行政许可论文范文

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篇1

那么什么是行政许可？它的本质和内涵又是怎样的呢？

《行政许可法》第2条提供了一个简单的定义，该法规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然行政许可法提供了这样的一个定义，但这个定义还是相对简单的，用于解决行政许可的具体问题仍然是比较困惑的，何况它又回避了对行政许可本质的解答。在这里有一个疑问，就是作为一个立法定义是否有必要达到对其本质揭示的程度？抑或立法定义与学理定义的界限在哪里？(在现今我国的大部分法律中，只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其性质的揭示，如《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内，即只要是法律行为，就只能是合法行为，将能够引起法律意义的事实行为排除在法律行为之外。由此观之，我们可以推断出，立法定义并不必然涉及到对其性质的揭示，当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一种学理或学术的分析，势必不能回避对行政许可性质的解答。[i]

在对行政许可的性质作一番解答之前，有必要回顾一下我国学界对行政许可性质的研究状况。[ii]目前，我国学界关于行政许可的观点主要有以下几种：

一是“赋权说”。[iii]这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此，行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[iv]

二是“解禁说”。[v]该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”[vii]章剑生教授亦赞同此观点，他认为这种观点基于个人的立场，其思考的路径是“权利――法律――权力”，即权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利，正契合了政治相对民主下的市场经济体制。[viii]江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的不作为义务的解除。[ix]

三是“折衷说”。这一观点综合了以上两种学说，认为行政许可的性质兼具赋权性和解禁性。如“从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权利的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。”[x]

四是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为（主要表现为审查、核准、颁发给许可证、执照等）是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者，给予行使权利的合法性证明（许可证）。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件，也许勉强称之为“证权”行为。[xi]

五是“多重性质说”。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是单一的，它具有多重性。具体包括：行政行为是一种核准行为，行政行为是一种羁束行政行为，行政行为是一种授益性行政行为。[xii]

虽然，关于行政许可，学界相关的学说纷呈，但我们发现这些学说在对行政许可的解读都停留在一种盖然性的解答上面，而没有深入行政许可的内部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，这里有一个疑问，对行政许可这样一个中观（相对于宏观和微观的法律概念来讲）的法律概念的解读，能否达到层次分明的程度呢？或者说它在法律学规范语境的层面有哪些涵义？

二、方法的选择：多元视角下的诠释

在一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看来，法的构成要素不外乎三个，即价值、事实、逻辑。[xiii]分别以这三个要素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律现象所包含的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法学）来意存在的基础，而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括了法经济学、法社会学和历史法学的学科；法律所包含的逻辑因素则构成了分析法学赖以成立和发展的基础。从方法论的层面，分析实证方法、价值分析方法和社会分析方法构成了完整的法学方法论。

对于目前尚不注重法学方法论、成熟的研究规范来讲的中国法学来讲，最值得品味的当属分析实证法学的方法论。[xiv]作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应当注重从逻辑和语义的形式上分析实在法的法律概念和法律规范，并形成一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。分析实证法学在方法论上一直做着“纯粹性”的努力，将一切非法学的因素从法学研究中驱除出去，注意事实与价值的区分，认为法学研究就应该价值无涉，从而将价值因素驱除出法学研究领域。

如果分析实证法学注重法的形式与逻辑意义，那么价值法学所关注的是法律的价值，它认为法律是一种正义与善良的观念，从价值入手，进而认为法律的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性。这种批判性源自于古典自然法思想中蕴含的价值观念。古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了前所未有的发展，而在启蒙运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名法学家高举“自然法”的旗帜，弘扬自由、理性、平等、人权等价值理念，使用的方法就是价值分析方法。这种方法论主张从“应然”的层面出发去探索法的基本普遍的价值，其目的在于探求人类对法律的终极价值观。

社会分析法学将法置于宏观的社会视野中，所关注的是法律规范的社会意义。它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会分析法学实际上是综合了多种学科的方法，因为在分析的过程中涉及到大量其他学科的知识，如社会学、经济学、历史学甚至是文学理论等等。社会分析方法可以说以庞德的法社会学研究纲领为代表，其内容包括：㈠研究法律制度和法律学说的实际效果；㈡结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；㈢研究使法律规则生效的手段；㈣对法律史进行社会学的研究；㈤研究如何使各个案件能够合理地公正地得到解决；㈥研究如何使法律的目的更有效地实现。从这个意义上说，社会分析法学着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律动态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。这填补了传统法学上的一个盲点。[xv]社会分析法学的主要核心范畴有“活法”（即指法以外在现实生活实际起法的作用的那些类法规则，它作为人类社会的内在秩序，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。[xvi]）、“经验”（即霍姆斯大法官理解意义上的：法的生命不在于逻辑，而在于它的经验。）、“社会利益”（庞德社会法学中的核心范畴）等等。

（一）限制－准许－自由或权利：行政许可的逻辑形式构造

在分析实证法学家[xvii]看来，一门学科的发达程度取决于这门学科中概念的精细程度。他们认为法律研究应当从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手建构理论体系，阐释某些基本的法理。[xviii]美国分析实证法学家霍菲尔德对权利概念的透彻分析充分说明了这一点。[xix]霍菲尔德对权利概念的精确分析，为我们认识其他法律概念提供了一个可借鉴的研究范式。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法作为它的出发点。[xx]”因此，语义分析是我们认识行政许可的逻辑起点。在现代汉语中，许可通常的含义：“准许、允诺。”[xxi]在英语世界中，许可（licensen）作为名词时，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词是，许可是指通过授权而准许或者经由准许而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，二是指被授权免于限制，正如霍菲尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵就指向“特权”（privilege）同样的东西。在大众日常语境中（不管是在汉语环境还是在英语环境中），人们对许可概念的理解和使用都是比较模糊的，如“获得了许可”或“许可某人做某事”等，虽然这样的理解和使用已经能够满足日常的沟通与交流，但是如果将许可概念引入法律体系中还是作上述的理解的话，那么，在我看来可能会引起一些误解。在法律学规范语境中，许可已经内化为一种法律行为抑或法律制度，它的含义已经不是大众语境中的理解了，虽然在法律语境中对其内涵的提炼是以大众日常语境中的含义为基础的。从分析法学的视角来看，准确地讲，“许可”表示创设一种特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts），所谓构成性事实，也称组构性事实、同成性事实或处置性事实，根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系，或同时具有上述两种的事实。[xxiii]例如，甲要进入乙的土地从事活动，必须得到所有权人乙的同意。一旦甲获得许可，被许可人甲就获得了进入乙土地活动的“特权”，没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。在私法领域中还有一个特许的概念，特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，在我国通常称为特许经营。

由此分析可见，许可牵涉两个主体，即许可人――被许可人，牵涉两个主体的意思表示，即被许可人的愿望－－许可人的准许。许可概念在逻辑上预设了另一个概念，就是限制，没有限制就无所谓许可，许可是创设自由（特权）或权利的构成性事实。[xxiv]这一逻辑关系就类似于自由（无义务）（privilege）――无权利（noright）。

揭示了许可的本质和内涵之后，再来考察行政许可就显得相对容易一些了。许可可分为公法意义上的许可和私法意义上的许可，公法意义上的许可包括但不限于行政许可，行政许可是私法意义上的许可在行政法领域中的运用，但其内涵更为复杂和丰富。在我们有限的常识中，这些许可通常化为驾驶证、营业执照、资格证等形式出现，但要对各种具象进行抽象，在本质上作统一的界定成为一个“不可能的任务”。原因就在于它的使用范围太广，采用的手段多样化，而且每个领域和每种措施差异太大。因此，《行政许可法》第2条提供了一个简单的描述性定义，该法规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义描述了许可事实的基本过程：申请－审查－准许。申请是相对人，审查与准许是行政机关，一个行政许可便由双方的行为组成。“准予其从事特定活动”就意味着“准予后”就可以从事特定的活动，不准予就不能从事特定的活动。换言之，获得许可，就获得了从事特定活动的自由或权利。

据以上的分析，行政许可的基本逻辑构造可以展现为：限制――准许――自由或权利。行政许可就是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实，行政许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律的自由或权利。

（二）公权力的介入与许可方式多样性：行政许可的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政许可的本质表现为：限制――准许――自由或权利，是行政机关为公民创设自由或权利的构成性事实，于相对人来讲，许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律上的自由或权利，然而，逻辑不是行政许可这一法律规范的全部，离开了行政许可中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政许可这一概念。公法领域的行政许可与私法领域的许可，在逻辑构造上面呈现某种相似性，表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利。[xxv]从分析法学方法论的视角来看，因其只注重逻辑形式与语义分析，展现出来的是事实无涉和价值无涉的分析结果，因而，在社会事实因素的层面上，公法领域的行政许可与私法领域的许可未能得到十分清晰的区分。

从一般的法社会学的理路来看，公法上的行政许可和私法上的许可，在双方主体上呈现巨大的差异，分别表现为：行政主体――相对人；民事主体――民事主体。虽然目前有观点认为，在政治相对民主下的市场经济体制中，行政许可更多地被视为一种政府责任和对社会的公共服务，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政许可的逻辑形式构造）和部分学者最新的研究成果表明：行政许可本质上乃是一种权利。[xxvii]但从解读《行政许可法》第9条之法律规范来看，这种权利观念并未深入人心。[xxviii]所以，可以预见行政许可在以后相当的时间内，仍然会以公权――私权的二元认知模式反映在人们的观念中，而私法上的许可则明快地表现为私权――私权的二元结构。出现这种认知上的偏差，其根本的原因在于行政许可制度中所蕴含的社会事实因素在人们认识行政许可过程中所起的“迷惑”作用。在我看来，行政许可制度中的社会事实因素可以从以下两方面来诠释：

1、国家公权力的介入。国家公权力的介入并非向其介入法律责任的领域那样，表现为强制执行或潜在的强制和支配能力，而是以对社会事务管理的方式出现的。按照社会契约论的见解，每个人让渡一部分权利出来交给共同集结起来的集体（社会），国家（政府）便产生了，按照现代西方秩序的合法性逻辑，人们成立政府的目的是为了更好地保护权利。于是，政府（国家）承担了权利主体集体让渡部分权利而赋予的责任，对有关人身健康、公共安全、产品质量等等社会事务实行宏观调控，限制和制止公民、法人或其他组织未经允许而任意进行生产、经营及其他各种有可能导致社会失衡，损害社会公共利益的活动。需要指出的是，国家公权力对社会公共事务的介入以及有可能影响到个体利益，这都表现为一种社会效果，因而属于法律制度的社会事实因素。

2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下，行政机关以何种方式实现许可，这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式：对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动设定的许可，以一般许可的方式出现；对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可，一般以特许的方式出现；对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可，一般以认可的方式出现；对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可，一般以核准的方式出现；对企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项设定的许可，一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。

（三）公益与私益的衡平：行政许可的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政许可的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然要面对“国家公权力为何要介入社会公共事务及私人利益领域？它的正当性何在？”，“当这种介入超过了必要的限度严重地侵犯了个体的利益时，法律能否提供救济途径以及这种救济的正当性、合理性是什么？”这些都是具有价值评价性质的根本问题。因此，为了探究对行政许可这一法律规范完整的认识，导入某种价值的分析是必要的。我以为，行政许可的价值因素集中体现于公益与私益的衡平这一要素上面。

公益源自何处呢？在国家产生之前，每个人都出于绝对自由的状态，是自己人身和财产的主宰。为了维护人身和财产免受侵犯，他们联合成为一个社会。“当每一个人和其他人同意建立一个有一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”[xxix]当每一个社会成员都如此行事的时候，公益便具备可产生的前提。但只是基于同意、服从还不够，因为公益不是观念上的东西，它是客观的、物质的。因此，当任何人把本属于自由的本身及其财产加入到国家中，那么国家为了整个社会公共利益经营和处分着源于公民的自由和财产，以满足社会成员对社会秩序的要求。公益便产生了。

相对于公益来讲，私益的形成就简单许多。私益体现于个体的私权利中，利益是权利的一个要素。权利不是法律赋予的，它源于人之所以为人的本性。在自然状态中，人们就享有自然权利，由于自然状态不利于权利的保障，因而人们让渡自己部分权利结成国家，但有些依附于人身的权利是不能让渡的，它们理所当然成为私权利，私益也就蕴于其中。

但公益与私益的区分绝非如此简单。公益可以是大多数人私益的集合，也可以是少数人的特定的利益。当个人为了追求自身福利的最大化实现而危害到他人利益时，私益有可能寻求公共保护，私益可能成为公益问题。而权利主体之间无法妥协时，公益的代表――国家就可能并且应该出面调解。由此看出，公益以私益的先在为前提，某种意义上讲，公益不过是私益共同长远的体现而已。公益与私益两者关系在应然性上体现于：公益的最终指向和归宿与私益的方向一致。[xxx]从价值角度评价，公益不该具有超脱、独立于私益之外的甚至和私益南辕北辙、水火不容的取向。就相互关系而言，两者互相依存，良性互动，共同发展。

当然，从上述理论层面落入具体化的社会关系中，公益与私益之间时常产生矛盾乃至冲突，无法兼顾时，那么国家权力可否为了公益而限制或否定私益？限制或否定应当控制在怎样的范围之内？[xxxi]对公益与私益进行合理的配置，是行政许可法律制度乃至整个当代行政法所无法回避的根本性问题。行政法的控权论和管理论对此问题无能为力，而平衡论所提出的寻求公共利益与保护个体合法权益并重的理论见解有了用武之地，为我国行政许可法律制度的制定和实施提供了合理的依据。它找到了政府、国家与社会公民之间关系的合理与和谐的平衡点，即达到了对公共权力与公民权利关系的理性化认识。行政许可制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的，并且为了维护公共利益，有效发挥国家权力的积极作用为目的。使行政机关与公民都以一种较为积极的态度出现：行政机关成为公共利益的促进者，依靠自己所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控；公民则通过行使听证权、知情权、监督权等权利成为一个影响公共政策决策的参与者和受益人。

三、寻求个人自由与公共利益在行政许可法上的平衡

上述分析大致展示了法律学规范语境中行政许可概念的完整构造，在此基础之上，我们再来思考行政许可的前置问题和后续问题：即为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准？以及当国家公权力的这种介入超过必要限度，公民是否能够获得法律救济？

（一）个人自由与行政许可

自由与国家权力哪个是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于国家并成为国家的目的，为何在某些领域中的自由（不包括思想自由）需要国家的公权力的介入，并通过一系列的构成性事实创设自由或权力？理由很简单，个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由，国家公权力介入变得理所当然，获得了合法性资源与正当性，行政许可作为社会控制的一种手段孕育而生了。《行政许可法》第11、12、13条之法律规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。

行政许可作为一个具体行政行为，是创设自由或法律权利的构成性事实；作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制，同时也为自由提供了保障。行政许可法的目的在于规范政府行为，保护个人自由，明确这一点很重要。对政府而言，除非有足够的理由，否则不要随意设定许可干预个人自由，对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，这在当下权利本位的背景需要强调的。

（二）干预超过必要限度在行政法上的救济

据以上分析，行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。[xxxiii]

什么是公共利益？在《行政许可法》第12条列举了国家安全、公共安全、宏观经济、生态环境、人身健康、生命财产安全，但这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体运用与权衡。但有哪些事实要件构成上述几种公共利益，行政许可法没有给我们提供答案，现有体制下司法机关所积累的司法经验亦无从着手。正如有学者指出的那样，公共利益存在不确定性和“羊皮化”的倾向，对治理的实质理性是不可靠的。[xxxiv]特别是在我国尚未建立违宪审查机制与公益诉讼机制的情况下，对于类似行政机关以抽象行政行为的方式设置的行政许可行为（虽然《行政许可法》第46条之法律规范规定了相关听证程序，但行政机关亦可以依据此条法律规范以公共利益规避听证程序），相对人在法律上缺乏有效的救济途径。

篇2

行政许可法规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。”这一规定适用于一件申请需要行政机关内设的多个处（科）审查，出具审查意见的情况。过去有些行政机关办理申请，让申请人逐个处（科）去跑，都要去做工作，打通关节，甚至逐个送礼，加上处（科）之间相互扯皮，使申请拖得很久。本来是行政机关内部运作的程序，都面对申请人运作，这叫“内部程序外化”，无形中使一个许可变成为多个许可。规定“一个窗口对外”，从制度上克服了内部程序外化，减少了执法人员腐败的机会，方便了申请人。

第二，“并联审批”。

行政许可法规定：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。”这是所谓的“并联审批”。它主要适用于需要前置审批的企业的设立登记。是以工商局为枢纽，对于依法要前置审批的项目，由相关部门同步审批的新型企业注册登记形式。基本的要求是“一家承办，转告相关，并联审批，限时完成”。“并联审批”的程序是：第一步，工商受理。申请人向工商局申请注册登记时，经营范围中涉及并联审批项目的，按要求如实填写统一格式的并联审批申请表，连同注册登记申请一并交工商局。第二步，抄告相关部门。工商局受理并联审批申请后，在两个工作日内将并联审批申请表传给相关审批部门。第三步，并联审批。相关部门接到并联审批申请表后，及时与申请人联系，原则上在5个工作日内提出审批意见。逾期未回复的，视为同意。第四步，限时办理。工商局收到相关审批部门意见后，对经审核符合注册登记条件的企业，在5个工作日内核发半年期的营业执照。取得半年期营业执照的企业可以从事生产经营活动，并在半年内到工商局和市相关部门领取正式的营业执照和许可证书。这就大大减少了审批手续，节约了时间，方便了申请人。

第三，联合办理，集中办理。

也有的地方称为“集中审批”或“一站式”审批。它主要适用于投资项目的审批，由于涉及多个部门，需要多个许可，为提高效率，地方政府设立一站式服务中心或审批大厅，组织各审批机关到服务中心或审批大厅联合办公，集中办理行政许可。组织有关部门联合值班，集中办公，“一站式”审批也收到了较好的效果。

第四，相对集中许可审批权。

篇3

行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任，可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为，导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的，行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为，如果撤销，必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么，究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢？又如何承担这种责任呢？通常情况下，谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为，导致行政相对人利益遭受不当损失的，当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。

二、行政许可违法的形态

（一）行政机关无权限许可的责任

行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予，未经法律授权，行政机关不得实施任何许可。但是，当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时，行政机关应当承担何种责任呢？首先，行政机关应当承担纠正责任，即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次，许可机关还应当承担善后责任，即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如，城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权，但是，当相对人对市容监察大队提起申请后，监察大队作出许可决定，允许申请人搭建临时建筑。很显然，按照职权法定原则，这是一项无效的许可行为，对政府机关并不应该产生任何约束力。但是，作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工，申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以，在这种情况下，行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任，但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下，即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的，因此获得许可的利益不受法律保护。例如，申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请，但故意向当地基层政府如乡政府提出，此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可，行政机关不承担责任。

（二）行政机关越权许可的责任

行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为，对于不属于自己职权范围内的许可事项，不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为，那么，该越权行为当然属于违法行为，应予撤销或者宣告无效，这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人，在获得许可的同时也获得了某种利益，如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如，受益人已经开始修建被许可的设施，已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后，受益人的这些利益必然受到影响，甚至未来的某种利益也将受到影响。所以，行政机关的越权许可虽然违法，但是否能够就此承担纠正责任，撤销已经实施的许可，还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重，当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时，许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时，可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时，行政机关可以撤销许可，不必补偿。

（三）行政机关违反程序实施许可的责任

行政机关违法实施许可的行为有多种，除了以上涉及的无权限和越权许可之外，还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件，如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响，所以，行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响，也就是程序可以补正和治愈的，那么，并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销，故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法，即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的，行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为，即撤销违法的许可行为。当然，在这种情况下，是否所有的许可决定都必须撤销，许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿，仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。

（四）违法许可行为的撤销期限

对于违法的许可行为，行政机关有权随时予以撤销。但是，考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力，对相对人和其他人都有约束力，为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况，作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定，行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿，也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的，行政机关的撤销不受1年期限的限制。

三、撤销许可情形下的补偿请求权

（一）被许可人的补偿请求权

如前所述，行政机关撤销违法实施的行政许可行为后，因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢？按照信赖保护原则的要求，收益人当然享有补偿请求权。但是，如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话，即行政许可的违法性，在客观上可归责于受益人，或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话，他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的，该许可被撤销后，遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述，致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的，被许可人也没有补偿请求权。但是，如果被许可人的行为是行政机关促成的，例如申请表格有错误，对问题有错误的诱导，致使被许可人作出错误说明的，被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法，或者因重大过失而不知道的，也不享有补偿请求权。例如，房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假，伪造了有关文件，致使房产管理机关向其颁发了房产证，房产管理机关发现后撤销了该房产证，此时，作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害，但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人，所以他不享有补偿请求权。

（二）第三人的补偿请求权

许可行为中，存在一种特殊的行政行为，即“有第三人效力之行政处分”，此种行为的“规制内容，不仅对相对人产生授益或加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系，故行政机关实施此类许可行为时，不仅要对被许可人负责，而且还要对第三人负责。例如，行政机关核法建筑许可时，建设许可证的申请人是相对人，相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可，虽然相对人因此收益，但第三人的的合法利益可能受损，此种情形下，第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是，如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益，该许可未能被撤销，那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如，公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记，如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方，那么，作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人，但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定，债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人，登记机关是实施登记行为的行政机关，如果登记机关撤销其违法登记行为，有可能损害第三人即抵押权人的合法权益，所以，也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中，登记部门的违法过错类型通常有以下几种：强行为抵押合同的当事人设定抵押期限；登记内容出现差错；抵押人与登记部门的工作人员互相串通，进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则，对于违法和错误的登记行为必须予以撤销，但是，撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为，并不能弥补第三人（抵押权人）的损失。所以，应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为，如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人，那么，抵押权人的损失应当由抵押人承担，而非登记部门承担。事实上，登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系，而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系，二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务，如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项，当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言，撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的，所以，应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然，抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任，但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任，并且因此丧失信赖保护请求权。

（三）补偿的标准

篇4

目前，人民法院行政诉讼受案范围还不包括对抽象行政行为的审查，但是，在对具体行政行为的审查过程中不可避免的会遇到对法律、法规、规章及其它规范性文件的适用审查问题。对于行政许可案件的审理同样也不例外。

行政许可法第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该法还规定，除国务院可以采用决定的方式设定行政许可，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可外，行政许可只能由法律、法规设定。行政许可本属严肃的立法行为，但现实中有些地方政府甚至政府的职能部门却非常乐意行使不属于自己的行政许可设定权。一讲行政管理，就要审批，把行政许可作为权力“寻租”的一个手段，出个红头文件就可设定行政许可。审判实践中如遇此类情况，人民法院不但要对被诉的具体行政行为合法性作出认定，同时也要对被诉具体行政行为所依据的其它规范性文件的合法性进行审查认定。

因为，尽管行政诉讼法第十二条规定，相对人对抽象行政行为提起行政诉讼，法院不予受理，但并未规定法院对抽象行政行为没有审查权。不能提起行政诉讼和不能对其进行审查不是同一个概念。行政诉讼法第五十三条关于“参照规章”的规定，事实上就已经赋予法院对规章的审查权。“参照”不是“依照”，是否作为法院的裁判依据，法院有选择权，作出选择之前肯定要对其合法性作出审查判断。既然法院对规章的合法性可以进行审查，那么对于效力等级低于规章的其他规范性文件当然具有审查权。在很多情况下，被诉具体行政行为不是根据法律、法规、规章作出的，而是根据其他规范性文件作出的，如果不对其他规范性文件的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。当然，法院不能在裁判文书中宣告其他规范性文件违法或无效，或者撤销某规范性文件，但可以与更高层级的规定相比较，适用高层级的规定或者法律、法规、规章而不适用被诉具体行政行为所依据的其他规范文件。

二、对行政许可的实施主体在作出被诉的行政许可行为时是否遵守了法定原则的审查

对于行政许可案件的审理，除对被诉行政行为适用法律、法规、规章及其它规范性文件的情况进行审查外，更多的还要对行政许可的实施主体在作出被诉的行政许可行为时是否遵守了法定原则审查，具体包括以下几个方面：

第一，行政许可的实施主体是否合法。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使政权，并能独立承担因此而产生的相应的法律责任的组织。行政主体是组织，但并不是所有的组织都能成为行政主体。是否享有国家行政权是决定某组织能否成为行政主体的一个决定性条件。国家设立行政机关，通过宪法和法律赋予其行政管理权。享有国家行政权的国家行政机关就具备了成为行政主体的决定性条件。除行政机关外，一定的机构和其他具有管理公共事务职能的组织，依照法律、法规的授权，也可以成为行政主体。能否以自己的名义行使行政权，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的又一标准。以自己的名义行使行政权，是指在法律范围内依照自己的判断作出决定、命令，并以自己的职责保证这些决定，命令的实施。当然，行政主体的条件还包括其他方面的要求，比如能够独立承担责任等。就行政许可的行政主体而言，还必须是法律、法规规定的有权颁发许可证的主管机关。没有法律、法规的授权，任何机关都无权采取许可管制手段，无权发放行政许可证。既使依法享有行政许可权的行政机关也不能随意将行政许可权授予或者委托其他组织行使。

第二，实施的行政许可有无明确的法律依据，是否在行政主体的行政权限范围内。行政主体所享有的职权必须有法律规范的明确规定，行政主体必须按照法定职权，在法律规定的职权范围内履行职务。法定的职权得不到履行，或者法定外的职权得以履行，或者超越法定的权限范围履行所谓职务，都将构成行政主体的失职、越权或者权力滥用。

第三，行政许可的实施主体是否按照法定条件运用行政职权。行政主体只有在符合法定条件的情况下行使职权所作出的行政许可才能生效。如果行政主体不依照法律、法规所设定的条件实施行政许可，或者在条件不充分或不具备的情况下行使职权，该行政许可不能合法有效成立。

第四，被诉行政许可行为是否符合法定程序。行政许可法第五十三条规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。……行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定……。本条规定了对于自然资源、公共资源、垄断性行业的市场准入等范围实施行政许可适用的程序，决定方式以及决定程序的法律适用。审理此类许可行政案件，就须对许可程序严格审查。行政机关依法应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出许可决定，如果行政机关不采取这种法定方式，仍然通过行政权力直接授予方式决定，即应判定其违法。诚然，如果法律、法规对行政许可的方式、程序等另有规定的，应当依照其规定。关于决定程序的法律适用问题，还要审查行政许可的实施主体在作出此类行政许可决定时是否适用了招标投标法、拍卖法等法律、法规的规定程序。尽管法律、法规对行政许可作了较为详尽的规定，但现实生活中，行政机关违法实施行政许可的现象却大量存在。比如，行政机关打着招商引资、改善投资环境、发展地方经济的招牌，越权许可使用土地，许可开采矿产资源等等。严重损害了国家利益和农民群众的合法权益，其严重程序甚至构成犯罪，但因为违法行为发生在行政机关身上，再加上有冠免堂皇的招牌，少有受到追究查处

述问题实际上涉及到了行政法上的信赖保护原则。信赖保护原则也是行政许可制度的原则之一。信赖保护原则，就是公民、法人或者其它组织因信赖行政机关作出的行政决定而从事的活动，要受到法律保护，没有违法行为，不得撤销。人民法院所受理的行政许可案件，有些是因相对人对作出许可决定的行政机关或其上级行政机关撤回已实施的行政许可行为不服引起的行政争议。行政许可是行政机关依法作出的行政行为，凡有效成立的具体行政行为，均应具有不可变更力或者说确定力，非依法不得擅自变更或撤回。即对于行政机关来说，非因法定理由和程序，不得擅自改变其内容，或就同一事项重新作出新的决定。当然，说行政行为具有不可变更力，并不意味着行政行为绝对不可以变更或撤回，而是说行政行为作出后不得擅自变更或撤回。行政行为的撤回是在其具备可撤回的情形下，由有权行政机关作出撤回决定后而使之失去法律效力。但现实中，行政机关朝令夕改，言而无信的现象并不鲜见。表现在行政许可方面，作出行政许可后说变就变，给人一种行政机关说话不算数的感觉。也以土地行政许可为例，相对人在依法取得使用权的土地上搞建设，但行政机关随意找个借口就撤回行政许可，责令相对人搬迁让出土地，表现出很大的随意性。对于此类案件的审理，要对撤回行政许可是否符合条件进行审查。概括起来有两点：一是看合法要件是否缺损。合法的行政行为必须具备三个要件，即主体合法、内容合法、程序合法。某项行政许可决定如果缺损其中一个或一个以上要件，该许可决定就是可撤回的行政行为。二是看行政许可行为是否存在不适当的问题。所谓“不适当”，是指具有不合理、不公正、不合乎有关善良风俗习惯等情形。不适当的行政行为在多数情况下也是不合法的行为，可以以“违法”为由予以撤回；在有些情形下，不适当的行政行为并不违法，“不适当”也可成为撤回的条件。由此造成相对方的损失应由行政机关按国家赔偿法的规定予以赔偿。但如果行政许可的撤销是因行政相对人的过错，如其通过虚报、瞒报有关材料以欺骗方式获取行政许可，或行政主体与相对方的共同过错引起的，如收受贿赂，则该项许可被撤回后，相对方由此获得的利益要收回，其所受到的损失自负。

三、对被撤销的行政许可争议诉讼的审查

合法有效的行政许可非经法定程序不能随意废止。根据行政许可法的规定，行政许可的废止有两个条件：一是行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或废止，相应的许可如继续实施，则与新的法律、法规相抵触，因而行政机关可以依法撤回、变更已经生效的行政许可。二是颁发行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，原许可行为继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失，为了公共利益的需要，行政机关可以依法撤回、变更原行政许可。由此给相对人造成的损失，行政机关应当依法补偿。行政机关依照法律规定的职权，作出行政许可决定，形成了特定的法律关系。由于行政许可一经作出即得以成立，具有法律效力，所以具有确定性。行政机关事后因故取消该行政许可，是为撤销。行政许可法第六十九条规定了可以撤销和应当撤销的情形。审理此类行政争议，人民法院应从以下几个方面进行审查：

1、是否存在行政机关工作人员、作出行政许可的情形。这种情况的行为人是行政机关的工作人员。是指行政机关及其工作人员虽然有权实施某种行政行为，但对具体的管理相对人、所要处理的事务所作出的处理却是按照自己的意愿而不是按照法律的规定，其结果是违背法律的，是一种明知不合法而有意为之的行为；是指具体承办行政管理事务的工作人员不负责任，在履行职责审查行政许可的过程中不能严执行法律，或者疏忽大意，对不符合法律规定条件的也予以办理的行为。

2、是否存在超越法定职权作出行政许可决定的情形。即行政机关或者工作人员并不具有实施该项行政许可的行政管理职能和法定职权，但在给管理相对人办理行政许可过程中，没有严格执行法律的规定，因某种原因越权作出了行政许可决定。