刑法学论文范文

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1见危不救的涵义及表现形式

见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：

1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。

1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。

1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助

救难时，公民不予协助救难的行为。

2对见危不救行为入刑的考证

1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。

3对我国设立见危不救的可行性论证

在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：

3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。

3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。

基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。

4设立见危不救罪应当注意的几个问题

4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。

4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”

参考文献

1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353

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二、分析我国行政法学的未来发展

随着改革开放的不断发展，我国的的行政法学研究也从幼稚走向成熟，但通过对现有研究现状来分析，我国的行政法学研究仍然存在许多薄弱环节，低水平的重复研究现象较为突出;部分行政法学研究具有粗放式的特点;并且由于我国的特殊历史时期影响，行政法学的学术积累较为薄弱;研究视野较为狭隘;研究方法较为单一等。根据我国行政法学研究取得的成就及不足，对我我国行政法的发展趋势进行结合，从而展开我国行政法学研究的发展意见。

(一)开拓研究领域

随着行政法学研究的不断深入，部分领域的研究成果已较为突出，并且更多研究领域仍需进一步深入。行政法学的研究者应当在现有研究成果的基础上，将行政法学研究进行纵深发展，从行政指导、行政组织、宏观调控行为和行政许可等问题进行强化。并且行政法学研究者也应当对新问题进行关注，从而拓展全新的研究领域。

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任务型教学法在职业英语教学中还有来自学生方面的问题，具体表现在：（1）学生的学习观念不能及时转变；任务型教学法是充分体现学生学习的主体地位的，但是学生在接受多年传统的教师“灌输式”的教学方式之后，一时很难适应以学生为中心的教学模式。学生对于任务型的教学法没有一个正确的认识，不能有效地完成教师布置的任务，甚至有些学生认为写作靠口头的交流根本就没有任何意义，所以对这种教学方式缺乏一定的兴趣与积极性。（2）学生中存在着许多的“哑巴英语”学生；许多学生在英语的学习过程中，都已经习惯了被动地去接受教师的教学内容，缺乏学习的主动性与创造性。另外，有些学生英语的基础较差，再加上存在着地方口音的问题，又受一定性格上的影响，导致在英语的学习中羞于表达、不敢开口，对教师布置的任务更是不敢大胆去尝试并完成，导致教学任务难以顺利完成。

（二）外在条件的制约此外

还有一些外在的条件制约着任务型教学法在职业院校英语写作教学中的应用。

1.在职业英语写作教学中

教学的时间受到了限制。通常，一周安排的英语只有有限的3-4节左右的课时。而教学改革更是提出了缩短课堂教学的时间，将时间更多地留给学生在课外学习，确保他们学习的主动性与积极性能够有效地发挥出来，这样就更加减少了教学的时间。而教师教学中的任务设计在如此短的教学时间中，能够全部完成是非常困难的。

2.英语写作教学中

存在着“大课堂”的教学现象。现在，学校的招生规模都在扩大，职业院校也不例外，这样就导致英语课堂中的人数大量增加。随着人数的增多，教师要想保证与学生之间一对一的交流就显得尤其困难了。这样就容易导致学生的语言交流与学习机会的丧失，同时也加大了教师有序组织教学活动的难度。

3.在英语教学过程中

缺乏专业的任务型教学的教材。虽然目前的一些教材有涉及到任务的设计与材料的准备等内容，但是却不能满足当前任务型教学法在职业英语写作教学中的应用需求。此外，相关的书籍中也只是关于教学法概念的介绍，缺少关于英语写作教学中的听、说、读以及写的进一步讲解与运用的介绍，这样也就影响了任务型教学法在英语教学中所发挥的作用程度。

二、有效实施任务型教学法的若干建议

（一）教师应系统学习

国内外相关理论和教学方法确保任务型教学法能够在职业院校英语写作教学中有效地实施，必须注重教师对于任务型教学法的相关理论和教学方法的学习。教师应该对国内外的相关理论与教学方法都一个细致且深入的了解与学习，确保对这种教学法的概念、特点、模式以及原则都有清晰明确的认识。此外，还需要多开展这方面的讲座。将一些有经验的教师邀请过来对这种英语教学方法进行进一步的介绍与说明，并且将自己的成功教学经验分享给学校的教师。同时，教师还需要合理地设计教学任务，充分发挥学生学习过程中的主体地位，引导他们积极参与到任务的完成工作中去。例如，教师可以对相关英语考试的作文类型进行归类，然后设置相应的写作任务。学生通过完成任务，既掌握了某种类型的写作方法，还能熟悉考试的题型设置技巧。

（二）合理运用小组活动

提高大课堂教学效率由于当前职业院校中，英语写作教学都是大课堂的教学形式。因此，教师需要合理运用小组活动，确保大课堂教学效率的提升。教师可以通过每节课选取不同的几个小组进行重点辅导活动的实施，对学生能够进行单独的、有针对性的辅导，这样能够及时地帮助学生纠正学习过程中的错误，有效地提升学生英语写作的水平。并且，教师还需要对每个小组任务完成情况做好总结与分析，然后有针对性地让学生进行再次练习，提高教学的效率。此外，还需要充分利用多媒体和网络教学资源。通过多媒体和网络教学资源的利用，可以有效地激发学生学习的主动性与积极性。

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(一)课前实践训练。课前训练包括布置训练内容———组织训练———提交训练成果———教师评价几个步骤。训练内容有:查资料、小组讨论、排演案例、制作课件等。组织训练由各小组长带领组员展开讨论、排练、收资料和课件等，教师进行监督检查或指导。提交训练的成果包括所查资料电子版、讨论排练视频、自制课件、讨论发言稿等。教师评价由教师组织，评选最佳组织者、组员、团队、课件、发言稿等并作为考核平时的依据。此环节重点解决全员的参与性。课前预习准备环节以往存在的问题一是重布置轻落实，二是没有口头表达等技能训练。本环节要求提交课前参与训练的成果并作为平时成绩考核依据，激励和监督机制促使学生踊跃参与，积极创新，较好地解决了学生课前参与流于形式及实践训练不足的问题。

(二)课中实践训练。此部分是实践教学的中心环节，起到承上启下的核心作用。首先有利于集中课前训练中存在的问题以便在课堂高效解决;其次新颖多样的教学方法有助于轻松愉快的完成系统的实践训练;第三为课后实战参与打下基础。为此，我们采取对原有实践性教学方法“吸取精华———找出问题———集中突破”的策略进行优化和完善，具体形式有:

(1)情景教学训练:其步骤为案例准备———情景演示———分组讨论和交流———教师归纳讲解———撰写分析报告。其中情景演示是亮点，课堂展示教师收集的典型案例和学生排演的案例，通过视觉冲击或亲身体验、历练、感悟，有利于激发学习兴趣;改变单一的法庭模拟和抽象的案例讲解，去法律的神秘化而更贴近社会;让学生置身于法官、律师、当事人、教师等众多角色中，增强其法律责任感。

(2)学生主导式案例或辩论训练:其步骤为案例或辩题准备———课堂讨论及辩论———评委及主持人发言———教师总结———提交书面作业。该环节重点突出了学生的主导性。案例及辩论课是常用的实践性教学方法，比较成熟，但是也存在教师主导性较强的问题，即出题、组织、分析、总结等所有环节都由老师主导，教师自始至终走在前台，学生技能提升有限。本训练尽可能地增加学生参与和竞争。如学生参与出题、主持、提问和分析、小组间的竞争、台上台下的互动等，教师在旁引导、观察和纠错，学生始终是主导者。师生角色的调整，变“要我学”为“我要学”，技能训练效果显著。

(3)师生互动“多讲”训练:其步骤为布置讲课内容———学生讨论准备———师生互动多讲———教师总结。本训练吸收“一言堂”中的“言”的合理性，改变“一”的弊端。同时吸收我校“双师”教学中“双”的新颖性，改变“有师无生”的缺憾，优化为“师生互动多讲”模式，要求学生轮流上台当老师讲授，老师在台下当学生听讲，然后师生间、学生间再互动交流。训练有效转变了学生学习的依赖性和被动性、提高了学习效率和兴趣、增强了语言表达能力、锻炼了学生的应变能力、勇气和胆量。

(三)课后实践训练。为巩固前两个环节的实践效果，我们安排了理论与实践结合、课堂与实务部门的交流与合作。具体办法包括:旁听审判、听法律讲座、参加学校辩论赛、接受律师现场指导、班级交流、提交案例分析报告等。此环节训练的特点是“开放———融入———交流———提升”。法学实践性教学不是几人几班的封闭改革，要力戒故步自封的狭隘教改观，应把局部的教改放入学校的宏观改革蓝图中，找准位置和突破点，充分利用学校已搭建的实践教学平台和教学资源，达到事半功倍的实践效果。为此我们除了积极联系庭审和讲座，邀请律师辅导、组织班级交流活动等以外，还鼓励并创造条件让学生参与全校性的实践活动，如参加校级辩论赛、模拟法庭大赛、专家讲座、法律诊所等，在开放中拓宽视野，在交流中互相切磋，在互动中提升实践技能。

二、我校实践性法学教学“训练方法”的特色

突出了以学生为主导的新教学理念，并吸收借鉴了原有实践性教学方法的长处，挖掘了传统教学的合理因素，经过优化、改进和整合融入到了本课题的教学训练和考试方法中来，形成了以学生为核心，教师为引导，师生互动学习的平等式实践性教学和考评模式，该模式的突出特色是:

(1)实践性:从头至尾，各个环节都要求学生自己体验、历练、感悟。即用实践的方法学习法律，用实践的方法教授法律，用实践的方法考查教学效果。

(2)互动性:强调全方位的互动性。包括师生间互动、学生间互动、台上台下互动、课前课中课后的互动、学校与实务部门的互动。

(3)参与性:要求学生全员参与，如每位学生提交课前所查资料、制作课件和小组讨论、排练案例的视频;课中分组讨论，代表发言，台下提问;课后旁听庭审、听讲座。

(4)平等性:各环节中学生参与并主导而教师只观察、指导和纠错。使师生关系不再是“权力服从”关系，而是“平等交流”关系，这将有利于增强师生之间的理解和互信，减少误解和抱怨。

(5)趣味性:兴趣是最好的老师，无论教学还是考试都应努力做到让学生感兴趣而不是畏惧，因为二者的目的都是为了激发学生学习兴趣，提高学习能力而非为难学生。体会到学习的乐趣，是教育的应有之义。情景教学、现场旁听审判、情景模拟问答口试、竞赛式口试等训练和考核方法，通过视觉刺激和亲身体验感悟，一改传统教学的一言堂的被动学习和笔试的紧张，激发了学生的学习的兴趣。

(6)公开性:课前讨论、课中参与、课后实战及开放的口试都体现了公开性特点。以学生主导式考试为例，学生集体上台面试，学生评委当场打分，其他同学和老师台下观战。这种公开口试方式能最大限度体现客观公正，台上哪个小组及其成员表现如何，台下一目了然，并且考生对答案和评分有异议权，教师和评委可组成评议团可当场评议答复。它较之闭卷书面考试更透明、公正和人性化。前者多人打分众人监督，当场纠错，后者考完后由一人或多人打分，几缺监督或监督滞后。

三、我校实践性法学教学“训练方法”的创新之处

(一)模拟社会化:与模拟法庭实践课相比，一般模拟课仅限于模拟法庭场景和程序，模拟范围较窄。本课题讲授前对案例或事件进行情景模拟，其内容和场景更为广泛和社会化，这样可使法律去神秘化而更贴近社会，也使学生把法律当成工具而非权力，真正树立起法律为社会公众服务的正义平等理念。

(二)案例情景化:与案例、讨论、辩论等实践课相比，以往实践性课程鲜有模拟还原现实情景的，多以教师口头、板书或文档形式介绍案例，缺乏直观性和氛围感。模拟案例情景能促使学生参与并提高学习兴趣，易产生联想，启迪思想。

(三)讲授多元化:本课题中的多元讲授是在传统讲授基础上改进而来。它不同于“一言堂”，“一言堂”是由教师一人讲，而多元讲授由多人讲;同时它也有别于“双师或多师”教学，一个虽然讲授人数多但都是老师，不能改变学生被动学习的弊端，一个则是由“师生共同讲授”互动学习，学生参与讲授从根本上转变了学生受动学习的状态。

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二、质朴的语言学生更易于接受和理解

教师授课过程中不仅要讲得好，还要能让学生理解。如果教师授课的内容过于难懂，学生会听不懂，最终会失去对政治课的兴趣，政治课就达不到理想的授课目的，学生就不能深刻地理解政治含义。语言不仅仅要质朴，还要有艺术特点，生动形象的语言能够把乏味的理论形象地表达出来是非常优秀的教学。

三、比喻让语言平添亮色

比喻是课堂上经常使用的修辞手法，把两个相似的事物进行比较，让抽象的事物变得更为具体，能够把事物形象地表达出来，授课中使用比喻的修辞手法，学生非常易于理解和接受。比喻手法还可以把复杂的事物简单化，提高学生的想象力和理解力，增强学生学习的自信心。采用比喻的修辞手法能够加强表达效果，学生的印象会更加深刻。通常学生会有答非所问的情况，就是因为不能准确地把自己想要表达的事物表达出来，这种情况会大大的打击学生学习的积极性。采用抽象的教学方法能够让学生记住复杂的事物，教师把教材上一些理论知识用形象的语言表达出来，学生更容易理解和记忆。

四、新的词语能够让课堂充满活力

在课堂上出现一些新的词语，会增加课堂气氛，充分的调动起学生学习的积极性，如果在政治课上多使用一些新词语，不仅能够体现出时政性，还可以激发学生去了解时事的兴趣，让学生对社会的发展趋势有一定的理解。把一些生活实际时事和教学理论联系起来使用会有很好的教学效果。

五、幽默的语言能够让课堂活色生香

幽默的话语总能吸引人的注意力，幽默是智慧和才华的表现，如果在教材中加入幽默的语句，就会把死板的课本知识变为活跃的分子，跳动起来，激发学生探索的积极性，对知识的理解也会更加深刻。在课堂上，使用一些诙谐的语言，或者将一些笑话引入到课堂知识中去，学生会爱上这门课，产生浓厚的学习兴趣。学生在轻松、愉快的课堂气氛中度过，没有大的学习压力，这是教师讲课的重要法宝。

六、注重语言的启发性

语言的启发性是让学生对政治课程产生兴趣的重要途径。传统的教学方法是老师把书本知识照搬下来，直接丢给学生，学生只能不加理解地去死记，学习效率不高。如果教师采用一些启发性的语言来传授知识，学生更容易理解，这是一种很好的教学方式。

七、重视身体语言的运用

在教学过程中，身体语言起着重要的作用，运用肢体语言不仅能够把课本知识形象地表达出来，还能鼓励学生，提高学生的自信心。比如一个鼓励的眼神就能让学生具有极大的勇气，积极回答问题，提高课堂回答问题的效率和质量。肢体语言能加深学生的记忆，还能展现出教师的教学素养。用语言以外的形式来表达课堂知识也是非常有效果的，非语言的表达是多种多样的，比语言表达更能抒发出人的感情，如果只是用语言来表达课堂知识是远远不够的，不能达到教学目的，利用肢体语言会让学生的注意力更集中。

八、设计引人

入胜的导语课堂有一个好的开头是非常重要的，所以要在一堂课开始的时候提出导语，导语要有创新意识，能够吸引学生的眼球，好的导语可以从学生的面部表情体现出来的，精彩的导语是引导新的课程的开始，提升学生思维能力的源泉。好的导语能够吸引学生的注意力，提高学生的听课效率。

九、设计有波澜的插入语

政治是一门理论性课程，知识点比较枯燥，如果教师的讲课语气和方式都是非常平淡的，那么课堂气氛也会是死气沉沉的，学生就更没有兴趣去学习了。在课堂中添加一些小趣味和有波澜的插入语，让学生能够在愉快、轻松的课堂中学到知识。结束语的设计要精湛，要把整个课堂的知识点串在一起，把内容概括到一起，起到一个总结的作用，让学生对这堂课可以回味无穷，留下深刻的印象。结束语的形式要设计成多样式的，能够打动学生心灵。

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一、“依法治国”、“依法行政”的一般理论问题。围绕“依法治国”、“依法行政”的涵义与本质特征展开了讨论。学者们针对目前存在的泛化理解与庸俗化现象，提出了应当注意的若干问题。有的学者指出，法治的主体应当是人民，法治的客体应当是国家机器，包括行政机关，故应扬弃“依法行政”而改为“法治行政”更为确切些，有的学者结合目前实践中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推导出最后出现“依法治人”，容易产生扭曲，引起人们思想上的混乱。所以与会学者们提出必须从理论上分析法治的真正涵义，澄清人们可能产生的模糊认识，将法治与法律权威、法律至上、市场经济与民主政治等联系起来。依法行政中的“法”不仅是管理者进行管理的法，还应是管理管理者的法，亦即是对行政权力进行规范、控制的法。

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第一，与法理相联系。法理即法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质，应当回顾法理学的有关内容，行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范，而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的，主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时，结合法理中法律体系的内容，明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵，可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依，有法必依，执法必严、违法必究，这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、

第二，和宪法相联系宪法是国家的根本大法，主要规定国家的本质和形式，国家机构的组织，职权和基本制度，以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言，行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时，我们知道，作为法律关系一方的行政机关享有行政职权，并具有行政强制力，对依法成立的行政决定，被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法，宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利，并赋予行政机关强制执行力。此外，宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述，宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。

第三，和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门，它们调整的社会关系不同，基本原则不同，规定的内容也不同，学习行政法，如果能和其它三个部门法相比较，则能突出行政法的特点，有助于领会行政法的实质。

我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系，在民事活动中，平等主体间的法律地位是平等的，我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外，还规定大量的民事行为规则，如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系，公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法，市场分配法，确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则，违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法，表现出自己的特点，它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关，另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角，法律赋予它权力，规定它的行为规则，行政机关享有超越于被管理人的权力，可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中，双方当亭人地位平等)，行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定，而在民亭活动中双方行为要经双方同意，如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的，行政法采取合法性原则和合理性原则，即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为，主要是行政立法行为，和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可，行政复议等。实施行政行为要求主体合法，有法律依据，内容和程序合法。行政行为违法，承担行政责任，包括行政处分，撤销违法行为、返还、承认错误，消除影响等。第四、与行政诉讼法相联系行政诉讼法是规定人民法院、诉讼参加人、其他诉讼参与人进行诉讼活动、及在诉讼活动中相互关系的法律规范。行政法是实体法，行政诉讼法是程序法。学习行政法时，应密切注意行政诉讼法的相关规定。行政法中对行政行为有两种重要分类具体行政行为和抽象行政行为，行政行为和外部行政行为，联系行政诉讼法中的受案范围，应明确、具体行政行为和外部行政行为是可的，抽象行政行为和行政行为是不可的。行政法中规定了行政行为的规则，如行为应有法定依据，应有充分证据，依据法定程序等，行政诉讼法则规定，无法定依据、证据不充分、违法法定程序的行政行为将被撤销。行政法中要求行政先取证，后裁决，相应的行政诉讼法中规定行政机关应对其行为承担举证责任。学习行政法时，还应注意在行政执法中，行政机关处于管理者的地位，拥有行政权力，公民、法人和其他组织处于被管理者的地位，承担服从的义务。在行政诉讼中，被管理人具有原告资格，行政机关只能作被告。

总之，学习行政法还可以与行政管理、行政赔偿等有关知识相联系，为使不同年龄、不同层次的学生更好地学好行政法。笔者坚信，只要我们共同探索学习行政法的决窍，一定能取得好的教学效果。

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二、以“思”为核心进行创设

思想的建立是进行文字写作的基础，没有思想的文字是毫无意义的。学习是参与者建立自己知识宝库的基本过程，在此过程中没有什么是一成不变的，完全是学习者的自我构建过程，与客观事物并没有太大的联系。因此，在写作教学中，教师不仅要重视兴趣的建立，更要在学生感情和知识的结合处激发出他们自我思考的能力，这样才能更好地促进学生对于自我知识结构骨架的建造，带动学生去解决问题，让学生拥有提问、解答和总结类似问题的基本能力，是他们成为学习的主动策划者，而不是被动参与者。久而久之，学生就会建立起思考以及解决问题的能力，从而为写作提供充足的空间，让他们的思维更具有创造性。需要注意的是，即使学生拥有再强的自主学习能力，也离不开教师的引导。作为教师，应做到因材施教，根据每个人的不同情况实施不同的教学方案，并且将所获得的结果以文字报告的样式呈现出来。例如，在关于塑料袋的使用和回收问题的讨论上，学生经过大量的调查、分析，并结合基本事实和客观需求之后，做出了相关问题的具体解决方案，为写作的顺利进行提供了助力。可见，用问题的形式教学，不仅有效解决了写作难的问题，还在很大程度上带动了学生学习的自主性，让他们对于学习有了全新的思想认识，极大地提升了学生的自信心。

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目前我国的体育教学中呈现出一个趋势，那就是学生的身体素质逐年下降，体育老师们都为此伤透脑筋。由于学生们各自的身体素质都有所不同，体育教学的始终对学生们的要求也就各不相同。在小学体育课堂上教师可以根据每位学生的不同情况制订相应的几套不同的教育方法，帮助体质弱的学生逐步提升身体素质，从而实现学生们的身体素质逐步增强。此外，个性也可以实现学生练习动力的增长。对每位学生予以照顾但又保证学生的自由，这对于学生的积极性有很好的促进作用。

（二）社会向前发展的需要

体育教学实际上不单单指大中学的体育特长生们，更多的还是指学校中各个年级的普通的体育课。目前我国处于社会发展的重要阶段，需要大量各种不同个性的人们去共同协作，充分发挥人们的创造才能。促进学生的个性化发展，正是实现这一目标的有效途径。体育教学课是形成健康个性的重要途径，过于严肃、沉闷的课堂实际上并不利于学生们的个性健康发展，而中国的教育中大部分为课堂内部教学，学生们很难得到个性发展的空间。体育教学正好给学生们提供了个性发展的可能。

二、体育教学与个性发展间的相互作用

体育教学摆脱了课堂上的束缚，重视学生的主体地位，给了学生们一个可以自由发散的空间，他们的身体直接参与活动，其思维活动与机体活动紧密结合，并且在一定程度上可以满足自我实现的需要，在某些方面证明自己的能力，增强自信与自尊，使个性得到充分的调整和发展。体育教学可以促进学生的个性发展，而健康的个性化差异又可以推动体育教学。二者相辅相成，密不可分。

（一）体育教学对学生个性的作用

体育教学对学生个性是一个培养的过程。不同的运动项目，适合不同的人去参与，而参加者（主要指学生）通过进行不同的项目的活动，来发展自身良好的性格，改造性格上的弱点，促进健康个性的发展。比如篮球与足球，参与的学生可以在运动中形成沉着、冷静的思维，并且可以锻炼机智灵活、敢打敢拼、协同配合等良好的作风和心理品质，对于学生们而言无疑是巨大的帮助。另外，对学生意志是一个锻炼的过程。在体育教学中，参加者必须在困难面前进行自我约束、动员、命令和体验，想方设法克服一个个困难与障碍，对学生“坚持”意志的培养有很大的帮助。

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本文作者：章戎1刘文丽2作者单位：1云南大学法学院2昆明市五华区人民法院

德国“哲理法学派”予以的昭示

18世纪下半叶，在德国古典哲学基础上出现的“哲理法学派”，顺应了当时德国社会的需要，它以一种极晦涩艰深的方式表达了对革命和社会改良的迫切需要，其法学极端抽象的表达形式，深刻地揭示了法学中的哲学信念。它以强调思想“自由”，尤其是意志自由，表达着对新兴社会的憧憬；它对于以往古典自然法学派所强调的“权利”、“理性”、“公意”、“分权制衡”等“自然理性”已不十分重视，转而以“意志自由”作为自己理论框架的核心概念，从而展示了至今都无以企及的，关于法学对于哲学理性的诠释。德意志人最善于从“意识流”的角度去把握恢宏的时代、叙述悠远的历史，于是出现了康德、黑格尔那样的堪称瑰宝式的人物，之后才会出现，迄今为止奠定了社会主义理论基石的马克思、恩格斯的《德意志意识形态》之著，以及他们各自及合著的一系列经典之著。虽然德国哲理法学派也沿用了自然法学的思辩式方式，其研究命题也未完全脱离理性法或应然法的窠臼，但却因较看重秩序的稳健，反对动荡的革命，因此，该学派在立论根据、理论核心、抽象程度及其逻辑体系等方面，都超越了原有的古典自然法学派的学说。由于“意志自由”概念的引入，使“哲理法学派”不仅深化了法律权利即“法权”观的理论，让自己赢得了应有的历史地位，而且，为后人提供了新型的认识社会法律现象的思维体系。以至于可以说，马克思、恩格斯有关法学的阐释，无论他们对以往学说的批判还是继承，都可谓是得益于“哲理法学派”的精髓，都是将德国法哲学的原理和精神运用于认识世界历史及法律现象极其精彩的成果。只不过他们将自己的研究方式进行了调整，将原来的思维方式进行了颠倒而已；其核心价值观，却是大大提高了全世界劳苦大众在社会历史中的地位，同时赋以了他们应有的普遍人格尊严，并寄希望于在同一个天平上让全人类都能得到一次真正的解放。其中，不仅道出了现代法学对广大弱势群体宏大关怀的法律情结，而且也昭示了现代社会“人权观”文明发展的阶段性成果及其法律价值。对于这种精髓的继承和发扬，本应该是中国法学研究的重要使命。中国行为法学的研究，虽然不以意志自由为核心，但确实应以“行为自由”为根基来充实自己的学术领域。虽然法学研究并不应把政治研究作为己任，但却应以“行为规范”作为同一尺度付之一世，以避免徒有虚名的，让人人自危的同时还奢谈着所谓“权利论”的高调。如，因南京“彭宇案”引发的，在中国千百年历史上早已经解决了的是否应该扶老、携幼的行为评断，竟然成了现代中国人全民纠结不清的问题！诚如当代德国法哲学家阿图尔•考夫曼所言：“个人，也包括法，是给定的，同时也是自我创设的，是不可以取消的客观性和主观性的合体，既是个性形成过程的‘内容’，也是‘方式’，通过此形成过程，人和法达到其具体的此在形式，而不是该过程的产品。”①所以，通过对人的行为及其法律行为的探究，我们应该给定实体（人）之上的法律程序正义，使人与法达到更真实更具体的一致，这应该是中国行为法学研究中必有的题中之意！

美国“经济分析法学”给出的提示

20世纪50年代，美国的经济学家们利用法学的规范性理论，对人们的经济行为进行分析，取得了重大进展。例如，由产权制度引出的激励机制与人们经济行为的关系；又如，因产权结构形式对规范制定的要求，及其资源配置行为的影响，等等。②“产权”本来是地道的法学概念，被经济学家借用后，不仅让人们了解了经济行为的法律性质，而且使“产权”这一法律概念的含义在法学以外的其他领域中得到了极大的拓展。因为，按照西方世界以往的传统，欧美人常常忽略法律与经济的内在联系，他们认为，法律解决的是“公平和正义”问题，是在社会各成员之间，即在各法律主体之间寻找合理正当的“权利和义务”问题，而经济解决的是社会整体的“效益和利润”问题，即如何有效地利用现有资源，尽快增加社会财富总量的问题。因此，法学与经济学的论题基本是不搭界的。然而，19世纪末20世纪初在美国产生的“制度经济学”，运用制度—结构的分析方法断言，人类的经济活动不只是由经济规律决定的，同时还是由社会制度决定的，因而必须通过人的行为，研究人类社会的制度变迁史，只有这样才可找到答案，次而才能合理地阐释法律在社会经济发展中的作用及其趋势。由此，他们展开了有关人的行为与制度关系的研究。其代表人物是J•罗杰斯•康芒斯，他特别强调法律制度在经济活动中的重要性，并将法律制度看成是协调冲突的规则体系。他不仅承认并且强调发生在制度内的个人经济行为，并把这种行为称为在控制、解放和扩展个人行动方面具有集体行动的性质。然而，经济体制发展和运转的关键是政府，政府又是采取集体行动和进行变革的首要力量，因此，他探寻了思想观念方面的开放，希望能够得到企业、劳工和政府的支持，通过制订一些规定，找出问题并寻求能为各方接受的解决办法。由此，他建立了一种把政府作为对抗利益集团的调解人，把政府机构作为冲突利益集团谈判场所的“制度理论”。在他的《制度经济学》中提出了“法制据先于经济”的观念，他甚至认为，正是法律和法律制度，促使了资本主义经济的产生和发展。康芒斯的思想对以后的“制度经济分析法学”有着极大的影响，他们都主张，应该通过揭示法律和经济演进过程的规律，去帮助人们选择人与人之间的协调机制——法律制度。20世纪60、70年代，美国法学家运用微观经济学的理论及其价值观念，来分析和评价各种现行的法律制度及其社会功用，致使“经济分析法学”在美国异军突起。此学派认为，仅仅注意资源对经济行为的约束是不够的，还要密切关注社会制度及其法律制度的因素，社会法律制度的约束已然成了分析经济行为和经济关系的焦点。因为，一切现代社会的经济行为都是在一定的法律制度制约下进行的。例如，在应用产权制度的许多重要经济领域、在对现代企业制度的分析、对国外土地制度安排的分析等大量经济活动及研究中，美国学者发现，由于所有的法律制度在运作和履行中都会给行为者带来收益或成本，因此，完全可以用经济学的“效益原则”来描绘和解析法学及其法律制度，甚至阐析法院的判例。由此也产生了一门新兴的学科——法学与经济学相结合的学科，这一学科在美国大学各法学院成为了一门颇受欢迎的课程。另外，美国大多数联邦法院的官员也都接受了法和经济学的正规短期培训，后来精英辈出。《法律之经济分析》一书的作者理查德•波斯纳就是在此类的短期培训中脱颖而出的一个典型人物，①并成为了美国经济分析法学的代表性人物之一。有人说，卡尔•马克思应作为经济分析法学的鼻祖，因为在其《资本论》中关于社会经济行为的法学式论述比比皆是，以及其所证成的法和经济学的结论，不仅折服了许多经济学家，而且使法学家们难于望其项背。虽然历史的发展未必像自然科学那样，让《资本论》在100多年的社会现实中得到一一验证，但是，它却一直接受着历史的检验。其中的核心价值体系在160多年的全球发展史的检验中，大部分得到了应证。难道现今我们力图寻求的社会主义核心价值观，与以《资本论》为代表的经典理论中的价值观有着本质区别吗？20世纪20年代西方社会的经济危机，与21世纪初期的这场由美元引发的世界性经济危机，难道不能说明问题吗？总之，就当代国外法学流派而言，新自然法学派重提法与道德的关系，从而升华了人类理智，锤炼了对人类终极关怀的问题；新分析法学派以法律规范及法制结构的研究为出发点，对法律的逻辑形式和规范手段进行了更新的，甚至量化的分析处理，增强了人们对法律规范外在结构的了解，强化了社会的守法意识和司法观念；社会法学派从法的社会实效着眼，努力阐释法或法律在现代生活中从静态到动态的运作及其形式，增进了由立法到“活法”的兑现；②经济分析法学站在经济发展与法律效益的角度，利用经济学的术语、实证性的手段，揭示了法律的又一价值要素——效益（效率），从而给古老的法学注入了新的时代基因；法人类学的研究，则提示人们从更广阔更宏观的角度去考察和认识法和法律的起源、本质及其形态；总之，各种法学流派，均在不失自己的特定领域中为法律的社会价值取向作出了独特的贡献。

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二、教学实施过程

行动导向教学法在发动机课的课堂实施过程大致分为设计教学任务、制定项目分析案例、组建学习小组、行动学习、总结反思和形成评价六个阶段。其中，行动学习由制定小组行动方案、实施小组行动方案、课堂展示、经验交流、评估改进（反思）五个循环的学习环节组成，在这个行动学习循环过程中，教师要参与研究并适当指导。

（一）设计教学任务

这部分在整个教学过程中起着非常重要的作用。教师要成功设计教学任务，必须要做好以下工作。1.该任务能否激起学生的兴趣？能否有效地激发学生的自觉性，从而主动收集相关的信息和资料？如何将学生所学的知识和生活实际联系起来？如何让学生了解自己在团队中的作用并能适应团队工作？2.认真研究任务内容和过程，充分准备在任务中可能会涉及的相关知识，以及学生可能会提出的疑问。3.布置任务时，如何使任务的介绍具有吸引力，如何激发学生学习的积极性和讨论的热情？如项目《汽缸体检修》一课中，设计教学任务：一分析排气管排气的颜色；二分析故障原因；三汽缸体检修使用工具的使用方法；四量缸的步骤；五根据实验数据分析汽缸体的磨损形式；六确定维修方法。先从观察视频开始，激发学生的兴趣，每个任务层层递进，引导学生完成教学任务。撰写教案和任务指导手册，准备工具：桑塔纳轿车发动机、工具箱、量缸表、螺旋千分尺。

（二）制订项目分析案例

这是行动学习课堂实施的基础阶段，教师制订项目要贴切，这部分内容是让学生通过独立学习和互助合作学习的形式完成的。如要学习汽缸体的结构、各部分作用及故障现象和检修方法，则制订项目《汽缸体检修》，采取视频“排气管冒蓝烟”激发学生兴趣，再采取情景案例法引出任务：一客户将车开到修理厂说：自己的车油耗增大，动力不足，加速无力，排气管还开始冒蓝烟，请维修师傅帮忙给检查修理一下。经初步诊断是汽缸体发生故障，从而引出项目———汽缸体的检修。如要学习活塞环的相关理论知识及故障现象和检修方法，则制订项目《活塞环选配》，采取视频“四冲程发动机工作原理”，提出问题：活塞环的工作环境、活塞环的可能作用、活塞环可能发生的故障。再采取情景案例法引出任务：一辆轿车发动机着车时，伴随有“啪、啪”的钝哑金属敲击声，加速时，响声加大，单缸断火后响声减弱但不消失。经初步诊断是活塞环响，从而引出项目———活塞环的选配。教师要引导学生根据案例分析可能发生的故障原因和故障现象，引导学生通过自主学习和小组讨论借助资料和网络完成。

（三）组建学习小组

在行动导向教学中，将学生分组是一个重要的准备环节。各小组成员在组长带领下，根据任务要求，遵循资讯、决策、计划、实施、检查、评估的工作过程，团队协作完成任务，达到任务目标。

（四）行动学习过程

行动学习是行动导向学习实施过程的核心阶段，行动学习由制定小组行动方案、实施小组行动方案、课堂成果展示、经验交流以及评估改进（反思）五个循环的学习环节组成。1.制定小组行动方案。在明确学习问题、组建学习小组后，小组成员便要利用已有知识和经验详细分析学习问题，研究并制定问题的解决方案，并进行详细分工。小组行动方案要包括解决问题的思路、小组成员的分工以及学习目标等。如在项目《气门间隙的调整》中，小组成员进行分工，完成气门间隙的理论知识的整理、故障原因和分析的工作。学生进行首次分工完成资料查询和工单填写。2.课堂实施。包括课堂展示、经验交流、评估改进环节。如在项目《空气流量计的检修》中，学生在课堂上要动手完成项目要求，并验证自己的方案。①教师指导，学生演练。教师让学生找出自认为方案最佳的一组来进行实车操作，其他学生观摩，同时找出操作过程中存在的问题。如有问题教师可适当提示。操作结束后，请其他学生对这组学生的操作过程给予评价。找出其中存在的问题。再由操作的同学总结操作过程中的经验和需要注意的事项。然后教师对本次操作进行评价，给出改进意见。最后学生对故障诊断计划进行整理修订。②虚拟练习，攻克难点。空气流量计的故障原因较多，可采用虚拟软件练习。教师设置的故障由易到难，让学生系统学习空气流量计的相关故障，尽快熟悉故障诊断流程，攻克难点。③实车练习，技能提升。学生熟悉了故障诊断流程后就可进行实车练习。实车练习由各组组长负责，按培训要求组织。教师只负责监督。④检查：考查学习效果。技能比武，检查效果。教师在车辆上设置故障，进行比赛，组内学生确定好分工，不同组进行监督并作详细记录。给学生发放评估单，让学生根据评估单的内容对操作的同学进行检查打分。教师巡视时予以详细记录，以便后期点评。

（五）总结反思

找出优点和不足，激发学习动力。首先进行自评和互评，找出自身存在的问题和不足，再找出他人存在的优点和长处。（六）形成评价对学生在本节课中取得的成果在全班进行展示，或让学生在学生之间、小组之间进行展示或汇报，通过展示和汇报，表扬和鼓励学生，让大家共同分享成功的快乐。最后教师对各小组的工作情况进行综合评定，评价学生的工作情况、自主学习能力、合作能力、创新能力，鼓励先进、激励后进，形成良好的学习氛围。培养学习型的学生，提高学生分析能力和自我解决问题的能力，让学生会用方法去维修操作并能收到很好的效果。

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一、合同相对性原则的概述

合同的相对性是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只要合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。【1】

按照合同相对性原则，可知合同关系是特定的当事人之间的关系，只有债权人才能请求债务人履行约定的义务，只能债务人负有此项义务，第三人不是合同关系的当事人。从合同关系的特点来分析，合同相对性原则的内涵主要包括一下方面：

1．主体的相对性

合同主体的相对性即合同关系的当事人是特定的人，不特定的第三人不能作为合同关系的当事人。合同关系必须是在特定的当事人之间发生的法律关系，与合同当事人不发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向当事人提出请求或提起诉讼。【2】其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。合同主体的相对性原则，目的是使订立合同的特定当事人之间相互约束。

2．内容的相对性

合同内容的相对性即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所设定的权利，并承担该合同所设定的义务。合同当事人之外的任何第三人，不能主张合同上的权利。合同内容的相对性原则目的是使合同的条款确定，使得条款只对当事人有法律效力法学论文，而不干涉第三人的权利。

3．责任的相对性

合同责任的相对性即违约责任的相对性，违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。【3】包括三层含义：违约当事人对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人；合同债务人应对其履行履行辅助人的行为负责，以及对合同关系以外的第三人的行为负责；债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。

二、合同相对性原则的意义

1．合同相对性原则是贯彻意思自治的必然体现

意思自治原则和合同自由原则是整个合同法理论的核心所在。依意思自治原则，个人意志是合同的核心，在合同范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”龙源期刊。【4】合同相对性原则恰恰反映了意思自治原则的要求。既然合同是经过要约和承诺两个阶段，是当事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的权利义务就是合同当事人自由意思的“原动力”，“合同的精髓是当事人自由意志之汇合”。【5】

2．合同的相对性原则是区分物权与债权的标准之一

合同的相对性区别于物权的绝对性，正是在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则，例如债权法中有关债的设立、债的变更、债的转移、债的消灭、债的保护等制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的不动产登记制度，特定动产的登记制度，物上请求权制度，物权保护制度等均是建立在物权的绝对性基础上的，如果不理解债权的相对性，也就不能理解债权法与物权法的各自特点和内在体系。

3．合同相对性原则是保护第三人活动自由的体现

合同相对性原则包含一项基本的价值判断，旨在适当维护第三人活动之自由，不致因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。否则，第三人之责任范围将漫无边际，诚非妥适。【6】早期资本主义商品经济强调自由竞争，而合同相对性理论将合同效力仅限于合同当事人之间，并不及于第三人。由于合同仅存于特定当事人间，其不具备公示性，加之第三人侵害债权制度并未树立。

三、合同相对性的突破及现实思考

随着社会经济的发展和交易的日益频繁，各国立法及司法实践基于现实的考虑，渐渐突破了合同相对性这一原则。为保护合同关系中的债权人和合同关系外的第三人，维护社会经济秩序和公民的合法权益，法律对合同之债的对内效力不再绝对化法学论文，而进行了一系类的突破。我国主要采纳的是大陆法系的立法传统，将合同相对性原则及其发展与突破以成文法的形式加以规定，具体体现在以下方面：一是，租赁权的物权化。我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。即出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对新的所有权方继续有效。这就是民法理论上的“买卖不破租赁”制度。由此可见，在租赁物所有权变动时突破了租赁合同的相对性，有利于保护租赁关系以外利害关系人的权利，使得合同相对性原则得到新的发展。二是，债的保全制度。债的保全即法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人行使代位权或撤销权。我国《合同法》第73、74条分别对代位权制度、撤销权制度做了明确的阐述。债权保全制度是赋予了债权人在特定的情况下以自己的名义直接对抗特定的第三人的权利，对合同相对性予以突破。但这两种制度在现实的实践中还存在些许问题。如代位权中的“怠于行使”如何确定标准，是主观有过错还是主观无过错，还是很容易被混淆。所以应规定只要“不行使”，均可代位，来保护债权人的合法利益，符合社会利益的需要。三是，为第三人设定利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。《信托法》规定的信托制度，《保险法》规定的第三人受益的保险合同，《铁路法》规定的货运合同都是为第三人利益的合同。此种合同的法律特征为：第三人不是定约当事人；该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务；该合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同的一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任龙源期刊。四是，附保护第三人作用之契约。附保护第三人作用之契约的合同是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于债权人有特殊关系的第三人也负有注意、保护的附随义务，债务人违法此项义务，就该特定范围内的人所受到的损害，亦应依据合同法原则，负损害赔偿责任。【7】

合同相对性原则与其突破理论，共同构成现代合同法律关系中相互依靠的两极，其中的任何一极倒塌，都会影响另一极功能的有效发挥，都会影响该项法律制度公平正义的终极价值目标的实现。所以，我们既要坚守相对性原则的基础性地位，又要与时俱进，在特定情形下对其作适度的例外和突破法学论文，从而做到二者的有机结合与协调发展。因为，如果严守相对性原则，在特殊情形下势必影响法律公平、正义的价值目标在合同的动态运行中的实现。所以，随着社会的发展和进步，为了实现法律适用的妥当性，必须对某些法律规则作出调整。但这种调整不是对原有规则的全盘否定，而是在原有的基础上使之趋向现代化。突破理论的精髓在于它维护了相对性原则的宗旨，并使其在获得有益补充和完善的基础上发展。正是因为有机结合了这些看似对立的突破性制度，才使合同相对性原则在现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性，才使这一古老的原则完成了其现代化的历程。也正是有了突破理论，才使得相对性原则得以进一步修正，从而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的条件下进一步促进社会经济生活的繁荣与发展。【8】

总之，合同相对性原则作为调整合同法律关系的一条重要原则，在现今的经济交往中存在着十分重大的价值。承认合同相对性的突破，并不是否认合同相对性原则的核心地位，而是对合同相对性原则的补充和完善。这是现代经济社会发展的迫切需要，如果固守合同相对性原则，既不符合民法中当事人意思自治理念，也会阻碍合同效益原则的实现，总之，对合同相对性原则突破有着十分现实的意义。

参考文献

【1】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第434页。

【2】参见：王家福主编，《民法债权》，法律出版社，1991年版，第8页。

【3】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第435页。

【4】转引自尹田《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。

【5】参见：王家福：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。

【6】参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究（四）》，三民书局1983年版，第103-105页。

【7】参见：张建鹰，《论合同的相对性突破》。