制度理论论文范文

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篇1

暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。

（一）域外的情况

关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。

德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。

虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]

除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我国的实践

我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。

如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]

由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。

二、暂缓的争论：价值或问题

关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。

（一）价值

持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：

1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。

未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。

2、暂缓是诉讼经济原则的体现。

刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。

3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。

二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。

（二）问题

持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：

1、暂缓“实验”缺乏法律依据

暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。

2、暂缓于我国的司法无益且有害

由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。

持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。

3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代

暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]

以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。

三、暂缓的前景：疑惑及探索

如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。

（一）暂缓制度的基本内容与特点分析

暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。

1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。

从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。

从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。

2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。

暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。

暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。

（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题

关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。

当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。

（三）暂缓制度设计中的若干问题

暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。

暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。

当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。

[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。

[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。

[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。

[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。

[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

篇2

（一）预售合同是否属于买卖合同

房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖，将其列在买卖合同一章中规定。〔1〕因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。

预售合同的买卖性质还是较明显的，但在70年代的台湾地区，房屋预售制度发展历史中，曾出现大量预售合同的变形——委建合同，对它是否属于买卖合同曾颇有争议。

所谓委建合同是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说，承揽契约说，承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为：“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约，如土地所有权已属于承建人（开发商）所有，则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”〔4〕

对于这种委建合同性质之争，主要可集中到买卖与承揽两种，不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税有一定影响。如视为承揽合同，则房屋峻工之后所有权直接归委建人（实为预购人）所有，这样对保护委建人（多为经济上较弱的消费者）是有利的，对开发商则较为不利。但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，另外开发商也可降低建筑营业额与所得额，从而减轻捐税负担。于是，为了减轻税赋，双方假借委建之名，谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多，台湾行政机关规定，预售房屋无论是何种类型，均应先有建筑执照，凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税，委建契约则减少甚多。同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时，应以有起造人身份的消费者名义为之，于建筑商较为不利，因此更促使委建契约锐减。〔5〕

从台湾地区委建合同发展状况来看，委任、预售之目的都是开发商出售房屋，预购人购买房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系，探求当事人真意，倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为：“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人，名为委建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。

对于这种委建合同，因我大陆地区房地产业初兴，而且不允许建筑许可证的变更，所以尚未出现此种变通做法。但也应以此为鉴，对于今后类似问题应依照预售合同处理，以求严格贯彻房屋预售制度，维护房地产开发与融资秩序。

（二）预售契约是预约还是本约

合同有本约与预约之分，两者有不同的性质及效力。预约是约定将来订立一定合同（本约）的契约，本约则是因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定之本约内容请求履行。

目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。就此，上海市1988年10月12日的《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记，过户手续。”北京市1994年2月24日的《外销商品房管理规定》第7条规定：“房屋交用之日起30日内，买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。”就上述理论分析和实际立法来看，预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。

预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交屋证明。也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给办理过户登记。这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。退一步讲，即使这种“换约”做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与“换约”做法并不矛盾。

（三）房屋预售是不是分期付款买卖

预售房屋价金的交付，无论其名目为工程款，公司无息贷款还是优惠贷款，从定金、签约金、开工款开始，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有房屋销售看好，客户一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。

所谓分期付款买卖，顾名思义就是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖制度是方便买受人利益而设立，买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人所有，但标的物必须交付给买受人使用收益。买受人虽然经济能力较差，无力一次支付标的物的全部价金，但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致负担过重；同时对买方而言，则可扩大销售，促进生产。

分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。且分期付款的价金必须在标的物交付给买受人后，尚有二期以上的价金尚未支付；预售房屋则无此限制，事实上一般预售房屋的买卖在交屋前，开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款，更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付，此为二者不同之二。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。

另外从预购人转卖期房的权利观察，预售房屋尤其与分期付款的性质不同，如将房屋预售的买卖类型解释为分期付款买卖，对于预购人不免有严重损害。虽交易的标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在，且买受人已可享受标的物的管理、使用和收益等权利，却因无所有权而不得予以转卖。

二、预售合同登记的性质及效力

《城市房地产管理法》和各地方法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。例如《北京市外销商品房管理规定》第7条规定：《外销商品房预售契约》签订后30日内，买卖双方必须向北京市房地产管理局市场处办理预售预购登记。该规定的附件一《外销商品房预售契约》第9条规定：本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。

从上述情况可以看出，房屋预售合同要以办理登记为生效要件。通过这种登记制度使房屋预售情况载明在固定的簿册上，公之于众。在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况，避免其因不知情而做出错误决择和受蒙骗，这样，对于确保房屋交易安全的作用是十分显明的。另外在合同登记的过程中市场管理机关还要对合同的真实、合法性进行审查，保护双方当事人的权益（但对于何种合同不予登记，也就是办理登记的条件，目前尚无明文规定）。上述两点是预售合同登记的直接效果。但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同，登记后取得的权利是否相同，则难从现有立法规定中直接找出结论。

在此需先分析一下现房买卖登记的性质及效力。《城市房地产管理法》规定，房屋买卖必须办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。一般民法原理认为：“房屋买卖登记是取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。”由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中预购人能通过合同登记取得房屋所有权吗？基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，预购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。因为：

1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。另外如承认预购人对“未来房屋”取得所有权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋所有权。但依据买卖合同特性，标的物必须存在前一个主人的所有权，才会产生后一个主人的所有权。而预售房屋建成时，却直接归第二个主人拥有，那么第一个主人的所有权人于何时存在呢？这一点，如依前述假设，则不能解释。

2.建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同中，风险由所有权人承担，如此时房屋归预购人所有，则其要承担标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了广大消费者的负担。

3.在建房屋所有权如归预购人所有会影响到建筑商的利益。因为建筑商与开发商订有建筑承包合同，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如在建房屋所有权归预购人所有，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。这样如发生开发商不付建筑费用情况，建筑商利益必受损害。为排除这种风险，建筑商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与预购人签订合同，这又是极不现实的。一是预购人人数众多，常易变动；二是预购人已将全部房屋价款（包括建筑成本）支付给了开发商，其是不会再对建筑商承担义务的。

4.如在建期间房屋所有权归预购人所有，对开发商也是不利的。因为房屋所有权在合同登记之时转归预购人所有，在分期付款中，预购人如拒付房款，开发商不能对房屋主张所有权保护，只是享有债上请求权，这对其不利。另外在实践中开发商在房屋建设中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的部分开辟为自己的临时办公用房和售楼服务点。如在建房屋归预购人所有，开发商则无权使用。

经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是所有权，而只能等待房屋建成，开发商交屋并且双方办理完产权过户登记后才能取得所有权。预购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。理由是：

1.依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，亦即此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。

2.应赋予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必须交付房屋，不允许临时毁约（尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交屋），届时如不交屋并办理产权登记，预购人应有权直接依据预售合同请求办理过户登记，取得房屋所有权，增强预购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益基础相符的。因为如期取得房屋是预购人（多次炒卖期房中是指最后的预购人）的根本目的所在，通过如期取得房屋把自己的预期利益安排在一个合理的限度内。如果因开发商拒不交屋使预购人到头来仅得到一些普通债权和诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人会更多地考虑购买现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，这会阻碍房地产业发展，最终开发商的利益也会受损。

三、对预购人权利保护的问题

在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。〔6〕在预售合同中购房人只是买了一张图纸，一个许诺。因为没有实际房产存在，购房者只能凭开发商的介绍和文字材料来想象房产的质量。等房屋竣工后，经常会出现实际房屋质量与介绍和文字材料相去甚远的情况。这时购房者早已付清最后一笔房价款，已经变得非常被动和无能为力了。

除上述房屋本身情况不确定外，在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟订好，并在售屋现场签订，加之买方法律知识和建筑知识的欠缺，所以，实际上买方很少有能力对签约进行讨价还价。一些对已不利的约定条款也不得不接受，如交屋时间确定，不可抗力条款的解释，共有面积的确定分摊，公共设施的开发利用及物业管理等方面问题常有开发商在合同上大做手脚。

就上述分析可见，在房屋预售中预购人的实力远弱于开发商，其烦忧也重于一般现房购买人。另外，因现代都市空间紧张，一栋建筑物常分成众多单元给预购者，消费者也是积多年之蓄购屋安居，一旦开发商情况不妙，涉及对象众多，会引起广泛的社会问题。基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都十分注意加强保护预购人的利益，预防纠纷的发生。我国在吸收境外先进经验的基础之上，在预售制度发展之初便十分注意这一问题，采取了一些较为完善的措施。根据现行实践情况和理论设想，笔者认为还应注意加强和采取如下方面的措施。

（一）行政管理方面

这些措施主要是指国家行政机关通过加强对建筑行业、银行业的管理和约束开发商的行为来保护预购人的利益。

1.严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些滥竽充数，资信不良者随意进行房地产开发，给利用开发搞诈骗之行滋生基础。

2.严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。对非法预售的开发商要严厉查处，因其性质已类似非法发行股票、债券之类的集资行为。

3.严格执行统一的预售合同登记措施，对不合乎法律，显失公平的合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。

4.严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避免开发商利用经济上或事实上的优越地位，强迫预购人接受不利的合同条款。

5.加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照《建筑质量管理条例》，对于房屋之主要构造，室内间隔及建筑物设备等与设计图纸是否相符，面积计算是否准确等应特别检查，以求能彻底防止偷工减料，不按时施工，公用面积重复计算等流弊。

6.应加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进行监管，确保工程款项充分供给，对于监管机构由开发商给付报酬。如有挪用资金者应严厉处罚，并可考虑由监管机构承担适当保证之责，以增强预购人资金的安全使用。

7.加强对房屋预售广告、宣传的管理，如《北京市外销商品房管理规定》规定广告宣传中必须标明预售许可证号，表明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告管理机关应进行认真核查，以防欺诈之嫌。

（二）合同法保护措施

房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。所以预购人利益的保护，除谋求行政机关从整个社会公益角度进行监管工作之外，对个人利益最好的保护措施还是依据合同。对此要注意以下几个问题：

1.寻求签约机会平等

（1）要寻找合适的交易对象。购房者在选购房产时，应同时对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关情况进行调查。现在房地产市场逐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些表面现象所蒙骗。

（2）合同条款的争取。现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有很多不合理条件和诱骗条款。对于此购房人应亲自或委托自己的律师进行识别、据理力争，以求签订公平合理的补充协议，避免自己在合同中居于不利地位。如对合同中关于面积计算问题上要注意公共设施面积分摊，避免开发商进行一些不合理的分摊和重复计算，加大客户的名义面积使客户多付款。完善的预售合同可以有效地规范开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。

2.在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满意的房屋。对于开发商的讹诈、违约行为要及时依合同追究违约责任，请求损害赔偿或解除合同。

（三）物权法保护措施

完善的合同是保护预购人的重要手段，但合同债权保护有时面对开发商的恶境是间接、滞后的。相对来说物权是一种排他性、支配权，对预购人利益的保护更稳妥一些。为此，可考虑在立法上采取以下几方面物权保护手段。

1.应赋予登记经过的预售合同的排他效力。登记是一种物权公示措施，因预售房屋尚不存在，只能对合同登记。依据此登记契约产生的权利在理论上不好说是一种物权，但在其实践功能上赋予其物权效力并无不可。基于此，可考虑将预购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特别效力，关于效力的具体内容本文第二部分已有详论，此处不再赘述。

2.应设立预购人对预售房屋的法定抵押权制度。主要是考虑到开发商在建筑期间如有破产、毁约停建的情况，这时房屋尚未建成，预购人自不能依据合同直接请求办理所有权移转登记，主张所有权保护。而只能请求开发商赔偿损失、主张普通债权，与其他债权平等受偿，这样预购人的利益是没有保障的，对其甚为不利。这种在建房屋又是主要利用预购人资金兴办的产业，所以应考虑对预购人提供特别物权保护，由法律直接规定在房屋停建的情况下，预购人对在建房屋有抵押权，保证其优先受偿。

3.为确保预售房屋房地合一，应限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。法律规定开发商必须取得土地使用权才能预售，但在实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。这种做法目前法无禁止规定，但其会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻之后。因此虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但笔者认为抵押物出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。如不能兼顾扩大融资与保障融资安全，应以安全为主，注意保护广大预购人的利益。因此笔者建议，对于这种设有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再就土地使用权设定抵押。

注：

〔1〕参见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，第478页，法律出版社。

〔2〕〔3〕杨玉龄著：《房屋之买卖、委建或承揽》，正中法律出版社，第392，396页。

篇3

我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。

我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

一、不动产预告登记的涵义及价值

不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]

尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。

设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。

二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义

（一）不动产预告登记的性质

预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]

在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]

从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。

（二）在我国创设预告登记制度的意义

首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。

其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。

再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。

最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

三、国外预告登记的成功立法例

（一）德国、瑞士

德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。

（二）日本、我国台湾地区

日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。

我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]

四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计

（一）预告登记之发生

预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。

（二）预告登记制度之适用范围

在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]

在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]

关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。

另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。

梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”

笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。

（三）预告登记之效力

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。

笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。

（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。

（四）预告登记的失效

预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。

（五）预告登记立法例之选择。

我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。

综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

【注释】

[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。

[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。

[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。

[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。

[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。

[7]同[5]第262页。

[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。

[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。

[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。

[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。

[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。

[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。

[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。

[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[18]同[4]第10页。

【参考文献】

王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；

王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；

篇4

可持续发展是科学发展观的重要组成部分。在经济社会发展进程中，我国政府在治理污染、环境保护方面己经做了大量工作，但我国环境状况继续恶化的趋势却并未能从根本上得以扭转。因此，探寻我国经济发展进程中环境恶化的深层次原因，提出相应的环境改进策略，是促进经济、社会、环境资源协调可持续发展的必然选择与内在要求。

1制度约束是环境资源问题产生的根源

环境治理与经济发展总是在特定的制度框架下进行。由于环境资源的公共属性和“外部效应”，市场机制无法在环境资源保护方面实现资源的最优配置，即所谓“市场失灵”，从而为政府干预即通过制度创设和供给降低交易费用提供了理论依据。对于市场机制不能有效提供良好环境这一公共物品，政府应承担义不容辞的责任；对于由负外部效应引起的环境污染、资源耗损等，由政府运用法律、经济手段加以矫正，以控制经济运行轨迹趋于正常状态，同时也为市场机制功能的有效发挥提供良好的平台。因此，要实现环境资源与经济发展共生必须具备明晰的环境资源产权制度、健全的市场交易制度、公开透明的信息披露制度、有效地基本控制制度。然而，我国在上述制度方面均存在一定的缺陷或不足。

1.1环境资源产权制度虚设

我国宪法规定，资源属于国家所有，但在经济管理体制中却没有明确指出谁代表国家统一行使所有权，这样的产权设置致使所有权的责权利无人监督落实，所有权事实上已被使用权所替代，由此不可避免地造成自然资源的过度开发和严重浪费，环境污染也因此得不到有效控制；同时由于环境资源产权不明确，还使环境资源难以进行有效的管理，因为当各方面利益发生冲突时，所有权往往从属于经济管理和行政职能，产权所有者利益不能实现，难以调动积极性，造成资源的浪费与破坏。所以，要建立与市场经济相适应的环境资源管理体制，使资源的开发与利用满足经济可持续发展的需要，必须建立与市场经济和环境资源可持续利用相适应的产权制度。

1.2环境资源市场交易制度不健全

在环境资源保护中，市场机制的作用通过正确反映环境资源稀缺程度的价格机制和优胜劣汰的竞争机制，消除环境资源利用方式的不合理和企业内部效率低下引起的社会成本问题。市场机制上述作用的有效性以市场完善、产权明晰为前提，以交易收益大于交易成本为原则。但事实上，我国不仅环境资源产权不明晰，而且市场交易制度不完善。首先，许多环境资源（如大气资源）不存在市场，这些资源的价格为零，无偿使用这些资源己成为一种社会习惯。资源无价，使得资源耗竭速度和稀缺程度也就不能用价格信号准确地反映出来，政府难以用经济手段加强对资源的管理和保护，助长了资源开发的无责任化倾向，资源日益稀缺也就成为必然结果。其次，有些资源（如水资源）虽然存在市场，但价格偏低，只反映了劳动成本，资源成本在开发总成本中往往被忽略，国家作为资源所有者的正常积累被削弱，使资源与开发者利益不是一种相容的关系，从而强化了经济主体的个人利益，助长了短期行为。最后，有些资源（如能源）市场存在垄断。由于规模经济、法律政治因素导致的进入障碍、高信息成本等原因，使一些资源产业的市场形成垄断，垄断定价不是按边际成本制定价格，因此帕累托最优条件遭到破坏，不可能实现资源有效配置。

1.3环境信息披露制度透明度低

由于环境资源领域也存在着不确定性，各种经济行为主体所掌握的信息是不完全的，就可能出现一些经济主体拥有其他经济主体所不拥有的信息的情况，即信息不对称。这样，在现实中污染者就可以利用人们环保知识的匮乏排放污染物或转嫁污染，并且出于各种原因特别是效益方面的考虑封锁污染信息。另外，地方政府出于对当地政治、经济影响的考虑采取弱化的态度，导致对环境信息掌握和披露的局限性以及对污染现象发现的事后性和解决的滞后性。

1.4基本控制制度的监控不力

在许可证制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、企业环保考核制度、环境影响评价制度、环境监测和环境统计等方面存在诸多问题。

（1）排污收费制度虽然在控制污染和筹集环保资金方面取得了一定成绩，但从排污收费政策的效应来看，存在着以下突出问题：首先，收费制度不能保证收入来源的稳定性、可靠性。环保收入的主要来源——排污费属于预算外资金，没有纳入预算内统一管理。在我国预算外资金管理体制不健全的情况下，时常发生挤占、挪用、拖欠、积压排污费的现象。其次，由于收费面不全，收费标准偏低，致使企业宁愿交排污费也不愿治理污染。最后，污染治理资金使用效益低下。现行政策规定排污费只能用于工业污染的末端治理，不能用于清洁生产和集中控制设施，治标不治本，从而影响排污费资金的投资效果。

（2）缺乏企业环保考核制度。长期以来，GDP是衡量我国经济发展水平和居民生活质量的重要指标之一。GDP数值越大，综合国力越强，人民生活水平就越高。因此，对高质量生活水平的追求就表现为对GDP增长速度的片面追求。但这一原理是建立在环境资源无限的前提条件之下，而未考虑把环境污染带来的负影响作为成本之一计算到GDP中去，这种收入与成本的不对称核算方式必将导致资源枯竭、环境污染、生态破坏。在现实中，人们逐渐发现生活质量并不是与GDP增长同步提高的，其原因在于恶劣环境、生态失衡减少了社会福利。

（3）环境主体在环护方面的有限理性。从本质上看，环境问题产生的根源在于人类的经济活动。长期以来，人们一直受自然资源取之不尽、用之不竭、可以无偿使用等传统观念左右，采取各种手段无节制地开发自然，造成对环境的污染和破坏，出现了许多不可逆转的环境变异。又因为环境是公共物品，经济主体只愿享受环保所带来的社会福利，却不愿为治理污染付出任何代价，甚至形成了“治理环境污染是政府的行为”的观点和习惯。在这些思想的影响之下，包括法人和自然人在内的环境主体不管在决策还是行为方面，都将环境保护排除在经济、社会发展之外，长此以往，经济发展与环境发展的不和谐便形成了。所以，环境问题是经济发展直接或间接的后果，环境问题的治理和控制在很大程度上取决于人们的省悟和良知。因此，进一步加强环境文化教育，增强人们的环保意识，己成为当务之急。

2制度创新是实现环境资源与经济共生的必然选择

要真正实现环境与经济的协调可持续发展，促使外部成本内在化，就必须以改变现有制度的缺陷或不足为切入点。目前，我国各项改革己经进入突破性进展的阶段，应当抓住这一有利时机，努力进行有利于环境保护的制度创新。

2.1产权制度创新

按照责权利相统一原则，改造传统产权制度，进行产权制度的创新。

（1）环境资源产权制度创新。其实质是明确产权主体并使其利益得到实现，即保证国家的资源所有权在经济上得以实现。要加强环境资源有效性评估，完善环境资源产权的交易转让市场，建立健全环境资源市场化机制。具体来说，包括资源核算制度、资源产权管理制度、资源有偿使用和有偿转让制度、资源补偿制度等一系列制度创新。

（2）企业产权制度创新。其实质是强化财产内在约束，按照权利和责任义务对等原则来构造产权主体。企业是经济运行的基本单位，只有使企业真正成为独立的产权主体、投资主体和法人实体，企业才可能真正独立承担投资风险，承担环境损失费用，实现外部成本内部化。这样，企业才能在市场竞争压力和利润最大化目标动力下重视环境问题，把环境损失纳入成本核算，促进技术创新大幅度提高环境资源要素效率，实现经济增长方式的根本改变。

2.2建全市场交易制度

（1）逐步完善和培育环境资源市场，为环境资源的合理开发和配置创造条件。市场通过引进规范、有序的竞争机制和健全、高效的价格机制保证了资源配置的高效率性，从而有助于环境资源资产化，以及共享资源的产权转化。

（2）建立有效的价格机制，控制环境污染。取消不合理的财政补贴，建立以市场为基础的资源价格机制，使环境资源价格反映真实的全部社会成本。环境成本内化能够有效地调整能源产业结构，刺激企业改进技术，达标排放污染物，有助于消除不利于环境保护的因素。目前急需对环境资源的自然价格进行合理的评估，为实现环境资源的有偿使用和资产化管理提供基础条件，实现环境资源的有效配置。

2.3完善环境信息公告制度

为了弥补环境信息不对称引起的市场失灵，政府特别是地方政府应建立起环境信息公告制度、环境听证会制度并及时向公众提供各种环境信息，让公众在知情的情况下，积极参与环境保护活动，监督企业排污情况，促进企业改革生产工艺，积极防治污染，实现环境保护与经济建设协调发展。

2.4基本制度创新

在继续贯彻执行“三同时”制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、环境监测制度的基础上，当前急需进行以下几方面制度创新：

（1）建立规范、高效的排污收费制度。在没有征收环境保护税之前，改革现行的排污收费制度，提高收费标准，收费标准要等于或略高于污染治理费用，变超标收费制度为达标收费制；超标排污加倍收费并予以处罚。同时，各级财政应加强对排污收费制度的管理，改变环保收费机构坐收坐支的财政状况，实行收支两条线，列入各级财政预算综合管理，并保证财政资金的有效使用，避免所收取的环保资金无效使用或挪作他用。与此相应，按照“谁受益、谁付费”的原则，在可实施情况下，各环境主体应有偿使用或购买环境公共物品或服务设施。

（2）构建完整的环境税制体系，矫正负外部效应。首先，将排污费改为环境保护税，以可持续发展为目标设计税收制度。其次，完善资源税。扩大资源税的征收范围，将森林、草原、淡水、海洋等资源纳入征收范围，把各类资源性收费并入资源税。鉴于土地也是一种资源，应将与土地相关的一些税种如土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中。不管是城市还是农村，只要是采伐、垦荒、兴建工程、生活设施建设用地等，都应根据土地的地理位置、开发用途、使用期限等征收资源税。再次，运用税收支出，诱导社会资金投入环保，促进环境产业的发展。最后，应将“可持续发展”贯彻于中国21世纪税制改革。其他对资源、环境有直接或间接影响的税种，均应通过税收减免的方式有效保护绿色产业的建立与发展，鼓励企业引进环保技术进行清洁生产、消费者进行绿色消费。

（3）实施许可证制度，对环境资源实行资产化管理。环境资源的开发和利用带来了巨额的收益、财富，因此不管是国有还是非国有的环境资源均属于资产，均应作为资产来管理。在实行资源所有权与经营权分离的基础上，应对环境资源实行有偿开发利用、有偿使用制度。目前我国采用的主要方法是实行许可证制度，它包括开采或使用许可证和排污许可证。对于前者，必须根据环境资源的再生性和不可再生性确定其开采或使用的最高限额和利用方式，而且从环境资源的经济特性看，这些限额必须是可以转让的，以实现资源优化配置。对于后者，环境监测部门制定排污总量上限，按此上限发放排污许可证，许可证可以在市场上交易。排污许可证侧重于总量控制，美国等国的实践证明排污权交易制度是一种有效的经济手段。它以最小的社会成本，实现了环境的目标管理。同时，环境资源管理部门应该有效地代表国家行使管理国有资源资产的权利，有权对环境资源的经营者征收环境保护税和资源税，以体现资源的价值和实现资源所有者的经济效益。

2.5重视环境文化创新

环境问题实质上是由人类的思维、决策和行为造成的，所以，要想从根本上解决环境问题，获得人与自然的和谐发展，必须强化人们的环保意识、加大舆论宣传，进行环境文化制度的创新。只有全面认识人与自然的关系，我们对自然环境的认识和把握上升到一个新的境界，才能够客观地评价人类活动对自然环境可能造成的各种影响，并能自觉承担自己对环境应尽的责任和义务，从而有利于把保护环境由强制行为变为自觉行动，这是环境质量得以长久维持的内在因素。

参考文献

1卢现祥.新制度经济学[M].武汉：武汉大学出版社，2004

2R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯.财产权利与制度变迁[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994

3窦玉珍，马燕.环境法学[M].北京：中国政法大学出版社，2005

4蔡守秋.论当代环境资源法中的经济手段[J].法学评论，2001（6）

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2护理核心制度的内容

护理质量管理制度、病房管理制度、抢救工作制度、分级护理制度、护理值班交接班制度、查对制度、给药制度、护理查房制度、患者健康教育制度、护理会诊制度、病房一般消毒隔离管理制度、护理安全管理制度、护理缺陷报告讨论分析和管理制度、术前患者访视制度、护理文件管理制度和护理病历讨论制度。

3落实护理核心制度的意义

随着患者法律意识的不断增强和对医学知识的普及，在就医过程中患者越来越关注自身的合法权益，医患矛盾也逐渐增多，此时医疗安全就显得尤为重要。落实护理核心制度是护理最核心，也是最基本的制度，它是一切护理制度的根本，是护士的医疗行为准则。在医疗活动中，只有落实护理核心制度，才能确保护理安全，只有落实护理核心制度，才能构建和谐的医患关系。

4不落实护理核心制度的危害

不落实护理核心制度就不能培养高素质的护理人才，同时也是对护士护理的不重视，更是对病人的不重视。不落实护理核心制度会对护理工作产生影响，缺乏规范的护理制度和护理操作规范，从而影响护理工作的进行，影响护理安全，不利于和谐医患关系的建立。

5具体核心制度未落实临床上出现的问题

具体例举了没有落实分级护理制度、查对制度和抢救工作制度而在临床上出现的问题

5.1分级护理制度未落实临床上出现的问题

分级护理制度未落实，观察病情的水平有限，不能按分级护理的要求巡问病室,对病人的动态情况掌握不够,专科护理水平有限,对病情的判断能力和分析能力有限。如护士未能正确评估病人，未及时记录并按要求为病人翻身，受压部位皮肤擦伤，病情不允许翻身，恶液质，低蛋白血症，高度水肿，某些特殊病例等极易发生疮，如镇静剂中毒的病人极易发生压疮。

5.2查对制度未落实临床上出现的问题

查对制度未落实主要表现在处理医嘱,执行医嘱及进行各种治疗前后不认真执行“三查七对”，而是凭经验、,印象作主观判断或带侥幸心理匆忙行事，出现给错药、错误给药途径、错误给药时间、错误给药剂量等。这类问题最常见，也是最危险的。如注射青霉素、中草药针剂、生物制剂的过敏性休克；口服药误作静脉注射：泰诺、瑞素、能全力等注入静脉；肌内注射、气道湿化液误作静脉注射；血透病人或用肝素等抗凝药物的病人当天肌内注射后引发局部血肿的问题。

5.3抢救工作制度未落实临床上出现的问题

抢救工作制度未落实应急能力不高，主要表现技术操作有章不循,抢救仪器设备掌握不熟练,药物知识掌握不够,遇紧急情况时的应急能力不高。如在临床中出现①未能妥善固定、安装错误、滑脱、扭曲、阻塞、断裂、引流物的量与性质未能准确及时记录。如：胸腔闭式引流管可能出现的问题：胸腔闭式引流管断裂、胸管固定不妥、胸管放置时间较长，缝线脱落，胸管滑脱；水封瓶的长管和短管接错，误将短管接在胸腔管上，引发气胸；更换水封瓶时无菌操作不严而致污染、吸入气溶胶；水封瓶液体倒流。鼻饲管可能出现的问题：喂饲前未能验证胃管是否在胃内、鼻饲管不在胃内而盘曲在咽喉部、未发现病人已经严重胃潴留而继续喂饲引发病人呕吐窒息；鼻饲管堵塞，鼻饲管固定不妥、滑出，翻身时拉出或病人不能耐受自己将管拔出；鼻饲管断裂；鼻饲与静脉用药混淆。②不能一针见血、抽错病人、抽血的试管出错、抽血量过少或过多而不能进行化验、溶血，以及血液被污染、抽血部位选择不当，如在颈外静脉抽血后按压不当造成意外等。尤其是一些特殊的病人，如出血、贫血病人，小儿，老年人，极易因重抽血而增加病人痛苦引发纠纷和投诉。③输液泵未能按要求工作，造成药物应用的错误，尤其是在用血管活性药、化疗药、湿化气道时会造成严重的后果。监护仪、呼吸机的报警限设置有误或报警功能完全丧失，在临床上是非常危险的事情。

6根据出现的问题采取以下措施来落实护理核心制度，实现护理安全，杜绝问题发生

6.1成立护理安全质量控制小组，定期检查。

医院和科室设立护理安全领导小组，定期进行护理安全检查，及时发现安全隐患，对可能造成安全隐患的及时上报护理部并及时整改。建立健全护理质控体系，成立了护理质量管理委员会，加强各级质控组织的职能落实，更新补充和完善护理工作制度，明确护理人员岗位职责与工作质量标准，规范临床护理技术操作规程及质量标准，进一步完善质量考核办法。实行每周护士长夜查房一次，每月全院护理质量检查一次，每季度组织护士长护理业务或管理查房一次，定期召开全院护士长例会，及时对工作进行分析、总结、交流经验。

6.2落实各项护理措施,加强危重病人防护，制定护理预案。

认真落实各项护理措施，履行三查七对制度,工作时做到尽心尽责,对危重病人、重点病人要做到心中有数,重点巡视观察,防止并发症和意外事故的发生。对重危患者、烦躁不合作的患者应加强保护，并适当约束和镇静，防止坠床，防止引流管的脱落。病室通风不够，会增加院内感染的机会，易增加患者对护理的投诉。病室患者多，不利于保护患者的隐私，易引起患者心理和生理上的不舒适感，所以要注意保护病人的隐私，加强病室环境通风。同时制定护理应急预案、管理规范、操作标准和流程：如心脏猝死的应急预案，输液不良反应等应急预案；输血的管理规范；各项操作标准，各种疾病的护理常规，抢救室的工作流程等并组织学习落实。严格执行交接班制度,转科、急诊收住病人时,双方认真交接,并做好相应记录。

6.3加强护理队伍建设，提升护理人员素质。

不断学习和巩固基础理论及专业知识,扩大知识面,提高专业技术操作水平,力求做到精益求精,提高应急能力,妥善和正确处理各种情况,提高分析问题和解决问题的能力。组织护理业务查房，疑难病历讨论，提高护士专业技术水平。不但具备丰富的理论知识和熟练的操作技能：除常规的护理操作技术外，还应熟练侵入性操作技术，深静脉穿刺术、如：气管插管术。要熟练握抢救仪器：如除颤器、呼吸机、心电图机、监护仪的操作使用。鼓励年青护士参加函授、自考、电大等多途径、多渠道的学习以提高护理队伍整体素质。加强各级各类护理人员的在职培训，督促检查各科内业务学习、护理查房、工休座谈会是否按规定开展。组织护理业务学习，组织护理基础理论考试和技能操作考核。鼓励护理人员撰写论文。有计划地选派护士长、业务骨干到上级医院参观学习。

6.4学习各种法律法规，做好带教工作。

学习各种法律法规，加强医疗安全意识。做好带教工作,在护理过程中和病人沟通要耐心、礼貌、灵活,忌简单,禁刺激和伤害性语言。带教老师要跟随实习生进行操作,这样不但可以锻炼实习生的胆量,提高操作成功率,也会增加病人对实习生的信任,一旦操作失败,老师要向病人道歉,并亲自完成操作。实习生的工作差错由带教老师负全责。杜绝护理教学中的安全隐患，制定防范措施：在临床教学过程中，带教老师应选择业务好、责任心强、善于交流的优秀护经过规范的岗前培训，考核合格方能担任。坚持教学讲课，提高实习护生的理论知识。

6.5及时评价和考核。

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二、上市公司盈余管理产生的原因

（一）公司组织结构缺陷形成

上市公司的管理体制上，主要以两权分离为主，实际形成三足鼎立的局面，但是也导致矛盾突出状况。首先，一些公司的董事会自行决定公司的管理层人选，如总经理人选，甚至有可能出现一个人既是董事会成员又是管理层人员，这样，董事会就失去了对管理层的监督职能，使得公司在组织结构上存在缺陷。其次，就是某一股东占有大量股权，有可能对董事会人选的选择进行垄断，进而达到控制董事会的目的，从而为了自身利益忽视其他股东的利益，掌握控制权影响公司的发展方向，这就是所谓的股权配比不合理，权力集中导致言论独大的现象。再次，在上市公司的治理结构中，鉴于股东可以选出董事会而监事会也是由股东选出，所以两者缺少直接的限制权和决定权，并且在相关法律中赋予监事会的权力有限，这就使得监事会并不能很好地制约董事会，因而造成了监事会名存实亡的情况出现。此外，由于我国没有一个权威公认的企业内部控制制度，使得我国部分企业内部控制制度存在缺陷，没能发挥应有的作用。再加上现今很多企业对内部控制的重要性认识不足，公司治理结构不完善以及部分人员素质等原因，使得会计信息的真实性和可靠性降低。正是上述矛盾的存在为盈余管理提供基础。

（二）制度缺失引发盈余管理

在制度上对于上市公司的管理通常只能从我国的《公司法》《证券法》中寻找依据，其中对于成立上市公司提出了具体的要求，包括上市公司上市的资格，特别处理，配股以及停牌等都提出了相关要求。其中，按照《证券法》中的相关规定，公司想要上市的要求之一就是必须在近三年内达到连续营利，在公司无法达到要求为了上市即使是明知资格不够依旧不肯罢休，财务虚报，报告作假的现象层出不穷，为盈余管理提供了条件。其次就是公司成功上市，为了使公司壮大，将要面对着配股，增发新股，发行债券，募集资金等局面，而这些都需要公司有较高的盈利能力支撑的，所以上市公司为提高公司盈利水平也是绞尽脑汁。再者就是公司上市以后，如果出现三年连续利润入不敷出的情况，上市公司将会采取盈余管理措施保住其地位。

（三）相关的证券会计管理规定不符合企业发展的要求

必须实施盈余管理我国的会计准则存在一些不足之处，现行的《企业会计准则》以及《会计准则》的制定适用于某一类型企业，并不是用于某一个固定企业的具体细则，因此，需要会计人员在执行的过程中自己选择适用于自身企业的会计准则，会计估计等，并且企业发展的状况是复杂多变的，而会计准则的规定却存在一定的滞后性和局限性并没有随之改变，所以目前在市场经济的环境中传统的会计准则无法完全避免盈余管理。统观企业发展的实际，可以看出公司动机不纯、管理上的行为以及债权人的干预等也都成为公司实施盈余管理的重要因素。

三、上市公司盈余管理的治理对策

盈余管理的存在仅仅是企业的一种侥幸心理，虽然盈余管理能够使得企业在短期内获利，但是对于公司的经济没有提升与拉动作用，不利于其长期发展。主要的原因就在于其参杂在企业内部的组织结构、制度管理、经济业务等各个方面。

（一）规范会计行为

对于治理盈余管理来说实际上策略、手段都是非常丰富的，但是基于笔者的看法，首先，在思想高度上面提升观念，落实思想教育，开展课程培训，保证相关财务人员准确理解一些会计理论在实际运用过程中所造成的经济后果和经济影响，以及涉及自身的责任，使得财务人员能够正确的划定盈余管理与财务造假的界限，真正的做到对企业内外相关信息使用者提供真实可靠的财务信息。其次，就是对于会计规范进行严格管理，减少现有会计规范中可供财务人员选择的会计程序和会计方法，明晰不够具体的规定，增强规范的可操作性。同时及时进行补充修订和进一步完善会计规范、管理，使其符合企业发展的步伐。

（二）加强监督管理

之所以出现盈余管理，究其原因就在于上市公司与证券监管部门双方的相互较量所致，实际上双方的较量是一种循环的过程，所以说加强盈余管理就要在监督管理上下功夫。1.制定新的股票发行标准。当前，我国证监会对于股票上市，配股的相关政策，依赖单一指标，同时像净资产收益率指标不是一个很容易就能获得验证的数据。这就增加了上市公司对盈余管理进行操纵的可能性。所以应该利用多个指标建立一个能够综合全面反应公司能力的标准。例如，不仅将净资产收益率作为对配股资格认定的唯一评价指标，可以同时加入偿债能力、营运能力等等。同时，针对不同行业，不同类型的企业实施建立不同的多个参数的标准，以达到更确切的反映企业能力的目的。所以极其需要一个相对健全的标准。但是这个标准的建立也必须明确社会责任，这是非常重要的，只有建立在社会责任基础上的指标才能更加准确地反映出公司的发展潜力、责任归属，而这些仅仅利用单一标准是无法准确衡量的。2.变更上市交易准则要求。我国对于公司上市有明确的要求。其中对于暂停上市或者终止上市的规定是非常严苛的，假如终止上市那么对于企业来说其面临的将是盈余管理，尽管对公司实施终止上市是一种有效的管理手段，但是其催生的盈余管理弊端颇多。就实施终止行为对公司来说确实是有失偏颇，首先就是其在发展的起步阶段遇到阻碍无法前进是可以理解，但是这种阻碍未必是永久的。再者就是每个公司的实际状况是不相同的，有的或许是暂时的处于亏损状态，但是未必就没有前景，所以在实施终止之前应该做的就是要对于公司的潜力、盈亏状况做一番考察，防止片面性。

（三）会计行业信息公开，要有理有据，管理措施要符合现实需要

会计准则对于盈余管理所起到的实际作用是不可忽视的。首先，基于我国对于会计准则的探讨，可以发现出于经济提升的原因政府以及学者都在会计准则上面下足了功夫。当前我国为了保障企业的经济运行，顺利募集资金，实现与国际接轨的步伐，我国的会计准则也逐渐趋向国际化。此时的会计核算标准将使企业的权力更加集中，实际进行会计操作的时候，往往会出现弄虚作假、虚报资产的现象，那么盈余管理是无法规避的。其次，就是企业的发展是存在不同的阶段不同的层次的，发展是动态的。但是会计规范是认为制定一段时间内静止不变的，所以即使会计准则制定的时候看似非常完美在实际的运用中也会出现漏洞。因此，面对不断发展的企业规模，成果仅仅将管理的希望放在会计准则上面是远远不够的，更加需要的是积极强化数据、资料、报告的公开性，强调会计师的职业理念，促使其判断能力进步，当然对于问题人员、事件必须坚决惩戒。1.强化会计数据、资料、报告的公开工作。要建立健全的会计准则体系，当前情况下应立足于更多的公司信息公开，说出他们的各自的观点，以及态度同时做出各自行为对报表数据的影响的评估。那么就能够有充分的理由来证明其内的各种信息计算的正确性。财务报表因而能够反映更多的情况，附注的作用只是对一些大家熟知的信息情况做简单的阐释，目的是在某个层面对上市公司的盈余进行规范制约，进一步对某些内容进行公开，就能以这种形式来保证竞争的公正性。2.进一步加强注册会计师职业精神、提升判断能力。目前，从我国的审计行业的现状来看，由于一些公司在治理结构上的缺陷，使得董事会不能有效地限制管理层，从而使得管理层对会计师事务所的聘用有相当大的话语权，甚至掌握支付费用的多少，是否继续聘用等相关影响审计工作的的权力，严重影响了审计的独立性因素。因此，我们应当完善、规范注册会计师事务所的聘用和更换体制。把委托人和被审计单位区分开来，在面对上市公司时，可以由董事会聘用并且支付审计费用，避免审计受限于管理层，同时也可以采用公开企业更换审计单位的原因，以增加审计独立性。我国的注册会计师人才紧缺，原因是通过注册会计师认证的人数少之又少，综合注册会计师行业人才情况来看，大多数的从业者能力仅限于理论阶段，没有太多的实践经验，不能很好的判别、解决在审计中出现的各种各样的不合理的盈余管理问题。自从我国对现行的注会考试制度进行了全面改革以后，将整个注册流程分为两个阶段分别进行测验，参加完专业技能考试并成绩合格和进行综合性的能力测验，只有两者均达到要求才能进行从业资格的认定。因此，丰富的实践经验对参考者具有非常重要的意义。制度一经全面实施，使得我国注册会计师，不仅从数量上有了长足的进步，而且在质量上也有了质的飞跃，同时对我国审计工作也具有非常重要的意义。因此，加大审计人员后续教育，增强审计独立性，完善审计制度就是对上市公司盈余的遏制这一观点，也就有了现实的意义。3.强化责任追究体制。应当加大对相关违规行为的惩罚力度，严格执行相关规定，追究违规人员的相关责任，杜绝盈余管理在这方面违规操作的因素。就目前来看，不仅要从法律规章制度入手，加大相关法律建设的力度，对违规者，实行高压零容忍态度，实行一票否决制，一旦发现违规立即停业整顿，同时还要进行金钱上的处罚。

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国有资产管理的对象是国有资产，国有资产管理体制应该紧紧围绕这一对象，从国有资产的属性、定义等方面做好对管理对象的认识。我国目前国有管理体制的一大弊端就是缺乏对国有资产的准确认识。提起国有资产，中国公民都不陌生，在我国以公有制为主，多种所有制共存的经济体制下，国有企业承担了经济发展的重要角色。然而现在存在的重大误区就是认为国有企业中的资产都是国有资产。从普遍的对国有资产的认识观可以发现，目前我们对国有资产的认识较为肤浅与表面，大而笼统的把资产化为了一类即国有资产，鲜有人能够细分国有资产。要做好国有资产的管理，首先必须加强对国有资产的认知，科学的、有效的对国有资产进行分类，便于做好国有资产管理工作的分工，提高工作效率。首先从我国资产参与市场经济职能来划分，主要有经营性国有资产和非经营性国有资产两类。进一步细分，非经营性国有资产主要存在于我国的行政事业单位、军工企业、研究所等。经营性国有资产的分类非常多，可以按照企业在市场竞争环境中的行业进行分类。对国有资产分类的意义在于突出了国有资产的效能，通过不同职能部门国有资产应该发挥的作用，有重点、有针对的做好管理工作，而不是像目前一样进行较为宽泛的管理。

(二)未建立科学的国有资产法律制度

1.国有资产管理法律较为分散的存在于许多法律中

目前我国对国有资产管理的相关法律条文来源非常广泛，有宪法、预算法、公司法和刑法等。以上不同的法律由于法律级别和层次不同，其中涉及到的有关国有资产管理的侧重点存在着较大的差异。宪法作为最高法，站在了国有资产的所有权角度对国有资产的管理提出了要求；预算法实质是对未发生经济事项的提前预测和指导，主要从国有资产的购置、租赁等角度来约束国有资产；公司法针对国有资产主要是从国有资产的保值和增值来确保国有资产的不流失；刑法主要是针对违规操作国有资产人员的有关处罚。可以发现，虽然我国大多数法律都提到了国有资产管理的一些方面，然而因法律适用性不同对国有资产的规定较为零碎和分散。

2.专门的国有资产管理法律充满了争议性

作为我国专门规范国有资产的法律，从该法律名字的更换就可发现虽然国有资产管理专门法律已经出台，但是该法律对纳入管理的国有资产范围仍然存在着非常大的分歧。国有资产法认为应当把经营性国有资产和非经营性国有资产一起通纳入到管理范围内，然而该观点又因为对国有资产基本认识的加强而被逐步否定，随着单独剔除非经营性国有资产的观点又占据了上风，从立法的角度就可以看出国有资产管理法律本身就充满着不确定性，其对国有资产管理的约束和指导能力得到了质疑。

二、国有资产管理问题的成因

(一)产权划分不清影响经济效益

国有资产同资产一样，具有所有权、占有权、使用权等相关权利。我们平常最熟悉的是国有资产的占有权和使用权。占有权强调对国有资产拥有的状态，由于国有资产通常规模较大且金额较多，因此较为便利的区分谁对国有资产行使了占有权。国有资产使用权更易于区分，谁正在使用或者通过固定资产租赁合同就可以辨别谁在使用固定资产。然而针对国有资产的所有权，往往是最难以区分的。我们不能简单的说国有资产的所有权属于国家，这个概念太大，不易于管理。从基本层面上看，国有资产所有权有中央与地方之分。在地方上，国有资产还有级次之分，到底是省国有资产还是市国有资产，到底是上海的国有资产还是浙江的国有资产。通过举例可以发现，国有资产的所有权非常复杂，如果不能准确把握国有资产归谁所有，就会引起中央与地方、地方与地方之间的利益冲突。除此之外，中央与地方权、责、利不匹配同样是导致国有资产管理的大问题。虽然中央和地方都拥有对国有资产的所有权，但是中央的权限远大于地方政府，有时基于整个国家经济发展需要，中央会插手地方事宜，强制使用地方所有权的国有资产来完成某项任务。对于地方政府来说，该类情况有时并不能给地方政府带来经济利益，却消耗了地方拥有的固定资产，使得地方政府缺乏对该类国有资产管理的积极性。

(二)产权划分不清导致政企不分

目前国有企业的高层(尤其董事长和总经理)更多由政府指派担当，由政府指定人选，缺少职业经纪管理人员的加入，国有企业管理层人员缺乏市场性。政府官员担当管理层最大的弊端就是将企业行政化，政企不分是该类国企最大的问题。有政府资源的国企充分利用该背景，从资源的取得到产品的销售，都脱离了市场经济对资源的配置，使得部分民企无法与同行业的国企公平竞争，“国进民退”现象越发普遍。

(三)产权不分导致内部人控制严重

我国国有企业的委托关系较为复杂，政府、国资委、国企的多层次委托极易导致监督困难以及责任推脱。企业缺少良好的监督是企业经营的隐患，对于国企来说更是如此。国企本身因国有资产所有权的复杂性使得制度管理存在漏洞，而多层次委托在监督和追责上无疑又增加了难度和成本。国有企业如果不能有行之有效的监督和约束，内部掌权人必将利用信息不对称的信息优势控制企业获得有利于自身的在职消费，甚至走上的不归路。内部人控制已经成为了国有企业较为普遍的问题，亟待加以解决。

三、提高国有资产管理体制的相关建议

(一)明晰国有资产权利边界

政府、国有企业以及其他类国有资产的拥有单位，在行使对国有资产管理时，首先必须明确国有资产的权力边界。管理国有资产的单位和个人在属性上往往偏“公”，对国有资产的管理存在着政资不分的特点。当今倡导政企分离，就是要将企业的自主经营权完全交由企业本身，让企业在市场竞争环境中充分利用好国有资产。对国有资产的管理同样如此，政府和公职人员应当减少对企业经营的插足，让企业国有资产的占有人行使好对国有资产的管理。这既增加了国企在国有资产的管理能力，同样也保障了国有资产的安全。加强企业权利，并不是意味着政府退出舞台，相反，政府应当加强对企业国有资产管理效果的监督，对企业国有资产管理效果进行评定，组织国有资产管理交流会，做好监督和指引的工作。

(二)释放国有企业活力

我国应当完善国有资产在管理方面的设计，以法律等形式规定政府和国有资产的占有者在国有资产使用上的权力，避免两者在实际情况下可能产生的权力冲突和权力交叉。政府应当在最大可能的限度之内给予企业充分的自主经营权。企业在经营管理上拥有更多独立性的同时应当加强制度完善，做好国有资产的管理工作。国有企业应当加强投资力度，在市场机会出现时果断投资，建立多层次、有深度的产权组织结构关系，充分利用市场展示国有企业强大的生命力。

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关键字：养老保险制度现状完善

一、养老保险制度的发展历程

养老保险是一种社会保险，是根据国家法律规定，对达到退休年龄的老年人，由国家和社会提供物质帮助以保障其晚年生活所需的社会保险制度。养老保险基金是在社会经济生活中，国家为实施养老保险计划按照一定的法律程序而预先建立起来的、用于保障受保人养老基本生活需要的专用基金。我国的养老保险制度是50年代初期建立的，以后在1958年和1978年两次做了修改，1991年各地区为适应经济体制改革的需要，又进行了以退休费用社会统筹为主要内容的改革，制定了《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发［1991］33号）。1995年3月和1997年7月又分别制定了《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》和《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》等文件，中国社会养老保险制度的改革已经过了几十年的历程，经过多次的摸索、实践，在资金的管理上逐步形成了“社会统筹与个人帐户相结合”的筹资模式；为提高统筹管理效率，均衡离退休费用负担，增强社会保障功能，完善社会保障体系，实行了养老保队省级统筹。养老保险制度的改革，对于建立社会主义市场经济体制，促进改革、发展和社会稳定都具有十分重要的意义。

为使养老保险更合理地收缴及使用，养老保险实行了省级统筹，实行省级统筹的目标是：建立适应社会主义市场经济体制的要求，适用城镇各类企业职工和个体劳动者，资金来源多渠道，保障方式多层次，社会统筹与个人帐户相结合，管理服务社会化，在全省范围内调剂和管理基金，以确保离退休金按时足额发放的养老保险体系。我省实行的养老保险制度，是根据这个目标，依据国务院的养老保险制度的规定，逐步做到统一缴费比例，统一管理和调剂使用基金，统一养老金的发放办法和标准，通过规范和调整，逐步统一企业缴费基数和比率。

二、我国养老保险制度的现状

1、养老保险制度实施的过程

我国现行的养老保险制度是1993年经过重大改革，实行社会统筹与个人帐户相结全的原则。1997年，国务院决定在全国范围内统一企业职工基本养老保险制度，统一制度主要表现在三个方面：一是统一和规范企业和个人的缴费比例。企业缴费比例一般不超过工资总额的20%，个人缴费比例要逐步达到本人工资的8%。二是统一了个人帐户的比例。个人帐户一律按个人工资的11%记录。三是统一了基本养老金计算办法。规定基本养老保险金主要由两部分组成：一部分是基础养老金，按当地平均工资的20%计算，凡按规定缴费且缴费年限满15年的，都可以享受这项待遇；另一部分是个人帐户养老金，按退休时帐户积累额除以120计算。

我省现行养老保险制度是根据国务院的养老保险办法的要求，于2005年7月1日开始实施《郑州市人民政府关于我市实行企业职工基本养老保险市级统筹的通知》，实施此制度是进一步完善我省社会保障体系建设的客观需要，其基本原则是：逐步建立起适应经济发展水平和各方面承受能力，资金来源多渠道，保障方式多层次的养老保险体系；建立统一的基本养老保险制度、统一基本养老保险费率、统一筹集和管理使用基本养老保险基金、统一社会保险经办机构和人员管理、统一基本养老保险待遇社会化发放的统筹管理体制；并建立了奖惩机制，为进一步强化社会保险目标管理作了必要的补充。

2、社会统筹与个人帐户相结合的出现及意义

社会统筹是指依靠国家立法和行政保证，对社会养老保险基金进行统一筹集、统一管理、统一支付的社会基本养老保险形式。社会养老保险基金属于社会公共基金，归投保人共同所有；养老金的支付一般采取规定受益的方式，具有很强的社会财富再分配的性质。社会统筹表现为养老保险基金的现收现付，主要是使养老基金成为活动基金，加强现金的流通，它正常运行的最重要前提条件是长期相对稳定的人口结构和表现为退休人口占生产性人口比重的经济负担比率；以现收现付为特征的养老保险基金的社会统筹，更多强调的是短期尤其是年度内的财政收支平衡；强化社会养老保险制度的收入再分配，较好地体现市场经济所要求的社会公平。社会统筹还使社会养老保险基金与国家的整体年度财政预算相协调，有利于社会养老保险基金预算项目和国家的其它各项财政预算项目相联系，保证社会养老保险基金的收支在年度内达到平衡，有利于国家整体经济的运行。

个人帐户是在国家立法和行政约束力的保证下，由政府推行的劳动者在职期间强制储蓄以防备退休后的养老风险的制度，其核心是“自我保障”，它是个人帐户基金属于投保人个人所有，不作社会调剂使用。个人帐户基金筹集采用的是完全积累的方式，规定缴费，自我受益。个人帐户投保人的待遇水平是由个人预缴专款备付金的多少决定的，最终取决于劳动者投保期间的长短、缴费的多少和投资回报率的高低。劳动者和用人单位依法逐月交纳保险费，历经全部就职过程，积聚起社会养老保险基金，到劳动者退休时或者一次性连本带息返还给交费人，或者按照一定比例逐月进行发放，以保障退休职工的基本养老需求。这是个人收入在其一生中的纵向平衡分配的过程，这种方式要求将一个人一生受保险期间所需的养老保险金通过科学的保险精算预测，按照一定比例平均分摊到劳动者一生的劳动期间内，使劳动者工作期间的部分收入能够延迟至退休期间使用。因此，社会养老保险基金的个人帐户形式是将劳动者就业期间的部分收入以延期支付的形式表现为其退休时领取的养老金。

社会统筹与个人帐户相结合在现阶段究其实质是现收现付的社会统筹模式与完全积累的规定缴费模式的综合，它是通过国家立法，采取强制性手段，统一筹集社会养老保险基金，建立或选择专门的机构对基金统一管理。社会养老保险基金的一部分供基金全体受保人共同调剂使用；余下的基金部分进入个人帐户，归受保人个人所有，并作为计发养老金待遇和继承的基本依据。可见，现阶段我国社会养老保险基金的“个人帐户”是由原来制度中现收现付的一定比例和改革后采取的完全积累基金的一部分构成的。

三、实施中出现的问题

1、在实践中，社会统筹常常只能顾及当前社会养老保险基金的收支状况，而无法顾及到未来人口老龄化和可能出现的经济危机对社会养老保险制度所带来的风险，社会养老保险基金的长期平衡是社会统筹的难题。而大数额的人口进入养老金领取者的行列，这无疑会给社会养老保险基金的筹集带来巨大的压力。由于积累的个人帐户由于要求收支平衡的期间过长，容易受到通货膨胀的严重影响，一旦遇到大的经济危机和金融危机，养老金个人帐户的贬值风险无法抵御；而且，单纯以个人交纳的保险费数额来决定养老金给付数额的模式下，社会的低收入者或负担重的劳动者往往难以通过自身预提积累的保险金满足维持退休后最基本生活水平的需求。

2、机制转轨过程中存在着巨大的资金缺口。社会养老保险基金从现收现付模式转向“社会统筹与个人帐户相结合”的部分积累模式，从财富流动的机制上来看，新制度下的劳动者除了要为自己缴费之外，还必须为退休的上一代再交一次费用。现收现付模式向积累模式的转换过程中，存在着一代人必须养活两代人的难题，即当代劳动者在为自己积累资金、充实自己的“个人帐户”之外，还必须缴纳足够的基金养活上一代人。

3、在社会极度进步的时代，经济高速发展也带来了极不稳定的因素，企业破产导致下岗职工增多，社会养老保险基金的筹集更加困难。由于各种因素所致的经营不景气、频临倒闭或破产的企业很多，同时，下岗职工的人数也因此而增多。虽然企业破产了，职工下岗了，但时间不会停止，由此产生的养老保险基金还得继续交，但下岗的职工拿不出这部分资金，但退休的那部分职工的退休工资还得继续发放，在这种情况下，社会养老保险基金只出不进，社会统筹的入不敷出就将不可避免。不仅如此，一方面企业经营困难，另一方面又需要被迫不断地提高缴费率去应付日益增长的养老金支付压力，不仅社会养老保险基金入不敷出，由此也导致收入分配的巨大差距，乃至进一步拉大地区之间社会经济发展的水平。即使是在省市级“社会统筹”的范围内，不同县市的社会养老保险基金的盈亏也涉及到当地的人口结构、制度的覆盖范围、企业的缴费能力、社会养老金的替代水平和基金征缴到位率等诸多因素，差距过大也会造成社会养老保险基金统筹和调节的困难和压力。

4、缺乏政府的财政投入。在1995年的《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》中规定“基本养老保险基金发生困难时，由同级财政予以支持”。但在实际工作中，有关支持的手段、力度、范围和财政基金的来源却没有明确的规定，所以此种支持很难到位。

综上所述，社会统筹与个人帐户相结合模式在现收现付的基础上，既面临着人口老龄化、支出需要大幅度增加的现实，又存在着缺乏政府的财源支持、企业和个人缴费已不堪重负的问题，在这种情况下，养老保险前进的道路是十分曲折、困难的。

四、出现问题的原因

出现以上问题，一部分原因是养老金管理不善造成的。我国的养老金制度并没有遵循切合实际的核算原则实施管理，或者说是很多因素导致无法切实遵照国家规定的制度实施，结果是缴费水平不足以支撑养老金的支付；以享受特殊待遇的职工为服务对象的特别养老金制度更是如此。国家公务员可以不向该养老金制度缴纳任何的费用而在养老保险上都作为视同缴费，退休后都能享受到非常丰厚的养老金。另外，有些国家的养老金制度普遍存在逃避缴费的弊病，由于中国的计划生育政策，老龄化趋势不断加强，计划生育政策出现的弊端将在养老这一领域出现，有调查显示，未来几年，将出现两个年轻人养活四个老人的状况，这不仅意味着有更多的人有资格领取养老金，致使养老金的支付费用增加，而且还意味着为养老金领取者提供经费的在职职工人口比例在下降。目前的社会养老保险基金仍然是现收现付式的，许多地方发放养老金只能是拆东墙补西墙，拖欠职工养老金的现象也是屡见不鲜，交费人养老金难以兑现的风险在日益加大。更值得注意的是，有些企业，特别是非国有企业对参加社会统筹的热情不高，近年来社会养老保险基金的筹资情况不容乐观，拖欠或逃避缴费的企业有增加的趋势。就个人帐户上的资金积累而言，按照统一制度的要求，个人缴费要逐步增加到8％，条件允许和经济发达地区被要求加快增加提取的速度。与此相应，企业按比例划拨的部分也要同步增加。这样做固然对个人缴费有某种激励作用，但社会财富的流动方向却是与社会养老保险的设计目标是相违的。因为，按照现有的制度安排，经济效益越好的企业，职工的工资收入就越高；经济效益越差的企业，职工的工资收入也就越低，个人帐户提取的比例即使相同，个人帐户上养老金的积累额也是有差别的。工资差距越大，最后获得的养老金收入的差别也就越大。而且，社会统筹部分的养老金水平，最后也要按照个人帐户的“记帐比例”进行计算。这就是说，社会统筹与个人帐户相结合模式的受益唯一的标准是个人和企业缴费的多少。显然，这个模式中财富是向收入高的人群流动的，这与发挥社会养老保险在代际内部水平分配的功能，将高收入阶层的财富转移给低收入阶层的既定目标是完全相反的。

由于必须用社会统筹的基金去偿还旧制度对上一代人的欠债，难以在代际内部进行收入的再分配，这就造成了当代人个人帐户的“空帐”。由于必须用现在交费人的交费来支付现在已经退休的老职工的养老金，事实上部分积累资金又不得不去完成现收现付的目标，个人帐户也就只能有名无实。而由于现阶段的部分积累基金还不够上一代人的现实养老金，无论是个人帐户，还是部分积累，就都只是一个构架而已。

目前，当代劳动者一代除了要为自己积累一个“个人帐户”之外，还必须拿出另外的缴费比例来养活退休的老年一代，一代人要承受两代甚至两代人以上的缴费份额，以偿还几十年现收现付留下的养老金欠债。在新旧模式转轨、同时又面临人口老龄化的情况下，工作中的一代所承受的缴费压力和在收入再分配中的牺牲是不难想象的。

五、国外养老保险的相关制度

德国养老保险的管理方法：1、自治原则。各行业和州、地方保险机构都独立存在，自主经营，在自治管理中维护自身的经济利益。2、依法行事。保险机构必须依照国家法律进行活动并有义务接受国家的监督。联邦政府设立保险监督局、检查和监督保险机构的行为规范。如果后者违反国家法律规定，企业或投保人有权依法照法律程序提出诉讼。德国这种管理方法与我国现在实行的较为相似，实行自治原则将可以使养老保险金更合理地管理与使用，而依法行事可以充分发挥各监督机构的权利，以保障专款专用，使我国的养老保险制度日渐直向成熟。

而美国养老保险由社会保障、企业年金和个人储蓄三块组成，这不实用于我国的养老保险制度，就企业年金和个人储蓄而言，这会加剧贫富两极分化。

法国养老保险管理制度实行社会统筹，强制实施。养老金的支付属待遇限定型，养老保险基金的征集属现收现付制度。法国和我国不太一样的地方有：1、养老保险的范围和对象主要包括：1）工商企业的工薪人员；2）农业职工；3）社会保险系统的职工；4）不具有长期工作合同的临时工。2、补充养老保险制度。法国的养老保险制度分为四个层次：1）基本养老保险制度；2）强制的普遍实施的补充养老保险制度；3）非强制的补充养老保险制度；4）个人参加商业寿险。法国养老保险制度建立历史较长，已初步形成了一套比较完整的体系，其中这两点很值得我们学习。我国的养老保险制度由于执行的力度不够，很多企业或个人不愿意缴纳养老保险，而随着矛盾的出现：1、养老支出增长过快。平均寿命延长，随着人们平均寿命的延长，老龄化带来的经费支出增长，对养老保险基金带来很大压力。2、养老保险费限定缴纳期限短。致使现在出现养老保险金出现国家大量补贴的状况，这极大影响了国家的发展。

而加拿大实施的丧偶的存在生存方可得到对方所缴纳所有养老保险的60%的制度，这种制度有力地保障了丧偶老人的利益，有利于社会的稳定，也很值得我们学习。

六、我国养老保险制度的完善

1997年7月国务院领导在全国统一企业职工基本养老保险制度工作会议上指出在深化（社会养老保险制度）改革过程中，暴露和反映出了一些问题。一是多种养老保险办法并行，给管理工作带来诸多困难；二是基本养老保险水平差距过大，存在攀比待遇水平的现象；三是基金统筹层次过低，调剂能力弱，少数经济效益不好的地区和企业，离退休人员的基本生活难以保障；四是个人缴费到位的速度慢，个人帐户的功能没有得到充分体现；五是国家关于基金管理的规定没有得到认真执行，挤占挪用养老保险基金的问题比较严重。”这些问题，使社会统筹与个人帐户相结合模式的环境风险和目标风险都在加大。因此，采取什么样的政策和措施，化解风险，保证社会统筹与个人帐户相结合模式能够顺利地运行，是目前实际工作中最重要的问题。

1、加强养老保险制度涉及广大人民群众的切身利益，并且经营管理的期限长达数十年，因此应当针对已经出现的问题分别完善几个层次的立法，如社会保险（障）法、养老保险管理办法等，规范筹资方式，明确管理机构和经办机构，规范资金的运用与投资，加大处理违规行为的力度，统一监管标准，保障资金的安全，促进养老保险制度体系的发展。

2、社会养老保险基金的筹资。一般来说，社会养老保险基金制度的最终实现目标有三个方面。首先是能够建立充分的基金储备，以保证国家社会养老保险计划的顺利运转，实现保险功能，这是社会养老保险基金制度运行的根本目标。其次，社会养老保险基金筹集的各个环节，都要充分保证社会经济运行的效率性，而不能对社会经济发展造成障碍。第三，通过其特有的财富转移机制，达成社会收入第二次分配的目标，努力做到社会公平。“社会统筹与个人帐户相结合”模式，既能够通过统筹机制照顾退休人员的现实利益，保证社会养老保险基金现收现付功能的实现，又设立个人帐户着眼于工作着的现在一代人的长远利益。在实践中它既能够发挥现收现付模式和完全积累模式的长处，又在一定程度上互补了二者的缺陷。社会统筹与个人帐户相结合模式的关键是基金的来源。只有国家、企业和职工个人共同承担基金筹集的责任，共同参与、共同努力、相互协调才可能保证财源的稳定性。传统的体制下，国家已经无力继续支撑不断增长的社会养老保险费用，实际上现收现付模式已经破产。但是国家作为社会保障的主体，组织、协调并保证社会养老保险制度的顺利运行是其根本的权利和义务。推行社会统筹与个人帐户相结合模式是创新性的尝试，在目前社会养老保险基金运行风险加大的情况下，国家需要加大参与和干预的力度。

3、国家对上一代人的债务，可以寻求一定的补偿办法：一是从现有的国有资产存量中取一部分补充其漏缺。我国在对国有经济结构进行调整改组，自然要涉及对国有资产进行重新配置，可以结合这一过程，划出部分国有资产补充到社会养老保险基金中去；二是国家财政应划拨资金对社会养老保险基金进行援助。比如为按时按数额缴纳社会养老保险的企业实行税收优惠政策等。因为，养老费用应属于劳动力再生产费用的范畴，这笔费用本来可以作为劳动者的劳动报酬发给职工个人支配，职工用这笔费用选择如何进行养老。现在国家从社会安全的需要出发，建立了社会养老保险制度，由企业代替职工个人缴纳了用于职工养老的费用的一部分，即社会养老保险基金。显然，这部分费用本来就不构成企业的利润部分，不存在纳税的问题。因此，所谓财政让利只是一种推动经济发展的激励模式。

如果国家财政不投入，靠企业和劳动者个人是不可能承担得了的。再者，政府财政承担部分社会养老保险基金，减轻了企业的负担，不仅有利于企业改革，更有利于企业参与国际分工，增强其在国际市场上的竞争力。解决社会养老保险基金危机的合理、公平的做法就是政府财政及时注入资金实施援助。

4、应建立最低养老金制度。社会统筹与个人帐户相结合模式中，社会收入有从下向上、从贫向富流的倾向。对生活困难的企业下岗职工征收社会养老保险费不利于社会保险的基本原则，若对他们免征费用，首先是社会养老保险基金承受不了，再者不出力而吃饭的局面会难以控制，而且对缴费者也构成了不公平。因此，建立一个社会最低养老金，维持低收入者养老生活，使人人都有饭吃。

5、确保保险基金的增值。可以通过把死的那部分资金投入运营的方式来增加基金的收入，利用社会保险基金进行投资，购买国债或者存入国有商业银行等。这样一来，国家长期建设需要的资金可以依赖于此而解决一点，因此，承着金融风险的逐步解决，国内资本市场的进一步规范，应积极开拓基本养老保险基金的投资市场，将养老保险基金的投资方向着眼于建设周期较长、有稳定回报的长期投资领域。以真正发挥长期资金的优势，创造最大的经济效益；而经济效益的提高不仅将直接对国民经济产生良好的影响，同时又间接实现了基金收入的稳步增加。

6、逐步建立并完善农村养老保险。我国是农业大国，应加大力度进行农村社会养老保险立法，制定出适用于农村的养老保险制度，保证农村养老保险制度的实行，依法监督、管理农村社会养老保险的实施，并确保农村养老保险基金保值增值。

参考文献：

①童星《摘自社会保障与管理》南京大学出版社2002年3月第一版第191页

②中国法制出版社《劳动法一本通》第200页

③河南省劳动争议仲裁委员会办公室《劳动争议处理法规汇编》第254页

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运用水权理论指导我国水资源的管理工作起步较晚。1988年《中华人民共和国水法》颁布执行，在《水法》中规定了取水许可制度，1993年国务院颁布了《取水许可制度实施办法》，上述法律法规的颁布执行，标志着我国依法进行水资源权属管理的正式开始。具体到黄河而言，1987年国务院批准了南水北调生效前《黄河可供水量分配方案》，考虑到黄河综合治理和防洪的需要，河道内输沙等生态需水210亿m3，相应可供国民经济用水量只有370亿m3，并具体分配到了沿黄各省（区、直辖市）。1994年根据水利部的授权，黄河流域实施了取水许可制度，将黄河水资源的使用权更进一步分配到用水户。《黄河可供水量分配方案》颁布执行和黄河流域取水许可制度的实施，在一定程度上起到控制用水规模、合理配置水资源和促进黄河水资源可持续利用的作用。但黄河流域水权管理中也存在不少问题，主要是：

（一）使用权的界定不明确，影响了水资源的权属管理

《黄河可供水量分配方案》为多年平均来水情况下取水许可的审批和总量控制提供了基本依据。但该水量分配方案对于黄河在不同来水情况下以及对不同河段、干流与支流不同用水部门的水量分配办法没有界定，使得分水方案的可操作性不强。特别是黄河遇到枯水年份，国民经济用水往往挤占了河道输沙及生态用水，造成下游断流，主槽淤积加重，影响防洪安全。

（二）监督管理措施不完善，总量控制难以有效落实

《黄河可供水量分配方案》是进行流域水权总量控制也是目前实施的取水许可总量控制的依据，即流域机构和省（区）各级水行政主管部门审批的许可总水量扣除回归黄河干支流河道水量不得超过《黄河可供水量分配方案》分配给各省（区）的用水指标。但目前流域机构和省（区）在取水许可管理中的关系尚未理顺，流域机构不能全面掌握流域取水许可审批情况，取水许可总量控制难以有效实施。

（三）没有建立相应的补偿机制，用水户的合法权益难以保障

水资源具有流动性和不易计量等特点，使得水资源的外部效应明显，水资源使用权所有者的合法权益很容易受到外部影响而遭到损害。如部分沿黄省（区）无偿占用其他省（区）的分配水量和河道内输沙等生态用水，使其他省（区）的经济效益和黄河下游防洪安全受到影响。解决上述问题的关键是在建立水权制度时引入补偿机制，对权益受到损害的地区或用水户给予补偿。

（四）水权转让没有法律依据，水市场在水资源配置中的作用难以充分发挥

我国《水法》中没有规定允许水权转让，《取水许可制度实施办法》规定取水许可证不得转让，实际上限制了水权的转让和建立水市场的前提条件。

二、流域水权界定中应把握的几个原则

水权也称水资源的产权，包括所有权、使用权、经营权和处分权，其中水资源的所有权是基础，其它权力依附与水资源的所有权。我国《水法》中明确规定了水资源属于国家所有。水资源是人类生存和发展不可或缺的资源要素，是有限的可再生性资源，国家作为水资源所有权的主体，是水资源优化配置的基础保证。水资源配置的目的是保证水资源使用的公平和效率，因此，对水资源宏观配置原则，以及水权转让的原则、范围、形式和程序的研究，都应该以水资源的使用权为主要对象。

（一）使用权的量化和总量控制

使用权是和一定的物质量即水量相联系，由于水资源量的稀缺性和不确定性，决定了水权的有限性和不确定性，即水权受水资源条件的限制。因此，使用权对应的水量可表示为一定保证率程度下的水量，即流域分水方案分配的水量和取水许可审批的水量是指在正常来水年份下可使用的最大水量。进行水权审批和用水的总量控制，这是保证水资源的可持续利用和各用水户合法权益的有效手段。总量控制的前提是要有可操作的可供水量分配方案，总量控制的关键是授予水权主管部门相应的权力，如当出现枯水年份或枯水季节，来水难以满足用水需求时，流域机构可以按比例核减各省（区）年度分配水量，各级水权主管部门可根据流域年度分水预案有权核减年度或年内某一时段的许可水量，以及对水权拥有者施加相应的约束条件，如节约用水、合理用水和保护水资源的义务。

（二）生态用水的权力

生态问题已越来越引起人们的重视，生态保护的关键是维护生态用水的基本需求。目前在不少国家，生态用水是得到政府承认并给予法律保护的。近年来，我国对生态用水日渐重视，但生态用水作为一种合理的用水需求，并没有在法律上得到认可和置于应有的用水优先地位。我国生态系统比较脆弱，承受的压力很大，生态遭受破坏的现象十分严重，其中无节制地挤占生态用水是其中一个十分重要的原因，如黑河下游和塔里木河干流下游绿色走廊的萎缩、黄河下游输沙用水得不到保证，就是其中十分典型的例子。因此，在规定水权时，应承认生态用水权力，并界定生态用水的范围和研究生态需水量的多少。

三、流域分水的原则及监督管理制度

（一）流域分水的原则

流域分水分两个层次，一是将可供水量或将河流水量按断面分配给有关地区，属初始水权的分配，是实施水权管理的基础；二是通过水权许可将水量具体分配给用水户。由于流域分水涉及到有关地区和部门的切身利益，是一项难度很大的工作，需要认真的、长时间的协调，做到科学合理。确定科学合理的流域分水原则是确保流域分水成功的关键。归纳起来，流域分水应遵循如下原则：

1、可持续利用的原则

水资源是经济社会发展的物质基础和基本条件，水资源的可持续利用是经济社会可持续发展的重要支撑和保障。因此，流域分水一定要坚持可持续利用的原则，水资源使用权的分配要控制在环境可承受的范围之内，防止分水失控和由此带来的资源过度开发、承载能力下降的局面，维护当代人和子孙后代的生存和发展空间。

2、生活和生态基本用水优先保证的原则

人类的生存和发展是第一位的问题，生活用水应首先考虑，我国《水法》中也将保证城乡居民生活用水放在用水优先顺序的首位。生态环境是人类赖以生存和发展的基础，生态用水的基本要求应予满足。在优先满足生活和生态基本用水需求的前提下，再考虑兼顾生产用水。

3、民主协商和公平的原则

分水的过程实际上是利益的调整过程，一定要坚持民主协商和公平的原则。在流域分水的过程中，流域机构应广泛听取有关各方的意见，充分兼顾不同地区和部门的利益，使落后地区和发达地区同样能获得国民经济发展所需要的水资源。

4、合理用水的原则

合理用水就是根据经济技术条件，将用水控制在适当的水平。判定用水是否合理需要一个标准，可采用用水定额的方法，目前水利部已布置有关省（区）开展此项工作。流域分水要根据各地区的经济发展规模和不同行业合理的用水定额核定分水量。

5、兼顾现状用水的原则

现状用水在一定程度上反映了不同地区现状经济发展的水平和需水的规模，但现状用水并不总是合理的，在流域分水过程中，要分析现状用水的合理性，扣除不合理的用水部分，作为流域分水的依据之一。

6、政府最终决策的原则

随着人口的增长、社会经济的发展，用水需求不断增加，水资源在时间、空间上的短缺不断加剧，水资源供需矛盾日趋尖锐和复杂，大大增加了分水的难度。实现流域分水，除了上述5个原则，还必须坚持政府最终决策的原则，以保证水资源分配的公平合理。

（二）流域分水的监督管理制度

有了科学合理的流域分水方案只是实施流域分水的第一步，贯彻落实流域分水方案的关键是要加强监督管理。结合黄河和黑河年度分水和水量调度的实践，流域分水中应建立如下管理制度和措施：

1、年度水量分配和调度制度

一般流域分水方案是指多年平均情况下或不同保证率下的分水方案，但各年来水情况不同，为使分水方案落到实处，便于实际操作，应实施年度水量分配和调度制度，即根据年度来水预测编制流域年度分水预案和具体的实施方案即调度预案，将年度可供水量分配到有关省（区），为控制用水的过程，年度分水和调度预案一般应到月，有关省（区）水行政主管部门－－即未来的省（区）水权主管部门，根据批准的流域年度分水和调度预案编制供水计划，将供水指标层层落实到有关地区，并报流域机构审批，各级水权监督管理部门根据本地区的供水计划审批管辖范围内用水户的用水计划。

2、动态调控和年终结算制度

实际的来水和用水与编制的预案总是会有差异的，为使预案能尽可能的符合实际，增加监控的科学合理性，应对方案进行逐时段的修正，并将各时段应分水量和实际用水进行比较，差值计入余留时段中，以此滚动修正，动态调控，年终进行水帐结算，下一年度编制预案时要考虑上一年度分水的完成情况，对超用水的省区要核减下一年度的分水指标。

3、用水总量和断面流量控制制度

分水的完成情况通常以用水量为衡量指标，由于不同地区和部门对水量和流量均有不同的要求，流域分水应以用水总量和断面流量两项指标进行控制，断面要选择省际和重要河段水文监测断面作为控制断面。

4、定额管理制度

定额管理是控制用水需求增长速度，促进节约用水的重要手段。定额管理在流域分水中的作用，一是在编制流域分水方案时，要根据用水定额核算分配水量；二是在审批水权时，水权主管部门核定的审批水量不得超过利用用水定额计算的水量；三是水权监督管理部门要根据用水定额审批用水户的用水计划。用水定额要根据技术经济条件不断调整，以提高用水水平。定额管理具有一定的强制性，管理部门和用水户都要遵守。

5、水资源论证制度

流域分水要根据水资源条件和各地国民经济的发展规模合理分配，但由于水资源的有限性，对经济社会的发展起到一定的制约作用。为促使经济社会的可持续发展和水资源的可持续利用，水利部门作为水资源的主管部门，要从水资源的角度对国民经济的总体规划、城市规划及重大建设项目的布局提出意见和要求，上述规划和重大建设项目布局一定要编制水资源论证报告，通过水资源专项论证，一方面保证规划和建设项目布局与水资源条件相适应，避免决策失误，另一方面也为水资源分配提供科学依据。

6、水资源统计制度

水资源统计包括年度水资源量、水质情况、用水情况、水库蓄水情况等，是实施水资源动态管理的重要手段。通过水资源统计可及时掌握水资源动态和用水动态，监督水资源使用权的所有者是否按照审批水量和用水计划合理使用水资源，也是收取水资源费和水费的依据。

7、有偿使用制度

水资源有偿使用制度包括征收水资源费和水费，其主要作用是利用经济杠杆调剂水资源的供求关系。为发挥征收水资源费和水费的经济杠杆作用，要根据用途和经济发展水平制定合理的征收标准，对于超计划或超定额用水的实行累进加价。

8、有关的处罚制度

处罚不是目的，而是为了更加合理地开发利用水资源和保护不同用水户的合法权益。要根据流域分水管理需要，建立不同的处罚制度，如：对于超过流域取水许可总量控制指标审批许可水量的省（区），可暂停该省（区）取水许可申请；对超分水指标用水的省（区），可核减该省（区）下年度的分水指标或暂停取水许可申请；对于超计划或超定额用水的用水户，在规定期限内仍未改正的，可吊销其取水许可证等。通过上述处罚制度的建立，以保证流域分水的顺利实施。

四、建立我国水权制度需要开展的工作

（一）制定和完善法律法规

水权制度的建立首先要完善我国现阶段的有关法律法规，为水权制度提供法律保障。如尽快修改《水法》，增加水权管理的基本原则和基本管理制度等内容，将目前实施的取水许可制度进一步完善，使之成为我国水权管理的基本制度。

（二）制定和完善江河水量分配方案

1987年批准的黄河可供水量分配方案是多年平均情况的分水方案，只规定了年分水总量，1998年国家计委、水利部批准的《黄河可供水量年度分配及干流水量调度方案》和《黄河水量调度管理办法》进一步明确了黄河不同来水年份水量分配和年度水量调度管理办法，增强了分水方案的可操作性。下一步还要开展南水北调生效后的黄河水量分配方案。其它江河特别是北方跨行政区域的江河应尽快制定江河水量分配方案。

（三）用水监测

流域分水方案的落实、用水管理、水资源有偿使用等都需要掌握用水资料，因此，加强用水监测是实施水权管理的重要手段。目前黄河用水监测设施很不完善，很多用水户没有按规定安装量水设施，已安装的量水设施也存在精度不够，设施老化等问题，直接影响到水资源的监督管理，有必要加速量水设施建设，搞好用水监测管理。

（四）年度水权转让额度的控制

水权转让的目的在于通过水权转让重新配置水资源，使水资源的使用更加合理，抑制用水需求的过度增长，而不是为满足新的用水需求使用水量持续增加。水权转让有时会导致用水量和排污量的大幅度增加，影响其它用水户的合法权益。因此，有必要加强对增加用水量或向本流域之外转让水权的控制，限制年度水权转让的额度。

（五）建立水权转让的管理机构与水市场

水资源属于国家所有，水权转让涉及到申请的提出、审批、水权的登记或对已有水权记录的更改，必须由国家进行宏观调控和制定交易规则。建立专门的机构负责水权和水权转让的管理是十分必要的。为减少水权交易的成本，为水权交易者提供交易信息、提高交易效率和便于管理，应建立专门的水权交易市场。

（六）制定水权转让的规则和水权转让标准

完善的水权交易市场须对水权交易的形式和程序加以规定，因为水权的转让常常会对他人合法利用水资源产生影响。因此，水权交易的规则和交易的过程都必须是透明的。为规范水权转让的市场行为，应借鉴国外水权交易的经验，尽快制定我国水权交易的规则，这是实施水权交易的前提条件。

水权转让一般由转让双方进行协商，在自愿的基础上达成水权交易的协议。但水市场不是完全意义上的市场，可提供的转让水量往往十分有限，同时水权转让还受到供水设施的限制。因此，常常需求大于供给，受让方在水权转让中处于不利地位。为避免水权转让过程形成的价格垄断和谋取暴利的倾向，国家应制定水权转让的指导价和允许浮动的范围。

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一、坚持并创新校本教研制度，引领教师专业成长

坚持开展校本教研制度建设，对于提高教师的专业素质与能力，提升教学质量是大有裨益的。当然，在教研制度的建设中，首先必须建立成教师之间学习研讨制度，可将教师按所授课程组成不同的教研组，由教研组长负责组织定期的集体备课、相互探讨切磋，做到见贤思齐、相互提高，还可以在此基础上开展校际间的联片教研制度，邀请外校的专业教师一同参加教研活动，通过观看优质示范课堂、相互对话、座谈、研究等形式，使教师充分交流，解决教育教学工作中的疑难问题。其次，注意开展教学反思活动，鼓励教师在教学前、教学中、教学后均开展反思活动，发现问题，共同分析探讨，及时加以解决，在反思是不断前行、不断进步。这些都是加快教师主动成长与专业发展的有益方法与途径。

二、加强教师学习制度建设，促进教师专业成长

除此之外，还要注重教师自身学习与进修方面的制度建设，如建立教师自学制度、互助交流制度、师徒结对一对一制度，引导教师加强自身学习,不断充实教育新理念。为此，学校也积极为教师的学习与提升创建良好的平台，如学校组织开展计算机网络知识培养工作，鼓励教师利用网络这个巨大的知识载体，开展网络资源利用、相互学习与交流活动。在学习与教学手段的辅助上，可切实加强小学现代远程教育工程制度建设，尽力引进远程教育资源，既能帮助老师利用信息技术更新教学观念，也可以帮助其较快地获得专业知识与技能，更好地运用在教学活动当中去。对于青年的教师或教学经验尚不丰富的老师，可由教学经验相对丰富、专业能力强的老师，与其结成一帮一的对子，相互听课交流帮助，这样既能促进青年教师尽快成长，又促进了老教师的知识和观念能够不断的更新。

当然，如何通过学校制度建设来帮助教师专业成长方面，还要许多值得我们思考与研究的地方，如从建立教师教学效果的评价考核制度，建立教学评比制度等来督促老师不断更新教学观念，提升专业能力，起到引领教师专业成长的效果。

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中小企业在经济社会的繁荣与发展中具有重要的战略地位，作为反映中小企业整体运行状况和单个企业生产经营情况的统计工作，其重要性不言而喻。统计部门作为企业的核心部分，是企业发展不可或缺的数据来源地，经济的高速发展对企业的统计工作提到了新的高度。要求各企业的统计部门必须建立健全有效的统计制度，广泛运用高新技术实现统计的信息、咨询和监督三大职能，发挥统计在企业发展中的信息、预警及决策支持作用。

统计工作涉及到供、产、销，人、财、物，生产、经营、分配等多环节、多领域。通过统计信息，可以了解到企业的机构、人员、资产、负债、生产发展情况、产品质量状况，以及科研开发、经营销售、财务盈亏等方面的情况，还可以预测未来、企业的规划和结构、企业的发展速度、效益与效率等。就企业统计本身而言一般具有两个特点：一是数量性。即通过数字揭示企业在特定时间内生产经营的数量特征，对企业在一定时期内的发展情况进行定性乃至定量分析，从而做出正确的决策。二是综合性。统计人员收集到的统计信息从整体上看，涉及企业的原料入厂、加工及产品销售等各个方面；也涉及其他与其相关的各个领域和环节。所以，统计工作既可以反映企业在某一时点的现状，特定时期内的动态，也可以反映企业的规模、结构、速度、收益与效率等诸多数量特征质量特性。

企业统计工作的重要性有目共睹，但因各种原因，部分中小企业统计数据的虚假成分比较高。造成这种情况的原因主要有：一是各级统计部门与中小企业的统计重点不统一，部分中小企业往往采取虚报数字以应付各种检查；二是部分中小企业为了保密或某些既得利益，不愿如实提供统计资料，统计数据的随意性较大且缺少依据；三是企业内部不重视，统计专职人员配备不够或专业素养比较低，无法适应新时期的企业统计工作。因此，建立有效的统计制度，充分发挥统计制度的有效职能，是保证企业有效统计的基础。

根据《中华人民共和国统计法》规定：“企业事业组织根据统计任务的需要设立统计机构，或者在有关机构中设置统计人员，并指定统计负责人。”首先，设立综合统计部门并明确其职责，使其保持相对独立性，保证统计岗位及时、全面的掌握企业生产、经营动态。根据企业情况设计报表形式，并制定本企业的统计指标体系及统计信息的报送要求。充分考虑企业经营与管理的需要，考虑企业面向市场、参与竞争的需要，把政府统计部门、企业主管部门的要求同本企业的实际相结合，提出完整的指标体系并分解到各个生产管理部门，明确其报送或提供信息的时间、内容及方式，明确各部门的统计责任；收集、审核、汇总、提供各种统计信息，并对各基层单位层层上报的信息进行审核后加以汇总；搜集分析相关企业的生产经营情况，提出有参考价值的各种统计信息。利用各种统计信息进行综合分析研究，对企业在某一方面或多方面的发展前景进行预测，将分析结果形式统计分析报告，为企业经营决策提供参考依据。

其次，明确各职能部门的统计职责。在现代企业中，对企业发展至关重要的统计信息决不仅限于计划统计部门内部。明确各部门工作职责中相应的统计责任，要求其按统一确定的口径、范围及时间提供相应的统计资料及分析报告，充分发挥各个部门的信息汇总职能。将统计信息自下而上的单向运行变为上下左右之间的多向运行，满足其综合对比及分析研究的需要。

健全统计报表制度，加强统计分析职能。引入考核机制，将基层的统计质量纳入考核，以获取更准确的统计数据。对于统计报表制度，一般企业一直沿用国家统计报表制度中对统计报表的内容要求，这主要是因为国家基层报表制度所要求企业填报的内容，包括了企业的基本情况，企业主营业务的生产经营，财务报表、员工及工资变动，能源和原材料消耗，科技开发及附营业务情况。指标体系虽然已经比较简要地反映出企业产供销、人财物、投入与产出的基本情况，但对企业深入分析研究生产经营中的问题，还不够准确。建立有效的统计制度，满足企业的发展要求，是保证统计工作顺利开展的前提。

如今，世界经济一体化已成为了全球经济的发展趋势，各个企业间的竞争何其激烈，企业要想在竞争中立于不败之地，就必须充分了解本企业的实际情况，而这一切离不开统计部门收集、整理的数字信息，建立健全统计制度，提高统计数据的分析职能，才能保证企业在竞争中处于有利地位。

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社会养老保险不仅是社会保障体系的重要内容，也是一个具有丰富经济内涵和广泛社会影响的政策问题。一国的养老保险制度选择，应该与其经济发展水平、收入分配结构、要素市场发育程度、税费征管体制、人口结构等现实条件相适应。因此，根据本国的社会经济发展状况来制定养老保险制度的改革方案，是一项重要的政策内容。

近年来，在多方论证的基础上，我国初步建立起了一个部分积累制的城镇养老保险体系。然而，现行养老保险体系的实际运行却不尽如人意，其中暴露出来的种种问题值得引起理论界和政策制定者的反思。本文在对当前我国城镇养老保险体系存在问题及其根源进行分析的基础上，认为我国应当更加务实地对现行的城镇养老保险制度进行改革。

一、改革历史的简单回顾

我国城镇养老保险制度起步于20世纪50年代国家颁布的《劳动保险条例》和《国家工作人员退休条例》，其保障对象是城镇机关、事业单位和企业职工；主要特征是由国家规定基本统一的养老待遇，由各类单位和企业支付养老费用。由于国有企业的经营由国家统负盈亏，因此这实际上是一种享受对象经限定的由国家统一管理并保证养老金发放的养老体系。

到了80年代，改革开放政策的实施要求国有企业成为自负盈亏的经济实体。这样，养老包袱的轻重就严重地影响到国有企业的盈利水平和竞争能力，养老基金由企业统筹向社会统筹方向发展势在必然。1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》，标志着我国养老保险实行社会统筹的开始。这实际上是一种现收现付制的养老保险体系。

1995年《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》，确定了基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合（简称“统账结合”）的模式，强调建立多层次社会保障体系的必要性。1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》，进一步明确了基本养老保险制度的统一模式。该模式要求我国的养老保险体系从传统的现收现付制向部分积累制过渡。事实上，我国采纳了世界银行倡导的“三支柱”模式，即强制性的现收现付制作为第一支柱，强制性的个人账户作为第二支柱，自愿的补充养老保险作为第三支柱。第一支柱按照缴费工资的13％由企业在税前支付，它将保证缴费15年以上的职工在退休时获得20％的替代率；第二支柱由个人和企业共同负担，按缴费工资的11％缴纳，当职工退休时每月可得到个人账户基金积累额的1/120。作为第一支柱的统筹账户和第二支柱的个人账户，可合计提供58.5％的目标替代率。①

概括起来，改革开放以来我国城镇养老保险体系改革的内容主要体现在四个方面：一是从企业统筹走向社会统筹；二是从单一的现收现付制走向现收现付制和基金制相结合的统账结合模式；三是扩大了养老保险的覆盖面，将非国有企业纳入养老保险体系；四是适当调整了缴费率和养老金的替代率，纠正了养老保险体系在精算上的失衡。而改革的目的在于顺应经济体制改革的需要，营造公平竞争的市场环境；解决养老保险的可携带性问题，疏通劳动力流动障碍；应对人口结构不利变动对现收现付制的挑战，削减养老保险制度的代际再分配功能；等等。

二、当前存在的主要问题及其原因

尽管已有的研究从理论上论证了多支柱模式的优越性，以及通过模拟研究②论证了我国从现收现付制向基金制转型的现实可行性(WorldBank,1997；YanWang，etal.，2000)，[1-2]但现行养老保险体系在运作过程中还是出现了许多预期之外的问题。

1.个人账户“空账”规模巨大，部分积累制名存实亡

由于现行的部分积累制是在现收现付以及没有任何基金积累的基础上建立起来的，这就要求当前工作的一代不仅要承担上一代的养老责任，还要为自己积累养老金，由此带来了巨大的转型成本。

对于改革之时已经离退休的“老人”、工作期间经历制度转换的“中人”以及改革之后才参加工作的“新人”来说，目前的养老保险制度采取“老人老办法，中人中办法，新人新办法”③进行区别对待。即已经离退休的“老人”的养老金待遇保持不变，他们的养老金用每年收缴的社会统筹基金支付；对于“中人”,新制度规定将其在改革之前的工作年限视为缴费年限，他们所享受的养老金待遇与他们在改革之后缴纳的养老保险费的差额也由社会统筹基金支付。这样，“老人”和“中人”的养老金来源就成为一笔“历史债务”（即转型成本），如国务院体改办2000年测算的结果为67145亿元（何平，2001）。[3]

现行部分积累制的养老保险制度在实际操作中，由于养老保险费的实缴数额未能达到预期的目标，统筹账户的基金不足以支付现有退休人员的养老金，因此个人账户的基金几乎全部被挪用来支付退休人员的养老金，从而形成个人账户的“空账”现象，即个人账户只是一个名义账户。在名义账户下，资金的回报率是由政府规定的，而不是实际的投资回报率。这样，从根本上看，现行养老保险体系仍然是现收现付制。

2.缴费率相当高，企业和工薪阶层负担沉重

我国养老保险缴费率（平均养老保险费与平均工资的比率）目前已经达到比较高的水平，从1991年的16％增加到目前的24％，远远高于世界平均缴费水平（为10%），甚至高于国际警界线（20%）。根据对OECD24个国家社会保障缴费率的统计，只有丹麦（24.55%）、意大利（29.64%）、荷兰（25.78%）、西班牙（28.30%）和葡萄牙（34.75%）等5个国家的社会保障税高于中国（孙祁祥，2001）。[4]

尽管企业可以通过降低工资基数的方式向职工转嫁部分社会保险费（转嫁能否顺利实现取决于劳动力的供给和需求弹性），但过高的缴费率无疑将提高企业的经营成本，并形成缴费企业与未缴费企业之间的不平等竞争。而在现行制度下，企业职工除了须缴纳“四金”（住房公积金、养老保险金、医疗保险金、失业保险金）以外，还须缴纳不菲的个人所得税。在这种情况下，实现现收现付制养老保险体系再分配功能的资金来源和个人所得税的收入，实际上大部分来源于工薪阶层。这种状况对于培育中产阶级，改善我国居民的收入分配结构是不利的。

如果说西方国家的高缴费率主要缘于提供了过高的社会福利，即所谓的“福利病”（同工资一样，社会福利水平具有很强的刚性），我国的高缴费率则主要在于庞大的转型成本——企业拖欠、逃避缴费现象严重，覆盖面、参保率难以提高，以及过高的替代率等原因造成的养老保险资金缺口。理论界热衷于探讨的老龄化问题，事实上并非造成高缴费率的重要因素，而这恰恰更增加了人们对于老龄化将带来的高赡养率的担忧。

3.企业拖欠、逃避缴费现象严重，扩大覆盖面举步维艰

当前企业拖欠、逃避缴纳养老保险费的情况非常严重，近几年来养老保险基金的收缴率呈逐年下降趋势。1992年至1998年，收缴率分别为96%、92%、91%、86%、90.7%及82.7%，此后一直徘徊在90%以下（龚秀全、黄胜开，2002）。[5]截至1998年底，企业共欠缴养老保险费302亿元，到2000年底上升到414亿元，相当于当年养老金发放金额的20％。而且，扩大养老保险覆盖面的工作进展也乏善可陈。1999年，国务院了《社会保险费征缴暂行条例》，加速把非公有企业职工和外来劳动力包括到养老保险社会统筹中来。但直到2005年底，养老保险参与率一直徘徊在50％~60％之间（见表1）。覆盖面未能顺利扩大，直接带来了两个问题：一是企业之间的不平等竞争。到1997年底，93.9％的国有企业职工参加了养老保险，而城镇集体企业职工的参与率为53.8％，其他所有制企业只有32.0％，事实上造成了企业之间的不平等竞争。二是养老保险体系的负担率大幅上升。如表2所示，从1993年到2005年，我国养老保险体系参保职工人数上升了78.8％，而参保离退休人员则上升了168.2%，负担率提高了50个百分点。

在现实中，企业逃避缴费的行为是不可避免的；但过高的缴费率、有效征管体制的缺失，则大大增强了企业逃避缴费的动机。从我国的国情来看，逃税漏税现象本来就非常普遍，更何况是以“费”的形式进行征集的养老保险基金。

从职工个人方面来看，由于当前的工薪阶层不仅成为转型成本的主要承担者，而且现收现付制本身所具有的再分配功能、④个人账户的“空账”现象和过低的投资回报率等因素，也都抑制了其缴纳养老保险费的积极性，难以有效形成职工对企业缴费的监督机制。

地方政府（县或地、市级政府）在统一养老保险制度的过程中，所扮演的角色也值得注意。地方政府曾是养老保险体系的管理者，且在大部分地区至今仍然是实际的管理者，养老保险的省级统筹将使它们失去对养老基金的控制权。显然，在它们拥有对养老基金控制权的时候，它们有积极性向企业收取养老保险费；而在它们丧失对养老基金的控制权之后，它们的积极性将相应降低。此外，在省级统筹的运作中，省内地区之间的交叉补贴也会对地方政府的积极性产生严重的影响。例如，如果一个县（或市）的养老基金盈余被拿去与其他县（或市）分享，这个县（或市）将不会有实现盈余的积极性；反之，如果一个县（或市）的养老基金赤字可以得到来自统筹基金的补贴，这个县（或市）也不会设法去消减赤字。

4.其他存在的问题

现行养老保险制度在运行中出现的其他问题还有很多，如社保基金未能获得令人满意的收益率、省级统筹进展缓慢等。以全国社会保障基金理事会的年报为例，其历年的投资收益率（如表3），在所有年份均低于五年期定期储蓄利率。而自1997年国务院要求养老保险实现省级统筹以来至2000年底，真正实现省级统筹的只有5个省，17个省通过省级调剂金进行上缴下拨，8个省还没有建立省级调剂金或者虽然名义上建立了但没有运作（赵耀辉、徐建国，2003）。[6]过低的投资回报率大大打击了职工对于养老保险体系的信心，甚至使个人账户的缴费异化为某种税负（由于资金回报率低于其机会成本）；省级统筹难以实施，则不利于调节省内地区之间的收入分配以及控制养老基金管理中的道德风险和腐败行为。

综上所述，个人账户空账、缴费率过高、拖欠及逃避缴费现象严重是当前我国养老保险制度运行中存在的主要问题。从这些问题之间的关系中可以看出，它们是相互影响、相互作用的。养老保险基金的拮据表现为个人账户空账，并产生了提高缴费率的要求；过高的缴费率又大大增强了企业拖欠、逃避缴费的动机；而企业拖欠、逃避缴费的行为，反过来又影响了养老保险费的顺利征收，并使扩大养老保险覆盖面的工作难以实施；最终导致个人账户空账规模的进一步扩大，从而使整个养老保险体系的运作陷入恶性循环之中。

当前我国养老保险体系在实践中遭遇的严峻形势所折射出的现行制度设计的不合理，主要表现在以下四个方面。

第一，过于执着养老保险体系自身的财务平衡。面对巨大转型成本的现实，政府没有必要拘泥于养老保险体系自身的收支平衡，以致于造成个人账户的“空账”现象而失信于民。事实上，从世界各国的实践来看，社会保障税并不是社会保障资金的惟一来源。除少数国家(如德国)的社会保障税能够完全满足社会保障支出的需要以外，多数国家的社会保障税收入只占社会保障支出的较大比重，个别国家（如加拿大）的社会保障税收入占社会保障支出的比重尚不足50%。而从社会保障支出占GDP的比重来看，我国的社会保障支出仍处在相当低的水平上。因此，增加其他资金来源（如国有资产的变现所得、税收收入、国债筹资等）用以支付转型成本是完全合理的。

第二，养老金的替代率偏高。现行制度设计中养老金的目标替代率为58.5％，而“老人”和“中人”的替代率更高。从实施情况来看，目前我国各地基本养老金替代率的平均水平已超过80％，远高于西方发达国家的水平（见表4）；部分地区如河北、山西、内蒙古、吉林、安徽、江西、山东、河南等省（自治区）的养老金替代率均超过了100％，甚至出现了一些在岗还不如退休的情况。从人均产值和人均可支配收入来看，我国与西方发达国家的差距仍十分巨大，现行制度如此之高的替代率未免有些自不量力。

第三，养老金领取条件过于宽松。主要表现在对提前退休领取养老金的政策把握和养老保险制度的设计上。自20世纪90年代以来，为推进国有企业改革，国家出台了一系列提前退休政策以达到减员增效目的。此外，80年代初期，我国27个产业部门相继制定了1800多个特殊工种名录，规定特殊工种职工可享受提前退休的待遇。但是，随着现代化科技的应用，继续沿用这个20年前制定的标准并不完全合适。不仅如此，为了顺利实现减员的目的，地方政府和企业还有意放松了对提前退休审批的管理，从而导致一大批产业职工提前退休，过早地加入领取养老金的队伍。从养老保险制度设计来看，新制度中缴费满15年、旧制度中工龄满10年即可领取养老金这一政策标准，在世界上已建立起社会保障制度的国家中也是相当低的。

第四，对制度实施方案的操作难度缺乏充分的估计。现行制度设计不仅建立起了一个拥有较高目标替代率的部分积累制养老体系框架，而且还指望由当前工作的一代承担起巨大的转型成本，但对于企业和职工能否承受由此带来的高缴费率以及收取养老保险费的难度，却似乎缺乏应有的思想准备。部分积累制的强制性个人账户客观上也加重了企业和职工的负担，事实上并不是一种比原有的现收现付制更优的选择。

由此可见，过于简单、理想化而缺乏可操作性的制度方案设计，是我国社会养老保险体系面临困境的根本原因。现行制度在实施过程中遇到的诸多问题，暴露出政策设计者过于迷信理论模型的论证而缺少对现实国情的深入了解；忽视对我国政府和企业之间，以及政府上、下级之间博弈行为的考察。

三、反思与相关政策建议

如上所述，即使经过貌似严格的理论论证和数据模拟，一个制度的设计如果缺少了现实的可操作性，它也难免会在实施中遭到失败。这是值得我国理论界深刻反思的。总的来看，过去的理论研究更多的是从纯粹理论的层面对现收现付和基金制进行比较，或探讨人口老龄化来临的福利效应及应对措施；而在运用数学模型和数据模拟方法进行论证的过程中则多少显得有些一厢情愿，对于从假设条件引出的结论与现实的差距缺乏客观的分析，表现出热衷于理论探讨而疏于关注现实国情的倾向。

在对现收现付制和基金制的比较中，学者们较倾向于认为现收现付制对国民储蓄具有挤出效应，减少了资本的形成，从而不利于长期经济增长(Feldstein，1974）；[8]难以应对人口老龄化危机，并认为从现收现付制逐步向基金制过渡乃是大势所趋。

事实上，到目前为止，现收现付制对国民储蓄的挤出效应以及这种挤出效应有多大，在国内外学术界尚未得到严格的论证。而且，国民储蓄率也并非越高越好。在过剩经济的条件下，降低储蓄率、扩大有效需求反而有利于解决当前我国经济的动态无效率问题（袁志刚、宋铮，2000）。[9]对于现收现付制另一个常见的质疑是，它难以在一个不利的人口结构变化趋势中得以维系。但从根本上看，现收现付制和基金制两种养老保险体系只不过是退休一代采用不同的方式索取当前的产出。在现收现付制下，退休一代凭借过去缴纳养老保险费获得分享来自当前工作一代的转移支付的权利；在基金制下，退休一代凭借资本所有权证获得分享当前工作一代提供的产出的权利。两者的物质基础是完全一致的。可见，经济增长和充分就业才是解决老龄化问题的根本，基金制并不是解决老龄化问题的灵丹妙药（NicholasBarr，2000）。[10]在老龄化问题上，基金制与现收现付制的区别只不过是基金制将问题抛给社会，而现收现付制则由政府承担起责任而已。

实际上，现收现付制和基金制在实践中各有利弊。现收现付制的最大弊端是由于其再分配功能而导致企业和职工逃避缴费，养老保险覆盖面难以扩大；基金制则缺乏再分配功能，难以抵御通货膨胀等缺陷，使退休人员的基本生活水平无法得到保证。从这一点来看，基金制已基本丧失了“社会保障”的功能。

老龄化趋势对养老保险体系的考验也是学者们所关注的问题。但是，如上所述，从实际运行的情况来看，造成我国养老保险体系负担率较高的主要原因并非老龄化问题，而是养老保险覆盖面难以扩大、职工参保率难以提高以及下岗和提前退休高峰的来临等问题。这些问题对现行养老保险制度构成的压力，显然远大于老龄化问题；而老龄化问题只不过是使入不敷出的养老保险体系)上加霜罢了。

在有关养老保险的理论探讨中，学者们大多借助于代际交叠模型（Samuelson，1958；Diamond，1965）来进行分析，如对现收现付制与国民储蓄关系的论证、人口结构变动的福利效应分析、缴费率和统筹比例的参数设定，等等。[11-12]但是，代际交叠模型的论证依赖于退休一代不留遗产的强假设，而这与现实情况是明显不符的。在现实中，人们有种种理由在死亡时留下遗产，例如：（1）遗产动机是普遍存在的；（2）人们无法准确知道自己何时会死亡；（3）住房和耐用品的残值一般会成为遗产等。在养老保险体系设计的数据模拟研究过程中，学者们为了论证自己的观点，往往在模型中设定有利于自己结论的假设条件和参数值。例如，支持基金制的学者往往过分强调养老基金的投资回报率（Feldstein,1999），[13]似乎认为养老基金的投资回报率理所当然地将高于真实工资的增长率。事实上，在古典经济模型的理想状态下，两者应该是一致的；而从我国的统计数据来看，在1986-2002年的大部分时间内，真实工资的增长率高于五年期国债的实际利率（袁志刚、封进，2004)[14]，从而基金制是比现收现付制更好的制度选择；而支持现收现付制的学者则忽视了收取养老保险费的难度，隐含了养老保险费能够顺利收取的假设。

综上所述，在养老保险制度的改革中，政策设计者不应无主见地人云亦云或照搬国外的经验，而应更多地对公共养老保险体系的存在意义是什么、中国的现实国情适合什么样的制度安排，以及设计方案能否得到顺利实施等问题进行深入的思考。

一般认为，政府介入养老保险主要基于三方面的理由。一是政府强制保险可以纠正由逆向选择或道德风险所导致的市场失灵；二是社会养老保险具有再分配功能，在一定程度上可以使财富在不同的收入阶层和代际之间再分配；三是政府强制保险可以帮助人们克服短视行为，即所谓的“家长主义”。但从市场失灵和家长主义的观点来看，政府介入养老保险的理由显然不如医疗保险充分；特别是对于基金制来说，除了具有家长主义的含义之外，政府几乎再没有介入养老保险的理由，而事实上这种家长主义的强制储蓄是否必要也是值得商榷的（在没有公共养老保险体系的情况下，人们也可能会为自己的养老积极储蓄）。相比较而言，现收现付制由于具有保障退休人员基本生活之需的再分配功能，而更加适合作为政府介入养老保险的方式。但是，必须清醒地认识到，我国的经济发展仍处在相当低的水平上，且贫富两极分化相当严重，缺乏一个人口数量庞大的中产阶级。在这种经济条件下，面对显而易见的人口老龄化趋势，一个较低水平、广泛覆盖的养老保险体系，对于我国来说可能是更加合适的选择。较低水平的养老金可以降低当前工作一代的负担，有利于养老保险费的收取；而养老金水平也反映了政府介入养老保险的程度。从我国当前的现实情况来看，公共养老保险体系的首要目标理应是保障退休人员的基本生活之需；如果人们希望在退休以后过得更宽裕一些，他们有责任在工作时期为自己进行更多的储蓄。

根据以上的分析，政策设计者可以考虑从以下几个方面对现有的养老保险制度进行更为务实的改革。

第一，降低企业和职工的负担。政府应更多地考虑通过减持国有股、发行国债或税收来支付转型成本。为此，政府有必要重新审视当前的财政支出结构，应向社会保障、教育、国防等有关国计民生的项目倾斜，逐步缩减以至取消大量不必要的财政支出（如大量的形象工程项目、对竞争性国有企业的财政扶持、民间力量完全可以实现的投资项目，等等）。对于工薪阶层的负担，可以考虑以个人所得税作为社会保险费的来源而取消社会保险费，或者取消个人所得税而保留社会保险费。另外，可以考虑取消养老保险强制性的个人账户（即取消部分积累制）和“四金”中的住房公积金，⑤以进一步降低职工的负担。

第二，建立一个较低水平的现收现付制养老保险体系。养老金的给付可以考虑采取DB模式而不必按目标替代率进行设计。养老金发放水平可参考当地的最低工资或最低生活保障标准设定（如以当地的最低工资或最低生活保障标准乘以一定的系数）。对于部分养老金待遇过高的“老人”和“中人”，考虑到养老金待遇的刚性，可以保持其原来的养老金发放水平不变；但如将来出现通货膨胀，则不对养老金待遇进行调整，直到与其设定的养老金发放水平相当为止。

第三，取消提前退休领取养老金的权利，重新制定特殊工种提前退休的标准并严格其审批管理；适当提高领取养老金所需的缴费年限标准。对于因下岗而提前退休者，可以考虑将这部分人纳入城市最低生活保障制度或失业保险制度之中。

第四，在保留一个较低水平的现收现付制公共养老保险体系的基础上，鼓励企业年金的发展以及个人为养老储蓄。为此，必须为企业年金和个人年金提供税收优惠政策。例如，企业购买企业年金可在税前列支，个人购买养老金的支出部分可免缴个人所得税（这些政策已为世界上相当多的国家所采用）。这样不仅有利于降低政府的行政负担，杜绝地方政府挪用养老金和腐败行为的发生，而且有利于促进我国金融市场的成熟和繁荣。

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注释：

①这个目标替代率的计算方法是：假设预期寿命为70岁，实际工资增长率等于名义利率，职工按缴费工资的11％向养老保险体系交费35年，这样退休时个人账户可以提供38.5％的替代率，统筹账户提供20%的替代率。二者合计共提供58.5％的替代率。

②Wang,etal.的模拟显示，在2000年到2010年间，每年的转型成本占GDP的0.6％左右，到2050年将下降到0.3％。转型成本的补偿可以通过税收进行融资，这样，支付第一支柱相当于工资20％的养老金所需交纳的费用率只需10％~12％。

③“老人老办法”是指对已退休者继续实行以前的退休金发放标准，退休金替代率为60％~90％，退休金计算基数为退休时的工资额；离休者离休费为离休时工资的100％。“新人新办法”是指1997年统一的养老保险制度实施以后参加工作的职工，他们的退休金相当于当年职工平均工资的20％，有35年工龄的职工，目标替代率为58.5％左右。“中人中办法”是指中人的养老金由基础养老金、新制度建立以后个人账户上积累的个人账户养老金，以及将统一制度建立以前的工作年限视为缴费年限计算的“过渡养老金”三部分组成[月养老金=基础养老金个人账户养老金÷120过渡养老金，过渡养老金=指数化月平均缴费工资×（1.0%-1.4%）×视为缴费的年限]。

④现收现付制的再分配功能包括从工作一代对退休一代的转移支付、从高收入群体向低收入群体的转移支付、从短寿者向长寿者的转移支付，以及从男性向女性的转移支付。

⑤我国现行的住房公积金制度缺乏再分配功能，而且人们显然会为了购买住房而自觉地储蓄。所以，这种强制性储蓄几乎是毫无意义的。

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参考文献：

[1]WorldBank.AvertingtheOld-ageCrisis——PoliciestoProtecttheOldandPromoteGrowth.OUP:Oxford，1997.

[2]Wang,Yan,Xu,Dianqing,WangZhiandZhaiFan.ImplicitPensionDebt,TransitionCost,OptionsandImpactofChina’sPensionReform——AComputableGeneralEquilibriumAnalysis.WorldBank,PolicyResearchWorkingPaper，2000.

[3]何平，等.中国养老保险基金测算与管理[R].劳动和社会保障部报告，2001.

[4]孙祁祥.空账和转型成本——中国养老保险改革的效应分析[J].经济研究，2001，（5）.

[5]龚秀全，黄胜开.论中国基本养老保险的筹资形式的改革[J].社会保障制度（人大复印资料），2002，（6）.

[6]赵耀辉，徐建国.我国城镇养老保险体制改革中的激励机制问题[J].经济学（季刊），2003，1（1）.

[7]刘启栋，肖平.养老保险制度的国际比较与经验借鉴[J].社会福利，2003，（5）.

[8]Feldstein,M.S..SocialSecurity,InducedRetirement,andAggregateCapitalAccumulation[J].JournalofPoliticalEconomy,1974，82：905-926.

[9]袁志刚，宋铮.人口年龄结构、养老保险制度与最优储蓄率[J].经济研究，2000，（11）.

[10]Barr,Nicholas.Reformingpensions:Myths,Truths,andPolicyChoices.IMFWorkingPaper,WP/00/139。2000.

[11]Samuelson,P.A..AnExactConsumption-LoanModelofInterestwithorwithouttheSocialContrivanceofMoney.JournalofPoliticalEconomy,LXVI，1958：467-482.