方为干父子关系,且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据,【12】足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此,对原告的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求,【13】就可以实现证明责任的转移,而由被告来承担相反的证明责任,即证明其占有字画合法根据的证据,而不仅仅是陈述和说明的义务。

四、结语

对不当得利要件事实的证明,原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”,总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中,出于公平原则的考虑,有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据,但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置,而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中,法院要求被告证明其占有字画具有合法来源,【14】符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”,否则,在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”,所依据的是罗森贝克的法律要件分类说,以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说,似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外,判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等,都是给付型不当得利事实上的原因,而该案并非此种类型。可以说,法官根据审判经验,形成了正确的心证,但这并不足够,将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。

注释:

【1】史德海:《不当得利的证明责任分配———黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》,载《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第654页。

【2】洪学军:《不当得利制度研究》,中国检察出版社2004年版,第118-120页。

【3】见(2009)大民初字第5282号。

【4】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第37页,第139页。

【5】日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年1月版,第162页。

【6】姜世明:《论不当得利无法律上原因要件之举证责任分配》,载《全台律师》2000年4月号,第90页。

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[论文关键词]行政自由裁量权；公正；责任伦理；新公共服务

近代以来，行政责任的制度化设计是基于“管理中心主义”所确立的官僚制，是一个责任中心主义的体系。由于行政自由裁量权本身固有的“自由”裁断属性，裁量权的行使者偏离法律精神和公正原则而引发的公正失范现象不免存在，昭示了责任中心主义固有的局限性。20世纪末，西方的新公共服务等理论范式凸显的对伦理价值的关注，为探索规制行政自由裁量权的路径选择提供了有益的视角。

一、行政自由裁量权的合理性价值及其限度

(一)行政自由裁量权的合理性价值

行政自由裁量是公共行政现代化、法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度”领域。目前学界对行政自由裁量权的基本概念尚未有一致的界定，不同观点有各自的侧重，但总的说来，强调行政主体在权限范围内有根据自己的意志和判断作出选择的自由，并以适当的公正方式作出裁决的权力。随着现代社会的发展，社会转型的步伐在加快，行政的范围在不断扩大，“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求”。其合理性价值主要体现在：

第一，契合公共行政的价值取向。效率是行政权的价值追求，也是公共行政的重要的价值取向之一。随着现代经济社会发展，政府干预范围日益扩大，行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，呈现出行政管理日益专业化、权力行使方式多样性的趋势。法律法规必须赋予行政主体在权限范围内行使自由裁量权，使行政主体能够在社会的迅变性与法律的稳定性之间灵活果断地解决问题，及时回应民众的需求，提高行政效率。行政自由裁量权是现代行政发展的结果。

第二，弥补法律的局限性。法律的局限性主要包括不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等几个方面。沿承亚里士多德派观点认为，由于法律具有模糊性和不周延性，不可能对行政行为在所有情况下的所有裁量方式和程度都作出详细、明确的规定，对其阐释和执行都有赖于行政人员的理解。德性行政人对待具体权威与制度的基本态度应是“合理服从”，而非机械地固守规则。法律的不严密意味着自由裁量权的必要性，这个问题不应该如柏拉图派的建议那样留给立法机关，因为，事实表明法律的出台必须有严格的程序与技术，成本巨大，且常常滞后于现实，而且新增的规章本身依旧需要解释，法律规章的激增无益于解决这个问题。

(二)行政自由裁量权的价值限度

行政自由裁量权从成为一种非制度化的行政权力的初始就伴随着尖锐激烈的批评反对，其价值限度亦得到广泛的讨论和反思。人们一直用谨慎的态度警惕着裁量自由，惧怕权力所具有的“自我膨胀”特性。正如历史学家阿克顿勋爵所声称的，权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。由于自由裁量权本身固有的“自由”裁断属性，有较大的主观性，在日常的行政实践中，裁量权的行使者偏离法律精神和公正原则而引发的公正失范现象时有存在，具体表现为：(1)目的不当。行政人员在行使裁量权时本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式，却由于受到牟利、徇私等恶意动机支配而作出偏离法律目的的不公正的行为.(2)不平等对待。存在同责不同罚与不同责同罚两种情况：同等情况的行政违法行为，分别给予轻重悬殊的、不同等的处罚；对情节轻重不一的违法行为，却一律给予相同的行政处罚。造成的结果是责罚不相当，即行政处罚的轻重与相对人的违法行为及其应承担的责任不相称。(3)主观臆断，随意裁量。主要指行政人员在行政实践中的非正当考虑现象，即行政主体在作出行政行为时，考虑了不应当考虑的因素，对于应当考虑的因素却未考虑，或者过分强调或轻视了一个相关因素，凭主观印象、固有倾向随意认定，作出显失公正的裁定。(4)程序不当。主要包括没有在合理的时间期限内作出裁定甚至故意迟延以及采取不当的不作为方式。

在现代行政实践过程中，行政价值关系有着多向度发展的可能性，行政人员在作出具体的裁量行为过程中可能会受到某些因素的腐蚀，滥用公民所赋予的权力，扭曲行政主体与行政客体的关系，制造腐败而“形式合法”假象，使行政价值关系走向反面，异化公共行政的价值追求。行政自由裁量权运用过程中的失范现象，表明这种“制度约束之外”的权力会因多种因素的相互作用产生不受制约的裁量自由，违背法律授权的目的和原意，它将置理性主义的愿景于谷底，而且裁量权的失范现象将官僚制所面临的现代性危机裸地展现在公民面前，会进一步引发人们对政府、公共行政人员以及法律制度的信任危机。一旦丧失了信任的社会土壤，就会对公平、正义等积极价值造成毁灭性打击。

在公共行政中，解决具体行政事务的自由裁量方式不免会遭遇公共行政的伦理困境，即行政主体在作出裁决时同时面临多个指向不同的角色定位和责任期望、互不相容的利益冲突和价值判断的情景。公共行政的伦理困境声势烜赫地考验着行政主体的专业素养和伦理品质，对公共行政民主精神和公正价值提出挑战。“那些塑造并指导每个角色行为的价值观将你推向两个不同的方向，并使你面对两种互相排斥的选择方法。你得面对那种由我们扮演的角色所引起的道德困境。”

二、责任伦理：行政自由裁量权失范的规制理路

(一)近代“管理中心主义”对制约行政自由裁量权的探索

行政自由裁量权既处于法制框架之内，又处于制度无意识之域，是行政主体在制度规定不明确的模糊地带或者制度之外的灰色领域作出事务性行政裁定的权力。这种非制度化的行政权力使行政主体有很大的裁量自由和权力空间，但它不可能是“任意自由”的裁量权，而只能是“受法律约束的裁量”权。早期行政学探讨制约行政自由裁量权是在以管理主义为中心的背景下进行的，强调的是行政的科学性和效率，极少探讨行政的价值问题。此时提出的制约方法集中在健全和完善权力监督和制衡机制上，这种控制主要包括立法控制、行政机关的内部控制和司法控制。在立法控制方面，着重对自由裁量权作出明确界定和制度设计，主要包括界定政府自由裁量权的范围和限制行使自由裁量权的标准。行政自由裁量权的内部约束“是指行政机关内部的上级行政机关对所属下级行政机关，专门监督机关、主管行政机关对其他行政机关及这些行政机关之间就行政自由裁量权的运用进行自我监督，保证自由裁量权的科学行使。”司法控制强调合法性原则、合理性原则和程序公正三个方面：(1)合法性原则，即行政自由裁量权的行使必须在法律规定的框架内；(2)合理性原则，在法定幅度范围之行使自由裁量权是否合理适当，包括动机的正当性和是否考虑了相关因素等等；(3)程序公正，是对自由裁量权的行使的程序性价值导向，是制约与规范自由裁量权过度的重要路径。

可见，近代以来行政责任的制度化设计是基于“管理中心主义”所确立的官僚制，是一个责任中心主义的体系。但是，官僚制的责任是最低限度的责任规定，这就是责任中心主义的局限性。从理论上看，现代社会中的自由裁量权是规范的权力，宪法规章日臻细化和完善，制度设计渐趋健全和周密，但是，法律制度与规范理性无法穷尽所有裁量权的行使领域和裁定细节，对于保证其裁衡的公正尺度来说，还是远远不够的。而且法律规范的这种外部约束的作用尽管十分重要，但这种“禁于已然之后”的行为效果的滞后性也是显而易见的。因而，在公共行政领域中，对自由裁量权的规范“不是通过更多的规则，而是通过对法律精神和法律精神与公共利益之间关系的认识使行政自由裁量权受制于公共利益”规则。这种规范由于主要表现为“形式合理性”而具有强制性特征，只能对自由裁量权起基本的规约作用，难以有效激发人的使命感和责任感，严格规制的实际行动并不能如传统公共行政所言的那样最好地为公共利益服务。行政官员行使自由裁量权的天平在没有公正的评判标准的情况下，往往会倒向强大的利益集团。这种方式还可能会越走越远而陷入“合法性危机”的泥潭。

(二)新公共服务范式对自由裁量权的规制——责任伦理

20世纪末，西方的新公共服务等理论范式凸显的对伦理价值的关注，树立起“公民权”和“公共服务”的大旗，重塑了公共行政的本原性价值蕴涵与要求，确立了现代公共行政的人文价值依托。新公共服务不仅内在地包涵着“责任中心主义”的价值目标与愿景，还高扬起“公平正义”的评判旗帜，呼唤公共行政精神，发掘伦理价值，强调公民的话语权，强调在公共对话的平台上实现公共利益，这些指向强化了行政主体的责任。诚如罗伯特·登哈特所言：“新公共服务不只是最新的管理时尚或者管理技巧。更确切地说，它是对我们是谁以及我们为他人服务的原因的一种界定。它是一种对价值观的根本改造。”它既承认制度的作用，更强调“公平正义”的价值，认为无论存在着什么样的权力监督或制衡机制来规范行政人员的行动，归根到底还是要依靠他们的德性崇高和伦理自觉。这是他们作为值得信任的、负责任的、富有公正精神的公共行政人员应然品性的基石，也是他们得以凭借契约式的授权在服务公共利益的名义下和范围内作出自由裁定及提出强制要求的内在根据。

“责任是任何治理过程的基础。治理过程的有效性取决于官方人士如何对自己履行职责和法律职责的方式负责。”新公共服务既承认责任在民主治理中的中心地位，又着力构建行政责任的实现机制。认为公共服务中的责任问题极为复杂，“责任行政”的生成和价值建构不仅仅建基于以市场为基础的标准，行政主体“应该关注的不仅仅是市场；他们还应该关注法令和宪法、社区价值观、政治规范、职业标准以及公民利益”。认为用简单的效率测量方法和中立的价值判断来描述公共行政人员负责任的作用和行为也是不恰当的。在公共行政人员为了什么而负责及对谁负责问题上，新公共服务理论主张“公共行政官员即便是在涉及复杂价值判断和重叠规范的情况下也能够并且应该为了公共利益而为公民服务”。这与主张直接地、中立地对政治官员负责的老公共行政不同，也有别于满足“顾客”偏好并“以效率、成本一收益和对市场力量的回应性”为主要负责形式的新公共管理的传统观点。

此外，公共行政的“公共性”，决定了现代政府及行政人员的主要职责在于维护和实现社会公平正义，这是公共行政的应然性价值目标。行政人员作为公共领域中的主体，作为行政自由裁量权的具体执行者，应当尽可能使行政自由裁量权的行使过程和方式符合社会一般的公平正义观念。早先的亚里士多德派也认为，公共行政的传统标准(中立、效率)是不完备的，为了重振与公共利益密切相连的公共行政精神，公共官员在解释和执行法律规章时，如果不考虑公正，将会导致非正义，这与新公共服务理念的“公平正义”的价值面向不谋而合。它承认“效率”与“经济”作为公共行政的指导方针是必要的，但除此之外，必须将“公平”作为“第三个规范性支柱”。公平、公正作为人类不懈的理想追求，是一种道德的愿景，也是践履的现实要求。行政自由裁量权的行使必须符合公正公平原则。公正的行为意味着行政主体在施政中不为私人考虑所驱动，平等地对待每一位公民的合法权益：相同的情况则平等地适用法律，同等情况所作出的行为选择要基本相同、前后一致，对需要给予处罚的相同行为给予同等的处罚，承认所有公民具有平等的权利，这些权利并不因公民出身与种族的差异或地位与权势的变更而不同，换言之，这些情形考虑作为相关差异将被排除；不同情况下，则根据具体情况、具体对象作出公正的选择和判断，所作的决定和相对人应受的对待应成比例，而不是有所“偏袒”，霍布斯称之为“个人授受”(acceptionofper-sons)，即把私人考量引入一种应该根据公共标准进行的判断。

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从2001年开始，我国证券业大力推行国外流行的证券经纪人制度，以试图改善国内市场对客户服务的质量，但是制度实施以来，各大券商纷纷惨败，特别第一个推出此制度的大鹏证券非但没有提高公司的业绩，反而目前已经破产，这种在国外证券市场非常成熟的一种制度在我国实施起来如何是这样状况呢？

1国内影响和制约证券经纪人制度实施的因素

从2001年以来，中国券商在推广经纪人制度上进行了不懈地探索和努力，然而由于长期以来的种种原因，影响和制约“经纪人制度”发展的因素依然有很多。剥开事件的表面，行业性的经纪人营销模式的失败必然有着更深层次的原因。

1.1战略规划不明确

纵观中国券商的发展，在经纪业务方面，多数是以营业部为前沿，无论是最初的赠送礼品或是后来的经纪人制度均是由营业部首先发起，当形成一定规模后总部相应部门方才着手“规划”，普遍欠缺系统的策划。

技术主导业务是证券经纪业务多年来的发展形式，在信息技术应用与业务发展之间，券商更多的是被技术牵着鼻子走，战略规划根本无从谈起。在网络技术和通讯技术方面，每一次的技术创新都会首先受到证券业的关注，只要在系统扩容和方便交易上有可行性，券商便会不惜代价地应用，并且迅速普及。随着竞争加剧，越来越多的技术创新带来的是越来越少的客户、高昂的运行成本、客户（特别是核心客户）流动的加剧，技术投入的边际效益每况愈下。券商对技术盲目依赖的极致是对call-center的热衷。由于call-center在一定程度上与券商原有的电话委托交易系统具有相通性，迅速得到券商以及技术供应商的认同。从纯技术的角度来看，国内的call-center系统与国外并无二至，然而在实际应用上却有着致命的缺陷。call-center的核心在于其人工坐席向客户提供的专业化信息咨询，其背后是一个由投资理财专家组成的研发团队，而国内券商根本就不具备这一能力，虽然有智能应答，也有人工坐席，能提供给客户的却不过是粗线条的股评而已，因为政策的原因，即使是提供股评也不能带有肯定性的字眼。由于服务内容的缺乏，国内券商的call-center纷纷陷入进退两难的境地。

另外，虽然很多券商将建立市场营销体系，推广经纪人制度作为自己的“战略转型”方案，但是，我们应该认识到，这两者在营销过程的各个环节中，只是销售渠道的重要组成部分，其本身并不能改变中国券商不具备证券业专业技能、无核心产品、无个性化差别服务的现状。这样的状态就如同一个电视机生产企业不能生产电视，既使有完善的销售渠道、有精彩的电视节目，那又有什么用呢？

在进行营销转型时，券商投入了大量的人力物力，却很少有券商真正进行市场定位，因而出现全国券商步调一致说“转型”的场面。券商的资源是有限的，而客户的需求则是无止境的，因此进行市场细分，在市场细分的基础上选定目标市场、发现市场机会，根据自身优势有针对性地制定和实施营销策略是券商有效利用资源发展核心竞争力的重要途径。

1.2组织架构上的缺陷

券商现有的组织架构大多采用事业部制，以业务为单元划分的事业部是独立的利润中心，由于不同的事业部的服务对象存在着利益冲突，通过事业部之间的“防火墙”保证了经营上的公正性，有效地避免了风险在不同事业部之间的扩散，但是这样一来也造成了券商三个主营业务的分离。由于受政策影响，证券经纪业务产品单一、创新范围小、业务形态固化，完全依靠交易通道的垄断优势维持经营，而承销业务和自营业务的分离，使券商很难形成有核心竞争力的产品。

此外，以职能线、产品线为主导，以地区线为辅助的模式不可避免地产生了产品分割、职能分割、地区分割的问题。由于各级部门之间利益的相对而言独立性，而管理者又以利润来衡量各部门的业绩，极易使各部门产生本位主义，忽视长远的整体利益，从而影响各项方案的实施。为了协调这一矛盾，又不得不多设置一些诸如管理总部一类的中间管理层次和中层管理人员，不仅增大了管理成本，也使券商的中间管理层膨胀，损害了组织的运作效率。

从券商管理体制角度来看，事业部之下的区域管理总部体制是一种混合的内部组织结构体制，一方面，证券公司的组织结构采取事业部制的管理体制，以不同的业务为划分标准，采取“纵向”管理；另一方面，设立区域性管理总部采取“横向”管理。在实际运作中，这种混合的体制存在着一些问题。此外，券商在转型时多生硬地将营业部的市场营销体系与运营保障体系分开，使前后台工作反复交叉，造成了大量的问题。

1.3以短期目标为主的考评方式

由于经纪业务收入是券商的主要收入来源，所以对营业部的考核多数是以利润指标来衡量，对短期利润的过分强调使营业部很难着眼于长远来谈发展。营销是一个漫长而坚苦的过程，一个营销体系的建设不可能是一朝一夕就能成功的。而券商在进行经纪人营销模式建设时显然缺乏严谨的定位和论证，回报的长期性和考核的短期性产生了不可调和的矛盾。

1.4“经纪人制度”缺乏可操作性

经纪人制度大多是由一批券商的总部各部门人员组成项目小组负责制度的建立，其最大的弊端在于在设计阶段时容易成为设计者的项目，没有考虑到作为最终执行者的营业部的实际情况，使项目脱离实际。而目前，现实就是在营业部极度缺乏营销管理人员和管理经验的情况下，参照国内保险经纪人制度和国外证券经纪人制度建立起来的经纪人制度根本就无法执行。

2解决问题的相应策略

2.1战略性营销规划

（1）市场调研。首先，券商必须进行市场调研，系统地、有目的地收集与其经营活动有关的各类资料，并用科学的方法加以分析研究，以助于真正地了解市场。目前，券商最迫切需要进行以下三个方面的市场调研。客户调研：客户的交易习惯、服务需求、经济状况、交易动机及其他客户基础资料。服务流程调研：调查各业务流程中的服务质量，以改进营销过程中的各种服务。市场需求调研：从客户的角度出发，了解客户真正的需求。

（2）进行市场细分，选择目标市场。事实上，券商一直都在进行自身市场准确定位的努力，希望通过市场和客户的细分来形成自身的经营特色。无论怎么的市场定位，都必须进行市场和客户的细分，必须明确公司的利润将从什么样的客户身上来以及怎样来。从国外券商的经纪业务发展模式来看，券商根据利润来源而进行的市场定位可走如下几条路：①扩大基础量。以较低的收费水平赚取利润，只向客户提供最基本的服务。这个基础量包括客户量、资金量和交易量；②高度专业化。选定优质客户群体，按照客户的不同需求提供不同的专业服务，收取不同的服务费用，赚取比较高的利润。这些需求包括不同层次的专业咨询、专业投资理财顾问等；③只提供交易通道。除交易通道外不提供其他任何附加值服务，以极低的价格吸引众多中小客户，赚取超低水平的利润。网上经纪公司即属于这种类型。

2.2调整组织结构

券商的组织架构创新应包括转变盈利方式、优化盈利结构、开拓新的盈利来源、控制成本和提高管理水平等诸手段。在经纪人制度建设方面，设立独立于原有营业部网络之外的营销体系是最佳解决方案。

全国性的券商应考虑按一定的地理位置将国内市场划分为数个大区，建立大区一级的销售经理制度,由大区经理负责在区域内以每个营业部配备一个销售小组为标准，与原营业部合作，进行产品销售、创新业务推进、区域性投资银行和财务顾问等业务,以实现营业部的营销、服务和综合业务拓展的两个平台功能；建立畅通的研究所、经纪业务总部、营业部、客户之间的服务流程,以及多通道的咨询产品发送流程。

2.3平衡计分卡

绩效评估对于新制度的执行有着不可估量的影响，在券商的转型实践中，正是由于以短期利润为考核目标而阻碍了其实施，多数券商的绩效考核还处在“量化考核与目标考核阶段”，而平衡计分卡的核心思想就是通过财务、客户、内部经营过程、学习与成长四个方面指标之间相互驱动的因果关系展现组织的战略轨迹，实现绩效考核——绩效改进以及战略实施——战略修正的目标。平衡计分卡中每一项指标都是一系列因果关系中的一环，通过它们把相关部门的目标同组织的战略联系在一起；而“驱动关系”一方面是指计分卡的各方面指标必须代表业绩结果与业绩驱动因素双重涵义，另一方面计分卡本身必须是包含业绩结果与业绩驱动因素双重指标的绩效考核系统。之所以称此方法为“平衡”计分卡，是因为这种方法通过财务与非财务考核手段之间的相互补充“平衡”，不仅使绩效考核的地位上升到组织的战略层面，使之成为组织战略的实施工具，同时也是在定量评价与定性评价之间、客观评价与主观评价之间、指标的前馈指导与后馈控制之间、组织的短期增长与长期发展之间、组织的各个利益相关者的期望之间寻求“平衡”的基础上完成的绩效考核与战略实施过程。

2.4经纪人制度的实施

随着市场的发展，经纪人必将成为券商销售网络中的绝对主角，谁掌握了销售渠道谁就拥有了未来。无论市场怎样发展，客户始终是券商生存发展的根基，经纪人才是客户来源的保证，经纪人在券商中的地位必须得到肯定，经纪人队伍的建设必须成为券商工作中的重点。在经纪人制度中，经纪人是金字塔的塔基，只有塔基稳定了，金字塔才能往上搭建。

由营业部直接经营客户的年代很快就会过去，作为现有利润中心的证券营业部，转型是不可避免的，特别是随着我国证券市场与国际市场的结轨，制度的创新是必然的，因此，各券商应强化“变革”、“危机”意识，形成“客户导向”、“流程导向”、“团队合作”，以先进可行的策略完成其制度的创新，提高整个证券业经纪业务的竞争力，这样才能更好地促进证券市场的发展。

参考文献

1吴晓求.海外证券市场[M].北京：中国人民大学出版社，2000

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Abstract：ThispaperstudiesChina''''sgovernmentalbehaviorsinconstructingresponsiblemechanismofendowmentinsurancefromanbrand-newangle，firstly，elaboratesthereasonsforcausingtheshortcomingsofChina''''sresponsiblemechanismofendowmentinsurancereform，then，furtheranalyzesgovernmentalresponsibledefectfromthreeaspectsbasedonreality，and，lastly，makesbriefcommentsonChina''''sendowmentinsurancesystemreformfrommultipleaspects.

Keywords：endowmentinsurance；responsiblemechanism；responsibilitydefect

一.中国养老保险责任机制改革产生缺陷原因

社会政策的不当取向导致中国养老保险责任机制的改革产生了缺陷，而以下两个因素又加剧了缺陷。

(一)对制度的路径依赖缺乏正确的分析和判断

对计划经济下单位办福利的批评并不能表明它本身的完全错误，因为这是当时体制下的必然选择，而对这一道路选择的全盘否定对设计和构建新型制度产生了消极影响，结果导致政策选择的极端化。在国内关于社会保障的文献中，福利国家的福利病被简单地认为是养懒汉、妨碍效率、弊病丛生，而对于福利国家在平衡资本与劳工利益矛盾中积累的历史经验缺乏深入的分析和同情的理解，自然不能正确地面对自身的问题。应当说，这种有选择的借鉴实际上是改革“美国化”的反映。

(二)制度转轨仍然是在沿袭计划经济体制下自上而下、以长官意愿推动的模式，缺乏民众参与

在现实中，政策的计划与结果之间存在很多策划者事前不能预知的变量而产生政策实施的非预期效果，因此在政策实施时应内置检查机制，可以时刻纠正偏差，保证政策实施处在一个正确的轨道之上。而在中国，制度转轨中的内在检查机制是普遍缺失的，这大大增加了转轨成本，最终降低了民众对政策的认可程度。这两个根本缺陷反映在政府行为上，既有责任缺失，也有职能越位，它和政府的经济政策与社会政策之间有密切关系。而无论是责任缺失抑或是职能越位，无一不是政府有意识、有目的、经过选择的行动，因此需要有区别的分析和对待。

二.政府的责任缺失分析

如前所述，政府在养老保险中的责任被分为制度设计责任、供款责任、监管责任和给付责任，因此分析政府的责任缺失就按照这个分类进行。

(一)制度设计责任缺失。

在制度设计上，政府的责任缺失首先反映全国统一的养老保险制度未能建立，换言之，政府仍在回避建立农村养老保险制度的责任。形成这一现象的原因是复杂的。

在客观方面，中国农村养老保险制度五十多年来的发展一直是在“城乡分治、一国两策”的体制下进行的，同时还面临着人口众多、经济发展水平低下和地区发展不均衡的国情，这使得制度建设缺乏对所有成员实行全面保障的客观条件与能力。政府前后政策的随意性、临时性和非连续性反映出在这一问题上缺乏明确的建设理念和目标定位，而究其实，在于没有把养老保险制度作为一项独立的制度来看待，没有把它作为社会政策的一项重要组成部分来看待，而总是将其作为实现其它政治、经济目标的附属物。计划经济时期作为政治运动的副产品，作为农民政治动员的配套工具，体制转轨时期又片面强调为经济体制改革服务。在这种情况下，制度的建立自然是不可能的了。

在主观方面，政府解释责任缺失的理由主要有两条：一是财力不够；二是农民有土地保障。关于第一条，财力不够的含义是不明确的，这要结合政府在农村养老保险中承担责任的比重来考虑。如果继续沿袭现收现付的DB计划，个人不承担供款责任，那么政府的财力显然是不够的；如果采取政府与个人、社会责任相结合的机制，那么政府的财力的不足程度就会减轻。强调政府责任的跟进并不意味着政府包揽，这只是一种理想型而已，而在这里政府的理由显然是以这种理想型为基础的，因此是站不住脚的。关于第二条，土地保障的功能在现时期已经大大弱化，仅靠土地很难实现农民的养老保险需求。

首先，农业经营的绝对收益越来越低，在价格和成本的双重夹击下，农业经营甚至处于绝对亏本状态下。其次，根据现行土地政策，农民对所承包的土地没有所有权，不能凭借出售土地的收入为自己提供保障，因此土地对农民的保障主要体现于就业保障，一旦农民因年老或其它原因丧失劳动能力，这种保障功能将随之消失。再次，随着城镇化的推进，大批失地农民出现，土地的保障功能就更无从谈起了。

其次，政府的责任缺失反映在退休保障制度改革严重滞后，形成了对机关事业单位工作人员和企业职工的双重标准(1993年以后，机关事业单位养老金替代率约为90%，企业约为60%)，加强了社会排斥(socialexclusion)，不利于社会融合(socialintegration)。这一问题的改革具有敏感性，因此迟迟未被提上议事日程。公务员是否应当在养老保险中承担供款责任，是一个值得讨论的问题，公务员作为国家政策的制定者和执行者，理应无偿享受政府提供的养老金，这似乎是不言而喻的。但是中国是一个发展中国家，财力有限，政府有责任通过制度安排使有限的资源合理配置。在退休保障制度中引入个人责任，应当是构建新型公务员养老保险制度和事业单位养老保险制度的必然要求。

(二)监管责任缺失

按照《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》的规定，“基金结余额除预留相当于2个月的支付费用外，应全部购买国家债券和存入专户，严格禁止投入其他金融和经营性事业。”这种基金管理方式是从基金的安全性出发的，没有考虑到基金的保值、增值问题。然而正是在这种看似保守的基金监管策略下，却发生了社保基金屡屡遭挪用甚至诈骗的案件。统计显示：在1986年至1997年间，由于缺乏监管，全国有上百亿元社会保险基金被违规动用。截至2003年底，全国各地共追回社保基金170多亿元，目前尚有20多亿元未能追回。这些问题的发生突出反映了政府在监管责任上的不力，主要体现在四个方面：基金管理机构分散，管理层次过多，使得资金不集中，无法发挥规模效应；基金投资渠道单一，难以保值增值；法制不健全；基金管理不公开，不透明，难以实现有效的监督。

(三)供款责任缺失

夏涛：政府在社会养老保险机制中的责任缺失分析政府供款责任的缺失反映在转制成本的消化方式上。在构建新型养老保险制度中，政府回避了偿付旧制度债务的责任，而是建立了一个社会统筹和个人账户相结合的部分积累的养老保险模式，希望以社会统筹部分的缴费偿付旧有制度的债务，即用新制度所缴保险费支持制度变迁的成本。这样，就既能实现改革的目标，又能消化旧体制的遗留责任。然而这样一种思路存在明显悖论。在确定了转轨目标的前提下，企图通过企业统筹缴费部分解决退休职工养老问题，意味着企业要同时承担离退休职工养老和为在职职工积累养老金的双重任务。而在企业开始为在职职工提供个人账户积累的情况下，社会统筹缴费部分根本不足以支付离退休职工的养老金，于是企业普遍采取了社会统筹基金向个人帐户基金透支的“混账”管理办法，造成了个人账户的空账运行。空账运行使得统账结合制度退化为一种计发办法，部分积累制名存实亡，而在社会统筹和个人账户“混账”管理的情况下，基金总量的结余又掩盖了个人账户空账的严重性。问题的出现源于政府没有明确承诺自己是转制成本的承担者，也没有明确的偿债计划并公之于众。

为了填补个人帐户的资金，各界提出了多种方案，其中以变现国有资产为主流意见，其理由是：旧养老保险制度是建立在国家具有充分理性和完全信息、个人是非理性和短视的这一假设前提之上的，因此在理论和机制的构建上，排斥个人承担风险，将风险全部转移给国家，形成国有制下的就业——福利——保障三位一体的制度格局，从而产生了计划经济体制下的隐性契约：职工承诺把必要劳动费用的一部分出让给国家，由国家集中使用和管理这笔风险资金(包括职工的养老保险金)；国家承诺向职工提供就业——福利——保障三位一体的服务。在这一隐性契约的安排中，职工养老金外部化为国家所有和占有，风险也外部化为国家承担。按照权利与义务、风险与收益对等的原则，国家作为风险主体，理所当然地占有和使用这笔风险资金；职工作为非风险主体，则获得稳定的养老保险待遇和形成合理的收入预期。而国家取得这笔资金后，将其投资于国家重点投资支持的行业和部门，形成了国有资产。单位不为在职职工缴纳养老保险费，这部分资产或资金实际上了已扣除，以税收、利润形式上缴国家财政，然后再由国家财政返还一部分(企业以营业外支出列支)作为养老金发放给已经退休的职工。但是随着养老保险制度背景由计划经济向市场经济转换，养老保险从现收现付制向社会统筹和个人账户相结合的制度转轨，政府率先单方面废除了计划经济体制下的隐性契约，打破了传统体制下职工投入——收益模式。因此在空账背景下，变现国有资产充实养老金基金就顺理成章了。

基于这种思路，2001年6月12日，国务院《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》。《办法》规定国有股减持主要采取国有股存量发行的方式，凡国家拥有股份的股份有限公司(包括境外上市的公司)向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10%出售国有股。国有股存量出售的收入，全部上缴全国社会保障基金。减持国有股原则上采取市场定价方式。然而到了2002年6月23日，国务院宣布，除海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。一时间炒得沸沸扬扬的国有股减持就此尘埃落定，可谓“兴也勃焉，亡也忽焉”。根据新华社的报道，停止国有股减持出于两点考虑：一是“在相当长的时间内，难以制定出系统的、市场广泛接受的国有股减持的实施方案”；二是“近期社会保障资金基本平衡，每年需补充的现金量不大，没有必要通过证券市场减持套现来筹集资金”。然而这两条理由都是站不住脚的。其一，国务院在出台《办法》前，向全社会征集了七大类4100余种国有股减持的意见、建议和方案，包括了配售、股权调整、开辟第二市场、预设未来流通权、权证、基金和其它方案(包括存量发售、股债转化及分批划拨等)，很难说是不系统的和不能为市场广泛接受的。其二，如果说国有股减持是因为近期资金基本平衡，那么在《办法》出台的一年前资金也很难发生很大变化，也应该是一个基本平衡的状态，这样一来《办法》的出台就毫无意义了。事实果真如此的话，所谓国有股减持就没有意义了。

事实上，政府在这一问题上的摇摆反映了其自我定位不清的问题，它作为公共政策制定者与国有资产管理者之间发生了矛盾。作为公共政策制定者，政府需要建立一个规范的证券市场，需要为个人账户筹集资金。而作为国有资产管理者，政府又需要国有资产保值增值，从这个角度说，它并不希望证券市场太规范，以使国有资产售出尽可能高的价格。政府的这种双重性格使得它屡屡职能越位，最终损害了减持的结果。《办法》将国有股减持的目的定位于筹集社会保障资金，在此目的驱使下，国有股股东大量在股市上套现，将股市上本已稀缺的现金资源大量抽走，造成股市上供给与需求失衡，最终使股市猛跌。

与国有股减持同时，社保基金开始了上市之路。2001年7月中石化在上海交易所上市，全国社保基金理事会以战略投资者身份投资12.66亿元，以发行价每股4.22元获得3亿股中石化A股的股权。然而中石化上市旋即跌破发行价，社保基金就此被套牢。直到2003年12月2日，中石化创出了年内新高4.16元，如果算上分红，社保基金终于在账面上实现解套，账面盈利1500万元。

这种情况的出现引人深思。⒈社保基金申购中石化A股的选择并非十分谨慎。此前已有迹象表明申购中石化的非系统风险不可忽视：⑴中石化招股说明书中披露的近三年业绩是“扣除成本后的营业利润总额：1998年-1.1986亿元、1999年66.1932亿元、2000年261.1442亿元”，并未达到《公司法》中要求新股发行“最近三年连续盈利”的标准，严格讲属于违规上市；⑵中石化A股发行价与其在香港上市的H股有较大的价差；⑶中石化的总股本过于庞大。尽管存在这些潜伏的风险，社保基金理事会仍动用了近13亿的资金购买了3亿股，从基金安全性角度观察，如此大量申购的决定未免显得对风险估计不足和缺乏应有的谨慎。这是股市筹资为国有企业解困融资思路的延续，然而社保基金不同于普通资金，对安全性要求很高。社保基金初次入市便选择了具有一定投资风险的特大型国有企业作为投资对象，大有动用大量资金为大盘国企股发行上市保驾护航之势，自己却不幸沦为大盘国企股高价圈钱的铺路石，其教训是深刻的。⒉对于选择何种基金入市模式在认识上不清楚。

分析供款责任中的政府，我们可以发现，责任缺失与职能越位相互交叉，互为因果。政府在供款责任上的缺失导致了个人账户的空账，使得制度设计背离了最初的目标，在这种情况下正确的解决之道是政府提出明确的偿债计划，借鉴国际上转轨国家的经验，采取多种手段支付转制成本。然而出于回避责任的考虑，政府采取了国有股减持的办法，仍寄希望于通过基金自身的增值来偿付转制成本，结果在政府一身二任和极不规范的资本市场的双重因素下，只能以失败告终。在国有股减持中，政府的职能发生了越位，而在社保基金入市过程中，政府对于基金监管的责任又发生了缺失，导致基金贬值，这些教训无疑是深刻的。责任缺失的后果用职能越位去纠正，是不可能达到目的的；政府在养老保险责任机制中的定位不准确，政府行为就很难实现预期目标。

参考文献：

[1]成思危.中国社会保障体系的改革与完善[M].北京：民主与建设出版社，2000.

[2]顾俊礼.福利国家论析——以欧洲为背景的比较研究[M].北京：经济管理出版社，2002.

[3](日)武川正吾，佐藤博树.企业保障与社会保障[M].李黎明，张永春译.北京：中国劳动社会保障出版社，2003.

[4]杨方方.中国转型期社会保障中的政府责任[J].中国软科学，2004(8).

篇8

0引言

我国《产品质量法》中关于产品质量监督和法律制裁部分颇具中国特色，政府对产品质量的监督，体现了国家对市场的干预；政府在尊重生产者、销售者自主经营的前提下，从保护消费者的利益和提高一国产品质量水平及维护社会整体利益的角度出发，对生产者、销售者的产品质量行为进行监督。但是我国产品质量监督还不尽人意，产品质量问题比较突出，究其原因还是监管不到位。监管不到位的原因与产品监管机构承担的责任和职能不相匹配有关，要解决产品监管问题就必须要研究监管机构承担的一定的产品监管责任，这样才能解决我国产品监督的问题，保证市场上流通产品的质量。

1由产品质量问题反映出的产品监管问题

全国产品质量问题比较突出，生产经营假冒伪劣产品等违法现象屡禁不绝，在局部地区，特别是农村，假劣有毒有害食品蔓延的势头还没有得到根本遏制，很多人的手机上流传着一则短信，充满了让人心酸的自嘲：中国人在食品中完成了化学扫盲；从大米里，我们认识了石蜡；从火腿里，我们认识了敌敌畏；从咸鸭蛋、辣椒酱里，我们认识了苏丹红；从火锅里我们认识了福尔马林；从银耳、蜜枣里，我们认识了硫磺；从木耳中，认识了硫酸铜；从奶粉中，知道了三聚氰胺。没有人把这段子当成笑话来听。打开中国质检总局的网站，这是2007年的进入食物的化工原料的名单，这个名单长得让人震惊，这些化工原料在人们的常识当中，原本是用来制造炸药的。这些质量问题让人触目惊心，主要因为产品监管机构没有做好监管工作，我国的产品监管存在以下问题：

1)产品监管机构多头，监管法律参差不齐；

2)监管人员，监管环节形同虚设；

3)监管部门的行政执法力度不大；

4)对伪劣产品的生产单位惩处不力。

我国现阶段的产品质量监管存在一定问题，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。产品质量问题的这种严重形式，与生产者不负责任的生产有关，也与产品监管的机制有关，但更重要的是产品监管者的职责与其所承担的责任不相当，这样导致市场上无监管或者弱监管。这种监管模式其实就是伪劣产品泛滥的源头，只有从源头上下功夫才可以对伪劣产品标本兼治。

2产品监管问题源于监管责任的落空

用博弈论的概念讲，法律制度本身必须构成一个纳什均衡：给定别人遵守法律的情况下，每个人都要遵守法律[1]。然而，我们通过对产品质量监督检查的博弈分析可以看出，我国1993年制定的《产品质量法》虽然经过2000年的修订，加强了国家对产品质量的干预力度，但是该法对于产品质量监督管理部门、工商行政管理部门的工作人员进行产品质量监督检查所提供的激励仍然是不够的，“过罚相当”的原则容易混淆监管机构对行政处罚首要目的的认识，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。许多不法厂商将这种罚款视为“固定成本”，进而更多地生产销售劣质产品。监管机构在执法过程中的偏差客观上加剧了假冒伪劣产品的泛滥，违背了产品质量监管的初衷。

正如青木昌彦所述，制度是关于博弈重复进行的主要方式的共有信念的自我维系系统。他认为制度既可能是与法律、法规一致的，也可能是与法律和法规相悖的，只要是一种影响人们行动的可自我维系的“共有信念”，那么它就是一种制度。这意味着监管人员从事监管时选择遵守何种形态的规则，是在博弈过程中基于自身成本——收益考量的结果。监管人员的选择对现存规则有肯定或否定的实质性意义，这是制度存在的现实性基础。监管人员以标准对待监管，经济人的天性是机会主义的：只要有可能，总想扩大自己的利益，即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚，抢和偷就有吸引力；如果违反承诺不受惩罚，守信就没有吸引力。为了实现‘看不见的手’的功能，必须解决的一大问题是对监管人的这一经济人进行约束。这种约束至少包括三项内容：职责的界定和保护；义务实施；适当的监管。没有这些，监管行为不受到约束，市场就是无秩序的，监管人为自己利益的努力，最终伤害消费者的利益，产品质量问题不仅关系到产品的使用者和消费者合法权益的保护，更重要的是它直接关系到社会主义市场经济的正常运行，因此需要国家干预，而国家对产品质量的干预又必须制定相关的经济法律予以规范。我国《产品质量法》虽然规定了监管人员违反产品质量法的行政和刑事法律责任，但从总体上来看，该法着重规定的是产销者的法律责任。对产销者的民事、行政以及刑事法律责任规定得详细而严厉；对监管人员不作为的法律责任规定的较为粗略且欠严厉，对监管人员的行为不构成犯罪的给予行政处分。首先，对监管人员的刑事处罚的前提是产销者的行为已经达到犯罪的标准，还要求监管人有不作为的情节才可以够刑事处罚；其次，行政处分仅仅是一种国家机关内部行为，透明度不够，执行力较差。这样实际上就意味着对大多数伪劣产品，即使监管人员在产品监督检查中不作为，其所受到的处罚也仅仅是轻微的行政处分，而且这种行政处分也可能由于种种原因得不到执行，所以监管人员并没有受到足够的激励去进行产品质量的监督检查。社会制度要解决的核心问题是激励问题，即如何使得个人对自己的行为负责。如果每个人都对自己的行为承担完全责任，社会就可以实现帕累托最优状态。而法律正是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿(惩罚)规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优行为。

产品质量法作为一种激励机制，应该尽量给产销者与监管人员提供最优激励，使产销者与监管人员内部化他们行为的外部成本。要使产品质量监督检查中监管人员的不作为所产生的外部性完全内部化，就必须对监管人员的不作为加以严厉处罚。法律经济分析表明：当违法者可能遭受的惩罚大于他可能得到的收益时就可以阻止违法行为发生，但在法律机制能正常运转的情况下，可能遭受的惩罚与违法行为能被发现的概率和惩罚的严厉程度正相关。因此，在概率不变的情况下，惩罚的严厉程度对阻止违法行为的发生就相当重要。因此，我国《产品质量法》对产品质量监督检查中监管人员不作为的法律责任规定是欠严历的。笔者认为，《产品质量法》应规定由监管人员按比例补偿由于其不作为的失职行为给产品的用户、消费者和社会带来的损失，比例越大就越容易使监管人员的这种外部行为内部化。

3产品监管相应的责任形式

恰当的责任形式，不仅能够为行政相对人提供相对充分的法律救济，促使产品监管机构谨慎行政，依法行政，而且能够促进法治秩序的建立与维持。从各国法治实践看，产品监管机构的责任形式主要有以下儿类：

3．1政治责任

政治责任，是指经选举或政治任命而产生的并有一定任期的官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责以及没有履行好职责时所应受到的制裁和谴责。行政权力的行使必须直接或间接地对人民负责。当经选举或政治任命而产生的并有一定任期的政府首长没有履行好职责时，就应该承担相应的政治责任，这是责任政治原则的内在要求。政治责任的基本承担是政治上受信任度降低，具体方式随失去信任的程度的不同而不一样，最严厉的形式是失去行使政治权力的资格，如引咎辞职或被弹幼、被罢免[3]。政治责任不同于法律责任：法律责任必须有法律的明文规定，而承担政治责任的行为有可能并不违反法律的规定。在民主政治下，设有一个常设的专职机构来追究有关人员的政治责任，通过问责的形式追究监管者本身的责任。

3．2法律责任

1)惩罚性责任和补救性责任。

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系；与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务]。现代法律责任是将道义责任、社会责任融为一体的责任。在价值论的意义上，责任的本质在于道义性价值与社会功利性价值的水融式的体现。这种融合并没有完全抹煞其各自的独立性，无论是刑事法律责任、民事法律责任还是行政法律责任，在责任的根据方面，道义责任论和社会责任论均为其提供了强有力的理论支撑，使法律责任制度的设置与变迁与不同时代的社会需求相契合；但在责任的评价标准方面，归责技术倾向于寻求客观的、社会性的标准将抽象的价值判断转化为具体的、客观的行为标准，以实现法律评价的确定性和可预期性，从而赋予法律责任鲜明的社会责任论的色彩。这个认识不仅对明晰法律责任的规范构造是有所裨益的，而且与现代法律方法的基本立场——寻求法律价值的客观化是相吻合的。

惩罚性责任是指对违法者施以一定惩戒的各种责任形式的总称。包括使责任主体对其违法行为承担名誉上、人格上的谴责的精神方面的惩罚性责任；使责任主体的资产等物质利益受到损失的物质方面的惩罚性责任以及限制或剥夺责任主体短期内的人身自由的人身方面的惩罚性责任等。补救性责任是指补偿受害人精神上和经济上损失的各种责任形式的总体。包括以一定的作为或不作为结束违法状态，使受害人摆脱侵害的行为上的补救责任；采取一定的行为补救对受害人所造成的精神上的伤害的精神上的补救责任，以及通过一定的行为恢复被违法行为打破的法律关系主体之间的物质利益关系，弥补受害人的物质利益损失的物质上的补救责任等。

从各国立法实际看，行政主体及公务人员承担惩罚性责任的形式主要有以下几种：批评教育；对公务人员进行行政处分；对违法的行政主体的领导机构进行改组；撤销违法的行政主体；对行政主体或公务人员进行经济制裁或处罚等。行政主体及公务人员承担补救性责任的形式主要有：向受害人赔礼道歉，承认错误，对受害人进行精神抚慰；为受害人恢复名誉，消除影响；返还则产，恢复原状；停止违法行为；撤销违法决定；进行行政赔偿或行政补偿等。

2)侵权责任和违约责任。

所谓侵权责任，是指行政主体及公务人员在行使职权过程中，违法侵犯公民、法人、其他组织的合法权益造成损害时，所应承担的不利后果。行政侵权责任有如下特点：

其一，侵权主体是行政主体及公务人员；

篇9

    近年来,我国的高等职业教育取得了巨大的成就,在校学生逐年增加,面对的对象是一个多元化以及转型期的学生群体,多为“90”后,他们的思想和行为独具个性,这就要求辅导员具备较高的综合素质,而心里素质是其综合素质中最重要的一方面,对辅导员本身保持激昂的工作热情和做好学生的心理健康教育都具有重要的意义。

    一、学生政治辅导员应具备的心理素质

    (一)高度的政治责任感和强烈的革命事业心

    辅导员要想做好学生思想政治工作,就要具备高度的政治责任感和强烈的革命事业心。只有具备这两样素质,才能保证辅导员工作的顺利进行。像是革命事业心和政治责任感就是辅导员对认知问题、情感沟通、意志坚定的综合考量,也能够反应人的价值观、人生观和世界观。但是对于学生辅导员来讲,政治责任感和革命事业心都是建立在为社会主义建设培养合格的人才的基础上,要能够表现一定的职业素养。对自己所从事职业的性质、对象都有明确的认识。而在新时期的学生思政工作的政策和方针都要与学生的现实情况联系在一起,从而更加准确和清晰付诸于行动。

    (二)良好的情感品质

    学生辅导员的主要工作就是为学生做思想工作,能够塑造学生的灵魂,在工作的过程中,职业贵任和社会责任都会影响自己的态度,能够决定自己是否积极向上以及乐观豁达。能够拥有一个良好的情感世界,对于辅导学生工作也是有一定的帮助作用。当辅导员能够很认真的对待教育和科学事业的时候,他就能把自己的全部寄托赋予给教育事业。这样在不知不觉中,就会影响着自己的学生,让他们热爱生活,有一个好的生活态度。通过对学生给予帮助和诱导,可以让学生迅速的成长起来。而如果辅导员能够热爱学生,这就表明他能做好学生的思想政治工作。因为热爱不仅仅是职业选择的内在要求,也能表现一个人的责任感和事业心。一个教师对学生所表现的爱和期望,会在潜移默化中影响学生的心理,这样就能够促进学生的智力和人格的发展。而由爱和期待所产生的思政工作也能够被学生所认同,从而也会促使他们支持自己的学生工作。

    (三)坚强的意志品质

    高职院校的辅导员就是依靠着毅力而调节自身的一些行为,从而克服各种困难,积极地完成各项任务。而思想政治工作本身又是复杂的,这就在客观上要求辅导员可以具备坚强的意志。这样才能在遇到困难与挫折之时,表现出不退缩、不放弃的态度。他能把困难和挫折当做是千金路上的阶梯,从而争取成功。只有经得起失败和困难的考验,并从困难和失败中吸取经验和教训,这样才能不断进步,向前发展。除此之外,意志品质还体现在面对事情的坚定性以及做出判断的果断性方面,要能快速高效的处理问题,只有这样才能让学生信服,才能在意外事故的处理中,表现的更加的得当合理。而要是表现的优柔寡断和犹豫不决,那就会使场面失控,而错过了处理问题的最佳时机,这就是新时期高职院校的辅导员所要面对的与意志力的较量过程。当面对一些不讲道理,不遵纪守法,不懂礼貌,或是公开顶撞老师的学生,作为辅导员就要能够表现的沉着,冷静的处理事端,能够做到以情感人,以理服人。通过情感来感化学生,让他们能够端正思想,从而向更好的方向发展。

    (四)良好的人际关系

    拥有良好的人际关系能帮助辅导员提高自己的工作效率。在学校里,教育学生是一项和复杂的工程,如果想让工程有效果,达到一定的育人目的,就要求辅导员能够正确处理好个人与其他人或是群体的关系,只有协调好各个方面的关系,才能在工作的过程中得心应手。而通过协调关系,也能够学习一些知识、信息从而发展自身的素质,另一方面也可以通过思想、态度、情感、信念等相互诉求,来提高自己的精神境界。而良好的人际关系就能保证这种协调关系正常的进行。而通常来讲,辅导员都具有良好的相容心理,更加的善于处理人际关系。不论是同事之间或是师生之间发生了一些冲突,辅导员能够在中间起到剂的作用。

    (五)创新意识

    所谓的创新是人类进步的灵魂,是思政工作生命力的源泉所在。创新意识对辅导员的要求是能够敢于创新、勇于承担一定的风险,能够实事求是地处理事情。在上级分配下来的任务不盲目地服从,机械地照搬,而是能够根据自己学生的特点,有创造力的完成任务。而这个新任务能够体现自己独特的思想、作风以及方法。只有辅导员具备了创新的心理意识,才能不断的引导学生创新,激发学生进行求知、求异、求新。如果采用传统的思想教育学生,没有创新意识,那就只能阻碍学生接受新的思想、感受新的事物,从而形成一个良好的品质。

    二、提高高职院校辅导员心理素质的主要措施

    辅导员的心理素质培养对于高职院校师资来说是很重要的一个方面,要把辅导员的培训和工作考核、职

    展有效的结合在一起,这样就能为高职院校师资队伍的建设提供力量源泉。

    (一)自我调节措施

    辅导员要想有心理保健的意识,就要能够做到掌握一定的心理调适方法,来维护自己的心理健康。

    1、调节情绪,保持良好的心理平衡

    积极的情绪不仅仅对健康有帮助,对工作的顺利开展也具有促进作用,而消极的情绪就会导致人的心理障碍。辅导员每天都要面对复杂的工作,多变的教育对象,难免会有一些消极情绪反应,这就要求能够调节情绪,如果没有及时的疏导,就会影响到学生。当辅导员心理有不良的情绪时,可以尽量的改变一些情绪,使用心理的调节法,从而达到心理的平衡。

    2、建立良好的人际交往

    心理适应中的很重要的一部分就是人际关系的适应,而拥有一个良好人际关系,对个人的心理健康有很大的帮助,也能够帮助他提高适应的能力。因此辅导员要善于与人交往,能够融合到社会之中,这样才能与学生有良好的师生或是朋友关系。

    3、积极进取,努力工作

    辅导员要具备积极的进取精神,这样在工作的过程中就能够发挥自己的聪明才智,并从自己努力的成果中收获激励和满足。而辅导员能够把工作当作乐事,乐于教育事业,才能保持健康的心理。

    (二)外部强化措施

    1、创设良好的心理健康环境

    高职院校的领导应该充分地认识到辅导员心理健康的重要性,这样才能够采取一些有效的措施。像是帮助辅导员建立良好的人际关系,为辅导员营造一个宽松、和谐的工作环境,从而让辅导员提高自己的业务能力。

    2、做好岗上培训

    辅导员的岗上培训是很重要的,尤其是在教育学、心理学理论方面。而辅导员的工作很繁忙,很难做到自己学习,这就显得岗上培训的重要性。

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近年来，我国的高等职业教育取得了巨大的成就，在校学生逐年增加，面对的对象是一个多元化以及转型期的学生群体，多为“90”后，他们的思想和行为独具个性，这就要求辅导员具备较高的综合素质，而心里素质是其综合素质中最重要的一方面，对辅导员本身保持激昂的工作热情和做好学生的心理健康教育都具有重要的意义。

一、学生政治辅导员应具备的心理素质

（一）高度的政治责任感和强烈的革命事业心

辅导员要想做好学生思想政治工作，就要具备高度的政治责任感和强烈的革命事业心。只有具备这两样素质，才能保证辅导员工作的顺利进行。像是革命事业心和政治责任感就是辅导员对认知问题、情感沟通、意志坚定的综合考量，也能够反应人的价值观、人生观和世界观。但是对于学生辅导员来讲，政治责任感和革命事业心都是建立在为社会主义建设培养合格的人才的基础上，要能够表现一定的职业素养。对自己所从事职业的性质、对象都有明确的认识。而在新时期的学生思政工作的政策和方针都要与学生的现实情况联系在一起，从而更加准确和清晰付诸于行动。

（二）良好的情感品质

学生辅导员的主要工作就是为学生做思想工作，能够塑造学生的灵魂，在工作的过程中，职业贵任和社会责任都会影响自己的态度，能够决定自己是否积极向上以及乐观豁达。能够拥有一个良好的情感世界，对于辅导学生工作也是有一定的帮助作用。当辅导员能够很认真的对待教育和科学事业的时候，他就能把自己的全部寄托赋予给教育事业。这样在不知不觉中，就会影响着自己的学生，让他们热爱生活，有一个好的生活态度。通过对学生给予帮助和诱导，可以让学生迅速的成长起来。而如果辅导员能够热爱学生，这就表明他能做好学生的思想政治工作。因为热爱不仅仅是职业选择的内在要求，也能表现一个人的责任感和事业心。一个教师对学生所表现的爱和期望，会在潜移默化中影响学生的心理，这样就能够促进学生的智力和人格的发展。而由爱和期待所产生的思政工作也能够被学生所认同，从而也会促使他们支持自己的学生工作。

（三）坚强的意志品质

高职院校的辅导员就是依靠着毅力而调节自身的一些行为，从而克服各种困难，积极地完成各项任务。而思想政治工作本身又是复杂的，这就在客观上要求辅导员可以具备坚强的意志。这样才能在遇到困难与挫折之时，表现出不退缩、不放弃的态度。他能把困难和挫折当做是千金路上的阶梯，从而争取成功。只有经得起失败和困难的考验，并从困难和失败中吸取经验和教训，这样才能不断进步，向前发展。除此之外，意志品质还体现在面对事情的坚定性以及做出判断的果断性方面，要能快速高效的处理问题，只有这样才能让学生信服，才能在意外事故的处理中，表现的更加的得当合理。而要是表现的优柔寡断和犹豫不决，那就会使场面失控，而错过了处理问题的最佳时机，这就是新时期高职院校的辅导员所要面对的与意志力的较量过程。当面对一些不讲道理，不遵纪守法，不懂礼貌，或是公开顶撞老师的学生，作为辅导员就要能够表现的沉着，冷静的处理事端，能够做到以情感人，以理服人。通过情感来感化学生，让他们能够端正思想，从而向更好的方向发展。

（四）良好的人际关系

拥有良好的人际关系能帮助辅导员提高自己的工作效率。在学校里，教育学生是一项和复杂的工程，如果想让工程有效果，达到一定的育人目的，就要求辅导员能够正确处理好个人与其他人或是群体的关系，只有协调好各个方面的关系，才能在工作的过程中得心应手。而通过协调关系，也能够学习一些知识、信息从而发展自身的素质，另一方面也可以通过思想、态度、情感、信念等相互诉求，来提高自己的精神境界。而良好的人际关系就能保证这种协调关系正常的进行。而通常来讲，辅导员都具有良好的相容心理，更加的善于处理人际关系。不论是同事之间或是师生之间发生了一些冲突，辅导员能够在中间起到剂的作用。

（五）创新意识

所谓的创新是人类进步的灵魂，是思政工作生命力的源泉所在。创新意识对辅导员的要求是能够敢于创新、勇于承担一定的风险，能够实事求是地处理事情。在上级分配下来的任务不盲目地服从，机械地照搬，而是能够根据自己学生的特点，有创造力的完成任务。而这个新任务能够体现自己独特的思想、作风以及方法。只有辅导员具备了创新的心理意识，才能不断的引导学生创新，激发学生进行求知、求异、求新。如果采用传统的思想教育学生，没有创新意识，那就只能阻碍学生接受新的思想、感受新的事物，从而形成一个良好的品质。 转贴于

二、提高高职院校辅导员心理素质的主要措施

辅导员的心理素质培养对于高职院校师资来说是很重要的一个方面，要把辅导员的培训和工作考核、职

展有效的结合在一起，这样就能为高职院校师资队伍的建设提供力量源泉。

（一）自我调节措施

辅导员要想有心理保健的意识，就要能够做到掌握一定的心理调适方法，来维护自己的心理健康。

1、调节情绪，保持良好的心理平衡

积极的情绪不仅仅对健康有帮助，对工作的顺利开展也具有促进作用，而消极的情绪就会导致人的心理障碍。辅导员每天都要面对复杂的工作，多变的教育对象，难免会有一些消极情绪反应，这就要求能够调节情绪，如果没有及时的疏导，就会影响到学生。当辅导员心理有不良的情绪时，可以尽量的改变一些情绪，使用心理的调节法，从而达到心理的平衡。

2、建立良好的人际交往

心理适应中的很重要的一部分就是人际关系的适应，而拥有一个良好人际关系，对个人的心理健康有很大的帮助，也能够帮助他提高适应的能力。因此辅导员要善于与人交往，能够融合到社会之中，这样才能与学生有良好的师生或是朋友关系。

3、积极进取，努力工作

辅导员要具备积极的进取精神，这样在工作的过程中就能够发挥自己的聪明才智，并从自己努力的成果中收获激励和满足。而辅导员能够把工作当作乐事，乐于教育事业，才能保持健康的心理。

（二）外部强化措施

1、创设良好的心理健康环境

高职院校的领导应该充分地认识到辅导员心理健康的重要性，这样才能够采取一些有效的措施。像是帮助辅导员建立良好的人际关系，为辅导员营造一个宽松、和谐的工作环境，从而让辅导员提高自己的业务能力。

2、做好岗上培训

辅导员的岗上培训是很重要的，尤其是在教育学、心理学理论方面。而辅导员的工作很繁忙，很难做到自己学习，这就显得岗上培训的重要性。

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1.概念

1.1消防行政处罚：消防行政处罚，是指公安机关、消防机构依法对公民、法人和其他组织违反消防安全的行为所给予的惩戒和制裁。实施消防行政处罚要符合以下条件：第一，实施消防行政处罚的主体要合法；第二，公民、法人或者其他组织实施了违法行为；第三，被处罚者实施违法行为时主观上有故意或过失的过错；第四，必须在法律、法规、规章规定的处罚种类、幅度之内实施，法律、法规、规章无明文规定的不得处罚；第五，程序要合法。

1.2执法人性化：就是执法者遵循法律的具体规定，在尊重当事人合法权利的前提下，依据正当的程序进行非歧视的、理性化的执法活动。人性化执法一个最基本的含义就是执法者的权利是受制约与监督的，它的底线是保障每一个公民的合法权利。

2.行政处罚现状及存在问题

2.1消防行政处罚的现状

（1）执法环境难

改革开放以后，非公私有制企业不断涌现，招商引资有利于城市的发展，它是一种政府行为，因此，在各种审批中，政府干预大。由于公安消防部队是受地方党委政府的直接领导，经费的投入全靠党委、政府的关心和支持，要想赢得党委政府的关心、支持，必须解决党委政府安排的各项工作，由于受各种“人情”因素影响，导致在消防行政处罚过程中执法环境难。

（2）消防执法人员少，法律素质亟待进一步提高

消防安全工作涉及到各行各业，任务十分繁重，而中等城市的县区平均仅有消防监督执法人员3人左右，消防监督执法人员数量普遍不足，不能满足监督执法的需要。近年来，各级公安消防机构都通过继续教育、在职教育等形式大力加强了对消防监督执法人员的素质教育，消防监督执法人员的素质有了明显提高，但由于文化素质基础和专业基础存在差异，法律素质和执法水平的提高程度也参差不齐，要适应不断发展变化的新形式需要，消防监督执法人员的专业素质和法律素质还有待进一步提高。论文参考。

2.2消防行政处罚中存在的问题

（1）消防行政处罚'三多三少'

由于消防执法人员还存在'便于执行'等思想，消防行政处罚还存在'三多三少'问题。论文参考。一是处罚种类运用上财产罚多，行为罚、声誉罚等少；二是处罚对象上对个人处罚多，对单位处罚少；三是在查处违法行为上对过失火灾等直接违法行为多，火灾隐患少。

（2）证据收集上存在片面性

消防行政处罚少数案件在证据收集上还存在证据不足、孤立、收集证据片面等问题，如仅有询问笔录，而缺乏检查笔录、影像资料、现场物证等证据辅证，证据之间没有形成锁链，不能相互映证；在收集证据时只收集证明相对人有错的证据，而没有注意收集能证明相对人无错或有加重、减轻处罚等情节的证据。

（3）在法律文书方面存在的问题

有个别处罚案件还存在法律适用不准确、引用法律条文不全，处罚理由不正确、程序不合法、自由裁量不合理等问题。如未超过听证要求的3天时限就作出处罚决定等。

3.强化消防监督执法工作人性化的背景

党的十六大报告指出:“在任何时候,任何情况下,都必须坚持党的群众路线,坚持全心全意为人民服务的宗旨,把实现人民群众的利益作为一切工作的出发点和归宿”。十六届三中全会提出了“立警为公、执法为民”的口号;第二十次全国公安会议提出:要牢固树立执法为民思想。

牢固树立严格依法履行职责的观念、法律面前人人平等的观念、尊重和保障人权的观念,把工作的着眼点放在始终代表最广大人民群众的立场上,以最广大人民群众的根本利益为出发点和落脚点,真正明确“相信谁、依靠谁、为了谁”,要真正体现“权为民所用、情为民所系、利为民所谋、事为民所办”,与人民群众心连心,始终把人民群众的安危冷暖挂在心上,倾听群众呼声,关心群众疾苦,自觉把人民利益放在首位,不伤害群众,心里装着群众、凡事想着群众,全力以赴为人民谋利益的指导思想。论文参考。

4.行政处罚中如何使依法监督与“人性化”执法相契合

4.1要提高自身执法素质，做到依法监督，严格执法

人们理解依法监督，严格执法实质上是对人民群众负责。 “人性化”执法并不是一个简单的过程，它并非是对被监督者一味的迁就，它有待于消防执法观念的转变和执法素质的不断提高，因而要加强职业道德建设，特别是要加强执法权力观、执法地位观、执法利益观的教育，要培养的是我们消防队伍的服务意识、正义感和社会良知。

4.2建立消防行政处罚信息公开制度，建设消防执法阳光工程

通过增加消防执法的透明度，发挥社会的监督作用，加大执法力度，提高执法效率。消防行政处罚信息公开的内容包括两个方面：一是公开消防行政处罚的范围，目的是让公民举报消防违法行为，增加消防部门的案源，从而加大对消防违法行为的查处力度，通过社会的监督，还可以对'说情'、'打招呼'起到一定的抑制作用。二是公开消防行政处罚的程序、依据、幅度、处罚结果、办案人员等，目的是让公安消防机构接受社会的监督，杜绝违法行政和不作为，使消防行政处罚做到公正、合理。

4.3加大内部执法监督检查力度

进一步完善消防行政执法责任制、责任追究制、执法质量考核评议等内部监督机制。重点加强内部执法监督机构建设，提高内部执法监督员素质，加强对内部执法的督促检查，建立定期的执法监督通报制度，通过内部执法监督检查，纠正不适当的消防行政行为，督促执法人员提高办案质量和效率。

4.4要文明执法、热情服务

现代社会所倡导的“人性化”，或者说是人文关怀，归根结底是基于我们人类共有的'同情心'，它的表现形式就是尊重与关爱。藉此塑造执法人员形象，彰显人文内涵。这就要求广大监督干部在刚性执法的同时，要学会尊重人，要以人为本，服务为重。我们全部的执法权，都是人民给予的。所有这一切，都要求我们每一个监督干部带着感情去执法，换位思考来监督，在严格执法的同时，以人为本，服务为重。

4.5处理好灵活与原则的关系,正确行使人民赋予的权力

消防执法人性化要求监督执法人员有正确的政治方向、坚定的政治责任感、较强的业务水平为基础,没有正确的政治方面、没有坚定的政治责任感、没有较强的业务水平,就无法处理好工作中灵活与原则的关系,就不能在工作中体现人性化的优点。比如在处罚过程中对自由裁量权的应用,对同一案件性质、情节的认定都可能受到其个人素质、水平经验、利益、好恶等因素的影响,从而产生偏差,基于以上原因,使得执法机关及执法人员在执法过程中,所使用的手段违背依法授权的目的。要找准依法监督与“人性化”执法的结合点,关键是要把握好执法的刚与柔，只柔不刚，法无权威；只刚不柔，难得人心。

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理性参与型政治文化是现代民主政治生存和发展的基础，也是我国政治文化建设的方向和目标追求，是公民有序政治参与存在和扩大所必需的软环境。理性参与型政治文化作为政治文化的类型之一，有其明显的特征，它以公民文化为主体，以市民社会为依托，以民本思想为指导。这三个方面是理性参与型政治文化的有效支撑。

一、公民文化的构建

从所属上看，政治文化是公民文化的归属体系，是政治系统运作、政治活动开展所依赖的根基。公民文化是特指在观念形态上体现为参与意识、多元意识、理性意识，区别于封建专制社会的封闭意识、愚民意识的具有现代意义的政治文化。公民文化强调人的主体间的平等，人的主体性的回归、理性的加强、自信的建立。在公民文化之下，人追求主体价值的实现，而不是将主体完全消融于社会和国家。构建公民文化是培育公民的政治价值观和政治信念，提高公民参与意识，增强公民政治责任感的重要保证。在一个社会中，健全的制度保障与公民参与政治生活的积极性、主动性是一致的，这是公民参与的硬环境。然而，仅有硬环境是不够的，还要有先进的公民文化这一软环境。从传统的臣民文化转变为公民文化，需要普及民主意识，建立公民职责规范，提高公民素质。综合来看，公民文化的特征可概括如下:

首先，公民文化反映了自主自律、自由自觉的主体价值取向。人们通过对平等权、自由权、民、财产权、社会权等普遍而真实地享有和行使，实现主体价值的创造和占有，不断提高自身素质和能力，逐渐实现人对自身及对象世界的把握。

其次，公民文化要求建立平等、开放、横向的权利。利益关系作为人与人相互关系的准则，人的主体性和主体价值取代了血缘伦理和权利义务本位，平等互助的横向联系取代了等级身份的纵向排列。

再次，在行为方式上，公民文化表现为个性、参与、创造、开拓的基本图式，公民进行积极、广泛的社会交往和创造活动。在共同体生活中，公民文化提倡高度的角色意识、社会责任感和公共精神。在社会转型时期，政治文化的变化呈现出混杂的状况，公民文化的构建必定存在难度，公民的政治主体法制意识、政治参与意识、政治监督意识和政治宽容意识是其关键。

二、公民社会的培育

从一定意义上说，公民文化是适应公民社会的政治文化，发达的公民社会是公民文化的摇篮，培育公民文化离不开公民社会的发育和成长。公民社会是介于国家与公民个体之间的，与国家形态相对应的，与个人和独立经济以及民主相联系的文明的世俗的社会存在。西方近代公民理论的逻辑结构是自然状态—社会契约—公民社会，公民社会是其归宿。有的西方学者认为公民社会是世界民主化趋势的唯一动力。应该说，无论在东方还是在西方，公民社会对于民主化的作用都得到了认可和推崇，它被认为是民主化的希望。我们姑且不去讨论该结论的正确性，仅从政治发展的实践中便可见公民社会的强大效能。

公民社会以社会群体组织为主体构成，包括非政府组织和非营利性组织。公民社会的产生源于市场经济的驱动，它有着贯穿自身存在的理论与原则，从而维系公民社会的正常运作并保证公民的权利与自由。首先，公民社会以平等自由精神和人权意识为基本价值信条。公民社会是一个公民的社会，它依存于公民也“为公民”，是公民权利的维护者。其次，公民社会体现了权利与责任的平衡，在公民社会中公民拥有的权利和为维护这些权利所承担的责任之间达到了平衡，否定权大于责或责大于权的不平等状态。再次，公民社会是一个法治社会，国家权力的行使必须置于法律的约束之下，不允许权高于法或特权的存在。又次，公民社会是一个由私人利益关系构成的社会，它所代表的领域与政府所代表的领域径渭分明，形成相对独立于政府的一种制约力量，使政府职能趋向于合理化。公民社会通过自身的成长，改变国家和社会之间的力量对比，使其向有利于社会的方向发展，从而实现国家与社会之间的动态平衡。在这个动态平衡中，公民通过积极参与节制政府，发挥其作为利益主体的作用。在社会主义国家，私域与公域，社会与国家、公民与政府并非完全对立的、的博弈关系，公民的行为取向并非个人主义的，而是倾向于集体主义，并且较多地顾及其他人利益和公益，注重整体效应。