制度管理论文范文

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篇1

暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。

（一）域外的情况

关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。

德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。

虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]

除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我国的实践

我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。

如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]

由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。

二、暂缓的争论：价值或问题

关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。

（一）价值

持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：

1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。

未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。

2、暂缓是诉讼经济原则的体现。

刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。

3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。

二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。

（二）问题

持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：

1、暂缓“实验”缺乏法律依据

暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。

2、暂缓于我国的司法无益且有害

由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。

持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。

3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代

暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]

以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。

三、暂缓的前景：疑惑及探索

如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。

（一）暂缓制度的基本内容与特点分析

暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。

1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。

从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。

从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。

2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。

暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。

暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。

（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题

关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。

当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。

（三）暂缓制度设计中的若干问题

暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。

暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。

当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。

[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。

[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。

[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。

[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。

[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

篇2

何谓水权，从国外和我国台湾地区一些水法律法规中，可以看到较为统一的解释。《菲律宾水法》第13条第2款规定：“水权是由政府授予的取水用水特权”。《台湾水利法》第15条规定：“本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权”。澳大利亚水权制度较为发达，在澳洲的法律中，“水权”一词有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。从字面看，翻译成“水权”无可厚非，但究其实质，据笔者的理解，却是指水的使用或交易权。如在澳大利亚官方网站的《水改革》一文中，“propertyrights”（财产权），指一种权利，这种权利在使用的时候，要允许它可以交易或转让给他人。在澳大利亚《水权的永久交易规定》中，“waterrights（水权）”，指水的使用或交易权。综上所述，可以得出这样一个认识：在一些存在水权制度的国家，水权是指水资源的使用、收益权（笔者认为，从广义上理解，使用权可以包含收益的内容。使用不仅是对物的效用的利用，还包括在物之上获得经济利益），它区别于水资源所有权，它的获得或者依照法律的规定，或者通过双方当事人的交易来实现。

二、水权的法律属性

1．水权的公权属性

这是由水资源国家所有决定的。19世纪以来，资本主义所有权制度的发展主要表现为法律对私人所有权的限制。在水资源方面，人们逐渐认识到水资源巨大的经济价值和不容替代的生态环境价值，各国在制定《水法》时，大都将水资源的权属定位在国家所有。由于水资源的稀缺性和水污染造成的环境问题，许多国家逐渐开始注重水资源的公共性。国家通过公共受托人（如中央政府）对水资源进行统一管理。水权，既然是从水资源所有权中派生出来的，是对水资源取得的使用和收益之权，它的确立必然基于所有权人的授权，或者基于所有权人与水权人订立的合同，要体现国家的意志和利益。加之“有些水服务则主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文监测、水质保护等都属于公共物品的范畴，具有非竞争性和非独占性，需要由政府来提供这些公共服务”。因此水权的公权性质是必然的。

2．水权的私权特性

作为水资源的使用、收益权，水权首先具有私权属性。从一定意义上讲，水权人就是合理地追求自己利益的“经济人”。水权制度弥补了自然状态下水资源低专有性和低可分性的缺点，水权人将取得的水资源看作私人品，对它进行排它性的支配，进而产生对财产的安全感、利益期待和高度的责任感，对创造财富产生极大的热情。水权制度一旦受到法律的调整，水权作为“跨公私法之独特权利”，其独特属性必然在法律中得到体现。在各种水权人之间，实行私法自治原则，即由法律地位平等的水权人，通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干予。而只有当发生纠纷不能通过协商解决时，才由司法机关出面进行裁决；或只有当水权当事人的自由意志违反了国家的水资源管理法规，损害了第三方的利益，甚至危及国家水资源可持续利用目标实现时，国家才行使人民授予的权力，为了维护社会的总体利益，为了保护水资源与生态系统，进行必要的干予。总之，由于水资源的稀缺性、多目标性、公共性，水权人行使权利要受到更为严格的法律限制，但所有人不得随意收回其财产和妨碍权利人行使权利，侵害非所有人的利益。

3．水权同传统用益物权有着内在的联系

比如，都以追求的物的使用价值为内容；往往都有明确的存续区间，水权人可依法或合同的约定期限行使权利，合同到期，如不继续延续，权利归于消灭；两者都属于利；两者权利客体发生价值形态的变化，如价值改变、减少等，将对权利人的使用、收益产生直接影响。

三、水资源使用权制度建立的现实性

1．从现代所有权发展状况看

在现代市场经济条件下，各国强调水资源所有权之外水资源使用权法律制度的重要性，与所有权权能分离的现象越来越普遍有着密切的联系。所有权的各项权能都有可能与所有权发生分离，由非所有人享有各项权利，并可享有各项权能作为交易对象带来的利益。权能分离通常导致限制物权的设定，权能分离的现象日益复杂，限制物权的种类也随之增多。而当代物权法中不断增多的物权形式，也证明了权能分离的多样性。

2．从我国自然资源立法趋势看

长期以来，我国的自然资源实行的是行政授权，无偿、无期限使用，不得流转的制度。几乎所有的自然资源单行法律都规定，国家所有和集体所有的自然资源可以由单位和个人依法开发利用（包括取水、采伐、勘探、捕捞等活动），并规定了各种自然资源使用权，如承包经营权、矿业权、渔业权、林业权、狩猎权等。但这些权利却是毫无代价地从政府手中获取的，政府通过许可证形式将这些权利无偿委托给开发利用者，允许自然资源的使用，却排斥自然资源的交易。

从上述自然资源法律变革中可以看出，在我国自然资源国家和集体所有制前提下，自然资源产权制度变迁是沿着自然资源使用权无偿委授——自然资源使用权有偿交易这个路径展开的。自然资源使用权与自然资源所有权形成相互定限的契约状态，单位和个人在权利确定、边界明晰、自由转让的情况下，可减少自然资源使用中的外部性，克服搭便车和机会主义，在降低生产成本的同时，降低交易成本，实现利润最大化。因此，从我国自然资源立法的发展趋势看，我国水资源法律制度变革也应把水资源使用权的有偿交易作为突破口。

3．从国外有关水法的规定看

上个世纪以来，水资源归国家所有是现代各国水法的一般趋势，而为了实现国家所有权的内容，国家可以在对水经济活动进行必要的监督和调节下，将其财产转移给公民、法人或其他组织使用，在国家获取经济利益，保证水资源资产保值增值的同时，鼓励非所有人享有水资源所有权各项权能带来的收益，充分发挥水资源效用。

4．从我国水资源产权改革看

目前的关键性问题是在一些水资源供需矛盾突出的地区，通过水资源总体规划和水资源配置方案，将水资源使用权按照一定的原则分配给开发利用者，以明晰水权，实行资源有偿使用制度和水权流转制度，通过市场手段和政府宏观调控相结合的水市场，达到水资源优化配置的目的。

篇3

一、传统资本理论的新拓展

无形资本就其本质而言，是在资本的发展过程中，从有形资本中独立出来的，不具有实物形态的资本。以技术、品牌、商誉为代表的企业无形资本具备了资本的一般属性，而且具有远比有形资本强大的价值增值能力。无形资本的特征和运动规律与有形资本有所不同，无形资本理论是对资本理论的新拓展。

1、无形资本的价值取决于个别劳动时间，一般具有较高的价值（或价格）。大多数无形资本是由劳动创造的，其中包含着大量的高风险、创造性的智力劳动，因而具有很高的价值。象特许经营权这样的无形资本，是“权利资本化”的结果，没有价值，但却有价格。从均衡价格理论来看，由于无形资本对企业有很高的效用强度，使其成为市场中一种稀缺的商品，因而有较高的市场价格。无形资本的创建，具有个别性生产的特点，不象一般商品那样可以成批重复生产，所以它的价值量应由个别生产者在个别生产中耗费的个别劳动来决定。实践中，企业在创建无形资本中的各种耗费，很难完整准确的计量，现在通行的做法，是用无形资本可能带来的收益，确定无形资本的价格。

2、无形资本使用的可重复性造成其产权容易被侵害。无形资本使用的可重复性表现为，它可以被一个主体反复使用和被多个主体同时使用，这使得无形资本被侵害的机会大大增加。加之无形资本存在方式的非实物性，造成产权主体对无形资本的独占能力弱化，因而无形资本的安全对法律有绝对的依赖性。

3、无形资本具有强大的增值功能。无形资本的增值能力源于它的强大的竞争功能和垄断能力。新技术可以数倍地提高劳动生产率，降低生产成本，提高产品的技术附加值，给企业带来超额利润。品牌、商誉、特许经营权等经营用无形资本，可以使企业的产品占有更高的市场份额，使同样质量的产品可以以更高的价格出售，使企业垄断某种产品的某个细分市场，从而使企业获得丰厚的利润。无形资本自身的增值过程，是一种典型的质量型而非数量型的资本增值方式，其价值可以在数量不扩张的情况不断地积累，这也是无形资本具有较高价值的一个重要原因。无形资本在使用过程中，本身并不发生有形磨损，有些无形资本反而可以自动增值。例如品牌资本，使用的次数越多，其知名度越大，价值越高。

4、无形资本与有形资本的良性互动，保证了企业的跳跃式发展。实现无形资本与有形资本的良性互动是无形资本经营的主要方式，即“有中生无，无中生有”。企业以有意识、有计划的有形资本的投入，催生和扩张无形资本，即所谓的“有中生无”。同时，企业应发挥无形资本的强大的增值功能，以无形资本带动有形资本增值，提高资本利润率，迅速扩张企业规模，即所谓的“无中生有”。无形资本作为一种价值存在，多数具有相对独立性，而且具有可重复使用的特点，企业可以通过资本市场用无形资本进行投资、出售、出租、特许经营，以实现其的价值或取得某种收益权。

二、无形资本理论呼唤企业制度的创新

1、无形资本是推动企业发展的核心要素。在工业化初期，以机器、设备、厂房为代表的有形资本是推动企业发展的核心要素，在企业生产经营中处于支配地位。此时，企业生产的技术含量较低，市场竞争的广度、深度和激烈程度有限，技术、品牌等无形资本在生产经营中处于辅助地位。随着科学技术的迅猛发展和经济的市场化、全球化程度的提高，市场竞争变得激烈而残酷，企业之间的竞争重心开始由生产环节转向产品开发环节和销售环节，技术、品牌等决定企业产品开发能力和销售能力的无形资本，逐渐从有形资本中独立出来，进而取代有形资本成为推动企业发展的核心要素。在知识经济时代，一个企业的竞争实力和发展潜力，将取决于企业拥有无形资本的质和量，以及管理和经营无形资本的能力和水平。新经济增长理论认为，好的想法和技术发明是经济发展的推动力，它是生产函数的内生变量，而且它不存在物质资源面临的有限性的约束，本身又能以低成本复制，因而资本收益递减的法则不再成立。对无形资本的开发和使用，大大缓解了企业发展对资源和环境的压力，空前地拓展了企业发展的空间。

2、无形资本的形成和发展，必然要求企业进行制度创新。当企业的发展主要靠有形资本的投入来实现时，企业的制度安排是以生产环节为重心的，企业的资本结构以有形资本为主体，企业的组织结构以生产组织为主体，企业的产权制度以无形资本产权制度为主要内容，企业的劳动力构成以工人为主体，企业的管理制度以对有形资本的管理为核心。当无形资本超越有形资本成为企业发展的主导要素之后，企业的制度安排则要围绕无形资本的开发和经营这两个重心来进行，这给企业制度带来的变化是全方位的，涉及上面提及的所有方面，这种变化过程就是企业制度创新的过程。

3、企业的制度创新，同时又促进了无形资本的形成和发展，大大地提高了企业的竞争力。所谓制度创新，就是指能够使创新者获得追加利益的现存制度的变革。按照熊彼特的观点，创新是资本主义发展的根本原因，是企业家的基本职能，制度创新是企业创新的重要内容。创新活动使技术在企业生产经营中的地位越来越高、市场竞争变得越来越激烈，从而使无形资本从幕后走到了台前。那些始终保持着旺盛生命力的企业，正是那些无形资本的富有者和高水平的经营者，也毫无例外的是始终进行制度创新的企业。在过去的十几年里，这些企业都经历了大幅度的改组，特别是近年来，大公司之间的兼并联合令人瞩目，企业无形资本的规模越来越大，作用越来越突出。

4、无形资本理论对企业制度创新的导向作用。创新是一个破旧立新的过程，无形资本的发展为这种创新提供了强大的动力，无形资本理论为这种创新指明了方向。从前面的分析中，不难得出这样的结论，提高企业开发和运用无形资本的能力，应该成为企业制度创新的一个基本目标。拥有世界第一品牌的可口可乐公司，其可口可乐品牌和配方是企业最有价值的资本，而且还在继续为可口可乐公司创造着丰厚的利润。比尔·盖茨创造的微软神话更为我们昭示了这样一条真理，无形资本创造价值的能力是有形资本无法比拟的，知识经济时代将是无形资本的时代，无形资本将把企业带进一个更广阔的发展空间。

三、国有企业的制度创新为国有无形资本的有效开发和经营提供了操作平台

1、制约国有企业无形资本形成和发展的主要因素。无形资本意识淡漠、认识落后，是导致无形资本理论和实践低水平的主观原因。认识上的差距主要表现在：第一，无形资本存在意识淡漠。由于无形资本没有具体的实物形态，不易被人的感官感觉和把握，而且企业对无形资本的管理和运营也不太熟悉，这些往往使企业

忽视无形资本的存在，甚至对其流失也视而不见。第二，无形资本的生产要素意识淡漠。在传统的观念里，企业的生产要素仅包括那些看得见、摸得着的东西，如土地和有形资本，而忽视了无形资本，更不能认识到无形资本是生产函数的内生变量，在企业发展中具有至关重要的作用。第三，对无形资本的功能认识还不到位。虽然企业对技术开发、品牌培育等的重要性的认识已有明显的提高，但是大多数企业还认为，技术开发和广告等的投入是企业的费用而不是投资，说明企业对无形资本的认识还有差距。

国有企业的资本结构、组织结构、人才结构的不合理以及企业所处的市场环境、政策环境和法律环境中的不合理因素的存在，都在影响着无形资本的形成和发展。这些因素之间的相互影响、相互制约又强化了这种不利影响，使无形资本的形成和发展面临重重障碍。第一，国有企业现有的组织结构，普遍仍带有明显的“生产型”特征，还没有质的改变，势必会限制企业无形资本的形成和发展。第二，收入分配中的平均化倾向，使从事无形资本开发和经营的企业人力资本，得不到应有的回报，结果导致人力资本供给的严重短缺。第三，国有企业人才的流动和使用，仍带有明显的行政化色彩，离“市场化”的距离还很远。在人力资本的选用和开发上，用行政手段是代替市场选择的做法是低效率的。第四，我国《公司法》中规定，股份公司以无形资本方式的出资，不得超过公司注册资本的20%，否则工商部门将不予注册。我国《企业会计准则》中规定的无形资本的核算范围、入帐价值的确认方法以及费用摊销方法等，导致无形资本帐内无价或帐面价值与实际价值严重背离。类似这样的制度安排，无疑是企业无形资本形成和发展的障碍。第五，对国有无形资本监管不力。国有企业在与外商合资过程中，以及在兼并等资产重组过程中，存在不计算或低估国有无形资本价值的情况；国有企业的技术诀窍流失、专利技术被侵权、商业秘密泄露、名牌商标被假冒等现象的大量存在，造成国有无形资本大量流失。第六，国有企业无形资本的投资水平不高。一方面是不舍得投资，不敢冒风险。一方面是投资效率不高。比如，前几年中央电视台的广告标王之争，中标企业花费的巨额广告费用并没有给企业带来预期的收益，投资行为带有明显的盲目性和投机性，没有和企业有形资本的生产经营很好地结合，巨额投资开发出的是“泡沫”无形资本。

2、通过企业制度创新为国有无形资本的有效开发和经营提供操作平台。首先，要改革无形资本产权制度。明确产权主体、明晰权责边界，保证产权的可交易性是实现无形资本优化配置和使用的一般条件；反映无形资本特点，保证无形资本的安全，是实现上述目标的特殊条件。国有企业中建立的“法人财产制度”，为明晰国有资本的产权找到了有效的办法。现在的主要任务是，要逐步取消对包括无形资本在内的国有资本进入资本市场的限制，改善国有企业的资本结构。具体来说：一，除了与企业无法分离的无形资本（如商誉）和企业无法完全控制的无形资本（如供销网络），应允许可交易的无形资本进入资本市场；二，对于产权可以自然人化的无形资本（如专利技术、专有技术），不应片面强调其国有化或法人化，应鼓励国有企业的无形资本的结构中存在自然人产权，并赋予其与国有产权和法人产权平等的权利，这样可以鼓励技术创新，同时可以避免非自然人产权带来的交易费用，有利于企业的发展；三，应在法律的层次上明确国有企业在国有无形资本的安全和保值增值上的责任。通过产权制度的改革，解决国有企业中存在的无形资本产权模糊、产权主体错位和产权结构单一化的问题，将会改变国有企业中无形资本开发无动力、经营无活力、负责无能力的状况。

其次，要建立企业人力资本制度。如果说有形资本的积累主要依赖于大自然的恩赐的话，那么无形资本的发展壮大则主要依赖于人力资本。人力资本就是企业中进行创新活动的企业家和技术人员，他们虽然是人，但是他们所具有的创新能力却具有资本的功能。建立人力资本制度就是要承认他们的资本所有者地位，他们进入企业就是以人力资本对企业投资，虽然他们没有投入货币资本，但是应该拥有产权。相应的，他们的收益应该是投资收益，而不是工资。具体来说，就是要在企业的股份构成中设立人力资本股，其产权属于企业中的人力资本，并适当限制其转让或上市交易，以此作为企业人才激励制度和约束制度的基础。湖南袁隆平农业高科技股份有限公司，是我国在企业中建立人力资本股制度的代表，袁隆平院士拥有该公司的250万股份，占公司股本的5%，这250万股就是袁隆平院士人力资本投资，体现的是他所拥有的技术创新能力和“袁隆平”品牌的价值。我们认为，这种人力资本股制度比经营者年薪制更科学、更规范、更到位，因为它把分配制度完全纳入到股份制度中去了。

同时，要建立人力资本投资制度，包括人力资本的引入制度和开发制度。就引入制度而言，一，国有企业应打破地区和部门的条条框框，打破户籍甚至国籍的限制，依托人才市场而不拘一格引入人力资本。国家作为国有企业的最大股东，当然有权力选择企业的经营者，但选择的对象应该是市场中形成的企业家，而不应该是政府的行政人员；二，以人力资本股制度的建立为龙头，确立人力资本在企业中的特殊地位和权利，创造吸引人力资本的企业制度环境；三，为人力资本充分发挥其功能创造宽松的环境和广阔的舞台；四，与引入制度相配合，建立相应有退出制度，保证人力资本能进能出、能上能下。就开发制度而言，企业对人力资本开发要舍得投资，同时要建立人力资本投资的风险回避制度。企业要清醒地认识到人力资本投资意味着要企业放弃一些眼前的利益，而得到的将是长远的利益。企业可以依托院校培训和市场实践为企业开发人力资本，并把人力资本的引入和开发结合起来。

第三，要加强企业的无形资本开发组织和经营组织。企业无形资本的开发组织和经营组织，好比是企业的“两翼”，缺少任何一个会失衡，只有“两翼”丰满，富有力量，协调一致，企业才能展翅高飞。就技术开发而言，第一种模式是设立企业的研究所或研究院。其优点是技术的可转化性强、拥有自己的知识产权、能掌握竞争的主动权。第二种模式是与国内的高等院校或研究机构进行联合，把技术开发交给他们去做，这种模式的优点是可以精简机构，转移开发风险，缺点是开发周期长，技术的适用性差。第三种模式是完全通过技术市场购买企业所需技术。引进的技术不可能是最好的技术，不可能形成真正的竞争优势。改革开放中，我们提倡引进国外的先进技术，但是从长期来看，我们还是要立足于自己开发，特别是一些关键技术，以避免在技术上受制于人。从国有企业特别是大型国有企业的长远发展来考虑，我们主张企业设立专门的技术开发机构，这样既有利于企业形成技术优势，在竞争中掌握主动权，同时，又有利于提高技术的转化率。从宏观上讲，国有企业成为技术创新的主体和国家技术创新体系的重要组成部分，可以充分发挥国有企业在技术和人才上的优势，是国有经济在国民经济中占据主导地位的重要保证。

就企业营销用无形资本（如品牌、商誉、供销网络等）的开发和经营而言，应该是企业的整体行为，不是哪一个部门可以单独完成的，但应配备具备创新能力的专门人员负责。由于这些无形资本一般存在于企业同其他市场主体的关系中，所以协调企业同外部环境的关系是他们的基本职责。加强企业的开发组织和营销组织，并不是否认生产组织的重要性，而是我们认为，在知识经济时代，企业的制造加工都达到了相当高的水平，不同企业之间不会有太大差异，因生产水平上的差异而形成企业在竞争中绝对优势的情况，不具有普遍意义而已。

第四，要调整无形资本的管理制度和经营制度。无形资本的管理是无形资本经营的基础，主要涉及无形资本的价值管理和安全管理。就价值管理而言，无形资本没有具体的实物形态，而且价值量难以准确计量，给无形资本的价值管理带来很大难度。价值评估和财务核算是无形资本价值管理的基本工作，其具体制度应以企业无形资本的完整、合理和及时地计量为原则。现行的无形资本核算制度和注册制度应予以调整，解除其对企业进行无形资本价值管理和引入无形资本投资的影响和限制。同时，应特别注意对无形资本的效益进行监控，在企业财务管理中设立反映无形资本效益的指标体系，并把其纳入企业的效益指标体系中去，这是企业配置和使用无形资本的依据。无形资本的安全管理完全不同于有形资本的安全管理。有形资本的安全管理主要是防盗、防火等，是防止有形事故的发生，而无形资本的安全管理主要是防侵权、防损害、防泄密等，其难度更大，对人才、制度的要求更高，对法律的依赖性更强。

无形资本经营是发挥其增值功能的关键。在国有无形资本可以进入市场进行交易的前提下，通过转让、租赁、特许经营等方式，充分发挥无形资本可以被多个主体同时使用的特点，实现无形资本本身的价值和价值增值。充分认识有形资本和无形资本之间相互促动的关系和无形资本在企业发展中的主导作用，用企业无形资本带动有形资本的生产和经营，实现企业资本的迅速增值。以无形资本为纽带，进行企业间的兼并联合，迅速扩张企业规模，增强企业竞争力。

[参考文献]

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〔4〕卢宏定.现代企业无形资产研究.陕西人民出版社，1998

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TheSoilCultivationSysteminJiangnanofModernTimes

Abstract:Thesoilcultivationsystemisanessentiallinkofthefarmcropssystem,whichhascloserelationwithcropsplantersystem.ThisarticlewillaimatthesoilcultivationsysteminJiangnanofmoderntimes.Firstly,wewillcarryontheconcretesoilcultivationlinkofeachmaincrops,thendiscussthecultivationsystemindifferentcropsdistributionareacombiningwiththecropsplantersystem.

keywords:Jiangnan;cultivationfarmtools;soilcultivation

土壤耕作制度简言之就是土地如何耕作的问题，实质在于通过犁、耙等工具的机械作用改变土壤耕层构造和地面状况，以调节土壤水肥气热等因素，为作物播种、出苗、生长与发育提供适宜的土壤环境。其由一系列的技术环节所构成，主要有翻耕、耙地、耖田、起垅、开沟、筑畦、中耕、耘耥等[1]。从历史上来说，土壤耕作制度是不断发展的，对此诸多前贤学人已有相关研究[2]。对于江南所在的中国南方水田的土壤耕作制度而言，以郭文韬先生的研究最为突出。他认为古代中国南方水田的耕作系统大体分为三个环节，即水田的耕耙耖、旱作的开垅作沟及套复种的免耕播种。具体来说，又有两种结合方式，一种是稻麦两熟田的水耕与旱耕结合，即耕耙耖耘与开垅作沟的结合，另一种是套种田的耕与不耕结合[3]。不过，虽然诸多前贤学人已有开创之作，但由于他们的研究基本都是总体性的，故对于作物种植过程中具体的土壤耕作环节问题却论述不多。基于此，本文就力图对这一问题进行较为细致深入的探讨，时空范围则限定在近代的江南东部平原地区[4]。在具体论述过程中，我们将先对近代江南地区的耕作农具进行简要论述，然后再对各主要作物种植过程中的具体土壤耕作环节进行探讨[5]，最后再与作物种植制度相结合以探讨不同作物分布区内的土壤耕作体系问题。

1、近代江南地区的耕作农具

土壤耕作需要借助于一定的耕作农具，而这些农具又是与一个地区的环境特征及具体的作物种植相适应的，因此从一定程度上来说，耕作农具也应该是土壤耕作体系的组成部分之一。近代江南地区的土壤耕作农具有两个系统：一个是畜力耕作系统，主要农具为犁、耙、耖，由畜力牵引进行；一个是人力耕作系统，主要农具为铁搭，由人力使用进行[6]。当然，这两个系统间并不是截然分开的，在某些情况下也可相互结合，如在冬播作物的种植过程中，前期的土壤耕作可凭借畜力或人力进行，但后期的开垅作沟与中耕管理环节却通常只能由人力进行。

畜力耕作系统的最主要工具就是犁。与自然环境与具体的作物种植制度相适应，近代江南地区存在着两种不同的犁型，即小犁与大犁，也就是水地犁与旱地犁。水地犁主要用于水稻播种及插秧前的水田耕作，而旱地犁主要是用于耕稻板田，也就是割稻后的土地耕作，另外棉花等旱作也是使用这种犁。水地犁犁头为尖形，犁耳为鱼背状，这样在耕作时土就自然会向左右两侧分散。旱地犁的构造略同于水地犁，惟是犁底较短，犁辕较长，犁身稍偏于后，原因在于旱地犁较水地犁耕作时费力，所以犁身较短，这样耕作时就能减少负土量。同时，旱地犁重量较轻，犁辕较长，则这样耕作时拖拉才会更加有力[7]。由于自然环境的关系，水地犁在江南地区的应用中占优势地位。犁外，就是耙与耖。耙的作用在于把大土块弄碎以利于作物种植的进行。耖则是水稻耕作过程中的特有农具，其作用在于进一步把土块弄碎，起熟化水田土壤的作用。对此，《王祯农书》云：“耖，疏通田泥器也，耕耙后而用此，泥壤始熟矣。”但其更主要的作用还在于把泥浆荡起混匀，再使其沉积成平软的泥层，以利于插秧的进行。正如邝璠所云：“耙过还要耖一番，田中泥块要匀摊。摊得匀时好插秧，摊弗匀时插也难。[8]”对于秧田整治而言，又有一种称为耱的农具。耱又名耢，用于摩平整细田面，通常是一块平板，摩刮起的泥土运至凹处逐渐填放、刮平。在江南水田地区这项作业通常被称“落平”[9]。对此，《王桢农书》亦有言：“平板，平摩种秧泥田器也。用滑面木版，长广相称，上置两耳，系绳连轭架车，或人拖之。摩田须平，方可受种。即得放水浸渍匀停，秧出必齐。”

铁搭是人力土壤耕作的主要农具，其也有多种形制，以适应于不同环境与不同工作环节下的工作。如在浙江平湖县，每年秋收之后，为种植春花作物，此时须将田土翻转一次，俗称翻寒田，工具就向用大铁搭，亦称铁耙（俗称寒田铁搭），此种为铁搭中之最大者，四股之端各有铁角，翻土最为有力。春花收获后，在种水稻前，田地亦须翻转一次，俗称翻白田，相比之下，翻寒田是深耕，故用大铁搭，而翻白田较浅，只用中等铁搭（俗称尖刺），其股端为尖形。种水稻所用工具则为小号铁搭（俗称摊耙），功用在于将田土摊匀。又凿沟所用之铁搭，名带翘，大小略小于寒田铁搭，股较细，为防止折断，在尽头横套铁条一枝[10]。嘉善县，铁搭则有满封、套封、平齿、尖齿之分类，满封、套封用于水田翻耕，而尖齿、平齿大多用于旱地耕作[11]。铁搭整地后，通常再用相同的工具弄碎泥块，也有用人力拖拉耙进行的，在耙上放大石条，由人拉动耙田。

曹幸穗先生认为，近代江南地区的农业生产出现了一种简单化趋势，即人力代畜力，从“犁耕文化”倒退到了“锄耕文化”[12]，而其实质就是人力耕作系统对畜力耕作系统的代替。当然，这种趋势不是从近代才开始的，而是很早就已出现。如据曾雄生的研究，南宋以后，由于人口的迁移、增长及在此基础上的多熟制的推行，江南地区能够用于饲养耕牛的土地日益减少，于是耕牛的饲养量也就日渐降低。到了明代，这种现象更加严重，以致于人们不得不以铁搭代替耕牛耕地，所以《沈氏农书》与《补农书》也很少提到养牛的情况[13]。只是到了近代这种趋势更趋严重。之所以如此，原因就在于人口压力所导致的土地零细化。由于人均耕地面积少，因而单靠人力加简单的铁搭就足以胜任了，于是在这种情况下耕牛的使用也就变得没有必要。如在崇德县：“耕地面积狭小，又无荒山草地，平时耕种，人力足以胜任，故牛之饲养尤少，几云绝迹。[14]”开弦弓村，也是“农田较小，每户的土地又是如此分散，以致于不能使用畜力，农民只用一种叫做‘铁鎝’的工具”[15]。常熟兴隆镇亦存在同样的情形，“田少劳多，历史上很少养牛，个别富裕人家偶有饲养”[16]。对于这种情形，德国人瓦格纳也说：“南方的稻田常是极小，以致兽力无所施，这上面固然全靠锄头（即铁搭——笔者注），即在较大的田地上，锄头的使用也是完全普遍的。[17]”与之相反，在那些相对耕地面积较多而人力较少的地方耕牛的饲养就会增多。如在吴江县，其东北部地区相比于西部地区，由于人口少而耕地面积多，故全县的耕牛基本上就都分布于此[18]，自然畜力耕作系统也就更为盛行。当然，这种趋势并非是直线进行下去的，在某一短暂时期内也曾有所反复。如运动后，江南地区的耕牛饲养就一度有增长的迹象[19]。之所以如此，除移民习惯的因素外，背后的关键原因可能还在于人口大量死亡所导致的战后人地关系的相对松弛。

2、水稻种植过程中的土壤耕作

水稻整地，分秧田与本田两种。秧田整地，多选择土质肥沃、灌溉便利的冬闲田或绿肥田为之，细细耕耙。如果是冬闲田的话，一般都要冬翻，预备播种前再行翻垦，灌水后反复耙碎，然后进行掏秧沟的工作（据笔者所见，此项工作通常用脚踏进行）。通常沟深半尺左右，两沟间即为撒播稻谷的畦面（俗称秧扇），有时为保证秧沟笔直，先用草绳对面拉直，再沿绳掏出秧沟。秧沟做好后平整田面，并去除稻根等杂物，再用推秧板推平田面，然后便可播种了[20]。为防止过多的稗草混于秧苗间，有时会采取如下措施：“将面泥丕刂去，扫净去之，然后垦倒，临时罱泥铺面，而后以所浸谷下之。[21]”据笔者在江南农村所见，每条秧畦宽约1.5米左右。秧田整地的基本技术要求，姜皋认为要“宜平宜松”[22]。

本田整地，因前作的不同而有多种形式，如《双林镇志》所载：“冬日刈稻后即将田垦转，以深为贵，至来春三月重加翻劚，谓之钞田，欲其土块细碎得水易融合也。有冬不及垦，直至插秧时爬转者，曰筅箒田，以稻本尚留也。又有垦板田，有虽垦而未加钞者，曰镬蓋田，以土片大如镬蓋也。又有并不垦转，蓄水在田，近夏至径插青，谓之烂水田，此皆惰农所为，良农不出此。至若得种春花之田，菜麦既收，翻平沟稜而细削之，谓之折麦稜。[23]”不过总体言之，主要分为三种，即冬闲田、绿肥田与冬作田，此外还有一种就是长期渍水的冬水田，只是在江南地区并不占重要地位。但不管哪种形式，具体耕耙耖的三个环节基本不变，只是每一环节进行的次数各不相同，通常耖只在插秧前进行一次，耕与耙则可能需要进行多次[24]。

冬闲田，俗称白板田，一般先要进行冬耕，但不耙。对于冬耕的基本要求是力求早，正如农谚所言：“正月犁田是块金，二月犁田是块银，三月犁田是块铁，四月犁田是个鳖”[25]，这样经过一个冬天的冻融与曝晒，土壤疏松，又可除草沤肥与消灭害虫，因而对于春种有极大的好处。正如宋应星所言：“稻田刈获不再种者，土宜本秋耕垦，使宿藁化烂，敌粪力一倍。[26]”而对于冬闲田的具体耕作环节问题，包世臣曾有详细论述：“刈稻即起板，勿耢。……入春冻解，又耕之，及时，又耕之，乃耢。冬不耕者，老土耗下泽，流土刮上膏，土板不经冻，块硬稻柔，不能起土，收常减。春不耕者，土性冻涩不和，亦减收。[27]”是为三耕一耙。当然，各地情况并非整齐划一，如吴兴县第六区，先冬耕或春耕一次，分秧前再耕一次，然后耙平；第九区则是先冬耕，然后临插秧前再耕一次，然后耙平，则在这两个地方耕作环节为两耕一耙[28]。而在桐乡县，传统习惯则是多不从事冬耕：“农民狃于习惯，每年种稻一次后，多不从事冬耕，坐令大好空间，逐年荒废，殊堪惋惜。[29]”

对于绿肥田，通常为二耕一耙，立夏至小满时节犁转土地直接把绿肥翻入土中，或者先把绿肥作物砍成二至三段再翻耕。第一次通常干耕，几天后灌水以让绿肥充分腐烂，然后插秧前再浅耕一次，耙耖后便可插秧[30]。对于绿肥田的土壤耕作，松江县广大农民的基本经验之一是“早车（耕）田，慢种秧”，就是说翻耕红花草和移栽之间应保持一定的间隔，以利红花草充分腐熟[31]。其具体的土壤耕作环节为：小满前一周左右时，把绿肥翻入土内七八寸深，小满时节再用水车向田内车水，当田内积水到达一定程度时再用牛牵引进行耕田，耕过之后再用耙进行碎土作业；没有耕牛的农家则用铁鎝进行耕翻[32]。

冬作田则通常为两耕两耙，冬作物收获后随即平整沟稜，先干耕，时间允许的话可以进行一两天的晒田作业，然后灌水耙田，待插秧前再进行一次耕耙作业，随后耖平即可插秧。在旧松江府地区，冬作田的具体耕作环节为：耕田开始前先整理田畴，然后犁翻土地，有用牛力，亦有用人力者，耕后耙，是为第一次；耙后灌水入田，四五日后再犁、再耙，是为第二次；也有少数农家为力求精细而进行第三次者[33]。嘉善县冬作田的传统大田耕作亦多为两耕两耙[34]。

而对于长期渍水的烂水田，一般是一年只种植一季水稻，水稻收获后通常不耕，只是到来年插秧前再行耕耙耖的工作，一般只进行一次。对于这种田块，由于常年积水而又只耕耙一次，因而对于作物的生长很是不利，所以曾在中国工作的德国农学家瓦格纳说：“耕作仅限于种稻之前幾时，……土壤的耕作这样少，而土壤的流通空气也很少，结果便看见这种长在水中的土地完全普遍的发生一种沼铁，很有害于植物的生长。[35]”

以上我们主要从畜力耕作系统的角度论述了近代江南地区水稻种植过程中的土壤耕作环节。与之相比，人力耕作系统由于没有畜力等外力的协助，因而在具体的耕作环节上可能就相对简单一些。如在开弦弓村，人们先用铁鎝翻地，“翻地以后，土地粗，地面不平。第二步就是耙细和平地，使用同一工具。一个人翻耙平整一亩地需要四天”。平整土地后灌水入田，每亩田再用一天的时间加以平整，然后就可以插秧了。也就是说，具体的耕作环节只有一耕两耙，并不进行冬耕。至于铁搭耕地的具体过程，则如下[36]：

农民只用一种叫做“铁搭”的工具，它的木把有一人高，铁耙上有四个齿，形成一个小锐角。农民手握木把的一端，把耙举过头先往后，再往前甩，铁齿由于甩劲插入泥土，然后向后拉耙，把土翻松。

平湖县的人力翻垦工作，也只是在春花作物收获之后、将种水稻之前，用铁搭将田翻转一次，然后用摊耙将田土摊匀，即行插秧[37]。吴兴第一区，本田整地也是只靠人工进行，虽亦为冬闲田，但冬季多不耕地，通常只是于预备插秧时用铁鎝翻土一次，再耧平即可[38]。在此更是只有一耕一耙。至于具体的耕作法及效率问题，光绪《松江府志》则有此记载：“一土大一锄，以旧稻幹根为准，以锄去根二，三锄去根六，所谓三铁搭六稻幹。如此来而往复，一人日可锄一亩。”

对于翻垦稻田的技术要求，沈氏认为一是要深，二是要趁好天气，他说：“古称‘深耕易耨’，以知田地全要垦深。切不可贪阴雨闲工，须要老晴天气，二、三层起深。[39]”此外的另一项技术措施就是要力求做得平整，这样才能够使整个稻田都能够均匀的得到水的维护[40]。田整好后插秧，当秧苗长到一定程度时便进行耘耥的工作，以清除田间杂草与疏松土壤。

3、其他作物种植过程中的土壤耕作

棉花，对于前作而言亦有好几种情形，即冬闲田、草子田与冬作田。冬闲田，一般也要进行冬耕，把表土翻到下层，把底土翻到上面，然后来春播种时再整理一遍。“隔寒将地岔起，以冀害虫冻死，曰岔地。清明后耙松，曰倒地，以牛犁之，曰翻。若土块过粗，再驶一过，曰划。[41]”不论冬季还是春季的整地，“宜多次”，如此才能使“泥土细熟”[42]。当然，在具体的整地环节上可能各地情况不一，如在嘉定，冬闲田就先于冬间翻耕一次，然后到播种前再仔细整地一次[43]。太仓县则不冬耕，通常是于清明前后耕起整地[44]。绿肥田，则到谷雨左右再行耕田，连同绿肥作物翻入田中以做基肥，在川沙就有此种方式施行：“掩入苜蓿头以作基肥，总以土壤匀细、经画井然为合宜。[45]”冬作田，又具体分为两种情况。如果是元麦、蚕豆等冬播作物的话，则到立夏左右收获之后再行耕耙土地。如在嘉定就是如此，春花收获后直接用犁耕地，然后用铁耙（又称为划耙）弄碎土块，并平整土地[46]。太仓县具体环节亦同[47]。如果是小麦、油菜等冬作地，由于小麦与油菜的收获期要到小满左右才开始，而这通常已错过了棉花播种的最佳时机。正如农谚所云：“谷雨早，小满迟，立夏种花正当时”、“立夏花，大把抓；小满花，不回家。[48]”为把握农时，人们便采取了免耕播种的方法，即在冬小麦收获前一二十天把棉籽播于麦田内，待小麦收获后再行发育。对此，包世臣曾说：“沟塍种小麦者，及小满可于麦根点种。刈麦，棉长数寸，锄密补空，每窝三茎，深锄细敲，无减专种。[49]”在川沙这种方式被称谓“攒花”，只是小麦通常要条播方可。但由于可将“花子及时播入”，因而也就“毋庸翻垦”[50]。

与水稻整地相比，棉花整地过程中没有耖的工序，耕耙次数也没有那么多，相对较为简便一些。但棉花种植过程中需要做畦开沟，这项工作要在耕耙之后进行。在南汇，做畦的工作俗称分畹，“令土凸起成行，畦背之阔无过六尺，高七寸，此行与彼行交错如犬牙，俾一泄水”，但通常是“阔以三尺为度”，且“尤须中高边低，取其泄水”。做好畦播种后开沟。沟分两种，即直沟与横沟，直沟是与畦相平行的沟，横沟又称腰沟，与畦相垂直。“每塍周围务开极深水沟一条（深一尺五寸阔一尺），其在田心每隔三四畹开沟一条（较周围之沟略浅狭），每畹头开小水沟一条（长约五六尺），尤须开浚极深腰沟一条，不然多雨时恒恐水积伤苗。[51]”与南汇相比，嘉定的畦宽在1.5米至3米之间，通常在2米左右，也是中间稍高、两边稍低以便于泄水，畦与畦之间为排水沟，沟深在10到20厘米之间，每隔二三畦的沟开得稍微深一些，畦的两头也分别开沟一条，类似于腰沟的开浚。棉花播种于畦的中间，临近排水沟的两侧则种植大豆[52]。畦做好后播种，在棉花的生长过程中再进行多次的中耕锄草工作。

麦类作物，水稻收获前几天先排水干田，收获后随即耕翻土地，很多情况下根本就不进行耙的作业[53]。即使耙的话，由于时间紧促，一般也只能是一耕一耙，然后作畦开沟，畦宽通常与上述棉花畦相类似。沟也分两种，即横沟与腰沟。正如《王祯农书》所言：“起土仑为疄，两疄之间，自成一畛。一段耕毕，以锄横截其疄，泄利其水，谓之腰沟。”对于麦田整理的技术要求，《农政全书》有言：“玄扈先生曰：耕种麦地，俱须晴天，若雨中耕种，令土坚土各，麦不易长，明年秋种亦不易长。南方种大小麦最忌水湿，每人一日只令锄六分，要极细，作垅如龟背。”沈氏则认为：“垦麦棱，惟干田最好。如烂田，须垦过几日，待棱背干燥，方可沈种。”张履祥亦说：“种麦又有几善，垦沟揪沟，便于早：早则脱水而埨燥，力暇而沟深，沟益深则土益厚；早则经霜雪而土疏，麦根深而胜壅，根益深则苗益肥，收成必倍。[54]”畦做好后播种，在作物的生长过程中要注意适时清沟理墒，对此徐光启曾言：“冬月，宜清理麦沟，令深直泻水，即春雨易泻，不浸麦根。[55]”在此过程中有时还同时进行敲菜麦沟的工作，就是用铁锹拍打麦的畦棱以使之紧实，一方面起壅土的作用，一方面也有利于行水。

其他一些冬播作物，如油菜、蚕豆等，与小麦的整地技术基本相同，在此不赘述。只是就油菜来说，在某些地方畦可能要作的比麦窄一些，如笔者在湖州所见的油菜畦，大约只有50——60厘米宽，高约30厘米左右，畦面很窄，宽约十几厘米左右，极为类似于北方的红薯沟。草子，一般都是采取免耕播种的方式进行播种。“于稻将成熟时之时，寒露前后，田水未放，将草籽（红花草）撒于稻肋内，到斫稻时，草子已青，冬生春长，三月而花，蔓延满田，垦田时翻压于土下，不日即烂，肥不可言。[56]”

桑树[57]，作为一种多年生植物，对于已成型之桑园自然翻耕无法用牛力进行，只能由人力用铁搭进行。按照沈氏的记述，一年之中，桑园的翻土要进行两次。第一次是在秋后、冬季前进行，称为垦，“垦地须在冬至以前，取其冬月严寒——风日冻晒。必照垦田法，二三层起深”。第二次是在春季进行，称为倒，也就是按与第一次相反的方向进行，“若倒地，则春天雨水正多，地面又要犁平（即扒平——陈恒力注），使不滞水，背后脚迹，尽数揉平”。对于垦地与倒地，要在晴朗天气时进行，“非天色极晴不可。若倒下不晒一日，即便逢雨，不如不倒为愈”。此外，桑园还要随时锄草，称为丕刂，亦是“尤要天晴，尤要草未生而先丕刂”[58]。包世臣也认为：“凡桑田皆宜春秋两耕，隔间三尺。[59]”当然，每一个地方不一定都是完全按照包氏、沈氏等所说的方法进行，如在吴兴，翻耕就只在冬季进行一次[60]。

4、余论

土壤耕作制度是与一个地区的作物种植制度紧密相连的，有什么样的作物种植制度就有什么样的土壤耕作制度与之相配套，以达到用地与养地的有机结合。由于自然环境的差异性，江南地区可大体分为三个作物分布区，即桑稻区、稻区及棉稻区[61]。棉稻区，作物种植夏作以棉稻为主，轮作方式以一年棉一年稻与两年棉一年稻占主要地位。同时，由于地势较高，受水害的程度轻，因此本区冬季作物的种植就相对比较普遍，但由于冬播作物的种植主要是在轮种水稻时才种植，棉花播种后则通常是休闲或播种绿肥，而棉花又是本区最主要的作物，所以总体的作物种植制度以两年三熟或三年四熟为主。稻区，则由于地势过于低洼很大程度上并不利于冬季作物的种植，因此本区大部分地区是以一年一熟为主，只种一季水稻，冬季或休闲或种绿肥作物。但由于本区自然环境的差异性及开垅作沟与良好的水利设施等保障措施的实行，水稻——麦油等一年两熟的种植制度在本区也占有一定的地位。桑稻区，则一方面由于地势低洼，另一方面也受蚕桑高收益的影响，冬季作物的种植也并不普遍，在种植制度上则以一年一熟制占优势地位，绝大多数地方一年只种一季水稻，冬季或休闲或种绿肥作物[62]。

由于作物种植制度的不同，则各区间土壤耕作体系也必然就有所不同。棉区，棉稻轮作，则土壤耕作体系结合了水田的耕耙耖、旱作的耕耙与开垅作沟及棉麦套种与草子撒播过程中的免耕播种环节。具体耕作环节为：一年棉一年稻，则结合方式为：耕耙（或免耕播种）、开垅作沟——免耕播种（若种绿肥）——耕耙耖——耕耙、开垅作沟；两年棉一年稻则为：耕耙（或免耕播种）、开垅作沟——免耕播种（若种绿肥）——耕耙、开垅作沟——免耕播种（若种绿肥）——耕耙耖——耕耙、开垅作沟。稻区，一年一作的话，则为耕耙耖——免耕播种（若种绿肥）；一年两作，则为耕耙耖——耕耙、开垅作沟。桑区，由于桑的情形比较特殊，只有人力垦倒这一环节，而对于粮食作物而言，由于一年一作占优势地位，则土壤耕作制度主要为耕耙耖——免耕播种（若种绿肥）。

至此我们可以发现，由棉区至桑区，土壤耕作制度呈现逐渐简化的趋势。棉区由于冬季作物种植广泛，且夏作物采取水旱轮作的方式，因而土壤耕作制度也就最为复杂；桑区，田以一年一熟为主，地也只是以人力垦倒，因而也就最为简单；稻区，即有大量的一年一熟制，也有相当程度的一年两熟制，因此土壤耕作体系处于两者之间。

[1]刘巽洁等：《中国耕作制度》，农业出版社，1993年05月第1版，第195页。

[2]如郭文韬：《中国古代的农作制与耕作法》，农业出版社，1981年12月；（日）天野元之助：《中国传统耕作方法考》，载华南农学院主编：《农史研究》第3辑，农业出版社，1983年4月。

[3]郭文韬：《略论中国古代南方水田的耕作体系》，《中国农史》1989年第3期。

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国有资产管理的对象是国有资产，国有资产管理体制应该紧紧围绕这一对象，从国有资产的属性、定义等方面做好对管理对象的认识。我国目前国有管理体制的一大弊端就是缺乏对国有资产的准确认识。提起国有资产，中国公民都不陌生，在我国以公有制为主，多种所有制共存的经济体制下，国有企业承担了经济发展的重要角色。然而现在存在的重大误区就是认为国有企业中的资产都是国有资产。从普遍的对国有资产的认识观可以发现，目前我们对国有资产的认识较为肤浅与表面，大而笼统的把资产化为了一类即国有资产，鲜有人能够细分国有资产。要做好国有资产的管理，首先必须加强对国有资产的认知，科学的、有效的对国有资产进行分类，便于做好国有资产管理工作的分工，提高工作效率。首先从我国资产参与市场经济职能来划分，主要有经营性国有资产和非经营性国有资产两类。进一步细分，非经营性国有资产主要存在于我国的行政事业单位、军工企业、研究所等。经营性国有资产的分类非常多，可以按照企业在市场竞争环境中的行业进行分类。对国有资产分类的意义在于突出了国有资产的效能，通过不同职能部门国有资产应该发挥的作用，有重点、有针对的做好管理工作，而不是像目前一样进行较为宽泛的管理。

(二)未建立科学的国有资产法律制度

1.国有资产管理法律较为分散的存在于许多法律中

目前我国对国有资产管理的相关法律条文来源非常广泛，有宪法、预算法、公司法和刑法等。以上不同的法律由于法律级别和层次不同，其中涉及到的有关国有资产管理的侧重点存在着较大的差异。宪法作为最高法，站在了国有资产的所有权角度对国有资产的管理提出了要求；预算法实质是对未发生经济事项的提前预测和指导，主要从国有资产的购置、租赁等角度来约束国有资产；公司法针对国有资产主要是从国有资产的保值和增值来确保国有资产的不流失；刑法主要是针对违规操作国有资产人员的有关处罚。可以发现，虽然我国大多数法律都提到了国有资产管理的一些方面，然而因法律适用性不同对国有资产的规定较为零碎和分散。

2.专门的国有资产管理法律充满了争议性

作为我国专门规范国有资产的法律，从该法律名字的更换就可发现虽然国有资产管理专门法律已经出台，但是该法律对纳入管理的国有资产范围仍然存在着非常大的分歧。国有资产法认为应当把经营性国有资产和非经营性国有资产一起通纳入到管理范围内，然而该观点又因为对国有资产基本认识的加强而被逐步否定，随着单独剔除非经营性国有资产的观点又占据了上风，从立法的角度就可以看出国有资产管理法律本身就充满着不确定性，其对国有资产管理的约束和指导能力得到了质疑。

二、国有资产管理问题的成因

(一)产权划分不清影响经济效益

国有资产同资产一样，具有所有权、占有权、使用权等相关权利。我们平常最熟悉的是国有资产的占有权和使用权。占有权强调对国有资产拥有的状态，由于国有资产通常规模较大且金额较多，因此较为便利的区分谁对国有资产行使了占有权。国有资产使用权更易于区分，谁正在使用或者通过固定资产租赁合同就可以辨别谁在使用固定资产。然而针对国有资产的所有权，往往是最难以区分的。我们不能简单的说国有资产的所有权属于国家，这个概念太大，不易于管理。从基本层面上看，国有资产所有权有中央与地方之分。在地方上，国有资产还有级次之分，到底是省国有资产还是市国有资产，到底是上海的国有资产还是浙江的国有资产。通过举例可以发现，国有资产的所有权非常复杂，如果不能准确把握国有资产归谁所有，就会引起中央与地方、地方与地方之间的利益冲突。除此之外，中央与地方权、责、利不匹配同样是导致国有资产管理的大问题。虽然中央和地方都拥有对国有资产的所有权，但是中央的权限远大于地方政府，有时基于整个国家经济发展需要，中央会插手地方事宜，强制使用地方所有权的国有资产来完成某项任务。对于地方政府来说，该类情况有时并不能给地方政府带来经济利益，却消耗了地方拥有的固定资产，使得地方政府缺乏对该类国有资产管理的积极性。

(二)产权划分不清导致政企不分

目前国有企业的高层(尤其董事长和总经理)更多由政府指派担当，由政府指定人选，缺少职业经纪管理人员的加入，国有企业管理层人员缺乏市场性。政府官员担当管理层最大的弊端就是将企业行政化，政企不分是该类国企最大的问题。有政府资源的国企充分利用该背景，从资源的取得到产品的销售，都脱离了市场经济对资源的配置，使得部分民企无法与同行业的国企公平竞争，“国进民退”现象越发普遍。

(三)产权不分导致内部人控制严重

我国国有企业的委托关系较为复杂，政府、国资委、国企的多层次委托极易导致监督困难以及责任推脱。企业缺少良好的监督是企业经营的隐患，对于国企来说更是如此。国企本身因国有资产所有权的复杂性使得制度管理存在漏洞，而多层次委托在监督和追责上无疑又增加了难度和成本。国有企业如果不能有行之有效的监督和约束，内部掌权人必将利用信息不对称的信息优势控制企业获得有利于自身的在职消费，甚至走上的不归路。内部人控制已经成为了国有企业较为普遍的问题，亟待加以解决。

三、提高国有资产管理体制的相关建议

(一)明晰国有资产权利边界

政府、国有企业以及其他类国有资产的拥有单位，在行使对国有资产管理时，首先必须明确国有资产的权力边界。管理国有资产的单位和个人在属性上往往偏“公”，对国有资产的管理存在着政资不分的特点。当今倡导政企分离，就是要将企业的自主经营权完全交由企业本身，让企业在市场竞争环境中充分利用好国有资产。对国有资产的管理同样如此，政府和公职人员应当减少对企业经营的插足，让企业国有资产的占有人行使好对国有资产的管理。这既增加了国企在国有资产的管理能力，同样也保障了国有资产的安全。加强企业权利，并不是意味着政府退出舞台，相反，政府应当加强对企业国有资产管理效果的监督，对企业国有资产管理效果进行评定，组织国有资产管理交流会，做好监督和指引的工作。

(二)释放国有企业活力

我国应当完善国有资产在管理方面的设计，以法律等形式规定政府和国有资产的占有者在国有资产使用上的权力，避免两者在实际情况下可能产生的权力冲突和权力交叉。政府应当在最大可能的限度之内给予企业充分的自主经营权。企业在经营管理上拥有更多独立性的同时应当加强制度完善，做好国有资产的管理工作。国有企业应当加强投资力度，在市场机会出现时果断投资，建立多层次、有深度的产权组织结构关系，充分利用市场展示国有企业强大的生命力。

篇6

二、细化预算管理，加强内部控制

工会经费预算是经一定程序核定的工会经费年度收支计划，是工会财务管理的重要内容之一。根据中央“八项规定”要求，各级工会预算编制要实行科学化、精细化管理，压缩行政支出，特别是“三公经费”支出。

1.推行部门预算，提高经费使用的透明度。

各部门应根据下一年度工作安排，对每一项经费支出列出详尽的预算说明，并明确地分配到具体项目上。在工会经费预算安排上，要面向基层，重点向服务职工群众、维护权益、推动发展等方面倾斜，对职工群众最关心、最直接、最现实的一些突出问题，要加大工会经费投入予以解决。要优化支出结构，保证工会重点工作的资金需求，分管领导要对每一项预算的合理性、准确性把关确认，最后形成详细的预算支出明细，并在今后工作中按照“支出明细”严把支出关。

2.做好规范、科学的预算编报，提高预算的管理水平，强化预算约束。

工会各部门在经费支出报销时，应提供年初该项业务的预算支出明细，在预算范围内报销。要建立预算执行进度检查制度，根据各部门年初工作安排，及时督促各项业务经费报销，严禁年底集中报销。对年初无预算或超预算的费用一律不报，因上级机关、政府临时工作安排发生的费用，要有纪委巡视组参与的主席办公会研究同意，并附上级机关、政府的相关通知或文件才能报销。要加强各部门预算管理，使各部门在具体工作中有目标可寻，有制度可依，减少资金支出的随意性，形成有效的内部控制。

篇7

公民文化就是民主文化，是与民主制度相耦合的公民的政治态度、情感、信仰和价值取向，属于民主制度的隐结构。一般人都认识到，公民文化是民主制度的重要前提和基础，如果没有公民文化的支持，民主制度便不能健康地运作，也难以巩固和维持。但是人们往往忽视了的另一方面：没有民主制度架构下公民的经历和体验，没有民主制度的教育和训练，公民文化也不会发育成熟。一个的公民文化不仅源于民族的传统和文化遗产，孕生于化社会的诸种条件和氛围，还由民主制度和民主生活锻造和再生产出来。

民主文化并不是现代化过程（化、城市化、人均收入的提高、教育水平的提高、信息传播手段的、社会交往的扩大等）的产物，也就是说，并不是社会发展的诸条件具备后，民主就会自然到来，公民文化就会自然成熟。一个社会较高的现代化水平构成民主的重要前提，但不是充分必要的前提。民主制度的建立和公民文化的形成有其自身相对独立的发展道路，无论一个国家现代化水平多高，民主文化的成熟必须经历自己必经的诸阶段。

世界范围的民主化历史告诉我们，成熟的公民文化不是民主制度建立的必要前提，而民主制度以及公民的民主生活经历却构成民主文化成熟的必要前提。也就是说，在没有成熟的公民文化的情况下，可以建立并在一定程度上维持民主制度，但没有民主制度下的经历，公民文化不会真正成熟。一个社会民主制度的建立往往有某种初级形态的民主文化相伴随，所谓初级形态表现在民主意识和态度主要分布在部分公民中并处于较为浅表、局部和粗糙的状态。正是在民主制度下公民的经历、生活、经常性的行为和所受到的教育，使公民学得民主的规范和政治游戏规则，接受民主的信念，养成民主的行为习惯，并将民主制度内化为自己的价值体系，从而使公民文化发育成熟。而民主文化的发育和成熟，又巩固和推动着民主制度。所以，民主文化与民主制度并非时间序列上的简单因果关系，而是互为因果，互相推动，相得益彰。

2.民主制度和民主生活：公民文化的摇篮

考察世界范围的民主历史，我们会发现民主制度与公民文化互动的三种轨迹：第一种是两者同步发展，相互推动。有限人群的初步的公民意识和态度的出现，推动了某种程度（或限度）的民主的建立，而在有限的民主制度下生活的经历，又培育了更成熟和更大范围的公民意识和态度，它反过来又推动了民主的进一步发展和深化。

在英美、北欧和部分英国移民国家，民主属于原生型的。这类国家的民主是逐步建立起来的。在民主化的过程中，民主制度与民主文化大体上同步发展、扩张和走向成熟。典型的过程是：民众中先有部分人产生了民主意识，他们争得了有限的民主。在有限的民主制度下，一方面在享受民利的社会集团内部公民文化逐步发育成熟，另一方面在民主结构和享受民利的集团政治行为的下，促使没有公民权利或没有充分公民权利的社会集团也产生了民主意识，他们继而又争得了更大范围的民主。亨廷顿曾指出，在欧洲，参政权的扩大意味着将选举某一机构的权利逐步扩大到社会所有各阶级，在美国，则意味着社会中一个阶级的选举权的适用范围扩大到所有政府机构。

（1）享廷顿的说法并不全面。诚然，在英国，参政权的扩大主要呈垂直方向发展，即随着财产资格不断放宽直到完全取消，参政权由少数富人扩展到最穷的阶层，最后到达社会地位最低的妇女。但即使在美国，也存在着参政权由少数人扩张到多数人的漫长过程。民主制度建立初期，主要是有一定财产资格的白种男人获得了选举权，而后贫穷的男性白人，继而是黑人，最后是妇女获得选举权，到这时民主才成为全民性的。在基本民主的框架内公民权利扩张的过程同时也是公民文化扩张的过程。这个过程在英国用了二百多年，美国用了一百多年。

在那些后发型民主国家，由于民主文化的土壤瘠薄，民主资源先天匮乏，民主制度的建立往往不是和自发的过程。在世界性民主化潮流的强大和本国化进程的推动下，首先在一部分知识精英和精英中出现了公民意识。他们受到急于现代化的心理的驱动，以及民主化潮流的裹挟，领导和影响他们的国家在民主文化相对滞后的条件下，不经过循序渐进的若干阶段，就直接建立起完整形态的民主制度。这样就会出现公民参与的制度框架超前于公民参与的愿望和能力的情况。在这种情形下，民主制度与公民文化的互动关系呈现两种类型：一种是，如果这种民主制度能够勉强生存下来，借助于民主制度和民主生活的功能，公民意识得到滋养而不断发育成熟。

经常性的民主生活，使公民对民主制度由陌生到接受、适应，最终形成民主的习惯。到这时，民主就由外塑的转变成内生的；由人为的变成自然的；由外在的权力建制内化为公民的气质性格。至此，公民文化便发育成熟，而民主制度也真正确立了根基。

德国在第二次世界大战后，在美英等国家的管制下建立了民主制度。民主制度初建时，一般民众对民主的支持率并不高。1953年的民意调查显示，有50%的人认为民主是德国最好的政体。当问及德国上哪个时期最好时，45%的人选择1914年前的帝国，42%的人选择第三帝国，7%的人选择魏玛共和国，只有2%的人选择新的联邦共和国。

直到1972年，支持民主的人才达到90%.“对民主的支持以及与民主相伴随的信任感和公民能力的缓慢，足足用了20多年的时光”。

而情况相似的日本比德国还要慢一些。（2）印度也符合这个模式。建国初期，印度的选民被认为教育水平低下、不开化、地方狭隘性、以居民为主体、由于通迅的落后和种姓制度而四分五裂。

他们依附或追随有权势、有教养和有较好联系的人，而不是自主的行为者。但经过30年民主制度的教育后，印度的选民已经有了巨大变化。对1967年选举的表明，选民已经成熟了。他们了解广泛的事务并有自己的观点；对政府的表现持批评态度；要求政府成为负责任的政府。（3）

民主在较低的支持率下运行，在多数公民不认同民主价值或缺乏政治参与能力的情况下勉强维持，无疑会带来很多，但是，只要民主制度能够维持下来，在其存续期间，民主的文化终于会形成。

这充分显示了民主制度的公民教育功能。

另一种情况是，如果超前于民主文化发展而建立的民主制度被颠覆或废弃，权威主义政权卷土重来，民主化进程因而遭受挫折，但民主的经历仍然发挥了它公民教育的功能，给公民文化的发展留下了它的印记。

根据S.H.亨廷顿的说法，世界性的民主化过程经历了三次“浪潮”和二次“回潮”，每次浪潮中都有一些国家实现了民主化，而继之而来的回潮则使其中一些国家退回到权威主义的轨道。但当代世界的第三次民主化浪潮证明，有过民主经历的国家再民主化会更容易些。

他指出：“在1974年到1990年间实现民主化的29个国家中，有23个以前有过民主的经历”。而“在1974年实行权威主义体制，到1990年又尚未实现民主化的国家，大多数都没有民主的经历。”（4）他甚至说，在1974年要预测一个权威主义政权是否会转向民主，最好的标准是看这个国家是否有过民主的政府。这就是说，有过一次失败的民主经历，就是实现民主化的最好条件。失败的民主经历是一场演习和一次实验，在失败中孕育着最终的成功，为最终的成功作了准备。

如果因为民主的失败而摒弃民主的试验，或仅因为民主出现的某种混乱无序而放弃民主，就永远不会有民主，因为公民必须在民主制度下民主。为了民主的目标，这种混乱是必须经历的，代价是必须付出的。

从1989年起，民主化浪潮进入了第二个阶段，一些没有民主经历的国家走上了民主化道路。事实表明，这些国家的民主化要艰难得多，其民主制度往往也是打了很大折扣的民主。这些国家的公民需要在陌生的民主制度下学，逐渐习惯民主，补上民主教育的课。

上述三种类型都表明，民主制度与民主生活是培育公民文化的摇篮。根据阿尔蒙德和维巴的理解，民主文化是在公民的认知、情感和评价中被内化了的民主制度，是公民对民主制度的态度。（5）

他们把“开放政体”和“公民文化”称为一套“十分脆弱、复杂和微妙的安排和态度”，是没有民主传统的民族不易接受和掌握的。

一个仅仅从理性上接受民主并不难，但是要将民主价值结合进公民的人格系统，仅仅有对想像中的民主的欲求是不够的，还需要有在实际民主制度下的体验和由这种体验而产生的认同；公民仅仅在理性层面上认识民主只会带来民主的运动，但是要真正建立和健康地运作民主，还要将民主转化为公民内在的情感、态度、气质性格、行为习惯，实现由权威主义人格向民主人格的转化。这是一个民主价值不断内化的漫长过程。这个过程的彻底完成，仅靠理性的手段和意识形态的是不够的，社会一般水平的提高也只能起到有限的作用，它主要靠由民主制度提供和保障的民主生活方式的长期熏染和浸润。

民主制度就是公民以独立的人格积极主动参与过程的制度。

它将公民参与合法化、组织化、规范化，为其提供制度的架构。

通过政治参与，公民了解公共事务和自己的利益所在，并在得知和开始重视他人的要求时，升华自己的公民道德。民主行为的制度化，逐渐使公民形成民主的习惯，学会如何和平合法地表达和竞取自己的利益，尊重他人的欲求，同时学会在个人利益与公共利益之间达成一种恰当的平衡。在民主的竞争中，公民逐渐习惯以理性的方式、宽容和妥协的态度对待政治，掌握讨价还价和处理复杂关系的技巧。

特别需要提及的是，在民主制度的存续期间，会出现的代际更替。在民主制度下成长起来的新一代自然更倾向于民主。前述德、日、印三个国家公民文化的成熟都是用了大约一代人的时间，也就是在民主制度熏染下成长起来的新一代进入了政治舞台。他们出生和成长在民主制度下，民主制度和民主的生活方式对他们而言不是陌生的，而是自然的和正常的。前代人付出沉重代价勉强维持的民主一旦传递给后代，就能够巩固下来。

3.非国家形态与非政治形态民主的公民功能

政治社会化问题的学者都非常强调家庭和学校的公民教育功能。家庭内部的平等关系、学校（包括幼心园）中的民主生活、个性自由发展的氛围等，都成为培养理想公民的摇篮。古人已经清楚地意识到，家庭或家族结构是君主制度的根脉所系，所以要培养出合格的臣民，需要培养出合格的孝子。在家尽孝者，在国就会成为忠臣。甚至有过一个时期，统治者直接以“举孝廉”的方式选拔官员。

可以说，中国古人在从“孝”道入手培养适应父家长式君主专制制度的权威主义人格方面是成功的。在当代社会，为了培养合格的公民，也应该从改变家庭和学校的结构并改善其教育方式入手。

不过我们这里重点要谈的，是介于家庭学校与国家政府之间的广大领域，包括人们常提到的民间社会或公民社会，即公民各类自主性社团和非政府组织，也包括基层或地方自治机构。在这里，可以存在两种类型的民主：一类是非国家形态的民主；一类是非政治形态的民主。这两类民主对公民教育都有着重要的作用。

民主的精髓是公民的自治。但国家规模都比较庞大，公民们不会突然在某一天就能够具备管理国家公共事务的能力。他们首先需要在各种小规模的自治组织和初级的政府机构中学会自治，然后才有资格参与国家事务的管理；他们先在小规模的自治团体中形成平等一员的感觉，然后将这种感觉投射到更大规模的团体以至国家上；他们在非国家的或准国家的团体或机构中养成的自尊，当他们面对国家时也要着意维护和表现出来。所以，参与地方自治和各种自主性社团，被一些政治学家视为公民的normalschool（标准的学校）。

在西方，原生型的民主一般都是自下而上逐级构建的。

英国被认为是公民文化的发祥地，它的公民文化就起源于公民的自治经历。阿尔蒙德引证布罗根的说：“英国前民主的政府控制从来没有得那样完全、那样彻底地排除首创精神”。

“即使在英国人作为‘臣民’的世纪里，那里也存在着广泛的自治权，人们有组织社团和实行有限自治的自由”。（6）这使英国在臣民文化的总的氛围中，存留和成长着参与型公民文化因素。这些涓涓细流不断汇聚壮大最终成为英国的主流取向。英国民主文化之所以能够顺利发育成长，不可逆转，就在于它不是无源之水，无根之木。它深深植根于强大的民间社会。

美国民主以“草根民主”著称，是典型的自下而上的建构。它由最初新英格兰地区作为自治团体的移民点的民主逐级向上推移，经由乡镇、县、州，最后到联邦政府。权力重心自下而上推移，上一级享受的是下一级的剩余权力，也是下一级委托的权力，而上一级政府建制则复制了下一级的民主制度。宪法作为自治团体的基本规章，最初也起源于自治团体的公约。各州宪法是最初移民团体粗糙简易的公约（如“五月花号公约”）的复制，而联邦宪法又复制了各州的宪法。

联邦一级的民主制度和民主生活都是公民们在更小的共同体内熟悉和习惯了的。与英美相对，传统社会的结构对培育民主文化有极为不利的一面。它的一端是个人和家庭，另一端是邦国和天下，在家与国之间缺失一个重大环节，即西方那种相对独立的公民社会、民间社会，更不存在基层政权的民主生活。而这是民主的根基所在，是培育民主文化的基质或温床。

R.希森在印度民主化的文化基础时指出，印度的民主在独立前就植下了根基，其中之一是“团体生活发展的模式”，另一个是“解决冲突的模式”。这两者实际上是相互联系的。发达而有序的民间组织体系在通过讨价还价、协商而达成合作的过程中，宽容、妥协的价值被接受。这使政治更像“政治市场”而不是“强制性”。

（7）而民主政治就是和平竞取权力的市场。公民们在和平竞争中养成对游戏规则的尊重，学会讨价还价和习惯于达成妥协，并在不断的妥协中培育出宽容精神。

所以，要建立民主制度，就要先培发达的公民社会，通过公民社会培育公民文化。

要先开放基层政权，使公民在基层政权中学会自治。这对于公民没有参与习惯，以消极懦弱为主要倾向的国家尤其重要。在世界民主化进程中，有的国家由于权威主义极端发展，彻底铲除了社会任何自治组织，封闭了公民参与公共政治生活的任何渠道，甚至残酷地打击公民参与热情，从而使公民文化的形成极其困难。

而过分的封闭压制有时又反弹出过激的参与要求，过激的参与要求与公民素质（包括精英集团）的低下形成强烈反差，结果使向民主的过渡充满着动荡，付出巨大的代价，而民主的巩固也需要更长的时间。

在这些国家，面临着“不民主，百姓苦；民主，百姓苦”的二难窘境。

4.解开权威主义政治文化与权威主义政治制度环扣的死锁

在一些发展中国家，民主化进程陷入了一种僵局，我将其称为“权威主义政治文化与权威主义制度环扣的死锁”。人们认为，由于公民素质低下，所以民主条件不成熟，不能建立民主制度，但是由于没有民主制度，又导致公民素质无法提高，甚至还强化着臣民意识。

要打开“公民素质低——不能民主——公民素质低”的死锁，需要从开放公民有限的政治参与开始，然后逐级递升。在上，民主的准备有各种形式：非国家层面的民主（如地方自治、社团民主）；非政治形态的民主（如各种民间社团的民主、行业民主、社区民众对社区学校、等公共机构设施的管理、法院的陪审团制度）；精英民主（如各种形式的贵族民主、限制公民资格）；民利的分级实现（如选举权与被选举权分离，先获得选举权，后获得被选举权；先开放某些边缘性政治机构，而后再扩大到核心的要害机构；民主机构或民意机构权力的逐渐扩大）等，这些有限的或非政治的民主都起到了培养训练公民的作用，从而为民主在后来的正式出现打下了基础。

这些方式中有一些在当代已经不再被接受，如贵族民主、限制选举资格等，但有的仍然是可以采纳的。只要我们充分认识民主制度的公民功能，就能创造出式的公民学校。

在西方国家，妇女获得民利的经历是和平有序的，它留给我们一些有益的启示。大体上，妇女从19世纪起，先获得了上、民事上与男子平等的权利，而后才获得选举权。其选举权的获得在一些国家也是逐级递升的：先在乡镇、郡县、州，最后到中央政府；先在非领域（如选学校董事会、慈善机构管理人员等）或政治中心的外缘，而后到达政治领域。有的国家先授予妇女选举权，而后再授予被选举权。多数国家在妇女获得选举权后半个世纪，才开始扩大妇女的参政权。（8）考虑到妇女有史以来没有享受过政治权利，19世纪仍没有走出家庭，这种分步走是适宜的。这个分步走的过程也是妇女民主，经受民主教育和训练的过程。

所以，要打开权威主义政治文化与权威主义制度环扣的死锁，明智的选择不是因为没有成熟的公民文化而拒绝民主，而是应该创造初级的民主政治架构和公民，为民主文化的发育提供适宜的条件。

如果不能为公民文化的发育创造适宜的条件，就会使公民一直处于对公共事务消极怠惰、无知和无能的状态，这反过来又成为延续非民主制度的理由。而一旦由于权威主义体制生命力衰竭而使公民走上前台的时候，由于他们没有足够的准备和训练，政治教养水平低下，易采取情绪化行动，行为方式僵硬而缺乏弹性，对政治家和政府充满不信任和敌意，这些都不会带来健康的民主，反而会破坏民主。这两种情况都会使民主化进程陷入僵局，无法解开“权威主义政治——公民素质低下——权威主义政治”的死结。

注释：

（1）S.P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店，1989年，第116页。

（2）S.P.Huntington，ThirdWave，DemocratizationintheLateTwentiethCentury，UniversityofOklahomaPress，1991.p.264.（3）参见RichardSisson：CultureandDemocratizationinIndia，inLarryDiamond（ed.），PoliticalCultureandDemocracyinDevelopingCountries，LynneRiennerPublishers，Ins.，1993，pp.51-52.（4）S.P.Hintington，TheThirdWave，p.44.该书中译本（上海三联书店，1998年）在这里漏译了“大多数”（most）一词。

（5）参见加布里埃尔。A.阿尔蒙德，西德尼。维巴：《公民文化——五国的政治态度和民主》，浙江人民出版社，1989年，第15页。

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论文摘要：开展洪水资源利用法律制度建设，适宜“自下而上”，由各地方根据情况先行开展相关法规建设，包括制订适用于本行政区域的地方性法规或者地方政府规章等另一方面，伴随着洪水资源利用的实践推进和各种制度建设的探索．适时“自上而下”，由国家推出相关法律法规，引导全国范围内洪水资源利用的开展。

洪水资源利用是指按照风险分担、利益共享的原则．通过建设和完善滞、蓄、调、引、灌等工程设施，综合采用规划、预报、调度、应急预案等非工程措施，实施洪水风险管理，对特定规模洪水的公益性增值利用，具有综合、风险、公益、增值等特征。在洪水资源利用过程中，涉及洪水风险管理、洪水资源利用规划、河湖水库调度、蓄滞洪区优化运用、地下水回灌等多种行为．需要调整多重利益关系，亟须加强相关法律制度建设。

一、洪水资源利用法律制度建设的重要性

1．适应洪水资源利用趋势的内在需要

我阚水资源短缺．随着经济社会发展，用水需求的日益增加，缺水威胁将进一步加剧，适度利用洪水资源将成为解决局部地区水资源短缺的重要途径之一因此，洪水资源利用在规模和总量上都将呈现日益增长趋势存洪水资源利用过程中，包括洪水资源利用规划、洪水风险管理、江河湖泊水库调度、蓄滞洪区优化运用及其补偿、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。这些制度的确立和运作，单纯依靠政策难以完全奏效，需要上升到法律层面上予以规范化、法制化．

2．协调洪水资源利用复杂利益关系的迫切要求

在洪水资源利用过程中，涉及各级政府、各级防总、各级政府部门、水工程管理单位、社会公众等多重主体，各主体利益关系复杂而多元。在我国．虽然这些主体的根本利益具有一致性．但个别时候针对具体事件，也会产生不同程度的利益冲突或矛盾。如果不能及时妥善处理，就会形成新的不安定因素，这就需要以法律的形式协调各方的利益．发挥法律制度的教育和引导作用，有效地开展洪水资源利用活动

3．解决洪水资源利用法律缺位的关键举措

尽管目前我同已确立了“保障安全、充分利用”的洪水资源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水资源。然而前我同存洪水资源利用方面的法律法规却处于缺位状态：除了《天津市防洪抗旱条例》等部分地方性法规明确提出“鼓励对雨洪水资源的开发利用之外．水法、防洪法、防汛条例以及各种涉水部门规章均未规定洪水资源利用问题。洪水资源利用法律缺位，导致洪水资源利用面临着一系列法律瓶颈，严重制约着洪水资源利用的有效开展。为此．在推进洪水资源利用过程中．有必要加强洪水资源利用法律制度建设

二、洪水资源利用法律制度建设的重点

1．确立洪水资源利用的基本原则

洪水资源利用具有利害两重性．其“利”体现在洪水一旦资源化，就可以像其他水资源一样进行兴利：其“害”体现在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，还可能因为洪水资源化措施的实施带来各种附加风险．如洪水预报误差风险、调度操作误差风险等。因此，为了充分利用洪水资源．需要适度承受洪水风险，并协调好不同主体之间基于洪水资源利用的利害关系．而这首先需要明确洪水资源利用的基本原则。归纳起来，主要有以下基本原则：

一是保障安全原则．即利用洪水资源必须结合实时的工情、雨情、汛情，科学决策、审慎操作．保证度汛安全。

二是统一规划原则，即通过合理的规划，按照风险分担、利益共享的原则统筹流域上下游、左右岸、干支流、城乡间基于洪水资源利用的利害关系。

三是因地制宜原则，即利用洪水资源时需要注意结合各个流域的工情、雨情、水情，综合考虑该区域的经济社会发展状况，采取适宜的利用措施，实现洪水资源的优化配置。

四是综合利用原则．即从全流域通盘考虑，既要考虑如何科学合理地进行河库洪水错峰调度以发挥防洪减灾效益．还要考虑如何通过科学调度增加水库容纳水量及调蓄滞洪水量来提高水能水量利用率，综合增加发电、灌溉和防洪效益。

2．确立政府主导的洪水资源利用管理体制

洪水资源利用作为一项有风险的公益性事业，需要建立以政府为主导的管理体制，赋予洪水资源利用主管部门较强的行政权力，以满足应急管理决策的紧迫性和复杂性需要。为此，需要明确洪水资源利用主管机构的职责与权限，建立必要的监督制约机制，追究者的法律责任．以避免无序利用、不合理利用引发新的生态与环境问题。

3．确立洪水资源利用规划制度

洪水资源利用与常规水资源开发利用不同，缺乏有效的利益协调与驱动机制．需要在政府主导下编制专业规划，结合具体的雨情、汛情、工情．科学决策，相机实施。为此．需要明确洪水资源利用规划编制的组织形式、编制主体、决策程序、法律地位和有关机构及利益相关者参与的机制．规定洪水资源利用规划的执行与监督等。

4．结合洪水资源利用方式设计不同的法律制度

洪水资源利用主要有四种方式：水库调度．区域内河系联网调度以及跨区域或跨流域水量调度，蓄滞洪区的优化运用，通过工程措施主动回灌地下水。不同的洪水资源利用方式，其法律制度建设重点存在很大区别：

①对于水库调度而言，法律制度建设的重点在于洪水资源调度及风险责任承担。为了充分发挥现有水库等工程的调蓄水功能，最大限度地利用洪水资源，需要改变传统的水库调度模式。建立动态的汛期概念，并在此基础上确定动态的汛限水位、调整具体的水库汛期调度方案。在此过程中，伴随着洪水风险的增加，需要确立相应的风险责任承担主体和承担方式。

②对于区域内河系联网调度、跨区域或跨流域水量调度而言，法律制度建设的重点在于洪水资源在不同区域、流域之间的配置、调度以及不同区域、流域之间在水资源、水环境方面的利益平衡。为了尽可能滞留洪水，可以利用联网的河系或跨流域调水工程等，将本流域、本区域的汛期“弃水”调度到其他流域或区域加以储存或利用，这就需要充分考虑不同区域、流域之间的水资源配置规划．并进行相关的水量调度制度建设。由于洪水往往夹杂着各种污染物．因此，在洪水资源调度过程中，需要有效控制与管理污染物。限制污染灾害在地区间转移，避免造成更为严重的环境污染事故。

（3）对于蓄滞洪区的优化运用而言，法律制度建设的重点在于蓄滞洪区的功能调整和受损者的利益补偿为了合理利用洪水资源．有必要将蓄滞洪区的运用从单一的被动防洪调度转变为主动的蓄洪兴利和错峰防洪等多种形式．为此需要建立有效的社会管理和经济调节机制．建立行之有效的管理法规．制定和实施适宜的人口政策、产业政策，搞好产业结构调整和经济发展布局，促进蓄滞洪区人与自然的和谐，实现区内经济社会的健康、有序发展。同时。应当根据各流域防洪规划、洪水资源利用规划的要求．结合蓄滞洪区的土地利用、产业结构及经济发展水平，以不同淹没水深及淹没时间为参数．划分蓄滞洪区的启用级别．确定相应级别的启用决策机构。实现蓄滞洪区分级运用管理。在此过程中，需要加强蓄滞洪区运用补偿立法．依法界定有关区域地方政府作为补偿主体，明确补偿资金的来源，规定补偿金的支付方式和用途。健全补偿基金的征收、分配和管理运作、资金管理机构的规章制度，规范补偿金的发放、使用和监督等。

(4)对于主动回灌地下水而言，法律制度建设的重点在于回灌设施建设与管理以及洪水水质的管理问题。有效回灌地下水往往需要修建地下截坝、拦水闸，开挖深井、渗沟等工程．为此需要对回灌设施建设与管理制定专门的法规标准。此外，洪水在较短的时间内汇集，水质难以控制，因此在回灌地下水的同时。必须采取必要的监督控制措施，保证水质不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然灾害。需要明确可回灌地下的洪水水体质量标准体系，建立洪水水质检测、报告制度及操作规程，加大利用决策的信息支持力度，完善利用洪水资源回灌地下的决策机制。对无视洪水水质，强行决策致使地下水体污染的，设定相应的法律责任。

5．建立健全应急管理机制

为控制或减轻洪水资源利用过程巾可能遇到的突发性水灾损失．必须建立健全应急管理制度，包括应急预案的编制、应急预案的启动程序、应急预案的演练、相关单位和个人在各级应急响应中的责任义务与协同机制、加强应急反应能力建设的措施、应急决策后的评估制度以及相关责任追究制度等。

6．其他制度

除了建立、完善或落实上述法律制度外，还需要建立洪水资源利用的生态补偿制度、跨区纠纷解决机制、水质监测与控制制度等各种制度措施。

三、政策建议

1构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系

在今后开展洪水资源利用法律制度建设过程中，需要构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系。在法律层面．可通过修订防洪法，增加有关洪水资源利用的条款。如将防洪规划扩展为洪水管理规划，确立洪水资源利用规划的地位；明确洪水资源利用的协调机制．加强中央、地方和各行政管理部门之间在洪水资源利用行动中的沟通与协调，扩展国家防汛抗旱总指挥部的职能；将洪水影响评价制度由洪泛区、蓄滞洪区向整个防洪区推广．由建设项目向与土地利用有关的规划推广；在保障措施中，明确洪水资源利用资金的来源，明确中央与地方的洪水资源利用投人原则，明确洪水资源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法规层面，需要及时出台“蓄滞洪区管理条例”，合理确定蓄滞洪区的规划管理制度、科学利用制度和损害补偿制度，以促进蓄滞洪区的优化运用：需要在将来出台的“地下水资源管理条例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供给，从根本上缓解地下水环境恶化趋势。在部门规章层面，为了具体指导我国洪水资源利用实践，可以在有关水部门规章的制定、修改时加入洪水资源利用的相关制度。比如，在已纳入水利部立法工作安排的“雨洪影响评价分级管理规定”“雨洪影响评价资质管理办法”“丹江口水库管理办法”“尼尔基水利枢纽库区管理办法”“东平湖管理办法”等部门规章中规定与洪水资源利用相关的制度。此外，省、自治区、直辖市人大、政府及相关地方立法机构可以通过制定地方性法规或地方政府规章，结合本地区洪水资源利用的实际需要，将国家确定的洪水资源利用制度予以具体化。

2．采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进

在洪水资源利用法律制度建设过程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进。一方面，洪水资源利用在我国尚处于起步阶段．在这种情况下，开展洪水资源利用法律制度建设适宜“自下而上”，由各地方根据情况先行开展相关法规建设，包括制汀适用于本行政区域的地方性法规或者地方政府规章等。通过地方性立法先行．不仅可以满足缺水地区科学合理利用洪水资源的立法需求，而且可以因地制宜，积累经验。另一方面，伴随着洪水资源利用的实践推进和各种制度建设的探索，适时“自上而下”，由国家推出相关法律法规，引导全国范围内洪水资源利用的开展。从洪水资源利用法律制度建设上看．也只有在法律法规层面引进洪水管理理念并对防洪法进行修改，并出台蓄滞洪区管理条例、地下水资源管理条例等法规之后．才能表明洪水资源利用法规保障体系真正建立。

3．分阶段、分步骤、有计划地推进洪水资源利用法规保障体系建设

篇9

1制度性话语

很多领域都对institutionaldiscourse有研究，如文学、新闻传播学、政治学、经济学、社会学、教育学、语言学等。单从语言学的角度看，人们对课堂话语、医患话语、新闻访谈、法庭话语、政论话语等的研究中都引入了institutionaldiscourse的研究方法，有人认为它是“职业话语”的代名词，有人把它翻译成“机构性话语”，也有人提出了“领域语言”这一术语，等等。

一般而言institutional在经济学中被译为“机构的”，本人认为institutionaldiscourse译为“制度性话语”更为贴切。如文学研究中认为文学语篇是institutional的，复旦大学的陈引驰(2008)说“事实上，作为整体的文化活动的文学……是与一定时空的历史、文化、社会境况血肉相联的制度性(institutional)存在。”可以说文学语篇有其规约性conventional，而从institu-tional角度进行研究的话，就综合了更多的社会制度因素。在《制度分析与文化传播》(2008)一文中，作者认为“传播政治经济学”也需要从“制度(institutional)”角度进行分析。我们可以综合社会制度因素来研究法庭言语，当然也可以从“职业话语”或者“领域语言”的角度来研究。

目前西方学界对discourse的研究已进入言语层面，而非仅仅是对言语的结果形式——话语的静态研究。因此他们讨论的制度性话语特征实际上已经考虑了很多言语因素。

2制度性话语特征研究

JurgenHabermas(1984)认为制度性会话是“策略性话语”的典型，策略性话语是“充满权势的”并且是“目标指向的”；“策略性话语”与“交际话语”相对，他认为“交际话语”，以其理想的表现，研究的是交际双方如何权力均等地进行交流以达到互相理解。

PaulDrew和JohnHeritage(1992)认为会话分析研究中的传统观点是“一般话语是社会生活中最主要的互动形式，制度性互动则是与一般会话相对而言的言语活动及其设计的一些系统的变体和限制”。这些变体和限制包括：言者的话语是指向某一特殊任务或目标的，对一方或双方话语角色针对所进行的话题该说什么内容也有专门的限制。

很多人曾尝试对制度性话语与日常话语进行区分，但是事实上两者之间很难有明确的划分。StevenLevinson(1992)认为“我们的目的只是想指出制度性话语中的一些家族相似性特征，如任务指向性、严格限制性和推论特殊性等。”

2002年，Thomborrow，J.从制度性话语和一般话语的分析着手，认为仅从这三个方面分析还不够，制度性话语的另一个很重要的方面是在“权势”作用下言语角色之间话语权的极不对称性。这样，她又引入了一个参照因素——权势。根据这一观点，制度性话语又具有以下几个特征：权势充斥性、话语的不对称性、策略性、言语角色及关系的语境决定性等。

3法庭言语的制度性特征体现

根据以上学者对制度性话语特征的总结，我们结合法庭言语的情况作如下分析：

3．1任务指向性

法庭言语角色，在他们自身的行业或技术的能力范围之内，根据他们对庭审的任务或功能的一般特征的理解来组织他们的话语。也就是说，在庭审过程中，法律专业人员和非法律专业人员的言语行为，都指向制度性任务或功能，这一点明显表现在他们所追求的总目标上——就被告的有罪或无罪做出判决。即使原被告之间或(交叉质证中的)对方律师与证人之间的目的对抗，言语角色都明确知道他们之间互动的总任务或总目标是什么。

3．2严格限制性

法庭言语的限制性主要表现在言语角色之间的互动和话题上。在法庭言语活动中，一些来自权势的或法律强制性的限制会使法庭言语具有一些形式特征，具体表现为程序规则、话轮控制以及公诉人或律师的明知故问等，言语角色必须根据这些特征来调整自己的言语行为。如针对公诉人或律师的明知故问，听话者必须作出回答，否则将被认为是藐视法庭。具有制度性特征的言语角色是根据每个人可用的话轮的预先分配情况来定义的：法官指示，律师提出(制度上允许的)问题和反对对方的问题，证人回答律师的问题，等等。在主题上的限制主要体现在所有言语角色的言语都要与审判的主题相关，在不同的庭审阶段有不同的次主题，法官对庭审中的主题起检查和维护作用，任何有偏离主题的言语都将被法官制止。

3．3推论特殊性

在法庭言语活动的制度性语境中，制度性互动中产生的一些推理、推论及涵义也具有一些特别(“制度性”)之处。如法官对非法律专业人员的描述、主张等不能露出吃惊、同情或赞成等表情；沉默会被看作是藐视法庭，或者对某证据没有异议而被法官采信，等等。日常谈话中“你儿子还好吗”是一种表示关心的问候语，但是在法庭上，如果一个刑事被告人这样问法官，则会被看作是一种威胁。

3．4权势充斥性

社会语言学在制度性话语研究中有两个重要概念：权势和亲和。权势的层级性是相对于亲和而言的，它们都属于社会心理学的研究范畴。制度性话语的研究通常都着重于揭示不对等或非等同关系以及语言中权势的使用。法庭言语角色之间的权势不对等引起了他们之间权势的层级性，权势的层级性又影响着各言语角色之间的话语权的大小。我们认为法庭言语中的权势直接影响到话语权，话语权主要受权势的三个方面因素制约：①权力和权威：法庭言语角色的权力和权威具有其法律基础。法庭审判属于法的适用的内容，即由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事人都必须执行，不得违抗。也就是说，如果我们确认适用法律的体制是必要的，我们就赋予了司法人员以权威。②在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制：法庭言语中的权势还具有其语言学基础。法庭言语各角色都会通过使用一定的语言或言语策略对对方进行一定程度的控制。比如，法庭上最有效的控制方式就是提问。律师可以在对证人的提问中加入隐藏的预设，可以通过提问使对方的回答出现前后矛盾，通过提问证明证人对所述问题认识模糊或一无所知而否认其证词的证明力，通过提问来限制对方回答的内容(如选择问句，“只回答是或不是”)，等等。③知识：掌握专业知识才能使用专业话语，因此专业知识对话语权起作用。在审判过程中，法官、律师和公诉人具有法律知识，并熟悉庭审程序。另外，在办案过程中，法官和公诉人接触了一些与案件相关的材料，对案情的了解也比被告人相对更多。因此，法律职业人员与非法律职业人员相比，具有更大的话语权。

总之，法庭上的权势包括权力和权威、知识以及在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制。谁的权势越大、所掌握的法律知识和庭审程序等越多，谁就越有话语权，也就越有可能控制权势较小的一方。

3．5话语权的不对称性

话语权的不对等造成了法庭言语角色之间的层级性。LeahKedar(1987)认为言语中体现话语权的三种方式是：提问、控制话题和打断。廖美珍(2003:53)在法庭问答互动研究中注意到了从问答角度来看“证人、被告人与公诉人、辩护人以及审判人员的关系一般是不可逆的”。

以上两个图也印证了Goodrich(1987)的话“法律是一种官僚体制，很多权势都体现为一种组织内的层级”。根据上图，我们认为就法庭言语角色的话语权而言，大致有三个层级：

第一层级是法官。法官在法庭上代表国家行使审判权，因此而被赋予了权力。法官在法庭上具有最高权威，法庭所有其他人员对法官的讲话尽量贴近正式礼貌用语。法官可以根据庭审需要向所有在庭的人发出指令或提出疑问，做出决定。他提问时对方必须作出回答。但是除了对律师等的请求做出许可或否定外，他们一般不回答问话。

第二层级是公诉人或控辩双方律师以及原被告。法庭上除了法官之外，公诉人或律师的权势次之。因为他们具有法律专业知识并熟悉法庭审理程序，他们懂得怎样使用专业语言或语言策略及言语策略等来达到他们的目的，并具有一定的权力。因此，他们在法庭上最为活跃，他们对法官一般不发问，只提出请求，采用的是正式的、礼貌的用语。他们可以向他方律师和证人等发问，但采取的问话方式不相同。对于他方律师的问话，则与他方用语相对应；对于他方律师及他方证人，问话的礼貌程度降低。他们有权要求他方律师或证人回答他的提问；而在刑事案件中，国家公诉人代表国家提起公诉，因此比辩护律师更具权势；而民事案件中的原告及其律师与被告及其律师相比更具话语优先权。

第三层级是证人及刑事案件中的被告人。证人分一般证人和专家证人。专家证人因为具有专业知识而更具权势，他们除了回答问题之外还会在法庭上宣读鉴定结果或者提出建议。一般证人及刑事案件中的被告人最不具权势，他们不能向法庭上的任何一方提出问题，也不能打断或引入新话题，一般只能答话，且答话的内容常受法官或律师的影响，不能凭自己的意愿偏离或转换话题。因此，他们很少有话语主动权，只能等待他们的话轮，有时证人甚至要等上好几天才能有机会获得话轮，在话语权这一点上是完全被动的。但他们并非毫无话语权，因为他们对语言的使用也具一定的手段。

3．6法庭言语的策略性

“由于刑狱诉讼等法律事务关涉到个人或群体的财产得失、毁誉荣辱乃至生命予夺，……人们对这一领域的语言的运用是超时空的、永恒的。”(潘庆云，2003)。为了争夺话语权，法庭言语各角色都会通过使用一定的语言策略和言语策略对对方进行一定程度的控制。法庭言语活动中的各角色之间关系复杂，各言语角色之间的目的不一；同时，法庭言语活动又受很多程序规则、时间等的限制，这就要求法庭言语各角色，包括法官(根据我国的审判制度，法官在庭审中也可以参与实体调查，因此在法庭事实调查阶段法官也对原被告进行提问)，在言语活动中使自己说出的每一句话都能达到最佳效果，而为了实现这一目的，他们都会自觉不自觉地使用各种语言策略和言语策略，归结起来说，主要是要达到控制对方话语的目的。

3．7言语角色及关系的语境决定性

我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。人民法院的依法判决必须经过开庭审理才能实现。开庭审理即人民法院在当事人和所有诉讼参与人的参加下，全面审查认定案件事实，并依法作出裁判或调解的活动。因此，我们可以把审判看作是一个以言行事的“大言语行为”，其目的是“全面审查认定案件事实”、“适用法律”、“作出判决”。可以说，法庭审判的功能决定了法庭言语从本质上就是制度性的。如果从语境角度进行分析，主要有以下几点：

社会文化语境：不同国家因为社会文化的不同，实行的审判制度也不一样，因此各个国家的法庭言语进程及其话语语篇的构成也各具其特征。如就法庭辩论来看，各国均规定控辩双方可对案件的证据和事实、法律适用等问题提出观点，发表意见，进行论证和相互辩驳，一般由方首先发言，辩护方反驳，如此反复辩论几轮。不同的是英国和美国由方作最后陈述，而法国、德国和中国大陆则是被告方享有最后陈述的权利。

法庭审判场合：在进行法庭审判时，除了庄严肃穆的法庭物理场景外，还有严格的程序和纪律约束、严肃性话语主题等。其中，法庭纪律体现了庭审的严肃性。如未经法庭允许，不准录音、录像、摄影等。在法庭审判场合中，因为法庭言语角色的参与而使审判场合具有了社会性特征。这样一个严肃的场合，决定了话语基调的严肃性。另外，言语内容不是随意的，而必须与案件事实有关、与相关法律有关。说话的轮次也必须按照庭审的程序规则进行。

庭审话题：法庭言语活动中的话题是庭审要解决的法律争端。如审判长在宣布开庭时说“现在开庭!上海市第一中级人民法院民事审判第一庭今天对上诉人张某(小妹)、被上诉人张某(大姐)继承纠纷一案进行审理。接下来我们就进行法庭调查”。之后，根据庭审程序阶段，法官确定的主话题是“继承纠纷”，那么在该庭审中，所有言语角色的话题都要与具体的“争议财产”和“继承法”相关规定有关。在法庭调查阶段，法庭要调查的是当事人双方所出示的用来证明他们对某部分财产享有继承权的相关证据，因此针对他们出示的每一个证据进行的法庭调查都是一个相对独立的次话题。在法庭辩论阶段也一样，针对法庭调查确认后的事实，双方当事人针对每一个辩论焦点发表的辩论意见也构成一个个相对独立的次话题。

言语角色：言语角色指交际事件的参与者，即使用语言的人，包括言者和听者。在具体的交际过程中，各言语角色根据不同的对象采取不同的言语策略。

我们先看制度性身份的专业人员——审判人员。“话语的制度性不是由物理场景决定的，而是由某职业活动中的工作人员的制度性或职业性身份决定的(PaulDrewandJohnHer-itage，1992)。”制度性话语的交际行为反映社会的作用、反映某些机构的作用，这是从话语的功能方面来考虑的。法官的功能就是通过司法审判来体现和维护社会公正。法官在法庭言语活动中的功能有：a．参与角色功能——交际事件的参与者、话语的最终接听者。b．职业角色功能——参与交际的某个方面的角色，即审判主持者。专业角色跟某个单位和职业连在一起，充当某个职业角色的参与者所说的话，通常不代表“他们自己”，而是代表某个单位。这也说明了为什么法官会自称“本庭”、“本院”、“法庭”等，如“你们的辩论法庭听得很清楚”。

其次是法庭言语角色的社会属性特征。“社会语言学在研究语境时根据的是言语交际者在谈话中引入的社会属性，包括：年龄、性别、职业、社会阶层或阶级、民族、地区、亲属关系等。他们认为：这些属性的关联性一是取决于谈话发生的特定场合——也就是谈话是否日常交谈、发生在法庭还是商业谈判中等等；二是取决于说话者在这些场景中所从事的特定的言语活动或言语任务。”(PaulDrewandJohnHeritage，1992)

在法庭诉讼过程中，言语活动在法庭这一特定的场合中进行，言语角色为了实现各自的目标进行交际，他们之间的任何社会关系只归结为这样的社会关联性：第一，审判人员、公诉人、律师属法律职业人员，原告、被告、证人等属非职业人员。在法庭言语中职业人员与非职业人员之间的交际互动中最明显的特征见于职业人员对非职业人员的话语控制，其中尤见于律师对证人的控制。第二，诉讼当事人之间的任何关系，如父子关系、夫妻关系、兄弟关系等，都首先被归结为“原告”和“被告”之间的法律关系。这是由他们所参与的法律诉讼这一活动或任务决定的。另外，法庭言语中的原被告角色并非任意，他们受法律和程序规则限制。

总之，法庭言语的这些制度性语境因素不仅制约了法庭言语的进程、角色的身份及制度性角色与关系等，而且还是形成法庭言语其他制度性特征的根本原因。

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2.融资困难，容易盲目投资由于中小企业生产灵活多变，在市场环境中能够及时改变企业生产经营结构，由于中小企业的这一特性，导致中小企业的发展容易出现盲目投资的现象，对市场中比较热门的项目进行盲目投资。出现恶意竞争，导致大量中小企业倒闭，带来巨大资源浪费。中小企业资金投入有限，为了在市场环境中实现企业更大规模的发展，企业会通过各种渠道进行融资。但由于中小企业“先天不足”的资金现状，银行对于中小企业的借贷持谨慎态度，中小企业为了扭转企业资金现状只能吸收民间存款，这就在缓解中小企业眼前资金困境的同时，将企业带入更大的深渊。

3.企业成本控制水平低企业成本控制是企业合理发展的前提，包括对生产成本、销售费用、财务费用以及管理费用等等。中小企业在发展初期对财务管理没有清楚的认识，只是重视生产成本和销售费用的控制，但是重视的角度有偏差，甚至认为成本控制就是降低生产成本的价格，这种思想认识只会导致因为原材料质量不过关导致的产品质量低下，难以实现市场份额占有率，企业的扩大再生产也无法推进。

4.财务管理人员素质低下中小企业中管理层的设置更多的是家族管理模式，财务管理人员也是由领导的直系亲属担任。整个财务管理人员素质低下，只能够满足企业记账的需求，不能实现真正财务管理。

二、中小企业财务管理的对策

1.转变领导层的思想认识中小企业实现企业更高层次的发展，最重要的就是从领导层树立正确的财务管理意识。只有领导层真正意识到财务管理的重要性才能够实现与财务部门的有效沟通，并将财务管理工作从记账部门转向决策部门，为企业发展规划提供参考，在企业决策前根据财务现状合理分配资金。将财务管理工作渗透到企业发展的各个环节，从资金的投入到生产再到收益，在前期做出详细规划，在具体操作过程中，根据新出现的现状小范围内调整操作流程。

2.提高财务管理人员的素质打破家族式中小企业发展模式，引进高素质的财务管理人员是中小企业发展的关键和保障。并且制定有效的激励制度，吸引优秀财务人员的加入。高素质的财务管理人员指的是具备丰富专业基础知识，高效完成企业会计工作；而且还具备较强的交流技能，能够在决策层的角度满足企业发展的需求；同时具备良好的领导能力和团队协作能力，制定独立的财务部门工作流程，提高财务部门的工作效率，并带领本部门完成本职工作，发挥财务部门在企业发展中的重要地位。

3.制定适合企业自身发展的财务管理制度在企业发展中实行科学有效的财务管理，能够保障企业吸引人才、留住人才、靠人才发展，是企业发展的前提。同时具有企业特色的财务管理制度能够宣传企业文化，并且激励员工的工作积极性，实现企业的健康、科学、可持续发展。

4.加强企业的监督机制完善的监督机制能够及时有效发现企业发展中存在的问题并给出处理意见，中小企业管理者就是企业的经营者，因此，中小企业普遍缺少监督机制。领导层在企业决策中具有绝对的权威，对于发展隐患容易处理不及时，容易将企业发展带入僵局。因此，在中小企业发展中应设置专门的监督部门，直属总经理领导，对企业内部的各部门进行监督，对于部门内部出现的问题进行统计分析得出相应对策，上报领导层，促进企业发展。

5.增加企业的融资能力中小企业不断规范企业发展制度规定，制定明确的企业发展目标，注重研发本企业的核心产品，注重品牌形象的打造，提升投资商对于企业投资的信心。不断加强与同类型中小企业的合作，壮大资金力量，实现企业双赢。同时，注重企业信用体系的建立，增加金融机构对企业的借贷信心，在面临金融风险时，与金融机构合作，促使企业走出金融危机。

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司法是法律实现的根本途径。进一步说，它凭借国家和社会的力量将立法所确立的规则转化为不可违背的社会秩序。概括地讲，立法是要创立规则，并设定一种秩序；而司法则是实现规则，并确立和保障一种秩序。所以，为了达到法律制度所设定的目的，为了建设和实现法制国家，法律实现-司法就是必然和无条件的。因此，我们说法律实现或司法的前提条件就是法律实现或司法的必然性和无条件性。

应该指出，一个以立法体现的实体正义和立法设定的程序正义一旦确立，那么，完成实体正义和程序正义的有机结合，并且实现两者之间的一致性，最终实现法律秩序正义的社会职责就必然要由法官来担当。于是，在此又必然提出一个新的问题，即法官如何才能顺利完成他所担当的社会职责和使命呢？显然，法官首先必须获得无条件实现其社会职责的社会地位、权威和尊严，而这些只能由体现社会和人民意志的法律赋予，而且不应受任何团体、党派和行政机关的制约。换言之，法官只对法律负责，对法律所体现的社会和人民意志负责，完全独立于其他国家管理机关和任何政治团体。只有如此，才可能谈得上司法权威，才可能去追求司法公正和法治国家。对于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在仅仅服从法律的法院中，才能真正实现司法独立。

二、司法独立的基本要素与保障

实现司法独立有两个最基本的要素，其实同时也是其保障，即：司法系统独立（外部独立）和法官独立（内部独立）。

（一）司法系统独立

司法制度是整体法律制度的一个必然组成部分，是实现法律正义的一个必然环节。所以，我们必须给予司法制度的载体-司法系统以充分的社会信赖和权威，使之真正能够独立地实现法律追求的正义目的。如果不能保障司法系统的独立存在，司法独立也就不可能，其结果，很难获得真正意义上的司法公正。虽然从国家机构设置上看，我国的司法系统是相对独立的，但实践中，由于历史和现实社会条件以及观念的制约，我国的司法系统并不能够真正独立。考察近些年来在司法方面发生和存在的种种问题，包括司法腐败、司法效率不高乃至司法不公正现象频繁发生，其最主要的原因就是司法体制上的问题。具体说，在现实工作中的许多方面，行政系统与司法系统的关联密切，而且这种关联并非是对等的，后者实际是处在前者制约之下的。从实际情况来讲，现今的司法系统还是党政系统的一个延伸部分。正是在此意义上，我们甚至可以说，现今的所谓司法腐败，只不过是行政管理腐败在司法系统的延续，是行政管理腐败的一个组成部分。因此，只要还存在着行政管理的腐败，司法腐败就是一种必然。因此，现今我们建设法治国家的当务之急就是要努力实现司法体制的改革，逐步实现司法系统的真正独立。

司法系统独立的首要保障或前提条件在于司法系统与行政系统的分立。当然，我们在此所谈的司法与行政分立，不是对西方资本主义国家三权分立国家理论的简单照搬，而是依法治国，建设法治国家的必然要求；是法治国家建设的历史经验给予我们的启示。司法行政分立不仅仅是指形式上的分立，更重要的是实质上的分立。鉴于我国社会政治的现实条件，司法系统独立应该具备以下的实质内容：

第一，机构设置和级层管理上的完全独立。实现司法系统自身的统一机构设置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更进一步说，法院系统的建制和管理应完全不受同级行政机关或地方政府的干预或制约；下级法院的建制和管理完全取决于上级法院的决定，而不是取决于地方政府，如人员编制、机构设置等等。现今正在考虑建设的地方海事法院或国际贸易法院以及隶属于司法系统的法官学院都应该以此为出发点设计实施。

第二，组织人事上的完全独立。实际上，这是直接关系法官队伍素质、司法人员作风和形象、法官司法工作水平乃至实现“公正与效率”这个世纪主题的关键。可以说，现今司法队伍中存在的许多问题都是由于司法队伍来源或构成不严格、不规范、不自主造成的。例如，许多地方政府时至今日仍然经常向同级地方法院派遣非法律专业的人担任院长、副院长和一般司法工作人员，这个问题在基层尤其严重。虽然已经实行的国家司法考试制度会对此有所限制，但如果不从根本制度上想办法，这个问题就不会得到真正解决。我国的法官法早已经颁行实施，而且有些规定还很现代化。但是，培植一个现代化的法官队伍，还需要一些国家管理层面上的相应制度。其中最关键的是：法院司法及管理工作人员的进出，必须要由法院本身依照法官法独立决定，不应受政府或其他团体的强制干预和影响。今后，我国法院的人事决定权应该逐渐过渡给完全独立的各级司法委员会。至于委员会人员组成，虽然不排除来自行政权力机关或由其指定，但主席和大多数成员必须是职业法官。

第三，经费财政上的独立。法院人事和财政不独立，受制于地方财政和组织人事部门，是长期困扰法院系统的两大问题。它迫使法院不得不考虑甚至屈从于司法系统外的各种意见和压力，从而使法院服从于法律大打折扣。在财政经费方面，由于我国幅员广大，各地经济发展水平很不平衡，以至于各地法院的财政来源也差距甚大。其结果，虽然最高人民法院对于法院建设发展和司法工作有因应时代和社会发展的统一要求，但实际上，地方各级人民法院根本无法获得统一同步的发展建设。事实上，各地各级法院长久以来不得不为自身的生存发展而八仙过海、各显其能。其结果，必然又使作为国家司法机关本应独立的法院进一步依附于政府和其他团体。这实际上造成了国家法治过程中的一个恶性循环。从今年开始，诉讼费作为法院经费来源之一的制度被废除，今后法院诉讼费和财政来源将彻底实行“收支两条线”。在法治国家的意义上，这种举措当然是一种进步。如果它能够在司法独立的大前提下操作和实现，那么无疑会对今后法院系统的财政独立起到极大推动作用；但是，如果失去上述前提，这个措施倒反而会使司法独立及各地司法系统的财政状况更加恶化。所以，我们必须借实行“收支两条线”之机，争取司法系统的财政独立。这的确是关系到司法“公正与效率”的一个大问题。

（二）法官独立

在司法系统获得基本的独立之后，法官的独立就成为司法独立的实质性保障。

其实，没有司法系统的独立，就不可能有法官的独立；而没有法官的独立，司法系统的独立就是空谈。两者相互依赖，彼此补充。法官的独立实际上构成司法系统独立的实质和核心。所以，如果说司法系统独立是司法公正的必要条件，那么，司法系统的独立又必然以法官独立为前提条件，这是司法公正，从而也是法治国家的逻辑。因此，在我们追求法治国家建设的过程中，当然不能不重视法官独立。根据我国现行法官法，法官享有充分的权利，以至于我们完全可以认为，现今中国的法官在法律上已经具有了相当独立的地位。例如，法官法第八条所列举的法官权利类型，其内容甚至比西方国家的有关规定更为广泛。但是事实上，由于我国的吏治传统源远流长，法治国家建设刚刚起步，相应的法治国家观念既未普遍也未成熟，法院系统的独立性还多受限制，故法官独立远远未能被人们认识和接受概念，况且传统惯性和社会现实条件还无时不在限制着这一观念迅速成为社会实践活动的一个重要组成部分。可是，无论如何，如果我们要建设一个法治国家，那么就不可回避地要面对这一挑战。

根据我国法官法规定，并从历史经验和现实条件来看，我们可以继续尝试从以下几个方面争取实现法官独立：

第一，法官选任的独立。法官的选任由专门的司法委员会进行。这个司法委员会应以法官为主，同时也可以包括党委和政府委派的官员，甚至律师界知名人士。但它的设置和实际操作原则应该是能够保证作为法官的委员会成员发挥绝对的主导作用。

第二，法官的终身任命。具有必要的法律专业知识和学历、经过考核获得司法人员从业资格并具备足够司法实践经验的人，一旦经过司法委员会任命为法官，除非其触犯法律或严重违背法官职业操守，即应享有终身的法官资格。在这方面，应该考虑使某些高级的资深法官享有和教授一样的从业权利，即可以适当地延长任职的年龄限制，而不是受同行政官员一样的限制。法律应该明确规定各级法官得以从事司法工作的最高年限或退休年龄。

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一、州保险业监管的模式

美国各州对其州内保险业的监督管理一般是立法、司法和行政的三方监管模式。

（一）立法监督管理

美国各州立法机关均制定保险法规，以规范保险公司、保险中介人等的保险经营活动，保障被保险人的合法权益，维持保险市场的健康、有序发展。这些法律一般都对保险公司的注册和领取营业执照，业务范围，解散、清算和破产以其保险公司提取和结转准备金，费率的制定标准，资金的运用等都有严格的规定。如著名的纽约州保险法（NewYorkStateConsolidatedLaws）共99条，约200万字以上，内容主要以保险业法为主，对保险企业的经营活动均有详细的规定，对其他州保险法的制定影响较大。而加利福尼亚等少数州的保险法主要以保险合同法为主，侧重于调整保险人和投保人、被保险人之间的关系，保证双方行为受到法律规范的约束。

（二）司法监督管理

通过州法院在保险合同双方发生纠纷后进行判定得以实现。主要体现在法院具有保险合同条款的解释权。另外，州法院被赋予其他一些权力，如审定州保险法规的合宪性和检查州保险监管部门行为的合法性等。

（三）行政监督管理

州保险的行政最高监督权由州保险监督官（thesuperintendentOfinsurance）执行。其中有的监

督官是通过选举产生的，有的则由州长直接任命并由州立法机构批准通过。另外，各州往往另设保险监督副官若干名，以协肋监督官执行工作。保险监督官的权力主要集中于核发保险公司的营业执照，监督保险公司的财务状况和资金运用状况，管制保险险种的费率，给予保险公司或保险中介人警告、罚款、吊销营业执照等方面。当然，以各州保险监督官为成员的全国保险监督官协会，在各州保险监督官执行监管的过程中，也起了重要的作用。

二、保险业监管的组织体系

1871年，全美各州保险监督官组成了全国保险监督官协会（NationalAssociationofInsuranceCommissioners—NAIC），其主要任务是向各州保险监督官提出富有建设性的建议，定期相互交流保险监管的信息与观点，拟定样板法律和条例供各州保险立法参考。同时，由于NAIC拥有大量的财务和市场数据，因此它还制定保险教育和培训计划，起草规范的财务报表，出版保险刊物，以协助各州保险监督官之间分享保险监管的经验和技术。虽然NAIC制定的文件不具有法律效力，但确实对各州保险监管的有效实施起了很大的推动作用。

值得一提的是，NAIC拥有一个全美范围内保险公司财务状况的数据库，各州保险监管部门以及其他的数据使用者可以通过计算机网络从中获取信息。由于NAIC要求保险公司有统一的财务报表及会计准则，并且有可以压缩90％文件的计算机磁盘存储技术，从而它的数据库信息包括了近5000家保险公司最近10年内的年度财务信息以及最近两年的季度财务信息，并且某些年度信息数据可以追溯到70年代中期。NAIC的财务数据库在帮助各州进行保险业监管、对保险公司的偿付能力进行监控和实现其他金融分析等方面起到了重要的作用。

三、保险业监管的手段

（一）保证金制度和清算制度

各州保险监管部门一般均规定，保险公司设立时，应按资本金或基金（相互保险公司为基金）的一定比例向保险监管部门指定的银行缴纳保证金，以确保保险公司的偿付能力，非经批准不得动用。较早建立该保证金制度的分别为纽约州（1947），新泽西州（1952），马里兰州（1965）。1989年，NAIC制订了保证金法案，提供了一些各州可共同使用的方案。至1991年，保证金在全美累积已达到42亿美元。当保险公司的盈余账户达到某一不可接受的水平或公司的行为严重损害被保险人利益时，州保险监管部门便会介入该保险公司的经营。如果这种介人并没有起到应有的效果，监管部门便会采取进一步的措施。如涉及的是小保险公司，州监管部门便会让大公司兼并该小公司，或动用保证金对该公司清算。如涉及的是大中型保险公司，就采取包括没收财产、令其停业整顿、清理债务和宣布解散等措施。当然这些都须事先经法院批准。

事实上，无论大小保险公司的经营失败都会使被保险人失去原来保险合同中的某些权利。如果是人寿保险公司破产，保单持有人将不能得到保险合同中许诺的投资回报。各州对受损的被保险人将给予一定的补偿，但必须视各自的条件而定出不同的补偿标准。如一些州补偿个人被保险人时明显优于公司被保险人。

（二）法定责任准备金提留制度

各州保险法均规定，保险公司在业务经营中，必须依法提留各种准备金，即保险人必须为承担未到期责任和处理未决赔偿而从保险费收入中提存资金准备。准备金包括：总准备金、未到期责任准备金和未决赔款准备金。保险准备金不是保险企业的营业收入，而是保险企业的负债，保险企业必须有与保险准备金等值的资产为后盾，才能确保公司的偿付能力。各州监管部门正是通过监管保险公司及时、足额提取准备金，合理地使用好准备金，来保障被保险人的利益，保证保险公司安全经营。

1992年以前，全美保险监督官协会仅要求保险公司拥有单一的准备金，即强制的证券价值准备金（MSVR）。自1992年起，要求保险公司拥有两种不同的准备金，即资产价值准备金（AVR）和利息保持准备金（1MR），以保护被保险人由于保险公司投资失败而带来的损失。AVR的目的是为了避免由于保险公司资产在销售时低于资金成本所作的储备，这主要是考虑到普通股和优先股、抵押贷款、房地产等的投资风险。公司必须在NAIC提出的指导比例下，根据自己的资产情况，在AVR账户下存有一定比例的准备金。例如，普通股和优先股的指导比例是1％，抵押贷款的指导比例是3.5％至10.5％。IMR则是为了由于政府债券利息的变化引起保险公司损失而作的资金准备。

（三）常规审计制度和清偿能力测试制度

各州保险监管部门和NAIC都要求保险公司按时递交年度报告。这种报告采用NAIC拟定的基本格式，包括保费收入、费用开支、投资项目、准备金的提取等一系列财务统计资料。各州保险监管部门每三年对这些报告进行审计，并邀请其他州监管部门派代表参加。而NAIC的审计则是把全国分为6个区域，各区域有一名代表参加。

为了在被保险人遭到损失前，对保险人的清偿能力即已了解，NAIC通过电脑对各种数据进行分析，建立了早期警戒系统（1RIS）。IRIS主要分析以下比率：（1）资本金和盈余率；（2）总收入和净收入；（3）佣金与费用和保险费与最低资本金；（4）投资收益率；（5）保费变化；（6）准备金变化。如果IRIS对某保险公司的分析结果超出预期正常结果，州保险监管部门会对该公司密切注意，追查原因和规定其限期改正，否则，将采取必要的措施，以保护被保险人的利益。1992年，NAIC又制定出一套针对人寿保险公司的新的资金要求系统（RBC），以防范新的风险。后来又将之扩展到财产保险公司。RBC的标准和原来IRIS的不同之处在于：第一，对于财产保险公司而言，RBC要求的资本金数额由下列风险因素决定：保险公司的财产风险、信誉风险、承保风险和巨灾风险等。对于人寿保险公司而言，由下列风险因素决定：保险公司的财产风险、承保风险、利率风险和商业风险等。第二，RBC考虑了保险人在承保险种和投资方向上的不同。如两个保险人在规模方面虽然类似，但一个保险公司经营保守，而另一个较为大胆创新。在以前的规定下，两个保险人要求有相同的最低资金额，但在RBC下，后者将被要求更高的资金额。采纳RBC的目的是保障由于保险人的经营失误所带来的风险。

很显然，RBC比以前的最低资本金和盈余金的要求更适合当今美国的保险市场。如果现在保险人不能满足RBC的要求，当它达到严重程度时，保险监管当局将会采取相应的对策。虽然NAIC禁止RBC公开使用，以作为评价保险公司等级的工具。但这种系统却很容易被公众所了解，而许多保险公司的管理部门也开始想方设法改进RBC测试的结果。这种情况可能带来的负面影响是：可能会引起保险公司过会注重投资和承保的决定，而反过来会影响保险公司今后的盈利。

（四）保险价格的管理制度

保险市场上不能使用开放而无限制的价格竞争，因为保险价格在最终成本出来以前早已制定。价格过低，虽然若干年后才会发现，但仍会导致保险人最终破产。而过高的不必要的高价，又会导致被保险人利益的损失。因此，在保险市场上，保险价格的管理，即保险费率的管理是很有必要的。

美国各州保险价格管理的近期目标是：保险费率公平、足够和无歧视。公平意味着费率对于被保险人存在的风险来说并不太高；足够意味着在精算的基础上，费率又不太低；无歧视意味着相似的风险应有接近的价格。各州保险价格管理的最终目的是：促进保险人的清偿能力，避免被保险人因为保险公司的管理漏洞而引起的经济损失。相对于商业公司的被保险人而言，个人保险中的被保险人由于保险知识的匮乏，更容易由于保险人管理的缺陷而遭受损失，因此，美国各州保险监管部门对个人保险险种的费率管理更加严格。而对于保险人在制定商业财产保险和再保险费率时，由于被保险人往往是企业，所以，保险公司往往有很大的自由度。

现在美国各州一般主要有三种价格管理方式：（1）事先批准式。要求保险公司在使用某险种费率前应得到州监管部门的批准。例如，纽约州规定，劳工赔偿保险、医疗事故责任保险、信用保险、拥有权保险和机动车辆保险等的费率，必须事先向州监管部门申报，经同意后，保险公司方可按其申报的费率承保业务。其费率只能在2％幅度内上下浮动。（2）开放费率式。允许保险公司使用自己选择的费率，但使用后必须将费率在州监管部门归档，并允许监管部门随时提出废除任何正在使用的费率。各州监管部门一般对个人人寿保险、健康保险、海洋货物运输保险等费率，均采用这种方式。这种方式既保留了保险公司享有的自由使用费率的权利，又保留了州监管部门的监管权利。（3）统一费率式。在某些险种中，如汽车责任保险和火灾保险，各保险公司往往都使用美国财产保险费率制定局（ISO）、美国保险服务协会（AAIS）和全美劳工险联合会（NCCI）等费率组织提供的统一费率。但这种方式违反了联邦反托拉斯法，有联合制定价格之嫌。而且，由于大公司统计数据齐全，明显在竞争中占有优势。因此，1989年，ISO首先宣布不再向其成员保公司提供费率，以后只是提供损失成本的趋势，成员保险公司可以免费使用这些损失数据，然后结合自己的费用来制定自己的费率。从1990年开始，其他费率组织也相继采取了这种措施。

（五）投资活动的范围限制

保险公司并不可随意投资，因为拙劣的投资可以导致保险人破产，最终也危及到被保险人的利益。所以，各州监管部门都制定了严格的投资范围、保险资金运用的结构和可接受与不可接受的投资种类等。

一般地，各州保险监管部门允许保险公司投资的对象为：美国政府债券、州或市政府债券、加拿大债券、抵押贷款、高质量的公司债券、限额的优先股和普通股等。同时，规定通过各种形式运用的资金占其总资产的比重不得超过一定比例。例如，纽约州规定，保险公司投资的债券（政府债券除外）不得超过其被州监管部门承认的总资产的10％。

另外，由于人寿保险公司持有大量投保人的储蓄金，而且人寿保险合同持续时间较长，所以监管部门都严格限制人寿保险公司的投资领域，特别是严格规定执有普通股票的比例。比如在纽约州，这比例应是保险人可被承认的财产的10％。而且，如果人寿保险公司提供以投资为基础的新险种（如变额人寿保险和万能人寿保险），还必须遵守其特殊的规定。相反，财产保险公司在投资范围方面往往有较大的自由度。

（六）对保险公司资本金和盈余金的规定

保险公司在开办前都必须符合各州保险监管部门的许多规定。最为重要的是最低数目的资本金和盈余金要求。不同的州有不同的资本金要求，不同类型的保险人的资本金和盈余金要求也会不同。例如在佐治亚州，规定保险公司必须维持的最低资本金和盈余金为300万美元。而有的州标准很低，如科罗拉多州，对于人寿保险公司仅需60万美元的最低资本金。如果外州保险公司到其他州去营业，还必须拥有该州的营业执照，即也必须符合该州对保险公司资本金和盈余金的规定。这种要求便于管理和控制外州保险公司在该州的经营。

总之，美国保险业监管制度的最终目标是：（1）促进保险人的清偿能力，保持社会公众对保险制度体系和机构体系的信任。（2）保护保险消费者的合法权益，减少和打击保险行业的犯罪，维护保险市场的有序发展。（3）确保保险公司有健全的管理和财务状况，并对保险投资人提供一个公平及自由竞争的保险市场。

四、美国保险业监管制度的借鉴

随着中国保险业的高速发展，中国保险业监管的方法、手段、水平、力度也在逐步提高。但我们也看到，加强保险监管、规范保险市场秩序是一项极其复杂的社会系统工程，我国要从根本上解决保险市场上存在的问题，还有很长的路要走。我国保险业监管系统应借鉴美国先进的监管经验，按照国际通行规则办事，建立保险监管责任制，逐步改进和完善保险监管手段。

1.尽快完善我国保险业监管法律法规体系WTO的加入，意味着今后国内的相关法律、法规要与国际惯例接轨，使我国保险市场向规范化和国际化方向发展。虽然自1995年《保险法》颁布以来，我国在保险法规的制定和完善方面已取得很大进步，先后制定了包括《保险管理暂行规定》、《保险人管理规定》、《保险经纪人管理暂行规定》在内的一系列规章制度，但相关的规范保险市场主体行为的法规和实施细则还没有出台，尚未形成规范保险市场所必须的法律环境。因此，我们现在要依据保险市场开放的现状、加入WTO后外资保险机构的设立和经营情况、国际保险监管趋势的变化状况，参照国际惯例，全面清理与WTO基本原则和对外承诺不相符的内容，尽快修改和完善保险法，出台一系列与保险法相配套的各种法律法规，以便充分发挥保险法律的引导和保障作用。同时要加大保险执法监督力度，坚持依法行政，努力提高保险业的执法水平，为保险业健康发展提供一个公正、公平的竞争环境。

2.建立我国自己的保险业早期警戒系统指标体系监管体系的内容具体表现在许多方面，但突出监管偿付能力的核心地位，建立一套完整的控制指标体系，无疑是加强保险监管、改善保险监管的首要任务。我们应参照美国IRIS比率指标体系，建立自己的保险监管指标监控系统，如建立最低资本充足率制度，把对保险公司资本的监管方式，从静态监管变为动态监管，把偿付能力监管由一年一次的年终监管转变为以信息制度为基础的经常性监管，指导和督促保险公司适时监测自身的经营管理情况，及时调整经营策略，以保证公司的最低偿付能力水平。另外，应逐步做到将监管结果定期向社会公布，以加强社会监督。