法律规制论文范文

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一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

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一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。转四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

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股指期货是新生的金融衍生品,是金融期货中产生最晚的一个类别,但是却受到投资者的追捧,在规模上与交易品种上都迅猛地发展。据2006年的数据,在全球期货(期权)交易中,股指期货(期权)所占的比例为38%,位居第一位。

2股指期货法律制度比较研究

2.1美国股指期货法律制度体系

1982年,第一个股指期货产品诞生于美国,快速的发展使其在短短的时间内成熟起来,成为美国资本市场不可缺少的组成部分。

美国有关股指期货的法律规范体系由两大部分组成:一是国家期货管理法律、法规,二是交易所期货交易规则,互为补充和配合两部分法律规范体系不仅保证了股指期货市场的健康、有序发展,并且实现了市场的充分竞争和高效性。在微观方面,美国股指期货规则是保证股指期货交易活动正常运转的基本法规。美国有关股指期货的法律法规体系主要包括:保证金制度、佣金及佣金商制度、价格报告制度、价格限制制度、交易头寸限制制度、违法违规行为制裁制度等。

2.2日本股指期货法律制度体系

日本的股指期货从产生到迅速发展大致经历了以下三个阶段:

初始期:80年代初期到1987年,日本虽然已开放了其证券市场,允许境外投资者投资日本股市。但是,首先出现的股指期货合约却并非来自日本本土。在第一阶段时期,日本的《证券交易法》明确规定证券投资者禁止从事期货交易。因此,法律法规并没有为股指期货的推出扫清法律政策障碍。

发展期:1988年到1992年,此时的法律法规逐步完善。股指期货刚推出时,并不被太多交易者关注,通过修改和制订法律法规,如《金融期货交易法》等法律法规,为股指期货发展注入了一支强心剂,增强了投资者的信心,政策也倾向于保护国内的机构投资者,促使股指期货健康的发展。

成熟期:1992年直至今天,股指期货市场逐渐成熟。日本积极改革创新,制定新法并修改旧法,如2004年对《商品期货交易所法》进行了重大的修改,确保股指期货市场走向正轨。

2.3国外股指期货法律制度体系对我国的启示

首先,从发展趋势上看,各国都更加注重对股指期货法律法规的完善。日本在股指期货法律法规薄弱的情况下推出发展股指期货,走了较多的弯路,不仅曾一度使投资者丧失信心,而且也令股指期货市场的发展出现停滞。这样的经验教训在我国即将推出股指期货之际更具借鉴意义。

其次,从管理的组织体系上看,美国和日本都通过法律法规明确各级监管职能部门的法律地位和法律监管权限。均强调了政府对股指期货市场的宏观调控和自律组织的协调发展,使股指期货市场在“无形的手”和“有形的手”灵活协调下互相制衡,分散风险,保障股指期货市场的有序性、稳定性和持续性发展。

第三,从法律法规体系构成上看,美国具有完备的股指期货法律法规体系。比如佣金及佣金商制度、价格限制制度、违法违规行为制裁制度等。而日本因为是“三省分口管理体制”,没有设立期货行业协会,只是有全国商品交易所联合会等民间协会,与美国的期货监管模式有异同之处,因此日本在借鉴美国模式同事积极创新与改革,摸索出一套适合本土现状的股指期货法律法规模式。在此处,中国与美国、日本股指期货发展现状都有所不同,所以“闭门造车”的空想立法方式不仅易出现法律漏洞,而且浪费调研资源。因此,参考国外先进法律制度与结合自身现状并适当创新,建立完备的法律法规体系,应为我国股指期货立法思路的首选。

3我国对股指期货进行法律规制的必要性

3.1社会背景角度

从外部环境看,我国已加入了WTO,经济全球化进程要求期货市场更加完备,推出股指期货是期货行业创新发展的必然选择。

从内部环境看,我国欲构建和谐社会的目标,以及股票市场对股指期货的需求,都需要法律法规对股指期货的推出垫定基础,并对推出后的市场行为进行规制。

3.2经济学的角度

第一,股指期货一方面是有效的投资手段和套期保值工具,能够加入到传统的证券投资组合中,改善其投资绩效。并且股指期货的推出可以丰富我国金融市场的品种,促进我国证券市场的发展和完善。另一方面也给了期货投机者以投机的机会,得到了不同类型投资者的喜爱。

第二,通推出股指期货能够有效规避风险、实现资产保值,吸引投资者和资金,有利于扩大期货市场的规模,加强市场的流动性,并以此优化社会资源配置。

第三,推出股指期货后,通过法律法规可以规范期货交易行为,促进期货市场的规范化,可以提高期货市场服务水平,确保期货功能的发挥,因此有利于期货市场的稳定和社会安定,真正保护投资者的合法权益,尤其是中小投资者的合法权益。

3.3可行性的角度

由于社会主义市场经济已成为我们的既定目标,依法治国是我们的基本治国方略。我国目前的金融市场法制不健全,投资者钻法律漏洞,投机现象严重的情况为我国进行法律规制提供了历史性的契机。并且勤于变动的股指期货政策对金融市场是不利的,而基本的期货法律制度与股指期货法律法规将一劳永逸地解决这种“政策的重复建设”。因此,运用法律手段确保股指期货顺利的推出具有举足轻重的意义。也只有法律手段才能从根本上、从长远保障我国的股指期货的顺利上市与其后的平稳发展。

4我国股指期货立法的基本原则

4.1公平、公正、公开原则

公平、公正、公开原则不仅为证券立法的基本原则,也应当为股指期货立法的基本原则。投资者有机构投资者和个人投资者之分,在资金量和信息资源等方面虽然有所不同,但是股指期货立法应该贯彻公平的原则,为各类不同的投资者提供同等的交易机会,参照期货交易规则中的“时间优先”和“价格优先”,而并非“数量优先”“和资金量优先”。立法者也必须根据市场状况,兼顾各方当事人的利益,保障交易中处于弱者的一方,真正贯彻股指期货要求公正立法的基本原则。

4.2符合国际惯例原则

规范化和国际化的交易品种名称不仅为他国投资者交易本国股指期货品种带来便捷,而且能够保障安全与提高效率。虽然这些国际惯例能够促使股指期货的成熟发展,但在借鉴的同时也需要与我国的金融市场发展现状相结合,坚持“国际惯例引进为主,创新为辅”的原则,建立社会主义市场经济条件下独具特色的股指期货法律法规体系。

5我国股指期货法律规制的立法模式

5.1“应急型立法模式”与“设计型立法模式”

从美国和日本的股指期货发展过程的立法经验和判例学说中可以看出“立法先行”的“设计型立法模式”更适合中国的国情。股指期货在中国论证了如此多年却迟迟不能推出,究其根本原因即是有关期货的法律法规滞后,并且内容简略,效力层次较低。在立法结构的实体性和程序性也不规范,致使期货市场的发展处于法律的软约束之下。因此,填补法律的空白,从美国和日本的立法中吸取经验,为股指期货“量身定做”适合的法律法规迫在眉睫。但是出现问题后再立法的“应急型立法模式”也不应该被摒弃,多变市场状况需要法规的更迭与修改,“应急型立法模式”应为“设计型立法模式”的补充。

5.2来源:（）“单独立法模式”与“混合立法模式”

证券衍生品主要分为两类,证券型(如权证)和契约型(如股指期货、期货),不同的证券衍生品在风险管理和内部控制、风险程度等方面都有所不同,采取“混合立法模式”将不同的证券衍生品种与公司债券等现货交易并列去制订法律法规,会造成适用和执行的混乱。与此同时,制订股指期货法律法规既要做好与《公司法》、《行政许可法》、《物权法》等法律的衔接,又要保证股指期货立法的有效性与前瞻性。因此采取“单独立法模式”比较合适,制订一部专门调整股指期货的《股指期货法》,不仅能将股指期货制度创新建立在规范化、法制化的管理平台上,真正有效地控制风险,而且能够促使市场当事人、市场执法人遵法守法。

5.3“官僚型立法模式”与“民主型立法模式”

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乌镇互联网医院与名医主刀的区别主要在于前者可以为所有病种的病人提供服务；而后者主要为已经产生手术需求的病人提供服务。我乐意看到，在不远的将来，限于某个专科，或者提供“精准医疗”的互联网医院不断产生，当然亦将有更多的提供全方位学科服务的互联网医院诞生。互联网医院涉及的法律主体、法律关系，异常复杂，本文重点探讨真正意义上的互联网医院的法律规制。

在正式讨论互联网医院的法律规制之前，请允许我从哲学上简要预测下互联网医院的未来，有未来，方有法律分析的价值。从历史上看，人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代，实质上的不平等主要体现于体力上的不平等，由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序，当有新的体力强盛者提出挑战时，社会进入失序，直到新的秩序建立；随着文明演进，智力上的不平等逐渐占了上风，思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则，最早的医生实际是巫祝与巫觋，他们垄断了人类仅有的医学知识，病人的生与死在于他们的予取予夺；演进到现在，人类可以有多种途径学习医学知识，但医学也变得更加复杂，普通人要掌握仍是困难重重，当然比之古代已是大有进步。

就我十多年医疗诉讼，接触成千上万的医生与病人，最深刻地观察符合上述历史结论：医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源，因为信息上的绝对优势，医生可能变得轻慢，因为信息上的绝对劣势，病人可能变得迷痴。佛言人之五毒：贪、嗔、痴、慢、疑，医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括：医生懒得讲，病人懒得问，此构成医患沟通障碍之知情同意之过失；太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害，此即构成诊疗中过于自信之过失；随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害，此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意，是民法两大过失行为之意识根源。

互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法，为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质，病人端，病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务，即所谓自我教育，减少痴迷；医生端，医生亦可以从自己、从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训，减少轻慢，此消彼长，最终将减少医患在信息上的不对称，减少过于自信与疏忽大意之过失，从而减少医疗损害，减少医患冲突。所以，从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说，整体上，互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险，而不是增加风险。

这是我要阐述的第一个关于互联网医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险，政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中，我也预测，只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通，也就是更具分享精神的互联网医疗企业，才有前途。下面阐述互联网医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。

谈法律，我习惯于从中国传统文化寻找思路，即所谓“定分止争”，典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正，则言不顺；言不顺，则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”，而后“止争”。此处所谓“定分”，即确定名分，换成现代民法，即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务)；止争，即追究法律责任。互联网医院的法律规制，亦无外乎先规范法律资格与权利义务，而后规范法律责任。

一、法律资格

1、互联网医院

首先，互联网医院并不是法律意义上实体存在的医院，它既没有自己的医生，也没有自己的药品、器械，它只是一个网络平台，供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通，类似于大海，为船舶航行提供条件，船舶发生碰撞，不能由大海承担责任。但是，不同于大海的是，互联网医疗平台是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一个独立主体，在民法上属于法人，互联网医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系，受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然，大海在法律上其实也是一个主体，领海为一国主权所有，公海为全世界所有国家共同共有，领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除，将来某一天，足够强大的互联网医院为全世界共同共有。

其次，互联网医院在取得民事法人登记之后，还需不需要获得得医疗机构的许可？或者通俗的说拿到医疗服务的牌照？我的答案是否定的，不需要。因为按照本文设定的互联网医院的定义，所谓互联网医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，而医生、医疗机构在法律上并不隶属于互联网医院，因提供医疗服务而产生的法律责任也不由互联网医院承担，所以互联网医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或互联网医院，则由于该医疗机构已经取得牌照，线上服务只不过是该医院医生执业权利的自然延伸，无需再获得单独的医疗服务许可；如果医疗机构举办的互联网医院向该医疗机构外面延伸，比如乌镇互联网医院，则也由于该互联网医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，按照前面论述，无需再获得医疗服务的单独许可。

或许有人问，互联网医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会，而线上服务与线下服务不同，需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照？我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述，一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可，意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务，而智能服务是不可能区分形式的，不能说在在医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的，而到医院外就非法了，否则电话会诊也是非法，从病床到办公室口头请示也是非法，所以在互联网上为病患提供服务，无论是电子咨询，电子处方，还是遥控机器人手术，都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸，不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。

当然医生到所在医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题，即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求，我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围，医生脱离医院的物理空间并脱离与医院的劳动合同范围而行诊疗活动，如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求，实际上违反了诊疗常规、规范，应当由医生个人承担法律责任；其次，国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定，未到此要求者，不得从事诊疗活动，但在国家未规定前，却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。

医疗服务是这样，药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营，如果已经取得药品销售许可证，则无论是通过实体店的线下销售，还是通过互联网的配送销售，都在这个药品销售许可证的范围之内，不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以，听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时，我就非常奇怪，如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证，为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢？第一张互联网药品经许可证真的值10亿么？也许一文不值。

但是，互联网医院虽然无需获得医疗服务的特别许可，可是作为医疗卫生电子信息的提供者，尤其是涉及到电子处方、电子病历等，涉及到病人的隐私安全、病历证据安全，应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。2001年1月8日，卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》，其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前，几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全，有关许可的具体内容也极其原则，几乎没有操作性，故已于2008年废止。迄今为止，卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章，所以到目前为止，各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常，法律必然是落后于现实的，过早的制定限制性或规范性法律，最大的可能是限制行业的发展，行业发展到一定阶段，再制定相关的法律规定，是世界通例。

在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来，国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可，主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范，并以此作为行业准入门槛。

2、互联网医生

与线下面对面的诊疗不同，线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下，对医生的要求更高。一般而言，只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况，所谓只有深入了才能浅出。因此我认为，国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定，如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个互联网医院，则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。

二、法律关系或权利义务

就互联网医院与各方产生的法律关系或权利义务，指向的对象主要是医疗安全，或者医疗风险，核心就是医生与患者的权利义务，其中医生的权利即是患者的义务，患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。

医生的权利，其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利？这一问题，我反复论述过，我认为，医生在互联网上进行诊疗，系医生线下诊疗权利的自动延伸，不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》和公立医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制，我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下，短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利，而是重点讨论互联网医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。

与线下医疗一样，经由互联网医院提供诊疗服务，医生的特别注意义务亦有三个来源，一是来自法定的义务，即法律明文规定的义务；二是来自诊疗常规、规范的义务；三是来自医患服务合同的约定义务。

1、来自法定的义务

主要是两个，一是保障患者的知情同意权，二是遵守医疗常规、规范。

1)保障患者的知情同意权。

知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利，对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下，知情同意权除上述内容外，还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有，只不过线下医患面对面，默示存在)。

关于医生身份的知情同意权，互联网医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的，并且应患者要求，应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、所在医院、相关资历。在患者指定医生服务时，应当提供指定医生，不能及时提供的，应当说明，并征求患者意见。

关于病情、诊疗措施的知情同意权，互联网医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的，涉及法律规定的特殊诊疗措施时，还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅，并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。

实践中，互联网企业通常会在患者登录时一个“患者用户法律声明”，但这只是互联网企业对患者的知情同意义务，而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由互联网医院代为履行，但互联网应当提供相应的技术手段，以供医生完成。

2)遵守医疗常规、规范的义务。

遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务，至于医疗常规、规范的具体内容，一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。

互联网医疗下，在通常的诊疗常规、规范之外，国家有无必要再制定特别的诊疗规范、常规？我认为有必要。因为互联网医疗作为一种新型的、医患不见面的诊疗形式，供诊疗所依据的病情信息不同于传统医疗，对于哪些病种、哪些诊疗措施适合互联网诊疗应当有不同的规范。不过疾病病种数以万计，诊疗措施理更是浩如烟海，既非常复杂、也非常专业，不可能由国家如卫计委完成，而应当交由各学科的专业团体制定。至于互联网下具体的的诊疗常规、规范制定原则，下文再述。

2、来自诊疗常规、规范的义务。

所谓诊疗常规、规范是指大多数医生形成的共识并已由医学史证实对患者最为有利的医学规范，现代医学将其作为医生的行医准则。遵守诊疗常规、规范，既是医生的专业义务，也是法律义务，违反诊疗规范、常规而造成损害的，将被法律直接认定为过失，并承担法律责任，包括民事赔偿、行政处罚，严重的更可能构成医疗事故罪。诊疗常规、规范具体体现于教材、诊疗指南、药典、药品说明书等中。大到每一个学科，小到每一个病种，均有相应的诊疗规范，医学生的学习过程，可以说就是学习各种诊疗规范的过程，而诊疗规范又随时在修定中，故医生的学习是终身的。

互联网医疗下的诊疗常规、规范有没有特殊性，是否需要针对互联网医疗制定特别的诊疗常规、规范？这需要详细考察一个互联网诊疗行为的形成过程。一个完整的互联网诊疗，包括三个过程，病人作为病情信息的输出方，互联网企业作为病情信息的传播方，医生作为病情信息的决策方，而医生的决策又分成两部分，诊断决策与治疗决策。一般说，互联网医疗不涉及疾病的直接治疗，如服药、输液、手术等，这些一般在线下完成。但是不能排除，随着互联网传输技术和人工智能的发展，部分治疗行为亦可通过互联网完成，如远程控制下的机器人手术、输液、服药等。由于互联网下涉及的诊疗常规、规范，实过繁杂，以我现有的学识和经验，根本不可能一一触及，只能进行原则性论述。。

1)与患者作为病情信息的输出方有关的诊疗常规、规范。

所谓病情信息的输出，是指医生获得的病人信息应当是一手的，准确的，所以住院病史录通常有一栏“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明监护人某某。对于线下看病，无论有无民事行为能力，由于是面对面，医生获得病人信息基本都能做到一手和准确，因此无需制定针对患者的行为规范。

但互联网诊疗则不尽如此。医生很难判断线上的求医者是真实的病人或者具有民事行为能力者，很难判断提出的问题是真实的，但医生又很难拒绝回答。所以互联网医院有必要建立一套确定患者真实身份的技术系统，尤其是年幼或年老病人或精神障碍病人，当然这个系统不必十分复杂，因为一个有经验的医生通过几句话亦足以判断患者的真实身份。

另一方面，现代医学以“望、触、叩、听”、传统医学以“望、闻、问、切”直接从病人身体获得疾病信息，依据这类信息，医生可以对大多数疾病作出诊断。互联网下，无法同时做到这四点，但现代科技提供了发达的视频、音频、文字传输技术，目前更有可穿戴设备、远程遥感技术，上述技术的综合运用将极大降低互联网诊断的错误率。为了更好地保证病人安全，不排除国家在将来的互联网医院的准入规范中，对视频、音频、文字传输、可穿戴设备及远程遥感等制定最低标准，只有符合最低标准的互联网企业才允许开办互联网医院。

2)与医生作为疾病诊疗决策方相关的诊疗常规、规范。

这是互联网医院最核心、最重要的规范。

诊疗常规、规范是一切医疗行为必须遵守的最低规范，不分线上、线下。现代医学为每一个症状、每一个疾病均制定了严密的诊疗规范，例如对一个心前区疼痛的患者，如何提炼主诉，如何询问现病史、既往史，如何进行体格检查，如何安排物理、生化检查，如何进行鉴别诊断与诊断，如何进行一般性治疗、特殊药物治疗等等，均有细密规定，违反任何一条均有可能导致医疗过失而承担法律责任。这些规范自得成为互联网医疗的规范。

但我们需要关注的是，互联网上的诊疗行为是否还需要制定特别规范？

首先关于病种。并非一切疾病都适合作互联网医疗，比如急危患者。一个急性咽痛的患者，如果互联网医生通过问诊判断患者可能属于急性会厌炎，此时就不宜再进行下一步的诊疗，而应当嘱患者立即赶往最近医院的耳鼻喉科就诊。因为急性会厌炎的进展极快，大多数在24小时之内可能发展到呼吸困难，而这只有医院才有条件提供抢救措施。假定，根据患者网上提供的信息和医生获取的信息，一个普通医生亦能判断该患者高度可能是急性会厌炎，但该互联网医生未能作出正确判断而延误治疗，致使患者窒息死亡或成植物人状态，则该互联网医生应当承担相应的医疗过失法律责任。

所以最适合互联网诊疗的患者是慢性病人或复诊病人，初诊病人应当从严。当然具体的互联网诊疗规范应当由各学科的专业学会作出规定。未作出规定前，应当适用现行诊疗规范，并且应当从严掌握，所谓从严，是指在同等疾病信息条件下，对互联网医生的过失判断标准应当严于线下。之所以从严，是因为相比于线下，同等信息条件下，互联网医疗作出错误决策的概率更高，只有从严，才能更加保护病人安全，才能更有利于互联网医疗的发展。

其次，关于对疾病的诊断与治疗。诊断是指医生根据搜集的信息、运用医学思维能力对患者的病情作出的关于病因、病理、病机等的综合性判断，例如对一个发热病人诊断为急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。诊断本身只涉及病情判断，不涉及治疗，不对会患者身体造成干预，因此诊断本身不产生法律责任。但是如果诊断错误，将直接延及治疗，则有可能产生医疗损害责任。

目前的互联网医疗多是在线问诊，即所谓轻问诊，轻问诊的结论多是建议性质的，医生不会也很难给出一个具体而明确的诊断，更难提出一个具体的治疗决策，这些建议是否采纳由患者选择，涉及到具体的诊疗时，患者多半还要遵医生建议继续走线下的求诊路径，由此产生的法律风险概率也低，但能解决的医疗问题也少。而对于一个闭环的互联网医院，医生的诊断将产生一个治疗决策，并在线产生一个治疗决策，然后完成下一步的治疗，如配送药物等。故这样的诊断不再是建议性质的，对患者产生了明确的法律上的信赖利益，由此也产生法律责任。

基于互联网医院的特点，对于在线诊疗，我提出如下原则性建议：

第一，对于癌症、重大器官的重大疾病或涉及重大治疗措施的诊疗，应当慎重，或者应当经过在线多位医生的会诊，才能作出。

第二，对于可能产生即发性过敏(如对过敏史者使用相关药物)或需要实时监测而患者本人难以自我监测的药物或器械，以及限制类药物如麻醉药、强力镇痛药等应当禁用。

第三，至于其他更广、更深的互联网诊疗规范得由专业学会作出。

与互联网企业作为疾病信息传输方有关的规范。

与线下医生面对面直接获得病情不同，互联网诊疗的最大特点在于医生获得的疾病信息，包括问诊内容(主诉、现病史、既往史、过敏史等)、体格检查、检验化验数据、影像资料等均来自电子传输，即使这些资料全部都是真实的，但基于互联网电子传输的物理特性，医生所获知的信息也不同于肉眼所见，这些不同将可能影响医生对诊疗措施的判断而产生特别的医疗法律风险，因此有必要讨论医疗数据互联网电子传输的相关规范。

问诊：正如前文所述，互联网问诊多采文字数据，但对疾病信息而言，仅有文字是远远不够的，声音、容貌、神态、步态等等，也是医生判断病情的重要信息，而且文字本身也往往与本意不完全相符。故我认为，对于一个互联网医院而言，良好的音频、视频系统是必要的。

体检：互联网医院在在线诊疗几乎无法做到对病人的体检，但随着人工智能、遥感技术、可穿戴设备的发展，这一领域可望突破。如在线测体温、血压、脉搏、呼吸，甚至在线测量心界、肝界、肺界等，也不是没有可能。由此亦会相应的诊疗规范、技术规范。

检验化验：目前很多检验化验项目可通过可穿戴设备进行，完全可以实现在线传输。

影像资料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像数据多以电子数据形成，因此通过互联网传输对数据质量的影响并不大。需要注意有二，一是线下医院有义务为病人提供相应影像资料的电子数据，对于模拟数据，应当专业拍摄；二是传输数据时应当保持完整性，比如一个肺结节的诊断，欲作出正确的诊断就需要病变相关区域的全部二维或三维片子，仅仅传输部分图像就容易造成误诊或诊断不能，影像数据传输是否完整，取决于病人的主动、医生的提醒和互联网的技术。

病理图片：这是互联网医疗下的一个难点，因为到目前为止，病理医生仍是习惯于镜下直视，且直视下的正确率高于电子数据传输的病理图像。但病理诊断又几乎所有肿瘤诊断的金标准，也是外科绝大多数疾病诊断的金标准，如果缺乏病理的互联网诊疗，尤如两条腿断了一腿。我认为，首先，全国病理学会应当制定互联网病理诊断的行业规范，依互联网传输的特点，将不同疾病的病理类型进行区分，哪些宜于远程诊断，哪些宜慎重，哪些不宜远程诊断；其次，全国病理学会还应当制定远程传输病理图片的软硬件互联网技术规范，达不到最低技术规范的，不应当开展远程病理诊断；第三，互联网医院应当完善病理诊断线下与线上的衔接，在远程病理医生需要直视病理切片时，应当及时专业送递。

3、来自于互联网医疗服务合同的约定义务。

约定义务是不同于法定义务、诊疗常规规范的另一类义务，在互联网医疗下，系因互联网企业、医生、医疗机构、药品、器械商等与患者或相互之间订立合同关系而产生的义务，此义务由签约双方协商确定，仅拘束签约的双方当事人。本文重点讨论互联网企业对患者的约定义务以及互联网医生对患者的约定义务。这是互联网医院涉及的两类最主要的合同或法律关系。

互联网医院对患者的约定义务：互联网企业及其雇员虽然并不直接为患者提供诊疗服务，不会产生以诊疗为标的的医疗服务合同关系，但是自患者登录或注册互联网医院平台并向平台发出看病邀约、平台接受要约开始，双方便形成了服务合同关系，由此产生了互联网医院的合同义务，这些义务或明示或默示，具有法律效力，产生法律后果。概括而言，互联网医院的合同义务包括：

保护患者隐私不被泄露的义务；此义务亦是法定义务。

保证平台上的医生身份真实的义务，违约者可构成欺诈；

依约为患者提供指定医生的义务。当互联网医院承诺依患者指定提供医生时，应当安排指 定医生在线服务；

依约为患者在限定时间内提供平台医生的义务。当互联网医院承诺在限定时间内为患者安排在线医生时，互联网医院应当统筹安排平台医生的在线时间，以保证在约定时间有在线医生提供服务；

保证患者的病情资料准确、不间断地传输给在线医生的义务；

供患者随时查阅电子病史资料的义务；永久保留病史资料的义务。

......

互联网医生对患者的约定义务：医生对患者的义务通常产生于法定或诊疗常规、规范，很少有医生对患者的诊疗作出特别承诺。但是，如果医生通过互联网医院系统对特定患者作出了特别承诺，却可能构成一项合同义务。比如，在线医生承诺会在线下亲自为患者实施手术，但实际手术时却换成了另外的医生，如果另外医生的平均诊疗水平低于承诺医生，则该行为可能构成一项违约，应当承担违约责任；又如，医生在线上承诺会在某时、某地为患者安排一次线下诊疗，但最终却未实行，如非不可抗力导致，该医生即可能构成一项违约。诸如此类。

三、法律责任。

此处所讲的法律责任，是指患者在经互联网医院平台的诊疗服务过程中遭受身体损害而产生的法律责任。法律责任是讨论互联网医院法律规制的落脚点，法律资格也好，法律关系也好，法定义务、诊疗规范、约定义务也好，如果最终不能落实到法律责任，则均是苍白的。

因身体损害而产生的法律责任，患者一般都会选择侵权责任，侵权责任的基本原则是“行为者担责”，即由导致损害的过失行为人承担责任。合同责任亦差不多，即由导致损害的违约行为人承担责任。当确定行为人之后，再根据行为人的法律身份确定法律上的责任人，或民事赔偿，或行政责任、刑事责任。

互联网医疗下，实施诊疗行为的医生的法律身份可能是多重的，比如一个多点执业的医生，其既可能注册在互联网医院，也可能同时在诊所、私立医院、医生合伙、或公立医院执业；同一个患者，在互联网医院里，可能有多个医生对其实施过诊疗行为。责任如何追究？难不倒法律。

在互联网医院平台上注册的行医主体只可能有两类，一是医生个人身份，二是医疗法人身份。此医疗法人包括公立医院、私立医院、医生合伙组织、诊所法人。以医疗法人身份注册的行医主体，其帐户下则可能有多名医生。从患者端，其可能知道的信息只有两类，要么以医生个人身份而为医疗行为，要么以医疗法人身份而为医疗行为，因此其可能提起的诉讼被告，亦只有两类，或医生个人为被告，或医疗法人为被告。

至于提起诉讼后，医生个人被告称，其并非个人行医而是代表医疗法人行医，该节事实应由医生个人承担举证责任；或提起诉讼后，医疗法人被告称，其并未对患者实施诊疗行为，实施诊疗行为的乃医生个人，此节事实亦由该医疗法人承担举证责任。涉及此节举证事实，互联网医院有协助法院的义务，否则得成为共同被告。凡举证不能者，法院应当迳行根据互联网医院平台对外明示的法律身份而确定被告。