中国法律论文范文

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（二）教学内容上的不足在教学内容上，常年不更新导致内容严重脱离是社会的发展，对于新的更加符合实际需要的法律内容较少。同时单纯的理论知识相对枯燥乏味，完全按照教学计划照本宣读，学生只能被动的接受自己不感兴趣的知识，严重打击了学生学习的积极性。

（三）考核机制上的不足在考核机制上以考试成绩来评价教育教学成果，长此以往学生容易形成实践无用的错误观念，从而培养出一大批高分低能“人才”。同时学生为了在考试中取得好的成绩，严格按照教师在教学过程中所教授的观点进行答题，可以说这种考核机制考验的仅仅是学生的记忆和背诵能力，使得学生缺乏相应的创新意识与能力。

（四）法律教育脱离法律职业大多数法律专业的学生在就业的过程中都会出现专业错位的现象，进入了专业并不对口的法律部门，甚至还有些并没有受过专业法律教育的人进入了法律部门。这是由于我国法律教育与法律职业并没有很好的结合的结果，二者脱离开来的直接后果就是到了法律职业者的总体素质偏低。严重违背的法律教育为法律职业培养专业人才的基本出发点，不利于我国社会主义法治社会的建设。

（五）教师队伍素质低大多数从事法律教育的教师比较重视理论的研究，实践经验匮乏，因此在教学过程中只能照本宣读，进行理论知识的教授。这种缺乏实践支持的理论往往不容易被学生所理解，直接影响到法律教育的结果。同时作为学生的领路人，教师的创新意识、实践意识差直接阻碍了学生相关能力的培养。

二、如何深化中国法律教育改革

（一）树立实践与理论并重的教育观念思想决定行动，深化法律教育制度改革要从改革教育观念入手。法律教育的根本目标是为我国社会主义法治建设培养大量的专业的职业人才，因此必须在教育机构、教师、学生之中形成一种实践与理论并重的教育观念。

（二）丰富教学内容、改革教学方式首先，在教学设计的过程中要注重实际案例的引入，例如多加入一些当下的社会热点问题，鼓励学生应用所学到的理论知识进行讨论，激发学生的学习积极性，培养学生的实践能力。其次，不要轻易的给某个同学的观点戴上对或错的帽子，积极寻找每一种观点中的可取之处，培养学生的创新意识。最后，在考核的过程中要适当的减少对理论知识的考察，多采用实际案例分析的方式加强对学生法律的理解和运用。

（三）加强教师队伍素质建设建设高素质的师资队伍可以定期组织教师进行专业培训、鼓励教师进行学术研究，以此来提高教师的理论水平。在教师的聘请和录用过程中要注重其是否有丰富的实践经验，同时还可以从法律部门聘请兼职教师。最后，建立相关的绩效评估机制，激励教师主动的加强理论与实践的结合。

（四）将法律教育与法律职业结合起来法律教育教育部门应当加强与法律职业部门的合作，根据法律职业部门的实际需要培养专业对口的人才，制定正确的教育方向。法律职业部门要为接受法律教育的学生提供实践机会和就业机会，通过大量的实践加深学生对于法律的理解、提高实际应用能力。

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法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。

一、构成与对象

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。

二、性质与效力

在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。

我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。

关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（frausomniacorrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点.

事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

三、立法与实践

我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：

第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。

第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。

第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。

因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

「参考文献

[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

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关键词:仲裁　民族文化　尚和心态 

    仲裁是一种法律制度，更是一种文化现象。围绕着该法律制度的产生、推行、应用必然会引发一系列的文化效应，形成特定的文化类别。法律制度的发展，始终与该环境下的社会经济形态和文化形态相关联，是特定社会文化价值理念的集中体现。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方传人我国大约才有10年左右的时间，发展尚处于起步阶段。单从制度来讲，仲裁是一个舶来品，在我国推行带有很强的植人性。但是，博大精深的中国传统文化以及中华民族的特有心理，却为仲裁在中国的生根发芽并茁壮成长提供了深厚而滋润的土壤。

    一、特定社会历史铸造的中国人尚和心态

    中国自古以来就是一个典型的农耕型社会。农耕离不开土地，而土地是不动的，这使得依附于土地的人民能够长久稳定在居住地而有较少流动。只有在自然灾害或战乱时，人们才会被迫背井离乡，寻找新的土地。正如所说:“以农为生的人，世代定居是常态，迁徙是变态。在稳定的生存空间中，生于斯，长与斯，死于斯，因而造就了相对稳定的人际关系。人们之间彼此知根知底，自然地形成了一个熟人的社会。而熟人社会又必是一个重人情的社会。在群体规范的压力之下，每个人都遵循着以和为贵的社会规则，这为中国人民的尚和心态的养成制造一个了良好的温床。另一方面，农业的生产完全依赖着气候的变化，旱灾水灾的整治以及因时令限制而导致的高强度劳动，这些都是个人或少数人无法完成的，所以必须依靠多个人的齐心协力来共同完成。同时，重农抑商的经济政策强化了人们的农本思想，轻视财富利益，并把安贫乐道作为一种理想的人生状态。这种经济背景还使中国人形成了尚“和”的心态，使得中国人更加注重人际关系的和谐，以“尚和”作为平衡人我关系和群我关系的根本准则。

    史学家钱穆先生认为:“中国人很早便确定了一个人的观念，由人的观念中分出己与群。但己与群都已包涵融化在人的观念中，因己与群全属人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，则全赖所谓大道，即人相处之道。中华文化一贯主张社会重于个人，提倡群体内部的团结与和谐的社会取向成为中国人社会生存与适应的基本方式。“尚和”心态也就成为中华民族的一种集体潜意识而影响着中国人千百年来的处世之道。

    二、中国人尚和心态的文化思想根源

    在中国传统思想中，对历史文化影响最为深远的要数儒、释、道三家，同时它们对于中国文化心理结构的形成也具有重要意义。自汉魏两晋南北朝以来，儒家、道家、佛教三家的思想体系在几千年的历史中，经过相互对立、相互渗透、彼此转化，融合成中国的传统文化，形成中国深层的文化心理结构，一直渗透在人们的观念、行为、习俗、信仰、思维方式、情感状态之中，自觉或不自觉地成为人们处理各种事务、关系和生活的指导原则。

    在动荡的东周时代，诸子百家都不约而同地提出了和的概念。推崇中庸思维的儒家将“和”字赋予了“和谐”、“谦和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵义。和，是处理人际关系及一切事物的最佳准则，也是人行动自律的内在原则。孔子曾说:“礼之用，和为贵”、“致中和，天地位焉，万物育焉”。由于将个体视为一个成就圣贤积极主动的自我，因此儒家强调，每个人一生中最重要的任务，便是不断地自我修养以完成“自我”的超越与转化。自我修养的主要功夫在于“自制”，在于压制自我的欲念，以遵守外在的礼制和规范。而悟守规则的最终目标和结果，则是最大程度的减少了人与人之间冲突的存在，营造了平和的社会环境，从而巩固了封建王朝了统治。

    如果说儒家带有自上而下的政治色彩，那么作为儒家补结构的道家，则以自然为依归，崇尚“无为、不争”，“至虚、守静”，“寡欲、知足”及“安时而顺处”以达到精神自由的超越境界。让长期处在“克己复礼为仁”的心理紧张和裹足在社会关系和责任中不自由的中国人，获得一个消解内在冲突和紧张的处方。如果说儒家思想的文化要求产生了中国人的内在紧张，那么道家思想就是提供了每一个中国人可以继续忍下去的心理空间，透过它的“不争哲学”而有了一个可以保持内在平衡的心理场。“万物负阴而抱阳，充气以为和”，意思就是说，和是万物的本质

与天地万物生存的基础。道家强调出世、适意的人生观扩展了中国人的心理空间，其“正言若反”的朴素辩证法则大大地增加了中国人谦忍、尚和的能力。

    佛教的人生哲学则经由苦、集、灭、道四谛的精细论证，来说明人生是苦的判断，进而强调通过抑制自我、排除我欲，达到无我的状态，以进人涅架的解脱境界。佛教所宣扬的忍辱哲学，让中国人更能无条件地忍受他人诸般恶行，其心性学说，对极力主张禁欲的理学提供了形而上的基础，更是佛教学说对中国文化的最大影响。

    总体而言，中华文明所重视的以道德修养为人生主要目标的禁欲思想，是中国人时时刻刻皆须要忍的根源。从某种意义上说，中国之所以成为世界历史上唯一一个历史文明从未断裂并顽强地传承至今仍生机勃勃的国家，它与这种国家至上、以和为贵的民族集体无意识不无关系。正是在这种“和”文化氛围的几千年熏陶下，尚和心态深深浸润了中国人的心灵深处，给中国人的“和谐”气质烙下了一层重重的文化印迹。

三、尚和心态下的中国人司法理念

    前面说到，尚和是中国传统文化积淀在中国人心理结构中的具体成果，所以中华民族是一个崇尚道德的民族。“大学之道，在明明德”，道德修养是中国人实现人生价值的重要手段。加之长期处于专制主义中央集权的统治之下，中国人在面对司法事务方面有着极其鲜明的处世态度和原则。杨知勇认为古代中国政治体制最重要的特质是“家国同构”，国是家的扩大，国和家族在组织结构、权力结构、伦常原则等方面都具有一致性，国与家相通，君权与父权相互为用，君统与宗统一致，专制主义与宗法主义同质。在这种政治体制中，法律要服从于伦理，人治胜于法治。法律的严苛和不健全使得人们遇到争端多采取“大事化小，小事化了”的态度，在中国古代的法律中还长期存在着“族诛”、“连坐”之类的苛刑酷法。因此对于同处一个家族的成员而言，可谓“一损俱损，一荣俱荣”。而在家族内部，则利用法律化了的“族规”、“族约”来规范家族成员的行为。在这种政治背景下，家族的利益是至高无上的，人们要时时处处克己修身，用自己的成功显亲扬名，避免做出危害家族利益的事情。同时，人们也形成了“家丑不可外扬”的观念，因为“家丑外扬”将会影响到家族每个成员的利益，甚至会牵连整个家族遭受刑罚。在这种社会背景下，中国人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。

    具体来说，中国传统文化中的司法领域所追求的最高境界便是“无讼”。司法官员主要运用道德教化来解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果。邻里发生纠纷难以协调时，也是请求德高望重的贤者出面调停。所以古时衙门里野草丛生，被认为是社会和谐的表现。在千世百代的中国普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念是根深蒂固的。无论是孔孟“中庸”哲学、老子“无为”思想，还是佛教生死轮回的义理，都主张融和冲突、息事宁人，所谓“退一步海阔天空”。有位学者曾这样评价中国文化:“宇宙间的一切现象都蕴含着和，一切思维都浸润着和”。正如中国古典哲学所说，和，是一种有利于事物发展的状态。这种以和融突的思想就是中国诉讼文化的最高价值理念。仲裁恰恰满足了这种价值理念的需要，它的一个重要特征就是专家断案。选聘来自法律、经济贸易等各行业的专家、学者，以他们的人格力量、专业威望和对市场主体的感召力来赢得社会和当事人的信任。除此，仲裁的不公开性及商业保密原则又极大地复合了中国人的面子观。从字面来说，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度强调的是法治与人文的有机结合，重视柔性执法和社会效果。仲裁文化则体现了法律制度和社会公德的高度和谐统一。它既能平息冲突，而相对于诉讼而言又能最大限度地减少人际关系的破坏和商业信息的泄露。而仲裁的人本主义思想正是其有别于法律的最大不同。由定义我们可以看出，仲裁以主体意思自治为原则，它充分尊重当事人的权利，依托当事人私权的行使，实现国家公权对经济生活的有效调控，使每一位社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务。对当事人的充分尊重，正是仲裁文化的灵魂和生命力所在。

    四、仲裁植于中国本土化的发展

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中图分类号:D92

文献标志码:A

文章编号:1673-291X(2010)16-0214-02

中国号称是“礼仪之邦”,中国传统社会往往被称为“礼法社会”,毫无疑问,“礼”对中国历史文化而言,其地位及意义都是举足轻重的。礼是传统中国的一种基本的社会现象,是中国传统文化的核心,也是法文化的主要构成部分,与中国传统法律文化亦有着密切联系。

一、“礼”在中国传统法律文化中的历史进程

在中国古代,最先出现的应该是礼,从“殷因于夏礼,周因于殷礼”中就可以看出最晚在夏朝,就已经有了礼,原始的习惯转化为了具有约束力的礼法。西周创立了系统的礼制,“刑不上大夫,礼不下庶人”,可见法在当时的作用和权威远远没有礼大。直到商鞅改法为律,确定了法律形式的名称,秦律才开始打破了“刑不上大夫”的局面。

到了西汉时期,汉武帝听从了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议,由此,经过改造的儒家礼教逐渐成为指导立法和司法实践的重要因素。到三国两晋南北朝时期,礼与法进一步趋于融合,在立法上也继续标榜儒家思想,仍然有维护贵族官僚的法律特权。

中国古代法律以礼教为指导原则和理论基础,礼教的许多内容被直接定为法律,而且礼教也是评价和解释法律的最高权威和最重要的依据。在唐朝制定的《唐律疏议》最突出的特点就是“一准乎礼”,也就是完全依照礼教,它大量地引用了儒家经典,如“八议”、“五服”等等,唐律的基本精神就是贯彻三纲五常的准则。

到了明朝,朱元璋制定了《大明律》,并且下令他的子子孙孙必须要严格遵守这部律典,若有大臣建议修改这部律典,就要按“变乱祖制”的罪名来处罚。一方面,它说明了古代的统治者越来越注重法的制定,但同时在另一方面,法中所体现出来的内容,仍然是极其维护礼,以礼为中心的。法在古代,逐渐地失去独立性,也可以说是一种必然,为了维护中央集权制度,礼就必须融于法中。

二、中国传统法律文化中“礼”的含义

在传统中国,“礼”是一个含义广泛、内容复杂,包容量榜大的概念。从“礼”的字义考察,“礼”字的古体字最早见于甲骨文,本指祭神之器具,尚无规则、制度的含义。后来引申为祭神祭祖的仪式,所谓“礼,履也,所以事神致福也。”这种表现为原始习惯的礼,从而有了行为规则的意义,并与神权、族权相联系。

其次,随着父系家长制的宗族演变为奴隶制的国家,祭祀和军事活动成为“国之大事”,以祭仪为中心的习惯准则隧具有政治制度和国家规范的性质。

再次,春秋之后,虽然随着周礼的分崩离析,作为一种社会现象和文化内涵的“礼”,其含义发生了一定的变化。如这时的“礼”,已经不是专指礼节仪式这种狭义上的“礼”,“仪’与“礼”相分离。

三、中国传统法律文化中“礼”的特点

“礼”作为治国之要,被视为维系统治的“四柱”(四柱即指礼、义、廉、耻)之首。“礼”作为一种中国封建社会的统治工具,其也具有自身的特点。

首先,内容的广泛、具体,或者说社会性是“礼”的第一个特点。说它广泛,因为它把政治、宗教、伦理、道德、军事、经济以及日常生活都纳入自己的调整范围,凡是社会生活所涉及的范围,都是它所调整的对象,包括人与人、人与神、人与天的关系等等。

其次,以宗法为中心的“尊卑贵贱各有等差”的处理原则,是“礼”的第二个特点。“礼”所依据的规范意识是以家庭为本位的忠孝观念,即“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”。“礼”在整个封建社会的实行过程中,都是以等差性质表现出来的――即表现为妻对夫、幼对长、卑对尊、子对父、臣对君的绝对服从或“礼”让。作为一种等级性,这在剥削阶级社会中带有共性,但是中国“礼”的规范又有它自己的特点,即这种等级性是建立在伦理的基础之上的。

再次,义务性、倡导性、实践性融为一体是“礼”的第三个特点。一般来说,社会规范有三种类型:一是禁止规范;二是放任规范;三是肯定规范。“礼”的规范所采取的是第三种形式,即肯定规范。这一种规范对规范对象在每一场合应该怎样做都有明确要求。实际上是以义务为中心的。由于是义务为中心,在形式上,恭敬礼让,诚信就成为实现这种规范的外在表现,即所谓“礼之用,和为贵”。这样,“礼”实际上就具有了“实践性”的特点。

最后,感化主义的“制裁”方式是“礼”的第四个特点。由于“礼”是积极、肯定的规范,是义务性的规范,“礼”的实施过程本身就是一种教育过程,是一个“迁善远恶”的过程。当一个人严重的触犯了“礼”的规定需要国家强制力给予制裁的时候,“礼”所要求的仍然是感化主义。根据多种不同情况给予减免等等,就是在定罪量刑的时候,对犯罪的人给予“矜恤”,以实现“刑以弼教”的目的。

四、中国传统法律文化中的“礼法结合”现象

礼与法,是两种性质不同,但又紧密地联系在一起的社会现象。“礼法结合”并不是一种偶然的现象,它是中国封建社会历史条件,经济关系以及阶级力量对比关系的必然产物,也是中国封建统治者将本阶级的意志上升为国家意志的基本途径。

礼法结合的过程就是礼对法逐渐支配的过程,当“礼”绝大部分存在于法律之外的时候,作为中国封建法的一种外在的力量控制法,而当礼法结合这个过程一旦终结,它则以一种潜在的力量支配着法,成了封建法体系的神经中枢。由此,礼与法形成了相互交融的关系。

首先,“礼”的纲要构成了法律的基本权利和义务关系。儒家把传统封建社会人与人之间的关系概括为“五伦”。而五伦中“三纲”为要。于是,“三纲”被传统封建法律作为基本的社会关系加以调整。

“三纲”的法典化就把政治纽带和血缘纽带紧紧地拧在一起。使“亲亲”、“尊尊”水融,从而使社会各个成员的法律地位固定化,责成他们各安其分,不得超越。

其次,“礼”的教条成了法律定罪量刑的一般原则。“礼教”教条的制度化,对于巩固“三纲”,保护封建统治的基础起了很重要的作用,其中也有一些进步因素。但是这些原则最终是服从专制统治的需要的,一旦涉及直接动摇封建统治的反逆罪,这些原则就一概不适用了。这恰好表明了“礼法结合”的实质。

再次,礼是中国传统封建社会的根本大法。唐律开宗明义的写道:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”这种“德主刑辅”、“刑以弼教”的思想,成为历代统治者所谓“治国大纲”。而且大量的立法、注疏以及司法审判活动都可以证明“礼”在实质上是中国传统封建社会的根本大法。

通过上述分析,简单地介绍了一下礼的历史、含义、特点及其与法律的紧密结合,我们知道在中国的古代,法总是与礼相联系在一起的,古代的律,是以儒家学说为指导,同时倡导出礼入刑,礼刑结合。由此可见,中国的法与礼,是有着极深的渊源的。中国古代礼与法的关系,也可以概括的说是道德法律化和法律道德化的不断演变关系。中国古代的礼与法,在一方面,道德训诫具有了法律的威势,这是道德的法律化;而在另一方面,法律规范同时要行使道德的职能,这是法律的道德化。它们是同一种事物的两面,因此既有共同的表现,又有着不同的影响。

在中国的古代,礼与法就如同车之两轮、鸟之两翼一样不可分离,它们之间的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法制发展史告诉我们,从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。中国古代这种礼法结合、德主刑辅的思想很特别,但我觉得如果实行得当,确实是一种很好的人性化的法,法的高境界就是实现道德化,我们的古人已经想到了,我们今天的法制建设或许也应该从中吸取一点经验,建立更完善的法制。

参考文献:

[1]江必新.中国法文化的渊源与流变:第1版[M].北京:法律出版社,2003.

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通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（ResolutionTrustCorporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。

在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。

金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。

二、银行债权转让中的法律问题

债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。

合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。

在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。

三、金融资产管理公司与企业的关系

金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。

1．股东权利的取得

银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：

（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。

（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。2．股东权的行使

金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。

实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“问题”。所谓“问题”，就是在委托制下，方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。

3．股权的转让

金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。

四、债转股对社会的影响

其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。

其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。

虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。

参考资料：

1．《改善国有企业资产负债结构的重要举措——正确认识和实施债转股》，赵海宽，《人民日报》1999年11月30日第九版。

篇6

1引言

环境、资源和人口问题是当代人类面临的三大社会问题。就投资与贸易领域的发展趋势而言，无论是国际还是国内，环境指标都正在变成一个影响产品竞争力和进入市场的重要因素，环境问题日益成为国际经贸合作的重要内容。世界贸易组织（WTO）的前身关贸总协定（GATT）也非常关注环境问题，将乌拉圭回合后的下一个回合确定为讨论环境与贸易关系的“绿色回合”。因此，有必要对环境与国际投资、贸易的关系及有关法律问题进行探讨。

2环境与国际经济贸易的关系

21自由贸易对环境的影响

自由贸易对环境的影响，犹如一把“双刃剑”，既有有利的一面，也有不利的一面。积极、有利的影响在于：（1）、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高；（2）要求取消补贴，可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于：（1）、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗，形成新的环境压力；（2）、在现行条件下，自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。

22环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响

各国生产力发展阶段，环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异，决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说，各国间环保标准的不一致，会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱，从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区，甚至出现“生态殖民”。而在发达国家，产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等，以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。

23环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下，具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看，关税水平进一步降低，传统非关税壁垒的活动余地明显减少，“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此，今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义，通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒”，抵制外国商品的进口，形成国际贸易中的“绿色保护主义”。

3国际条约和公约有关环境与贸易的规定

31国际环境条约、公约中的贸易条款

为了控制跨国界的污染转移，保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种，控制危险产品和物质的危害，保护全球生态环境，许多国际环境条约、公约规定了贸易条款，把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。

（1）、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定：如果确认为是濒临灭亡物种的贸易，应全面禁止；对于有可能面临灭亡威胁的物种，除非这些物种的贸易受到严格控制，应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口，同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。

（2）、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易，还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。32关贸总协定（GATT）中的环境条款

GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施，以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下，采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”；乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定：“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上，该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。

4环境问题对我国外经贸发展的影响

41环保标准差异对我国引进外资的影响

在投资方面，由于发达国家和地区的环保标准已相当严格，在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移，而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化，国家经济利益受到损害，在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象，而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑，对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。

42绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响

国际贸易中的“绿色壁垒”，以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据，以保护人体健康、环境与资源为表面目的，涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品，因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言，发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。

从目前国际贸易的实践看，常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式：（1）单边主义，即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准，并加以实施。（2）境外裁决权，即某一项法案，它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。（3）国家环境管制法律法规，即根据GATT第20条的规定，国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。（4）多边环境措施，即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。

我国外贸出口的主要市场是香港、日本、美国、欧盟、东南亚、韩国，以及我国的台湾省等发达或较发达的国家和地区，这些国家或地区的产口进口标准，大都包含我国产品在短期内难以达到的严格的标准，如防污标准、噪声标准、电磁辐射标准等。如果这些国家、地区凭借自身在环保方面的优势将贸易与环境紧密挂钩，将使我国在产品出口范围、出口速度上遭受打击。在产品结构方面，绿色产品在国际贸易商品结构中的比重日益增大，而初级产品的比重将进一步下降，这对以初级产口出口为主的我国显然不利。面对这一国际性趋势，我国必须大力发展环保产业，进一步提高出口产品的技术含量，以优化我国的出口产品结构。就对出口企业国际竞争力的影响而言，由于绿色壁垒的制定涉及从产品生产、销售到报废处理的各个环节，制造商、出口商为了达到进口国的环境标准，必须增加有关环境保护的检验、测试、认证、鉴定等手续及其相关费用，从而使企业生产成本进一步提高，影响到出口企业的国际竞争力。

5对策和建议

51完善环境法律和强化环境执法

应当进一步完善环境资源法律法规，特别是制定和完善环保产业专项法规，促进环保产业和环保技术的发展，并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度，防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。

52利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则，抵制国际贸易中的“绿色保护主义”

如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法，我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定，向有关国家提出抗辩，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷，同时也可以向有关国际组织提出申诉；另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施，维护我国在国际贸易中的合法权益。

53尽早推广实施ISO14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度

国际标准化组织制定的ISO14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标，涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品，任何国家都可以拒绝进口。因此，为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求，我国应制定和实施与ISO14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规，通过立法程序把ISO14000环境体系国际标准转化为国家标准，在全国范围内推广实施。

54加强国际立法合作

应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判，表明我国在环境与贸易关系问题上的立场，为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。

参考文献

①曲小如，环保时代国际贸易发展的新趋势，国际贸易问题，1996（1）。

②王瑜，中国社会标志规划，环境，1996（3）。

③孙昌华，国际贸易与环境保护，法学评论，1996（4）。

④曲小如，论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性，国际贸易问题，1996（7）。

篇7

当前中国法律信仰问题论争及隐忧

伯尔曼的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”一语，在我国法学界引发了一场关于法律信仰问题的激烈讨论。这场争鸣的积极意义在于，它不仅引发了民众对法律信仰问题的普遍关注与重视，还激发了人们对中国法治发展问题的进一步思索与探求。毋庸置疑，其背后的学术隐忧及给社会现实所带来的消极影响都值得我们关注。

譬如，中国学者阐发与争论法律信仰问题的范式与维度都基于静态的视角上，无形中把法律信仰的范围仅仅拘囿于“良法”之治上。换言之，他们把法律信仰赖以产生的基石――法律，看作是尽善尽美的人之理性。显然，上述思维视点不足以发现问题的本质，我们在观察中国法律信仰时不能仅把眼光投放于静态的应然状态，也应该从动态的角度去发现表象背后的本质。我们不应无视作为法律信仰基石的法律是一种现世的实然状态。换言之，随着时代的推演，不同时期的法律必然会表现为形式各异的时代特征，而作为意识形态的法律信仰，其必然会因法律形式的改变而随之变化。因此，视法律信仰为永恒不变状态的认识或观念是不科学的。

再譬如，随着这场争鸣的逐渐展开，我国部分学者从语言学的视角对伯尔曼所谓的“法律信仰”进行了解构，通过分析他们最后得出如下结论，即伯尔曼的话语有其独特的语境，所谓“信仰”也只能是一种美好的幻象而已。因此，当下的中国根本就不存在法律信仰缺失的问题等。此论点一出，就有学者积极回应，于是，先前对中国公民法律意识或法律信仰培育的种种探讨与努力便失去了其存在的理论基石，质疑培育公民法律信仰行为的声音也貌似很有理性。当然，学术争鸣是可以畅所欲言，但因为学术争鸣而放弃对法治精神与民众法律信仰的培育与努力是不应中断的。

通过分析，我们是否可以得出如下认识，关于法律信仰理论的探讨，我们应该转化一下思维，尽量去接近伯尔曼的本意，同时本着对中国法治文明进程有利的宗旨，这样的学术争鸣才更有意义。基于此，以现世治理规范――法律作为实然状态去探讨有关中国法律信仰的理论问题，以期能够获得有利于上述旨趣的认识，从而起到抛砖引玉之用才应为我们所采取的科学态度。

中国是否存有法律信仰

在判定中国当前有无法律信仰问题之前，我们完全有必要对“信仰”以及“法律信仰”等相关问题的实质内涵进行剖析。

信仰释义。《汉语大辞典》把信仰界定为“对某人或者是某种主张、主义、宗教极度的相信和尊敬，拿来作为自己行动的榜样或指南”。基于此，信仰的本质就是对行动具有指南性作用的精神领域的活动。另据学者所言，“人类的生命与其他生命形式质的区别在于，他能从自身的生理需要中解脱出来，为自身的存在和发展开辟新的领域和新的发展方向：精神的活动领域和精神的发展方向――超越包括自身个性在内的物质世界，以至于某种极境的发展方向，这就是信仰”。①依此判定，信仰即基于物质又具主观性。因此，针对不同信仰客体必然产生相异信仰，即便是针对相同的信仰客体，能否形成相类似信仰还需依仗其他相关因素。其中，地域因素是最值得关注的。“不管承认与否，事实上‘信仰’要素依然为法律所不可缺，并依然以民族国家及其文明类型为指归，也只能发生在民族国家范围内，不得不令人扪心深思”。②故此，形成相类似的信仰是有可能的，但必须把这个结论置于同一“民族国家”的语境之下。

法律信仰的内涵。基于上述理解，我们得出，法律信仰是人们的信仰以法律作为客体的精神活动领域。很明显，信仰与法律信仰是包含与被包含的关系。那么，信仰所具备的特征也必然会体验在法律信仰的特质之中。深入认识法律信仰的内涵，弄清以下问题是必不可少的。

首先，信仰是神圣的，但却未必是理性的。信仰是在物质基础之上产生的一种精神向导，具有很明显的主观属性。马克思指出，“宗教里的苦难既是现实的苦难的表现，又是对这种苦难的抗议。宗教是被压迫生灵的叹息，是无情世界的感情，正像它是没有精神的制度的精神一样，宗教是人民的鸦片。”③信徒们怀着虔诚心去寻求的宗教是最为“神圣的天堂”，但这种却不是人们的理性选择。它是信仰主体对客观物质世界的一种畏惧与无奈，更多的是体现为一种无所归依的茫然。当然，信仰保有神圣性，有利于提升民众的服从意识，但这与理性无必然联系。

其次，法律是一种现世治理规则，也是一种价值追求的物质外现。法律作为一种社会控制手段，不同的立法主体会对其寄予不同的价值取向，通过既定程序转化为现实世界的治理规则，承载着某一特定时空内的生活目的和意义。但由于法律的调整范围仅限于人们的行为，所以，法律承载的生活目的和意义也是有限的。当然，法律尽管不是治理社会的唯一途径，但却是最有效的社会治理途径。此为法律信仰的产生提供了必要的基石。当然，这种法律也不全是理性的，因为这与统治者的立法价值有关。

再次，法律信仰是一种对现世规范而不是对社会应有秩序的信仰。既然信仰与法律均缺乏理性，这种理性的缺失必然会导致法律效力的低下，那么，理性的回归是法律信仰发挥效能的必然。然而如何使法律信仰获得理性，其中一个关键因素就是要考虑法律本身是否具有理性的价值追求。此外，法律是统治阶级制定或认可的规范。由于法律“承载着某一特定时空内的生活目的和意义”，所以，以此法律做为法律信仰产生的基石，所衍生出的法律信仰必然具有现世性。具体而言，法律必须以维护统治阶级的利益为旨归。于此同时，法律信仰是一种根基于现实世界的法律规范的信仰。法律信仰不能脱离客观现实，这是由法律的时空性、信仰的主观性以及地域性的客观要求所决定的。

法律信仰在中国应为一个真实。法律信仰的产生、发展和变化是与法律制度的产生、形成和变化密切联系的。中国传统的法律制度，经过数千年的发展和积累，形成了严谨的体系，广博的内容，具有独特的风格，在世界法制史上占有重要的地位。一般观点认为，中国早期法制是以习惯法为基本形态的，法律是不公开、不成文的。当时并不存在法律信仰有无的争议。

随着社会发展而不断充实、积累和进步的法律所形成的中华法系具“礼法合一”这一显著特征。所谓“‘礼法合一’，是指在中华法系法律制度中，中国传统的伦理道德规范与法律规范完全融为一体，法律的评判标准与道德的评判标准完全一致”④，在这种“礼法结合”为实质的法律规范的物质上所形成的法律信仰具有鲜明的“伦理价值型法律信仰”。“可以说，古代中国人对以‘三纲五常’为核心的宗法伦理的信仰是不亚于同时代其他民族对于宗教的信仰的。”⑤

伴随着中国政权的更迭，法律制度的演进，法制不断地朝着健康文明的方向发展，法律的“人为理性”不断显现，中国的法律信仰也逐渐发生转变，朝着自觉、理性的轨道发展。正像朱苏力所言“信仰法律可以说不仅仅是信仰问题，而是一个演进的理性选择结果。理性和信仰在这一过程中获得了一致性”。⑥

法律信仰亟需理性转化

法律信仰是理性抉择的结果，是向着靠近“理性”的道路发展的动态过程。那么，对法律信仰进行理性转换是我们当前的另一重责。我们可以尝试从以下方面入手进行理性转化：

让法律规范本身蕴含合理性的价值。首先，作为法律信仰基石的法律规范必须具有内在合理性价值。法律本身不但要作为一种统治管理的工具，也应当蕴含有一定时空的生活目的和意义。也就是说，法律本身不仅有预测的功能，更为重要的是现实的规范指导作用。

其次，蕴含合理性价值标准的衡量必须具有确定性。只有衡量标准的确定性才能给信仰主体以归属感和欣慰，使他们能够切身体会到求助法律能够获得某种满足，同时也给法律规范的实际运用提供了方便之门。很多学者都主张把“正义”作为衡量法律制定的标准，试想“正义”是一个多么令人向往却总是另人捉摸不透的诱惑。正如博登海默所说：“正义有一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时呈现不同形状，并且有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”⑦由此看来，信仰主体求助于上述那种意义驳杂的“正义”无疑是求助于鬼神，它根本没有什么确定性而言。换言之，唯有学界对“正义”有了统一认识，以之衡量法律规范的设想才有可能。庆幸的是，近年来，法理学界逐渐形成一个统一观点，即“正义是人类存在与发展的理想性准则，是人在社会实践中对自身生存方式及社会关系是非、善恶、美丑的理性反思，是社会实践合规律性、合目的性、和谐性的概括和总结，是社会实践活动真、善、美的集中统一。”⑧暂且不去探讨这种认识是否科学，但这更加证明了衡量标准确定性的论点。

最后，法律规范蕴含的合理性价值应当以体现人性为准。中国古代法学家所阐发的“好利恶害”及“趋利避害”的人性论，无疑对我们当前的立法价值取向具有重要的指导意义。法律的合理性必须以体现和尊重人性，维护和尊重人们的现实利益，才能够使得信仰主体得到物质利益，以及高层次的精神满足。“在这个意义上，法律必定是具有功利性的，尽管这并不意味着法律或某个法律在所有的时刻给所有人都带来功利，也不意味着功利就是或者应当是法律的唯一性质”。⑨然而，正是基于这种确定性的标准，使得法律本身体现和尊重人性，法律的理性逐渐得到信仰主体的认可。这为法律信仰的理性转化提供合理的物质条件。

让法律信仰成为信仰主体的理性选择。法律信仰就是一种基于法律而形成的具有超然性导向的精神或意识，它的产生、存在和发展变化离不开信仰主体的自身选择。信仰主体基于理性选择为法律信仰的理性转化提供主体条件。既然“法律信仰是以相信法律是我们生活的恰切规则，并确定其（实在法）永远有待完善为特征的”⑩，那么，法律信仰的理性化过程也是主体选择的过程。

信仰法律并不意味着信仰主体要成为法律的奴隶。“信仰法律并不要求我们成为法律的奴隶，恰恰相反，唯有信仰法律并在此基础上采用护法行为才能成为法律的主人”。{11}信仰主体不成为法律奴隶的必经途径便是信仰主体的权利和义务意识的提升，信仰主体在遇到不公正待遇时能够以权利为斗争武器坦然抗争，甚至在遇到挫折时仍不言放弃，始终怀着一种信仰的献身精神。履行法律义务是必须的，但对于一项制定的不好的法律，也应当遵守并且同时要竭力去寻找论据证明其错误，追求一种实体合理性。这样做是为了避免导致对那些好的法律肆意违犯，也可以说是让信仰主体具备良好的信仰情感。

不同的信仰主体应当具备不同层次的法律信仰。由于信仰主体的职业不同决定了他们与法律接触的密切程度是不同的，所以不能“一刀切”地要求信仰主体们具有相同层次的法律信仰。尽管如此，但有一个基本事实必须要得到承认，即法律信仰是作为一种普遍存在的社会现象，其最低底线是法律不被违背。应包括以下几个层面的内容：首先，行使国家公权力者应当具备的基本法律信仰：明确权力的界限并在相应职权内依法办事；以法律作为行为准绳，扬弃法律工具主义的思想，树立为法律信仰而献身的精神；其次，法律职业者应当具备的基本法律信仰：坚守法律防线，以理性来看待法律问题；再次，普通民众的基本法律信仰：只需要对法律摆出一种“信仰的姿态”即可，也就是要求民众能够扭转义务本位观念为权利本位观念，具备基本的法律知识就行了。犹如法律“种类繁多，案例浩如瀚海，必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥”。{12}

法律信仰的理性转化具有重要的意义。法律信仰理性化不仅是法律文明的渐趋成熟的标志，同时，对其理性化的追求过程本身也对法治文明的促进有着极为重要的现实意义。

首先，法律信仰的理性化使近代以来中国的法治改革步入文明轨道。近代以来的中国法治改革朝着文明的方向进行着，虽然改革的步履艰难，但不可否认的是，我们已经取得了丰硕的成果，使得中国当代的法律制度逐渐趋于世界的“文明共同体”。

其次，法律信仰的理性化为当前中国建设法治国家提供精神条件。法治国家的中心便是确认法律至上的地位，而法律信仰的理性化便是要树立一种法律权威，法律权威得到民众认可和信服，促使法律至上地位的确立。当然，建设法治国家是一项系统复杂的工程，离不开法治文化的重构，而法律信仰的理性转化便是重构法治文化的一个重要环节。

最后，法律信仰的理性转化为社会稳定提供内在动力。理性化的法律信仰是高度自觉的内在诉求，信仰主体是基于一种物质需求满足后在精神层次的折服的期盼。当代社会的治理都是一种法律规则治理，所有事项都被纳入到法治的轨道上，治理者的外在规范的要求与信仰主体内在的诉求相契合，为社会的稳定提供持久的动力。（作者单位：商丘师范学院）

注释

①冯天策：《信仰导论》，南宁：广西人民出版社，1992年，第18～19页。

②许章润：“法律信仰与民族国家”，《读书》，2003年第1期。

③《马克思恩格斯选集》（第1卷），北京：人民出版社，1972年，第1～2页。

④曾宪义：《中国法制史》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第10页。

⑤黄文艺：《法律信仰：中国语境及其意义》，桂林：广西师范大学出版社，2003年。

⑥朱苏力：“法律如何信仰？――法律与宗教读后感”，《四川大学学报》（哲学社会科学版），1999年增刊。

⑦博登海默：《法律学――法哲学及其方法》，北京：华夏出版社，1987年，第238页。

⑧《技术哲学教程》，北京：科学出版社，2006年，第226页。

⑨朱苏力：“法律如何信仰？――法律与宗教读后感”，《四川大学学报》（哲学社会科学版），1999年增刊。

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早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

1 中国传统法律文化的演进

中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。

夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。

西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。

汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。

中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

2 中国传统法律文化的时代特点

以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。

中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。

3 中国传统法律文化的价值分析

中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。

3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神

中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。

3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心

在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。

4 结束语

中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.

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关键词:法律传统文化君权礼法融合民权

key words: Law traditional culture monarchial power etiquette fusion civil rights

作者简介:于乐平(1988-),男,汉族,江苏常州人,南京师范大学法学院07级本科生。

一、 君权至上-法自君出

君权与法的关系是传统古代法律关系中重要的组成部分,它在演变过程中大致经历了三个历史时期。第一时期是移权与法,其标志是春秋战国时期以郑国子产,邓析等为代表的“铸刑鼎”事件。第二阶段是通过一系列非制定法的限制来使 “人君与天下功法”已形成一种氛围,中国君权与法的关系不断趋向平衡。在明清时期,君力完全超与法律之上,法律已经完全成为君权的工具。由此可以看出,君权与法在历史发展过程中一种处在一种相互制约与斗争的过程,虽然有过君权与法平衡的时期,但法律从未超越于君权之上,它只是君权治理的一种工具罢了。而这一切都来自于法自君出,君权至上的法律文化价值指引。

二、 维护族权,男尊女卑-礼法融合

家庭组织是我国古代社会的基本组织。家族中权利与法的关系更是整个社会关系的基础。纵观历史,我们可以概括其两个特点。第一是族权至上,第二是男尊女卑。在唐朝,结婚的目的是“合二姓之好,上以事宗庙,下以继后世。无论是结婚还是离婚,首先要考虑的是家族的利益,且夫妻双方之间处处不平等。在家族成员犯罪时,必须做到“亲亲相隐”即亲属之间相互隐瞒犯罪行为,是合乎父子之亲,夫妇之道的,可以不追究法律责任。因此,家族权利是可以凌驾于法律之上的。而古代有名的“五服制罪”,更是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现。在这些现象的背后,是法律儒家化,礼法融合的结果。

礼法融合是中华法系最突出的特征,礼法融合就是指我国传统的伦理道德规范与法律规范融为一体,法律的评价标准与道德评价标准趋向一致。我国传统上是一个注重血缘亲族的社会,从周公制礼的“亲亲”“尊尊”,便可看出我国的传统社会一直追求一种上下尊卑,家族内部有序和谐的一种目的与原则。其次,礼法融合更是与我国传统的自给自足的,以家庭为单位的自然经济所相适应的,家族关系的存在,生产力的保存,是社会前进的基本动力。我国儒家思想的法律化,更是礼法融合的最有力推动因素。汉武帝时期的“罢黜百家,独尊儒术”便是法律文化领域礼法融合的开始。而儒家强调“天人合一”突出的法自君出以及《唐律疏议》中的“德礼为正教之本,刑罚为正教之用”正是对法律道德化的深刻解说。由此可见,正是礼法融合的不断发展,与儒家法律化的价值观指引,才促进了传统社会中家族权利的至上原则。

三、 民权无力-义务本位,公权主导

在我国古代社会中,民权与法律的关系,是法律关系中最基础的一部分。在我国古代,百姓是很少愿为自己的权利作斗争的,最突出的表现便是“无讼”的普遍化。所谓的无讼,就是所人们在发生纠纷时不主张利用诉讼法律来解决问题,而是利用传统的伦理道德等观念来协调矛盾。人民法律意识淡薄,宁可相信个人之间的协商与谈判,也很少愿意通过诉讼程序而上告官府。其次,在我国的传统社会中,对于公民权利的保护是很少的,而是通过严酷的刑罚来肆虐民权,如“醢”、“弃灰之法”等法外酷刑的创立与实施。深入分析,我们便可以看出,我国传统法律文化的另一个特点,义务本位与公权主导。

在我国古代的市民社会中,调整矛盾最多靠的是道德手段,然而“道德调整的意义在于要求个人对他人、个人对社会应当履行的基本义务,这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为前提条件。”因此,久而久之便形成了人们权利观念的缺失,而对于法律更多的了解是一种义务的履行。民权就根本没有了发展的空间与动力。人们的心中很少就存在权利意识,更多的只是一种对于人伦道德的遵守,对法律的恐惧。其次,我国传统上就是一个公权为主,私权匮乏的社会。我国传统是个宗法制国家,国家操纵一切政治权利并掌握主要社会活动的话语权。因此,民间力量的生存空间极度萎缩,甚至经常受到打压和毁灭性摧残。并且我国传统社会中缺乏家族控制之外的个人在国家面前的独立与平等,缺乏民间对国家持续状态的经济压力,片面强调政府德行自治,缺乏政府理性形成的外部制衡力量,以致到最后公权与私权是极度不平衡的。

至此,通过对于君权,家族权利,民权与传统法律关系的探讨,我们可以得出我国传统法律文化的以下特点,法自君出、礼法融合、义务本位、公权主导。而在我国的法制现代化建设中,也只有“以史为镜”,立足传统才能取得长足的发展。

参考文献:

[1] 林乾.《中国古代权力与法律》.北京:中国政法大学出版社,2004

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中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)13-0314-01

1 引言

中国人自古以来就有一套自己的生死观,他们把养生与送死等量齐观,甚至重视送死的程度超过了养生。因为有时只要是活着就好,无关质量,于是就有了“好死不如赖活着”。相应的人们对于彻底离开这个世界的最后一次仪式――丧葬仪式就有了较为繁琐的规定。当然,这些丧葬仪式的背后,也深深隐藏着中国传统的法律文化。

2 中国传统丧葬仪式的主要过程

本人长期生活在北方,所以我对中国传统的丧葬仪式的了解主要是针对于北方。通过本人亲身的经验以及查阅一些资料,中国传统丧葬仪式的主要过程有:

小殓:为尸体净身整容,穿上寿衣。这个步骤要尽早,甚至有时在断气之前就进行。因为过几个小时,由于肌肉细胞死亡,会出现称为尸僵的四肢僵硬现象,影响穿寿衣。寿衣不能用皮质,因传统认为这样死者会转世成动物。

报丧:正式通知远近各处的亲友死亡时间、情况和葬礼安排。经常有严格的形势和顺序规定。

奔丧:亲友携带礼品、礼金、挽联、花圈等从外地来参加葬礼。

停灵:即将尸体在灵堂停放若干天,等待前来奔丧的亲友;同时有助于确定死亡而不是昏迷假死。灵堂可为家中房间、临时搭制的灵棚、或殡仪馆的专用房间。灵堂内设悼念条幅、死者遗像、供奉死者的食品(供品)、香、蜡烛、纸钱等。另外,在暂时不能正式安葬死者的情况下,将棺材寄放在寺庙等地,等待未来下葬,也可称作停灵。

守灵:停灵期间,已在场的亲友,特别是死者的晚辈在灵堂轮流守护死者,接受奔丧者的吊唁。在整个葬礼期间,死者亲近的晚辈(称为孝子/孝女)穿不缝边的白色粗麻布衣服或褂子,腰系草绳或麻绳,脚穿草鞋,称为孝服。

大殓:当着家属的面,将死者移入铺有褥子的棺材,盖上被子,钉上钉子封棺。富裕的人家可能用内棺和放置随葬品的外棺两层。

出殡和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殡开始的标志是孝子将一个瓦盆摔碎,称为“摔盆儿”。由孝子执“引魂幡”带队,有乐队吹打,沿途散发纸钱到墓地。下葬仪式有风水师协助。

烧七:下葬后,亲友每七天去墓地看望并烧纸钱,一共去七次共四十九天。还有类似的叫魂、烧纸钱等活动,称为“做七”。第四十九天的仪式称为“断七”,为正式葬礼部分的结束。

守孝:按儒教的传统,孝子应该守护在父母墓的周围三年,期间避免娱乐、饮酒食肉、夫妻同房等。

牌位:家人用香烛祭品供奉写有死者名字的牌位。

扫墓:亲友于清明节期间修理、打扫墓地。

以上这些是具体的程序,但是从这些程序中的一些细节中可以看出一些传统的法律文化。

3 丧葬仪式背后的法律文化

3.1 慎重追远的儒家孝道观

孝道观念是中国法律文化的重要组成部分。数千年以来,中国人无论贵贱贫富,都深深地受到这种礼教的熏陶和影响。儒家孝道观十分重视死,把送死看成是尽孝的主要标志之一。《中庸》说:事死如生、事亡如存,仁智备矣。《孝经》里面说:“孝子之事亲也,居则致其敬,养则致其乐,病则致其忧,丧则致其哀,祭则致其严。五者备矣,然后能事亲。”《论语》曰:慎终追远,民德归厚矣。儒家的孝道观在宗教观上表现为尊祖,在伦理观上表现为孝祖,在丧葬观上表现为厚葬。孔子在回答弟子樊迟时说:生,事之以礼;死,葬之以礼,祭之以礼(《伦语为政》)。当弟子宰我认为三年之丧太久时,孔子批评日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之怀。夫三年之丧,天下之通丧也,予也有三年之爱于其父母乎!(《论语阳贸》)。在丧葬上,孔子虽然不主张厚葬,主张崇尚精神性的悼念,但他倡导的孝道观,客观上对后世的厚葬之风起了推波助澜的作用。故《淮南子汜论训》曰:厚葬久丧以送死,孔子之立也。死者断气之前,要由其近亲属亲自为其净身整容,穿上寿衣;在葬礼上,死者的晚辈要在灵堂轮流守护死者,无论白天或是黑夜,尤其是晚上不能断了人;下葬后,亲友每七天去墓地看望并烧纸钱,一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和扫墓等活动。

“孝”是一种血缘伦理观念。先秦儒家认为,悲哀之情是人的孝悌道德本性在丧礼中的外显形式,是真情的流露,正如《礼记正义》孔颖达疏说的:“本谓心也……孝子亲丧,痛由心发,故啼号哭泣,不待外告而哀自至,是反本还其孝性之本心也。”儒家把孝道从此岸世界运用到了彼岸世界,丧葬仪式作为孝道在彼岸世界运用的载体,维系着以血缘为纽带的家族关系。3.2 礼制下的宗法等级观念传统等级观念脱胎于奴隶社会,完善于封建社会,反映等级制度,并为思想家所论证、为法律所强化,因而成为一种传统法律文化。中国古代历来重视以“礼”为基础的宗法等级观念。儒家学说不仅强调外在仪礼的种种规则,而且更为重视其表现的思想和观念,并且把他们上升到了社会秩序的层次,强调等级观念。这一点也深深地表现在了丧葬仪式中。其中在丧服上就很有讲究。按照《仪礼・丧服》的规定,丧服分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五种,从表面上看,守丧是一个纯血缘亲情问题,其实五个不同的等级都表现出君臣、父子、夫妇之间的差异,是等级观念的体现。比如,丧葬礼仪中反映出男女社会地位的等级差异,据《仪礼・丧服》中记载,儿子给父亲服斩衰,为母亲只服齐衰,若父亲已去世,服齐衰三年,未去世只服一年。妻子为丈夫服斩衰三年,丈夫则只为妻子服齐衰一年。其次,墓葬制度反映出社会等级的差别。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、权力和财富。比如西汉时代对各种不同身份地位人的坟丘的高低大小有较明确的礼制规定,坟丘礼制趋于完备。

孔子所谓的“礼”的主要作用是为了区分贵贱等级,维护社会秩序,是适应统治者的需要而提出的。由于中国古代的国家是在战争中氏族族长权力的不断扩大而建立起来的,是一只家国一体的国家制度。相应的国家的各个机构和权力分配基本上是由氏族的血缘关系决定的,所以封建统治者正式通过“孝”来维系宗法血缘的纽带,从而达到“以孝治天下”的政治目的,为巩固“家天下”的统治而服务。

3.3 以“和”为基础的法律文化观念

《论语》上也说:“礼之用,和为贵”。在丧葬礼仪中也体现出“和”的文化价值观念。主要表现在通过丧葬礼仪活动达到家室和宗族的和谐。丧事的处理在中国传统社会中不仅仅是一个家庭的行为,它往往是一个家族或宗族的行为。在中国传统的乡土社会中,葬礼是一件大事,也是民间各种仪式中最为隆重,也最为铺张讲究的仪式,丧事不是由几个人单独完成了,而是需要家族成员的参与,甚至是旁人的帮忙。葬礼是公开性的活动,也是一次社会聚合的机会,通过葬事的处理达到家庭的和谐,家族内的相互了解和和睦,达到了邻里之间的互助,尤其重要的是,通过丧葬礼仪活动,达到了对子孙后代的教育。

4 结语

总之,我们考察分析中国传统的丧葬仪式,可以发现,丧葬仪式中有许多外在的形式,在不同时代也有不同的表现,但隐藏在其背后的法律文化却较为稳定。揭示丧葬礼中的法律文化,对于我们重新认识并评价中国传统丧葬仪式,对于构建现代丧葬礼仪是一个重要的启示。

参考文献

[1]李云.关于壮族“白喜事”丧葬仪式中的法律文化司考[J].经济与金卡工程,2009,(4).

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自20世纪改革开放以来，中国法律秩序从政治法学强调的体制性“身份”中逐渐摆脱出来，法律被要求具备一般化、形式化的属性。从法律开始排除“阶级身份”那一刻起，中国法律秩序通过法律移植、法学教育及法律实务等方式逐步实现了“物象化”。但是，在韦伯的西方社会语境中，法律“物象化”最终演变成了法律实证主义。一方面，法律秩序的“物象化”意味着法律适用越来越要求法律具备形式性与体系性特征；另一方面，法律逐渐脱离了民众的日常经验，在法律职业者的专业知识与民众的日常经验之间出现了沟壑。正处在转型期的中国社会，法律秩序“物象化”对法制建设将开启什么样的未来或封闭了何种可能性?近年来，中国法学界一方面继续参与建构此种被“物象化”的、超越政治权威的法律秩序；与此同时，也陆续出现了各种反对法律“物象化”的理论思潮。具体地说，无论是法律“本土资源论”还是法律“社会科学论”，它们在本质上都是反对法律“物象化”的，均主张中国法律秩序应当尽快从形式主义和体系化要求中摆脱出来，并且站在法律的外部对法律的自律性、尤其是对法律实证主义不断提出质疑。但是，在笔者看来，以上这些以反对法律形式化或合理主义为目标的理论，仅仅是针对中国法律秩序过度“物象化”之“病理”现象而给出的处方，它果真能彻底消除基于中国法律秩序“物象化”所带来的弊端吗?如果回答是否定的，那么，在中国法律秩序建构过程中能否摆脱韦伯所说的法律“物象化”之宿命?为此，我们能够提供什么样的中国法律秩序图景呢?本文将首先针对中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略即法社会学进路与法经济学进路进行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介图依布纳法律自创生系统理论的基础上，主张未来中国法律秩序建构的方向应当是“物象化”与“世俗化”的相互统一；最后，在自省法学范式下提出中国私法秩序重构的具体设想。

一、中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路

如前所述，依照韦伯的命题，西方市场经济的发展得益于具备形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可预测性)成为描述现代法特征最主要的要素。但是，随着交易形态日趋复杂化，法律的形式性与当事人的实质要求之间不断地产生冲突。近年来，中国法学界围绕如何克服法律形式化或“物象化”弊端展开讨论，归纳起来主要有两种理论对策:一是法社会学的法源理论，二是法经济学关于外部效率性的“内部化”理论。前者称之为法社会学进路，关注法律外部的行为规范合理性；后者称之为法经济学进路，强调法律的经济合理性，并将外部效率性视为新的法律合理性的依据。

(一)法社会学的法源理论

为了解决法律规范与社会现实之间出现的不适合性问题，传统法社会学被赋予了重任。在我国法学界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被广泛引介和利用，并成为我国法社会学理论研究的出发点。在此种意义上讲，了解了埃利希的法社会学法源理论，也就掌握了我国法社会学理论的基本内容。众所周知，埃利希法社会学的基本构想在于消解裁判规范与行为规范(例如“活法”)之间的对立其选择的路径是:通过以法律职业者(法官、法学家、律师等)的司法实践活动为媒介，使法律的外部因素(行为规范)演变成一种新法源，即“法律职业者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。长期以来，传统法源理论被“国家的法律观(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非国家法”只有在国家设定的一定要件下才能转化为国家法。例如，只有那些经立法者承认或确认的习惯，才可以成为作为裁判规范的习惯法。换句话说，处在第一位阶的法源为国家制定法，非国家法只有在满足一定条件下才以习惯法的形式被立法者承认。因此，传统法源理论仅仅关注在某种条件下(例如，习惯、法的确信、合理性等)习惯法对法官具有拘束力。对此，埃利希批评指出，传统法源理论混淆了现实社会中的习惯法与裁判规范，并且完全忽视了活着的习惯法之形成机制。正因为如此，传统法源理论无法区分“国家法”和“法律职业者法”，看不到后者作为一种新法源正在形成的过程。在埃利希看来，“法律职业者法”是在“活法”基础上，经由法律职业者的司法实践活动而创造出来的一种新法源。相对于立法者的“国家法”，“法律职业者法”属于“社会的法(RechtderGesellschaft)”

是基于法律职业者的司法实践而从“活法”中提炼形成的。由此可见，围绕如何克服法律形式化弊端传统法社会学采取的策略是:从“活法(行为规范)”中形成新的独立的法源形态即“法律职业者法”，而并非将其还原于国家制定法之中。

（二)法经济学关于外部效率性的“内部化”

在传统学科分类中，法学与经济学各司其职，前者以公平、正义为运行规则，后者以效率、成本为运行逻辑，无论是在具体概念上还是在理论上，二者相距甚远。但是，法经济学派却认为，由于法律是理性的，因此，可借用经济学理论和概念来分析法律问题。其核心观点是:由于法律支撑着实施资源分配的市场，因此法律必须考量作为资源分配标准的经济效率。显然，这是一种法律版的“完全竞争市场”模型。据此，当事人在选择司法途径解决纠纷时，必然会考虑诉讼结果可能产生的“预期收益”。在法经济学派看来，当事人在诉讼过程中理应关心经济效率，而非权利保障；当昂贵的诉讼成本大于社会财富的递增时，由于诉讼行为无法增大社会财富总量，在个案中放弃个人的法定权利保障也是合理的。例如，在绝大多数的合同纠纷事例中，当事人明白提讼的结果是什么，这包括司法诉讼的成本以及长期商业伙伴关系的丧失等。可见，合同当事人选择非诉讼方式(交涉、谈判等)解决纠纷的最大理由是这会让其感觉到比诉讼具有更大的利益。换言之，效率及成本左右当事人选择解决纠纷的手段。但问题在于，法经济学所主张的法律外部环境的“效率要素”如何才能被法律吸收并顺利进入法律内部呢?对此，一般认为，法经济学将“外部性”(外部成本)加以法律“内部化”，主要采用了以下几种方法:

(1)政府实施行政规制，这涉及大量的行政法规。

(2)课税，即让外部成本的制造者承担纳税义务，这将涉及税法领域。

(3)允许当事人实施自主交涉，例如，允许交易排污权。这是一种在政府管制的前提下发挥当事人自主性的灵活方法。

(4)损害赔偿，即通过以损害赔偿规则保护受害人权利的方式，使加害人因自己行为所产生的外部非效率性(例如，公害行为)进入法律内部。

（三)法律的外部观察视角

由埃利希提倡的法社会学的新法源观注定必须重视法官的法律创造功能。长期以来，我国的法社会学受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影响，“活法”被理解为人们在日常生活世界中的行为规范，并为中国法学界探寻“本土资源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我国，此种“活法”概念从一开始就带有对法律教义学批判的含义。

但是，由于传统法社会学从外部视角观察法律现象，因此无法彻底触及内在的法律教义学。尤其是近年来在中国法学界内部，基于传统法社会学路径的外部观察在获得经验上明证性的同时，却又不得不放弃法律的自我确信，以至于在中国的法律系统再生产过程中丢失了系统自我信任的要素。这是因为，传统法社会学认为法律并不由自己决定，而是由它与社会关系所决定，这种关系能够像因果关系那样在经验上予以考察。此处，法律解释学经社会科学(经验科学)加工后被赋予了新任，即作为应然(Sollen)的法律规范被要求还原于作为实然(Sein)的现实社会关系之中。显然，这是一种当法律规范与社会现实出现距离(不适合性)时，从法律规范之外的社会规范中去寻找依据的传统法社会学理论。

令人困惑不解的是，近年来在中国，传统法社会学对“活法”

的探寻并没有获得太大进展。

即使人们在生活世界中寻找到了一些既能够满足法律规范，又能对应社会现实的“活法”，仍然无法彻底解决法律规范与现实社会之间存在的结构性对立问题。

与此同时，虽然法经济学关注外部效率性的法律“内部化”问题，但其本质是奉“效率”为至高目标而忽略其他一切法律原则。法经济学的核心主张是法律在赋予权利与义务时，应以促成经济效率为圭臬。波斯纳说:“合同法的目的毋宁是为了提升效率，更甚于实现承诺本身(后者是一个不可能的目标因为大部分的承诺在法律上都是无法被执行的)。”

据此，人们将会看到:一旦发生合同纠纷，在法庭上请求权的基础不是合同本身，而是法院以效率为标准作出判断。诚然，法律应考虑经济因素，但只是局部性的。借用王泽鉴教授的话来说，民法(侵权行为法)的理念在于维护个人自由并合理地分配损害非仅为成本效益的微积分，不能使民法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。

因此，法经济学与传统民法是“无以对话，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。

二、法律自创生系统理论路径:一种法律的内在观察视角

从以上的分析中可以看出，围绕中国法学界如何克服法律“物象化”的弊端，无论是法社会学路径还是法经济学路径，都是基于某个外在视角观察法律。但是，如果单纯地仅从法律外部探寻法律的合理性依据，很可能会导致放弃法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同时，又能应对法律外部的诸多不确定性因素?换言之，如何才能融合法律的形式性与实质性呢?图依布纳的法律自创生系统理论为我们克服以上难题提供了新的思路。

(一)图依布纳的问题意识

随着企业规模的集中化、资本和劳动力市场的组织化以及局部领域市场功能的失灵(市场的失败)，国家对市场干预程度进一步增大，现代资本主义越来越被形象地称为“被规制的资本主义”。在西方国家，自20世纪60年代以来，国家利用法律手段逐步对因市场经济直接带来的健康、消费和环境等领域内的问题实施规制，但是，这些规制法最终所产生的效果并不十分理想。进入20世纪70年代之后，人们开始质疑规制法的实效性，更有一部分学者提出了“政府的失败”论。那么，基于法律的社会规制果真失灵了吗?这正是图依布纳的问题意识。对此，他站在法律系统理论的角度作出了回答。

(二)法律系统“固有的逻辑”

图依布纳和卢曼一样，将现代资本主义社会的法视为一种“自创生系统”。所谓自创生系统，是指构成系统的诸要素自我关联地实施自我生产和再生产，这些诸要素从整体上看形成一个回归的、循环式的闭合网络；同时，诸要素相互之间处于生产、再生产的关系。

从法律系统的角度来看，法律的妥当性仅为规范性(合法/非法)所决定，并且远离一切非法律的因素(政治、经济、宗教等)。尽管如此，法律在其内部依旧能够实施自我再生产。与此同时，自创生法律系统由于具备自身“固有的逻辑”(规范性，即合法/非法)，来自法律系统的外部要求无法以“刺激———反应”方式给予系统内部直接的影响；相反，这些诸要求只能依照法律固有的选择基准进行过滤后，才能被汲取进入法律系统内部。因此，法律系统的外部要求在选择、过滤过程中被排除的那部分，将演变成“无意义化”而被系统无视。例如，针对源自政治系统的立法要求，如果该政治要求不能满足法律系统自身的结构，将会被后者完全无视。即使该政治要求被强制植入法律系统内部，如果无法通过法律系统固有的选择、过滤机制，法律的调整功能将会遭到破坏，即出现所谓的“系统间相互无视”现象。

在西方现代社会中，国家为了满足来自各个社会系统的诸多要求，制定了大量的规制法，试图通过法律控制其他的社会系统。其结果却破坏了该系统“固有的逻辑”，并导致系统崩溃(基于法律的社会解体)。

而在另一方面，其他社会系统同样对法律系统提出了不符合其“固有的逻辑”的诸要求。当这些要求直接介入法律系统内部时，同样会导致法律系统自身的“土崩瓦解”(基于社会的法律解体)。可见，无论是无视其他社会系统“固有的逻辑”的法律规制，还是无视法律系统“固有的逻辑”的来自其他社会系统的诸要求，都将导致法律系统陷入功能瘫痪状态。

(三)自省法范式的功效

虽然法律系统依照自身“固有的逻辑”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否认，法律系统正在逐渐变为实现社会福祉国家目标的工具，它必须满足各种社会阶层(系统)的要求并对其实施规制。其结果导致法律系统陷入以下的两难境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必须强化同经济、社会生活等行为领域(其他社会系统)的相互依存关系。换言之，法律系统一方面自律于社会一般关系中，并演化为高度的“形式化”；另一方面，为了达成社会福祉国家的诸目标，法律被要求更多地发挥具体的目的取向功能，法律正在遭遇必须被“实质化”的情形。“自省法(ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是为解决这一矛盾而被提出的一种新型法学范式。所谓“自省法”，简单地说，就是指在尊重法律“固有的逻辑”，维持其作为“自创生系统”之自律性的同时，具有能够不断地应对法律系统外部诸要求的法律构造的一种法律范式。

根据图依布纳的分析，自省法学范式在功效上存在以下几个方面的特征:第一，自省法学范式属于法律自创生系统，它十分强调法律系统的闭合性。在以前绝大多数的法学理论中，法与社会现实的密切关系在毫无论证的情况下成为某种前提，而作为自省法学范式的自创生法律系统理论则认为，立法模型已不再被单纯地理解为“输入———输出”图式或法与社会的信息交换关系。第二，在自省法学范式下，法律的社会规制只有通过法律内部操作上的闭合性和对外部环境的开放性作为媒介，才能够获得实现。立法者不可能通过立法方式对社会其他系统直接介入，而只能是间接干涉。

第三，自省法学主张在法律系统内部构筑外部世界的法律模型，并利用这一模型装置去把握外部世界。

要使外部世界在法律系统内部获得重新构筑，在既保持法律系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又必须高度维持法律系统内部规范上的闭合性(基于固有逻辑的自律性)，从而使法律系统能够完全发挥应有的调整功能。例如，针对商品销售这一隶属于生活世界的日常行为，可以通过法律系统内部的买卖合同装置去认识和把握它。当法律系统的外部环境出现新的要求和期待时，基于该社会现实的法律模型会实施主动回应，并对既存的法律模型实施修正甚至制定新法。

(四)从“回应型法”到“自省法”

回应型法的局限性在1978年诺内特、塞尔兹尼克合著的《转变社会中的法律与社会》一书中，将法律的发展过程分为“压制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回应型法(ResponsiveLaw)”三个阶段。

具体而言，对应于韦伯“形式法”的是自律型法，较之低阶次的是压制型法，而处于“后自由主义”

阶段的法为回应型法。诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法在各种层面具有完全不同于自律型法的特征。例如，关于法律“正当性(legitimacy)”标准，近代自律型法追求程序正义，而现代回应型法则追求实质正义。尤其值得注意的是关于法律变动的理论，诺内特和塞尔兹尼克不仅承认法律从低阶次向高阶次进化式发展，而且将法律体系的“内在力学(innnerdynamic)”作为考察法律变化的基本视角。图依布纳的“自省法”构想虽然在很大程度上受到诺内特、塞尔兹尼克“回应型法”的影响但他同时指出，诺内特、塞尔兹尼克关于法律构造同经济等社会其他系统之间的相互关系，并没有作出充分探讨。在他们的法律变动理论中，由于构成法律系统外在环境的社会诸力被视为妨害法律发展的因素因此，在法律发展的过程中，作为外在环境的社会诸力成为不可忽视的要素。针对这一观点，图氏批评指出，诺内特、塞尔兹尼克的法律变动理论将规定法律系统生成及衰退的外在因素当作了周边的要素来对待。

他曾形象地总结道:“在阐明法律变化时，诺内特、塞尔兹尼克依据了法律系统内在的变数，哈贝马斯和卢曼则强调法律构造与社会构造之间外在的相互关系，而我们却采纳了使内在变数和外在变数共存的模型并使二者相互结合的战略。”

此外，针对诺内特和塞尔兹尼克提出的从近代形式合理的“自律型法”到现代“回应型法”的一元化变动，图依布纳认为，该观点混淆了现代法中“实质合理性”与“自省合理性(ReflexiveRationality)”这两种不同的趋势。

2.图依布纳自省法学的主要内容

图依布纳在借鉴哈贝马斯的社会理论及卢曼的进化论社会系统理论的基础上，试图以“自省法”范式取代“回应型法”范式。其主要内容体现在以下三个方面:第一，图依布纳将诺内特和塞尔兹尼克的回应型法中包含的诸多复杂的构成要素分解为“实质合理性”和“自省合理性”，并对围绕法与社会之新进化论的社会系统理论进行了梳理。第二，针对法律与经济等其他社会系统之间的相互关系，依照法律发展的不同阶段，区分出形式法、实质法及自省法三种模型，并分别从结构、功能、正当性三个层面对现代法的合理性实施了考察。第三，分析系统与外在环境之间的相互作用，尤其剖析了法律系统的自律性倾向，明确了法律系统对其他社会系统的介入方式以及法律规制的现代变化。图依布纳在引入生物学“自创生(Autopoiesis)”概念的前提下，将自身构想的“自省法”视为一种“自创生系统”。

自创生系统基于自身诸要素的相互作用生产、再生产自己所需的各种要素。自省法类似生物体细胞，不仅能生长出自律秩序，而且还能创生出自身所需要的诸要素。nv从此种意义上讲，图依布纳的自省法范式所追求的并不是诺内特、塞尔兹尼克的“不伴随社会的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是为了实现“法与社会在社会整体中既分离又相互依存的图景”。鉴于此，图依布纳认为，可以将“一般条款”尤其是德国民法典第242条(诚实信用原则)作为自省法的一般模型。

这是因为，既然法律是“自创生系统”，必然属于规范性闭合，但是，法律系统为了发挥调整诸系统间冲突的功能，对外部环境在认知上必须保持开放性。根据图依布纳的理解，为了将外部世界构筑为法律系统的内部装置，法律命题中的构成要件部分必须具备能够柔软应对社会变化的法律规范。换言之，法律命题中构成要件的不确定性，在图氏看来反而是一件好事，只有这样，其建构的自省法模型才能适应社会现实。总之，图依布纳的自省法范式，与韦伯法社会学中形式合理性与实质合理性相并立，以探索第三种合理性———“自省合理性”而引起世人的关注。

(五)法律变迁的三种模型

图依布纳在借鉴哈贝马斯关于现代法合理性之类型论的基础上，将法律合理性区分为内在合理性、规范合理性及体系合理性。所谓内在合理性(interneRationalit)，指法律素材的内在体系化，属于法律的内在结构层面；所谓规范合理性(Normrationalit)，指妥当性言说的明证性，属于法律的正当性层面；所谓体系合理性(Systemrationalit)，是指社会维持的存续性，属于法律的外部功能层面。

质言之，对于图依布纳的法律自创生系统而言，结构属于“内在”的，而功能则属于“外在”的。图依布纳关于西方社会法律发展的三种模型基本上沿袭了韦伯法社会学中关于“形式法和实质法”的二元分类；与此同时，图依布纳的“形式法”基本上对应于诺内特和塞尔兹尼克的“自律型法”，并且成功地将“回应型法”中潜藏的实质合理性要素与自省合理性要素实施了分离。总之，图依布纳的自省法范式欲在克服形式法的实质化现象并试图从程序正义出发构筑新的法学范式。

三、中国法律秩序自省法范式建构

(一)中国法律秩序“物象化”与“世俗化”的统一

自20世纪改革开放以来，一方面中国法律秩序正在不断走向“物象化”；另一方面，处在转型期的中国，国家权威主导下的法律的形式主义必须吸取生活世界或政治领域的某些实质性的要求，导致法律越来越趋于复杂化。不同于西方社会的法制进程，转型期社会对中国法律秩序建构提出了一种近似“悖论”的要求，即既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的此种“共时性结构”，无论是提倡法律的“本本资源论”还是“社会科学论”

均无法真正回应转型期社会大量的规范化要求。那么，转型期中国法律秩序在何种前提下、该采用什么样的理论构成呢?这正是中国法律秩序正当性重构过程中的关键问题。

克服中国法律秩序“物象化”带来的弊端的策略，既不同于传统的法社会学路径，也不同于法经济学路径，在接下来的分析中，笔者将充分借鉴上文所介绍的图依布纳的法律自创生系统理论，尝试从系统理论中寻找某种突破口。这是因为，系统论分析方法既不同于要素分解，也不同于还原主义，而是从整体上把握结构及关联性的系统的自我观察。众所周知，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为政治、经济、法律等诸多社会系统功能高度分化(differenzieren)的多元社会，在系统自律的基础上，各系统之间彼此相互渗透。鉴于此，笔者认为，在未来中国法律秩序的建构过程中，法律决定的正当性结构应当体现为“物象化”与“世俗化”的相互交错，即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。中国法制建设的发展轨迹既不是直线型的法律形式化，也不属于单纯的法律实质化，而是法律的形式合理性与实质合理性相互融合的复合体。换言之，法律系统的规范性与认知性的相互统一才是未来中国法律秩序建构应有的发展方向。这样的法律复合体也是转型期中国社会国家权威主导下的现代法律秩序的内在结构。

具体而言，所谓中国法律秩序的“物象化”，就是要继续坚持法律的体系性与规范性。法律的形式性越高，就越能缩减社会复杂性。这是因为，社会的复杂性随时可能被转换成法律系统内部的复杂性降低社会复杂性主要依靠法律系统自身(例如，法律概念、法律教义学等)发挥作用。因此，法律系统首先必须具备形式性、安定性及可预见性。所谓中国法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的认知性与开放性。依照法律系统理论，社会系统功能分化的结果是，任何系统均无法被其他系统所替代。因此法律系统要想对外部环境保持开放性，只能基于自身的系统构造，通过在法律系统内部设定“自省装置”的方式进行。因此，中国法律秩序的“世俗化”只能体现为法律系统对社会外部环境的认知性，而并不等于将法律还原为其他社会系统(如经济系统等)。总之，法律的“世俗化”强调法律对外部环境的“学习性”，并尽可能地在法律与其他社会系统之间形成“结构性耦合”，而非彼此直接介入。中国法律秩序建构过程中的“世俗化”要求只能在法律系统内部进行且满足法律系统的内在基准，法律系统对外部环境的“学习”，唯有通过在法律系统内部设定自省装置的方式进行。那么，在中国法律秩序的建构过程中，应当如何形成此种自省装置?它通过设定什么样的机制获得呢

(二)自省法范式下中国法律秩序的建构方向

如前所述，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为诸系统高度分化的多元社会。依据图依布纳的观点，现代社会所有的社会子系统高度分化的结果，导致相互间再次趋于分化、分离，各自形成自律运行的自创生系统。

法律的妥当性在于自我参照，即由规范性(合法/非法二元代码所决定。因此，法律系统从其外部环境(如政治、经济等其他社会系统)中摆脱出来法律只能依据法律自身实施再生产。

据此，笔者认为，关于转型期中国法律秩序自省法范式的建构应主要从以下两个方面进行:一方面，在规范上具有闭合性；另一方面，在认知上具有开放性。它具体表现为法律规范与判决之间存在的循环关系。判决离开了法律规范将不再具备妥当性，法律规范同样需要通过判决实施补充。图依布纳将此种循环关系称为法律系统“自我参照”的闭合性。

自省法学范式下建构起来的中国法律系统只能围绕“合法/非法”这一代码运行。借用图氏的话来说，“法律系统一旦被自我生产组织起来，它将不会对社会行动实施直接的规制。相反，法律系统将会与社会现实于法律内部的表现形态发生关联，并且编制规则和实施判决。”可见，在自省法学范式下建构起来的中国法律系统虽然与其他社会系统保持相互关联，但决不直接介入对方的系统领域，它们相互间以相对自律的形式形成各自固有的关系网络。具体地说，所谓各系统间相互关联，是指各系统在社会行为这一点上彼此联系在一起。例如，“购物”这一社会行为，在经济系统表现为商品与货币之间的交换关系，在法律系统则表现为买卖合同。由于各个系统运行按照自身“固有的逻辑”进行，因此，它们不会发生直接的关联。所谓各系统不得直接介入其他系统领域，是指如果替换或直接操作其他系统的关系网络，会导致对方系统功能陷入瘫痪状态。这是因为，直接介入其他系统领域的行为，意味着将自身系统的“固有的逻辑”强加于对方系统。要想尊重对方系统的“固有的逻辑”，最好的方法是避免直接介入。

自省法学范式下的中国法律秩序建构将排除外科手术式的治疗方法，认为法律与其他社会系统之间只能发生暂时的结构耦合关系，并且同时提醒注意法经济学显然已经将经济学“固有的逻辑”过度地植入了法律系统内部。

(三)转型期中国自省法的调整功能

在明确自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?笔者认为，转型期中国自省法的功能主要在于调整各社会系统之间产生的冲突(Konflikt)，即调整经济与社会生活领域中的各种矛盾。既然如此，作为自创生系统的自省法如何才能发挥调整各社会系统间冲突的功能呢?对此，笔者将依照图依布纳的观点，作出归纳。

自省法学范式下中国法律秩序正在或已经形成自我参照、自我生产的闭合系统，原则上与其他社会系统不发生直接的关系。但是，转型期中国自省法却坚持使用自身内部的法律概念描述系统外部的世界，即自省法关于外部世界得以构筑法律内部的模式。如前所述，针对“购物”这一日常生活中的行为自省法通过买卖合同装置从法律内部对其进行把握，即作为法律命题的买卖合同之构成要件可以将“购物”这一发生在生活世界中的行为，在法律系统内部重新实施构筑。但是，由于自省法“固有的逻辑”完全不同于其他社会系统“固有的逻辑”，因此，对于自省法而言，外部世界属于未知的“黑箱”。通过对外部世界的操作而构筑起来的法律系统内部的装置，如果明显不符合该外部系统“固有的逻辑”或无法获得预期效果时，自省法本身就必须修正法律命题甚至替换系统的内化装置。可见，转型期中国的自省法处在反复试错的状态下，一边尽量回应来自外部世界的诸多要求，一边在维持系统“固有的逻辑”前提下，试图调整各个系统之间发生的冲突。

四、探寻自省法学范式下中国私法的自省机制

(一)设定问题

在接下来的分析中，笔者将问题限定在私法与社会关系层面上。如前所述，转型期中国自省法的功能在于发挥调整诸系统之间的相互冲突。那么，在自省法学范式下应当如何建构中国私法秩序呢?众所周知，以民法为核心的私法系统原则上以“条件程式(如果A，那么B)”维持系统的封闭运行。但是民法如何参照系统的外部要素，这同样涉及法律系统闭合性与开放性问题。在下文，笔者将重点放在司法实践领域，考察法官在法律适用中如何以系统间“结构耦合”方式在民法系统内部形成“自省机制”。民法系统虽然有其固有的运行逻辑，但是为了适应现实社会生活，必须从社会中选择和吸收社会事实和社会价值。因此，民法系统尽管在运行上属于闭合(私法自治)，但却与外部世界在认知上保持着开放性。依照社会系统理论，系统与系统之间形成结构性耦合关系，虽然各社会系统内部的诸“合理性”原本不可比较，但通过系统间结构耦合机制，使其成为在法律系统内部相互之间可以比较的要素。

当政治话语、经济考量等法律的外部要素一旦进入法律系统内部，它们随即变成法律原则或法益等法律系统内部的要素。

因此，效率预测、政策效果甚至道德上的诸多原则，基于系统间结构耦合机制能够在具体个案中相互进行比较和衡量。那么，社会系统理论所强调的系统间结构性耦合到底是一种什么样的机制呢?法律的外部要素如何通过该机制进入民法系统内部?在下文的分析中，笔者将阐述这样一种观点，即此种系统间结构耦合机制一般在裁判空间下通过民法内部的某种“自省装置”获得。

(二)民法系统中的自省机制

1.概述

民法系统与其他社会系统(外部环境)间的结构耦合机制常常通过在民法系统内部构筑认识外部世界的某种装置获得，该内部装置一般被称之为民法系统的“自省机制”。通过该自省机制，不仅使外部世界在民法系统内部获得了重新构筑，而且在既保持民法系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又能高度维持民法系统内部规范上的闭合性(基于民法“固有逻辑”的自律性)，从而使民法系统能够完全发挥应有的调整功能。笔者将以我国的侵权法、合同法及物权法为素材，通过对民法系统中诸多自省机制的剖析，就民法系统与生活世界以及其他社会系统(尤其是经济系统)如何发生耦合关系，作一考察。

2侵权法中的自省机制

针对基于侵权行为所产生的损害，各国民法绝大多数采取金钱赔偿原则。但是，在现实生活中，例如发生在家庭范围内的纠纷，或因相邻关系而引发的“相邻诉讼”，部分受害人常常不太愿意接受金钱赔偿，有人甚至对以“金钱交换权利”的救济方式表现出厌恶感。不排除有这么一类人，他们提讼的主要目的并不在于想获得金钱上的补偿，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲伤，并要求加害人从内心反省自己的所做所为。这样的责任内涵更多出自于日常生活世界的道德意识，属于一种“道义责任”。但是，自近代以来，各国民法典侵权行为制度多采用金钱赔偿原则，认为那些属于生活世界的“道义责任”无法在法律系统(民法)中作出明确规定，从而导致法律系统与生活世界相互之间出现不适合的现象。针对以上法律系统(侵权法)和生活世界之间的紧张关系，学界存在以下两种不同的处置方式:第一，“法律的排斥”，即从生活世界中尽可能地排除侵权法的适用；第二，“法律的训化”，即尽可能地使侵权行为制度适合生活世界(社会现实)。第一种方式的理论依据是哈贝马斯提出的“法律对生活世界的殖民化”命题，据此，未来侵权法在制度设计上应更加强调生活世界的沟通合理性。例如，在日本民法学界，部分学者甚至主张法律不应当介入“生活世界”(如社区)的观点。围绕如何进一步完善日本侵权行为法，有学者认为应设计“符合社区内在运行规则的事故补偿制度”，并在此基础上提出了“无过错的区域事故保险制度”。

但是，从另一个角度看，这种制度设计似乎剥夺了当事人针对侵权行为的诉权。

第二种方式中所谓“法律的训化”似乎有些言过其实，并且法律被“训化”到何种程度才算适合生活世界，这确实很难说得清楚。

鉴于此，笔者主张借用法律系统理论中有关系统间“结构耦合”的形式，来分析法律系统与“生活世界”之间的相互关联。所谓系统间结构耦合，是指在两种不同的系统之间通过一方向另一方提供自身系统的复杂性，使各自成为对方系统可能利用的条件。举例而言，我国《民法通则》第134条第1款规定的作为承担民事责任方式之一的“赔礼道歉”，可以充当在生活世界和法律系统之间结构耦合的媒介装置。这是因为，虽然“赔礼道歉”原本属于日常生活世界中人与人之间常见的一种沟通方式，但是，当此种沟通方式一旦在法律系统内部被明文规定，则意味着已经转化为法律系统内的特殊装置。民法通过“赔礼道歉”这一自省装置，最终使生活世界与法律系统之间发生了结构耦合关系。

可见，通过“赔礼道歉”这一自省机制，既能保持民法系统的自律性，又在某种程度上认知了生活世界中的“道义责任”。它不同于使法律直接开放于外部环境(如道德)的“法律的训化”取向。当然，我们在关注法律系统与生活世界之间“结构耦合”形态时，并不否定法律系统与其他社会系统(例如经济系统)之间同样存在“结构耦合”。例如，即使在精神损害赔偿领域，遭受侵害的一方当事人仍然可以主张以经济上的金钱赔偿来获得法律上的救济。

3合同法中的自省机制

在日常生活世界亲友范围内(例如家庭圈、亲属及友人之间)，不排除出现相互之间实施财产有偿转让的现象。但是，在某些特定情形下，亲友圈内人们更愿意以使用借贷、赠与甚至遗赠的方式转移财产。不可否认，在许多无偿行为的背后往往存在双方当事人之间的“共存关系”。基于无偿合同而发生的给付关系有时并非完全属于一次性，有可能构成双方当事人在相当长的一段时间内互为赠送的互惠关系。

譬如，老年人因期待对方未来承担扶养义务而将自己所有的房屋无偿提供使用。显然，在房屋无偿的使用借贷合同背后存在着某种“有偿期待”。然而，亲友间此种无偿的财产转移行为一旦进入法律系统内，该行为将被转换为一种纯粹的无偿合同。其中，即使存在导致一方当事人实施给付直接“原因”的报答、感谢、期待等非物质性因素，这些因素均被法律系统排除在外。换句话说，在法律关系上无偿合同中接受给付的一方在法律上不存在任何的对价关系。具体而言，甲生前通过遗赠方式将财产的一部分赠送给法定继承人之外的第三人乙，尽管甲从内心期望乙能负担“养老送终”这一道义上的义务，但在法律上乙作为遗赠接受人对甲不承担任何义务。然而，这仅仅是法律所表现出来的逻辑。事实上，在生活世界领域内人们更讲究彼此间“礼尚往来”，许多表面上的无偿行为(例如赠与合同、房屋的使用借贷合同)的背后隐藏着当事人的“有偿期待”。由此可见，生活世界的运行逻辑与法律系统的运行逻辑不尽一致。在后者，只要当事人的“有偿期待”未明确约定成合同内容的一部分，在一般情形下此种基于“有偿期待”而产生的利益，在法律上将无法获得保护。

那么，如何才能消解在法律系统中遗赠行为的无偿性和生活世界内遗赠背后的对价性这一对立关系呢?最有效的方法是让法律尽可能地去适应社会，尽量使一方当事人的“有偿期待”利益进入法律系统内部。在这里，同样可以采用前文所提到的法律系统与生活世界之间“结构耦合”的机制，去探寻保护遗赠人“有偿期待”利益的方法。事实上，根据我国《继承法》第31条规定，遗赠人可以采用“遗赠扶养协议”的方式，就其生养死葬等事项在协议中事先作出明确约定。可见，我国民法通过设定“遗赠扶养协议”这一自省机制，使法律系统与生活世界发生了结构性耦合。

4.物权法中的自省机制

作为调整生活世界与市场(经济系统)关系的物权法，一方面表现为土地、房屋属于老百姓的生活据点，十分注重生活环境的质量；另一方面，土地、房屋同样是企业经营活动必需的重要场所，后者更多强调利润追求。因此，在某种程度上说，物权法中确实存在着生活世界与经济系统(市场)之间的紧张关系。例如，在百姓日常生活与企业经营活动之间围绕土地利用产生利益冲突时，主流观点认为应通过市场原理作出调整。依据此种观点，有能力承担高房价的一部分人，将获得土地的利用权限。极端地说，这是否导致来自经济系统的利用优先于生活世界的结果呢?同样，就不动产相邻关系而言，各国民法典对相邻关系人在法律上的权利义务均有十分详细的规定，相邻关系是否合法完全依据权利义务标准作出判断。例如，德国和日本的民法典均规定，相邻关系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于权利滥用方面的限制外，一般具有活动的自由。然而，实践证明，德、日两国民法关于相邻关系的立法模式已经暴露出诸多问题，以至于在进入20世纪70年代后，这两个国家的立法机构均制定了大量关于调整相邻关系的法律(例如，国土利用规划法等)。这是因为，在法律系统内部，对相邻关系人行为的判断只存在“权利义务”一种标准，而在生活世界中，相邻关系人可能更注重协作和谦让，强调遵守社会公共利益(例如，严格受建筑基准法的管制)，并非完全以“权利义务”方式来调整双方关系。

可见，如何将生活世界领域关于相邻关系“协作、谦让”的理念注入到法律系统内部，这是民法学面临的新问题。

一般认为，在自省法学范式下，民法一般条款具备柔软应对社会现实的功能。关于相邻关系，我国《民法通则》的立法者似乎已经觉察到了法律与生活世界之间的紧张关系，并且非常智慧地于《民法通则》第83条设定了如下一般条款:“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。”该条款后被《物权法》第84条所继受。可见，在我国通过设定以上民法一般条款这一自省机制，使法律系统(民法)与生活世界之间形成了结构性耦合关系。超级秘书网

篇12

2010年4月1日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。

一、基本案情

2000年4月9日，部分中国菱镁(magnesite)。公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团”。

2001年2月19日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会”，由23家出口企业组成。

2003年3月22日，“中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛”。论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展”。

2004年2月1日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。

2005年9月7日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，17家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。美国原告认为，这些行为在美国产生了实质性的负面影响，违反《谢尔曼法》。

美国原告认为，中国企业组成卡特尔共谋以操纵某些菱镁矿产品在全球范围内的价格，其行为影响了美国制造业中使用的价值数百万美元的产品贸易。中国被告的提价行为直接影响了美国对中国的菱镁矿贸易，其后果是实质性的，造成被告在2004年到2008年4年间获得额外利润高达21％。

2008年12月30日，新泽西联邦地方法院以原告诉求为《对外贸易反垄断改进法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，简称FTAIA)所禁止为由驳回了原告的诉求，但允许原告修改原诉求再行审理。原告在提交了修改过的诉求之后，中方请求驳回原告诉求。

2010年4月1日，新泽西联邦地方法院支持被告驳回的请求。

二、法院分析

本案中中国企业主要对美国法院管辖权提出异议。美国法院就以下几个问题做了分析。

1关于引用《对外贸易反垄断改进法》管辖权例外

美国国会于1982年颁布《对外贸易反垄断改进法》以统一美国反垄断法的域外适用标准。《对外贸易反垄断改进法》规定，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)，除非此行为对美国的进口贸易和进口商业产生了直接的、实质性的和可以合理预见的影响，并且对于此种影响可以适用《谢尔曼法》。此外，根据美国第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美国原告必须证明，被告的出口行为同美国国内贸易产生了直接的联系、具有实质性的影响，并且该结果是可预见的而不是一个随机事件。

美国法院认为，对涉及司法管辖权的争议，有表面评估与实质评估的区别。在表面评估中，法院必须先相信原告的声明都是真实的，只需要原告说明事由而无需向法院提交事实佐证。而在实质评估中，法院则要求原告提供事实证据以证明原告的事由，而不存在“事实推定”。法院对原告修改过的诉求进行分析后认为，原告的诉状中与《对外贸易反垄断改进法》例外相关的内容缺乏事实证据，而只是武断的结论和法律要素的罗列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告对于被告违反《谢尔曼法》的诉求，法院以无管辖权的理由予以驳回。

《对外贸易反垄断改进法》下还有另外一个条件可以避免《对外贸易反垄断改进法》例外的适用。《对外贸易反垄断改进法》总则指出，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)。若被告被认定为“进口商”而不是“出口商”，则根据《对外贸易反垄断改进法》，《谢尔曼法》仍然适用。

美国法院在2008年12月的判决中涉及了被告进口商或出口商的身份问题，认为即使某进口商在外国市场上购买了被告的产品之后将其带回美国境内，被告的产品事实上进入美国市场并不能就使被告成为“进口商”。原告认为，只要出口商将产品卖给美国进口，商并被带入美国市场，无论是美国进口商自用或再次销售，外国出口商就应当依据《对外贸易反垄断改进法》总则的要求自动被当做“进口商”。法院认为，这是对《对外贸易反垄断改进法》总则的错误理解。《对外贸易反垄断改进法》的精神是保障美国出口商和消费者的利益，而不是外国消费者和生产者的利益。若按照原告对《对外贸易反垄断改进法》总则的理解，这一精神无法实现。另外，总则对何为“带入”并未做明确的定义。但根据美国第三巡回法院的判决，如果企业不是将货物从“物理上”带入美国的主要动力，则该企业不可被认定为“进口商”。基于此，法院拒绝了原告以合同语言为标准的请求、以及被告以外贸术语为标准的请求，而是要求原告以高于《美国法典》第15卷第6a(1)(A)节所要求的“直接性”的标准证明被告与进口相关。

原告认为，被告将菱镁矿产品销售给将该产品销售入美国的中间商，则被告应被认定为“进口商”。法院认为，单纯以国籍或买家的意图(是否面向美国市场)来确定销售者的身份是不合理的。因此，法院认定，中方被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“出口商”而非“进口商”。

2关于根据《外国豁免法》主张美国法院无管辖权

200年前，马歇尔大法官确立的最高法院采用“绝对豁免”的原则，表示美国放弃对所有外国的司法管辖权。1952年，美国国务院改用“有限豁免”原则，美国国会于1976年颁布了《外国豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原则成文化。《外国豁免法》对于何为“外国”定义较为宽泛，国家职能机构也被认为是外国。所谓“有限”，是指该豁免存在一定的例外，比如商业行为例外。

本案中双方对被告的身份并无争议。五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国”(政府机构)。但是，双方对被告是否从事了符合商业活动的例外中的“商业行为”存在分歧。美国法院认为，根据《美国法典》第28卷第1605(a)(2)节的规定，对发生在美国领土外的外国商业行为，只要其对美国产生了“直接影响”，美国法院就享有管辖权。基于美国最高法院在Weltover案。中对“直接性”的分析，美国法院要求被告证明其不是将产品带到美国市场的交易背后的“主导力量”，才可商业行为例外的适用。

3关于根据“国家行为原则”主张美国法院无管辖权

国家行为原则阻止美国法院来裁决外国政府在其境内行为的有效性。该原则比《外国豁免法》更为灵活，因为有些《外国豁免法》允许美国法院管辖的情况在国家行为原则下可允许放弃法院管辖。该原则同样有着商业行为的例外，另外还有行为不在该国领土内的例外。

美国法院认为，国家行为原则对本案被告不适用，因为被告的行为是纯粹的商业行为而不是监管行为，因此即使所有被告都能被认定为“外国”，但由于商业行为例外的适用，法院仍不必放弃管辖。

4关于根据“国家强制原则”主张美国法院无管辖权

“国家强制原则”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又称“强制原则”、“政府强制原则”，是美国司法实践中产生的一项管辖豁免理由。这一原则的理论基础是国际关系中的“礼让”概念。美国法院在司法实践中确立了“为解决当事人无法同时遵守两个矛盾法域的原则”。当事人只要证明，其违反美国的法律(反托拉斯法)是外国政府强制措施所强制的。

根据美国联邦上诉法院的判例，本案法院总结出被告可以适用国家强制的三要素：第一，有一个因为具有政府或准政府职能而可以被认定为“外国”的机构；第二，该机构有权迫使被告遵守其制定的准则；第三，该机构事实上强制被告遵守一定准则，并且该机构的强制是被告违反美国法的根本原因。

美国法院认为，被告符合国家强制原则适用的三要素：

第一，法院认为，五矿化工进出口商会(CCCMC)是国家强制原则意义下的政府机构。首先，从五矿化工进出口商会的章程可以看出其是国家机构而不是非政府组织；其次，1991年的《对外经济贸易社会团体管理办法》(简称“办法”)中规定了五矿化工进出口商会是政府机构。1998年实施的“条例”并不因为其晚于1991年颁布的“办法”而废止了“办法”。再次，从五矿化工进出口商会现在的职能来看，它是出口许可证的管理机构，Vi-tarainC案。能提供中国商务部、中国的商会(包括五矿化工进出口商会)运作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美国贸易谈判代表办公室明确表示五矿化工进出口商会属于政府机构。

综上所述，证据显示了五矿化工进出口商会的性质，尤其是其所具备的出口许可证管理职能，可以证明其是政府机构。

第二，存在国家强制的事实。在分析国家强制事实存在的时候，需要考虑3个因素：(1)这种强制性相关来源；(2)如果不遵守这种强制从理论上看最严重的后果；(3)实际存在惩罚性的强制。

原告认为，中国企业是自己参加了相关价格协调会的，因此不属于强制参加。法院认为，中国政府如何得出出口的最低价格的限制无关紧要。无论是政府自己制定还是被告参与制定的，都可以被认为是具有强制力的要求。

原告认为，中国商务部于2007年9月7日颁布的《出口许可证签发工作规范》废止了之前所有的关于出口最低限价等的要求。法院认为，该《规范》并无明确语言、法院也无合理理由假定之前所有的要求都被废止。此外，根据中国商务部和国家进出口商品检验局联合于2004年11月10号的《关于加强轻(重)烧镁出口管理的通知》和中国商务部于2004年12月以及2005年5月的《轻重烧镁出口配额第一、二次公开招标公告》，法院认为这些规定中都包含了最低限价的要求。

原告还认为，中国商务部2004年12月、2008年失效的《货物出口许可证管理办法》废除了2004年以前的所有最低限价要求，但法院则认为该《办法》并未包含任何关于废除最低限价的内容，相反，《办法》重申了在申请出口许可证时应提交货物的出口配额等相关文件。法院对原告提出的其他法规，如2001年12月的《出口商品配额招标办法》和《出口商品配额管理办法》得出了相同的结论。

针对原告提交的证据，法院认为，各项法规不是明确包含了最低限价的内容，就是强烈暗示了该最低限价的存在。

法院分析了中文“自律”的含义，认为这不能从西方人理解的表面意思来解释，而是一种隐蔽的强制性规定。这种“自律”是在政府指定的机构监督下进行的。

第三，以最低限价和出口配额形式出现的国家强制已经在中国持续了多年。中国商务部在VitaminC案中也明确强调了中国的经济改革并未改变中国的出口法律法规。被告受到五矿化工进出口商会的持续监管。若以低于最低限价的价格出口，被告有可能会失去出口许可证。此外，原告宣称被告获得的出口配额远高于被告实际用掉的数量，因此在实际上减少配额的处罚并不能构成对被告的“强制”。法院否定了原告的意见，进而认为即使这一论点成立，被告仍然面临出口许可证被吊销的处罚。在中国商务部以“法庭之友”提交法庭证词中，中国商务部正面明确地表示被告的定价确实是国家强制的结果。综合所有证据显示，被告的任何不合规行为将会面临处罚，而且这种处罚足以迫使被告遵守出口最低限价的要求。因此，被告的行为是受到国家强制的，即使被告并未做出不合规的行为。

综上，法院认定，中国政府强迫遵守一种最低价格。由于被告行为是受这种强迫所左右，因此，本法院对所指控违反美国反托拉斯法的行为无管辖权。

然而对于国家强制原则，法院认为，在本案中还要注意两个问题：(1)确实存在一个有具体数字的最低限价，并且被告知晓这一数字，否则这最低限价就形同虚设；(2)在最低限价之上，被告之间没有形成自己的价格协议，否则这个高于最低限价的价格就不具有国家强制意义下的“强制性”了。

三、法院判决

(1)原告诉求未能证明基于《对外贸易反垄断改进法》本法院有管辖权；

(2)原告不能证明被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“进口商”；

(3)基于国家行为原则的要求法院放弃管辖的要求不成立；

(4)中国五矿化工进出口商会是国家强制意义下的政府机构。

四、简要评析

本案是继“维生素C案”后，又一起美国企业企图将美国反托拉斯法域外适用到中国企业的案子。这两讼预示着美国企业可能开始用反垄断诉讼这一新式贸易保护主义的武器来制约中国出口企业。将中国企业拖入反垄断诉讼可能使中国企业付出昂贵的代价。美国法院的反垄断诉讼程序复杂，时间冗长。被诉企业一旦败诉经济损失惨重，甚至可能承担刑事责任。

从本案中中国企业辩护的策略来讲，中国企业主要是想摆脱美国法院的管辖权。美国反托拉斯法在一定条件下可以域外适用已经为美国司法实践所肯定，因此，中国企业只能从可能的管辖豁免的理由中得到支持。

本案中，中方提出了“管辖豁免”。中方需要论证中国的商会、中国的国有企业为“的机构”。根据美国的司法实践，中国的不少国有企业仍然被法院认为是的一部分，因此，可以享受管辖豁免。但接下来就是判断行为的性质，美国法院判例基本判定中国国有企业的行为均为“商业行为”，从而不能适用“管辖豁免”。本案也同。美国法院一方面认同五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国”(政府机构)，但另一方面，美国法院仍然需要确定五矿集团和中钢集团的行为性质(很难摆脱定性为商业行为)。这样，以管辖豁免为由摆脱美国法院管辖就很困难。

本案中，中方提出的另外一个与“管辖豁免”相近的理由，即“国家行为主义”，也因美国司法实践中出现的“商业行为例外”而难以引用。

。本案中原告曾企图根据美国的《对外贸易反垄断改进法》，从正面说服美国法院有管辖权，结果因本案中中国被告不符合“进口商”的定义，而不能成立。

本案中争辩的焦点是“国家强制原则”，这是抗辩美国反托拉斯法域外适用的主要武器。本案中中国商务部作证，中国五矿实际上是政府的一部分，这就促使美国法院推定有关限制最低价格的规定具有强制性。这样，中国企业就可以摆脱美国法院的管辖。

本案中，美国法院对中国五矿化工进出口商会的法律地位的认定可能仍然有争议，。对中国加入世界贸易组织以来外贸管理制度的变化可能也没有真正掌握。美国法院部分引用的证据，可能就是美国商务部在反倾销案中否定给予中国企业“市场经济地位”的理由。这样中国政府或中国企业就会出现“矛盾立场”。一方面，在应对美国反倾销诉讼中争取市场经济地位时，需要证明企业的市场化程度，包括自由定价；另一方面，在应对美国反托拉斯法域外适用，又要证明企业的定价行为是受“政府强制”的。因此，中国企业今后要改变大张旗鼓宣传集体“价格自律”行为，而应将工作做到实处。

近年来，为避免多头竞争，低价竞销，贻人以“倾销”之口实，中国企业正谋求组成各类出口协会组织，对外统一报价。然而，这背后也潜藏着遭到外国反托拉斯法指控的危险。中国出口企业在应对美国的反倾销法指控而“集体自律”出口最低价时，一定要注意防止因触犯美国反托拉斯法的“价格串通”。而受反托拉斯法域外适用。本案目前来看，美国法院并不想受理此案，因而倾向于不管辖。但是，一旦“管辖豁免”关口被突破，就会面临实体问题的抗辩，即是否存在价格串通等违反美国反托拉斯法的行为。维他命C案可能面临此局面。在维他命C案中，中国企业未能说服美国法院仅凭中国政府和行业协会之间存在独特的互为影响的关系这一主张就判定《谢尔曼法》不适用于在美国的中国企业。在法院驳回“外国和政府强制”这一抗辩理由后，该案将视中国企业提供的证据效力而可以继续进人之后的事实认定阶段。

美国将反托拉斯法域外适用并非是从中国企业开始。在此前，已经有不少欧洲企业、日本企业面临过美国反托拉斯法的域外适用，特别是日本企业在上世纪70年代起也面临“反倾销与反托拉斯”这种“双反”局面，其诉讼策略可为我们借鉴。这需要我们研究美国相关的判例。

根据美国司法实践，行业协会被视为价格卡特尔的特殊主体，行业协会做出的有关定价的决议一般被视为价格卡特尔的特殊形式。行业协会是由同业经营者组成的、协调同业关系、增进同业经营者共同利益的组织。在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制价格竞争的行为。行业协会限制价格竞争的方式是多种多样的，最为典型的是做出有关商品或服务定价的决议并要求所有会员遵守。行业协会决议的实质是协调同业经营者之间的价格行为，从而限制相关市场的价格竞争，这与一般的价格卡特尔并无多大差别。