制度理论论文范文

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篇1

暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。

（一）域外的情况

关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。

德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。

虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]

除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我国的实践

我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。

如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]

由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。

二、暂缓的争论：价值或问题

关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。

（一）价值

持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：

1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。

未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。

2、暂缓是诉讼经济原则的体现。

刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。

3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。

二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。

（二）问题

持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：

1、暂缓“实验”缺乏法律依据

暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。

2、暂缓于我国的司法无益且有害

由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。

持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。

3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代

暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]

以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。

三、暂缓的前景：疑惑及探索

如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。

（一）暂缓制度的基本内容与特点分析

暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。

1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。

从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。

从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。

2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。

暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。

暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。

（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题

关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。

当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。

（三）暂缓制度设计中的若干问题

暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。

暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。

当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。

[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。

[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。

[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。

[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。

[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

篇2

1当今国际的基本形势——自由制度主义的视角

国际体系主要包含结构和过程两个层次，新自由主义更重视系统的“过程层次”的分析。新自由制度主义者对于当今国际局势的认识建立在对于复合相互依赖理论的提出，它包括三个方面：“各个社会的多渠道联系；国家间关系的议题包括许多无明确或固定等级之分的问题；在复合相互依赖占主导地位的情况下，政府不在自己所处地区内或在某些问题上对其它政府使用军事力量。”简而言之，就是各个国家多渠道联系；问题没有等级之分；武力不是最有效的解决方式，这构成了复合相互依赖的基本特征。

2国际制度理论

2.1理论来源

国际制度理论的理论根源来自于制度经济学。对于制度的概念的界定，道格拉斯•诺斯指出：“制度就是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人民的相互关系而认为设定的一些制约。”罗纳德•科斯在《企业的性质》这篇论文中提出了交易成本的概念，交易成本指得是发生在经济交往行为中为了达成合约的一定、对合约执行的监督、讨价还价以及了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息所花费的成本。

另外一个基本的题设就是对于理性个体的假设，即国家以及其他国际行为体会通过收益计算来选择自己的行为。

对于第一方面，国际制度理论地倡导者们将交易成本的概念引入对于国际政治经济行为的分析，认为国际间合作开展的一大障碍就是广泛存在于国际行为体交往中的交易成本。而通过对于国际产权的界定，通过制度的构建可以很好地解决国际间所普遍存在信息的不对称、外部性和搭便车行为这些事前和事后的交易成本。

基欧汉认为国际制度所起到的功能简单而言就是“降低合法交易的成本，增加非法交易的代价，减少行为的不确定性。”其具体体现在降低事前交易成本，即促进国家间信息传输，有利于国家形成对于未来的合理预期，可以降低国家对收益分配问题的敏感度，确立国家权利的界定方式和形式范围以及充当国家间谈判利用潜在的规模经济优势的角色。而且可以降低事后交易成本，即为国家间权利争端提供解决程序，强化报复机会主义行为的合法性和可能性，促使国家形成对于先例的关注以及使国家更珍视其声誉。

其中，对国际产权的界定是国际制度理论的根本出发点，按照制度经济学的理论，产权的明确界定可以抵制外部性的发生，从而保障国际间的合作，明确彼此的权利与义务，降低交易成本。

对于理性主义的视角来说，奥尔森在《集体行动的逻辑》一书中指出，在理性个体的前提下，集体行动会陷入困境，即寻求自身利益的个体并不会采取行动来实现共同或集团的利益。也就是说，即使集体行动能够给集体中的个体带来更多的利益，但是由于个体的理性计算的短视行为，会使得没有一个个体愿意付出，而只盼望着收益，这就会导致集体行动的失败。

针对这一问题，霸权稳定论的倡导者提出要出现一个提供公共物品的霸权国家，从而给国际合作提供可能。而国际制度理论的倡导者基欧汉指出：“理性选择模型已有很多的优点，但是不能把它们机械地运用到世界政治中。”他指出“如果利己主义监管着相互之间的行为，以及它们中间组沟多得人愿意在其他人合作的条件下也愿意合作，那么他们就可能会调整彼此的行为，以减少纷争。它们甚至还会创设和维持在本书中被称为机制的制度之类的原则、规范、规则和决策程序。这些机制通过为行为者提供行为指南，来促进未经谈判而达成的调整行为的发生。”可以说，基欧汉认为通过对于制度的构建和相应惩罚机制的设立，国际合作在没有霸权国家提供公共物品的情况下也可以进行。

2.2国际制度的延续

对于霸权稳定论的支持者而言，一旦霸权国家衰落，则霸权国家所建立的国际制度也会相应地成为其陪葬品，而国际合作也会失去保障，由此便会回到杂乱无序的状态中。

对于这个问题，以基欧汉为代表的自由制度主义者们认为，世界政治经济中行为体所关注的是其绝对收益，而非相对收益。即所关注的重点是能否收益，而非收益多少的问题。按照这样一个前提假定来说，只要国际制度的存在能够为参与其中的国际行为体提供收益（减去付出成本后的收益），那么这些国际行为体就会去尽力维持国际制度的存在，即使是处在衰落中的霸权国家，虽然其相对收益在减少，但是只要能够获得收益，它也会尽力去维持国际制度的存在。

基欧汉指出：“虽然霸权的衰落对于机制具有一定的腐蚀作用，但却被规则对政府所具有的价值所抵消，因为规则限制了博弈者核发战略的选择，从而减少了世界政治经济的不确定性。随着霸权的衰落，机制更加难以得到应用，但是由于他能够促进国家间互惠性协议的达成，却仍然为各国所必需。”

而且从另一个角度来说，霸权国家所建立的国际政治经济制度已经将各个国家紧密联系在一起，也就是新自由制度主义者所提出的复合相互依赖下的国际局势。在这样的一个环境下，国家与国家之间已经不再是现实主义者所认为的所谓无政府下的无序状态，敏感性相互依赖和脆弱性相互依赖的存在使得各个国家对于改变现有的状态的想法变得更加谨慎。复合相互依赖的存在使得国家与国家之间产生了更加密切的联系，而国际制度对于这样一种状态实现提供了促进作用，同时这样一种状态的存在有对于国际制度的在霸权衰落后的持续提供了保证。

3以世界贸易组织为例

世界贸易组织的前身关税和贸易总协定由美国发起，成立于1947年。这一时期的美国可以被看作是当时的霸权国。不难看出，美国作为当时的霸权国家，它来领导国际事务促进国际经济合作的方式并不是仅仅靠自己享有的硬实力来促成，这样会给它的霸权领导带来很高的成本，而且会在道义上处于下风。作为一个理性的霸权国家，它的目标是在国际经济交往中获得更多的利益，而通过利用自己所享有的权力来促使其他国家一起构建一种有利于自己发展的国际经济制度，促使别的国家参与进来一同分享责任，分享收益，这样既可以保证自己的利益的增加，同时可以使自己降低霸权成本。

世界贸易组织的成立体现了霸权国家对于其在国际合作中领导的方式，这样的一种制度的创设可以保证其利益的最大化以及为其对于利益的诉求提供合法性。世贸组织既可以看成是保证国家间合作的桥梁，同时也可以看成是美国为首的发达国家对于利益追求的制度化的工具。

世贸组织对于其他国家来说最大的好处是可以提供一种有保障的国际合作框架，通过加入世贸组织，国家可以在互惠原则下享有相应的优惠政策，比如可以通过举行多边贸易谈判进行关税或非关税措施的削减，对等地向其他成员开放本国市场，以获得本国产品或服务进入其他成员市场的机会；当一国或地区申请加入世贸组织时，由于新成员可以享有所有老成员过去已达成的开放市场的优惠待遇，老成员就会一致地要求新成员必须按照世贸组织现行协定、协议的规定缴纳“入门费”——开放申请方商品或服务市场；而且通过加入世贸组织一个国家可以实现与多个国家完成自由贸易，大大地降低了谈判的成本，而且历史也说明，多边贸易自由化给某一成员带来的利益要远大于一个国家自身单方面实行贸易自由化的利益。另外加入世贸组织也可以实现国家与国家之间合作的一种较为公平透明的合作模式，为各个国家在国际合作中的行为提供了准则，而且相应的惩罚机制和裁决机构的存在可以有效地降低国家间的交易成本，制止机会主义行为的出现。

可以说，世贸组织的权威的建立在于其主导国家的权力的威慑，即美国对于世贸组织的领导可以迫使参与其中的国家按照美国制定的游戏规则来进行互动——虽然这个规则不是完全公平的，但至少是可以保证国家受益的，而当这样的一种规则被所有参与国家所接受并且自觉实践时，按照国际制度主义者的观点，即使美国这个霸权国家最终衰落，世界贸易组织中的国家在对于绝对收益关注的驱使下还是会继续保持制度的延续。

4结论

国际制度理论的提出并且完善的基础在于对霸权稳定理论中霸权国家实现其领导的手段的认识——即通过一种国际制度构建的方式来实现。因此，霸权稳定下的国际体系中的核心问题就不是霸权国是否存在而是国际制度能否被各国所遵守并且延续下去。

基欧汉在《霸权之后：世界政治经济中的合作与纷争》一书中给出了肯定的回答，即认为国际制度的存在与发展在于其可以帮助理性的国际行为体降低他们之间的交易成本，而且在绝对收益的假设基础之上提出，正由于国际制度可以实现国际间合作的完成保证国家从中获得收益，因此即使创设并且倡导国际制度的霸权国家衰落，国际制度还是会延续下去，国际合作仍然是可能的。

当今的国际行为体更加关注的是绝对收益，而非相对收益，国际制度的存在的确加强了国家间的政治经济合作，同时由于国际制度对于国家间合作的巨大推动作用，国际间的复合相互依赖也得到了加强。因此，在这样的一个世界里，一方面国际行为体会特别关注自己的收益状况，而且彼此间的敏感性相互依赖和脆弱性相互依赖的存在使得国家更加关注自身状态的稳定，不到万不得已的情况是不会去打破这样一种状态。

当前的国际政治经济局势在未来很长的一段时间内会是稳定的，美国虽然是一个正在衰落的霸权，但其在国际事务中仍然扮演了十分关键的角色，而这些由美国所倡导成立的国际制度也会继续延续下去。

参考文献

［1］［美］罗伯特•基欧汉著，苏长和等译.霸权之后：世界政治经济中的合作与纷争［M］.上海：上海人民出版社，2006.

篇3

我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。

我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

一、不动产预告登记的涵义及价值

不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]

尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。

设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。

二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义

（一）不动产预告登记的性质

预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]

在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]

从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。

（二）在我国创设预告登记制度的意义

首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。

其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。

再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。

最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

三、国外预告登记的成功立法例

（一）德国、瑞士

德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。

（二）日本、我国台湾地区

日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。

我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]

四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计

（一）预告登记之发生

预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。

（二）预告登记制度之适用范围

在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]

在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]

关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。

另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。

梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”

笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。

（三）预告登记之效力

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。

笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。

（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。

（四）预告登记的失效

预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。

（五）预告登记立法例之选择。

我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。

综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

【注释】

[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。

[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。

[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。

[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。

[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。

[7]同[5]第262页。

[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。

[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。

[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。

[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。

[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。

[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。

[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。

[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[18]同[4]第10页。

【参考文献】

王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；

王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；

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可持续发展是科学发展观的重要组成部分。在经济社会发展进程中，我国政府在治理污染、环境保护方面己经做了大量工作，但我国环境状况继续恶化的趋势却并未能从根本上得以扭转。因此，探寻我国经济发展进程中环境恶化的深层次原因，提出相应的环境改进策略，是促进经济、社会、环境资源协调可持续发展的必然选择与内在要求。

1制度约束是环境资源问题产生的根源

环境治理与经济发展总是在特定的制度框架下进行。由于环境资源的公共属性和“外部效应”，市场机制无法在环境资源保护方面实现资源的最优配置，即所谓“市场失灵”，从而为政府干预即通过制度创设和供给降低交易费用提供了理论依据。对于市场机制不能有效提供良好环境这一公共物品，政府应承担义不容辞的责任；对于由负外部效应引起的环境污染、资源耗损等，由政府运用法律、经济手段加以矫正，以控制经济运行轨迹趋于正常状态，同时也为市场机制功能的有效发挥提供良好的平台。因此，要实现环境资源与经济发展共生必须具备明晰的环境资源产权制度、健全的市场交易制度、公开透明的信息披露制度、有效地基本控制制度。然而，我国在上述制度方面均存在一定的缺陷或不足。

1.1环境资源产权制度虚设

我国宪法规定，资源属于国家所有，但在经济管理体制中却没有明确指出谁代表国家统一行使所有权，这样的产权设置致使所有权的责权利无人监督落实，所有权事实上已被使用权所替代，由此不可避免地造成自然资源的过度开发和严重浪费，环境污染也因此得不到有效控制；同时由于环境资源产权不明确，还使环境资源难以进行有效的管理，因为当各方面利益发生冲突时，所有权往往从属于经济管理和行政职能，产权所有者利益不能实现，难以调动积极性，造成资源的浪费与破坏。所以，要建立与市场经济相适应的环境资源管理体制，使资源的开发与利用满足经济可持续发展的需要，必须建立与市场经济和环境资源可持续利用相适应的产权制度。

1.2环境资源市场交易制度不健全

在环境资源保护中，市场机制的作用通过正确反映环境资源稀缺程度的价格机制和优胜劣汰的竞争机制，消除环境资源利用方式的不合理和企业内部效率低下引起的社会成本问题。市场机制上述作用的有效性以市场完善、产权明晰为前提，以交易收益大于交易成本为原则。但事实上，我国不仅环境资源产权不明晰，而且市场交易制度不完善。首先，许多环境资源（如大气资源）不存在市场，这些资源的价格为零，无偿使用这些资源己成为一种社会习惯。资源无价，使得资源耗竭速度和稀缺程度也就不能用价格信号准确地反映出来，政府难以用经济手段加强对资源的管理和保护，助长了资源开发的无责任化倾向，资源日益稀缺也就成为必然结果。其次，有些资源（如水资源）虽然存在市场，但价格偏低，只反映了劳动成本，资源成本在开发总成本中往往被忽略，国家作为资源所有者的正常积累被削弱，使资源与开发者利益不是一种相容的关系，从而强化了经济主体的个人利益，助长了短期行为。最后，有些资源（如能源）市场存在垄断。由于规模经济、法律政治因素导致的进入障碍、高信息成本等原因，使一些资源产业的市场形成垄断，垄断定价不是按边际成本制定价格，因此帕累托最优条件遭到破坏，不可能实现资源有效配置。

1.3环境信息披露制度透明度低

由于环境资源领域也存在着不确定性，各种经济行为主体所掌握的信息是不完全的，就可能出现一些经济主体拥有其他经济主体所不拥有的信息的情况，即信息不对称。这样，在现实中污染者就可以利用人们环保知识的匮乏排放污染物或转嫁污染，并且出于各种原因特别是效益方面的考虑封锁污染信息。另外，地方政府出于对当地政治、经济影响的考虑采取弱化的态度，导致对环境信息掌握和披露的局限性以及对污染现象发现的事后性和解决的滞后性。

1.4基本控制制度的监控不力

在许可证制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、企业环保考核制度、环境影响评价制度、环境监测和环境统计等方面存在诸多问题。

（1）排污收费制度虽然在控制污染和筹集环保资金方面取得了一定成绩，但从排污收费政策的效应来看，存在着以下突出问题：首先，收费制度不能保证收入来源的稳定性、可靠性。环保收入的主要来源——排污费属于预算外资金，没有纳入预算内统一管理。在我国预算外资金管理体制不健全的情况下，时常发生挤占、挪用、拖欠、积压排污费的现象。其次，由于收费面不全，收费标准偏低，致使企业宁愿交排污费也不愿治理污染。最后，污染治理资金使用效益低下。现行政策规定排污费只能用于工业污染的末端治理，不能用于清洁生产和集中控制设施，治标不治本，从而影响排污费资金的投资效果。

（2）缺乏企业环保考核制度。长期以来，GDP是衡量我国经济发展水平和居民生活质量的重要指标之一。GDP数值越大，综合国力越强，人民生活水平就越高。因此，对高质量生活水平的追求就表现为对GDP增长速度的片面追求。但这一原理是建立在环境资源无限的前提条件之下，而未考虑把环境污染带来的负影响作为成本之一计算到GDP中去，这种收入与成本的不对称核算方式必将导致资源枯竭、环境污染、生态破坏。在现实中，人们逐渐发现生活质量并不是与GDP增长同步提高的，其原因在于恶劣环境、生态失衡减少了社会福利。

（3）环境主体在环护方面的有限理性。从本质上看，环境问题产生的根源在于人类的经济活动。长期以来，人们一直受自然资源取之不尽、用之不竭、可以无偿使用等传统观念左右，采取各种手段无节制地开发自然，造成对环境的污染和破坏，出现了许多不可逆转的环境变异。又因为环境是公共物品，经济主体只愿享受环保所带来的社会福利，却不愿为治理污染付出任何代价，甚至形成了“治理环境污染是政府的行为”的观点和习惯。在这些思想的影响之下，包括法人和自然人在内的环境主体不管在决策还是行为方面，都将环境保护排除在经济、社会发展之外，长此以往，经济发展与环境发展的不和谐便形成了。所以，环境问题是经济发展直接或间接的后果，环境问题的治理和控制在很大程度上取决于人们的省悟和良知。因此，进一步加强环境文化教育，增强人们的环保意识，己成为当务之急。

2制度创新是实现环境资源与经济共生的必然选择

要真正实现环境与经济的协调可持续发展，促使外部成本内在化，就必须以改变现有制度的缺陷或不足为切入点。目前，我国各项改革己经进入突破性进展的阶段，应当抓住这一有利时机，努力进行有利于环境保护的制度创新。

2.1产权制度创新

按照责权利相统一原则，改造传统产权制度，进行产权制度的创新。

（1）环境资源产权制度创新。其实质是明确产权主体并使其利益得到实现，即保证国家的资源所有权在经济上得以实现。要加强环境资源有效性评估，完善环境资源产权的交易转让市场，建立健全环境资源市场化机制。具体来说，包括资源核算制度、资源产权管理制度、资源有偿使用和有偿转让制度、资源补偿制度等一系列制度创新。

（2）企业产权制度创新。其实质是强化财产内在约束，按照权利和责任义务对等原则来构造产权主体。企业是经济运行的基本单位，只有使企业真正成为独立的产权主体、投资主体和法人实体，企业才可能真正独立承担投资风险，承担环境损失费用，实现外部成本内部化。这样，企业才能在市场竞争压力和利润最大化目标动力下重视环境问题，把环境损失纳入成本核算，促进技术创新大幅度提高环境资源要素效率，实现经济增长方式的根本改变。

2.2建全市场交易制度

（1）逐步完善和培育环境资源市场，为环境资源的合理开发和配置创造条件。市场通过引进规范、有序的竞争机制和健全、高效的价格机制保证了资源配置的高效率性，从而有助于环境资源资产化，以及共享资源的产权转化。

（2）建立有效的价格机制，控制环境污染。取消不合理的财政补贴，建立以市场为基础的资源价格机制，使环境资源价格反映真实的全部社会成本。环境成本内化能够有效地调整能源产业结构，刺激企业改进技术，达标排放污染物，有助于消除不利于环境保护的因素。目前急需对环境资源的自然价格进行合理的评估，为实现环境资源的有偿使用和资产化管理提供基础条件，实现环境资源的有效配置。

2.3完善环境信息公告制度

为了弥补环境信息不对称引起的市场失灵，政府特别是地方政府应建立起环境信息公告制度、环境听证会制度并及时向公众提供各种环境信息，让公众在知情的情况下，积极参与环境保护活动，监督企业排污情况，促进企业改革生产工艺，积极防治污染，实现环境保护与经济建设协调发展。

2.4基本制度创新

在继续贯彻执行“三同时”制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、环境监测制度的基础上，当前急需进行以下几方面制度创新：

（1）建立规范、高效的排污收费制度。在没有征收环境保护税之前，改革现行的排污收费制度，提高收费标准，收费标准要等于或略高于污染治理费用，变超标收费制度为达标收费制；超标排污加倍收费并予以处罚。同时，各级财政应加强对排污收费制度的管理，改变环保收费机构坐收坐支的财政状况，实行收支两条线，列入各级财政预算综合管理，并保证财政资金的有效使用，避免所收取的环保资金无效使用或挪作他用。与此相应，按照“谁受益、谁付费”的原则，在可实施情况下，各环境主体应有偿使用或购买环境公共物品或服务设施。

（2）构建完整的环境税制体系，矫正负外部效应。首先，将排污费改为环境保护税，以可持续发展为目标设计税收制度。其次，完善资源税。扩大资源税的征收范围，将森林、草原、淡水、海洋等资源纳入征收范围，把各类资源性收费并入资源税。鉴于土地也是一种资源，应将与土地相关的一些税种如土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中。不管是城市还是农村，只要是采伐、垦荒、兴建工程、生活设施建设用地等，都应根据土地的地理位置、开发用途、使用期限等征收资源税。再次，运用税收支出，诱导社会资金投入环保，促进环境产业的发展。最后，应将“可持续发展”贯彻于中国21世纪税制改革。其他对资源、环境有直接或间接影响的税种，均应通过税收减免的方式有效保护绿色产业的建立与发展，鼓励企业引进环保技术进行清洁生产、消费者进行绿色消费。

（3）实施许可证制度，对环境资源实行资产化管理。环境资源的开发和利用带来了巨额的收益、财富，因此不管是国有还是非国有的环境资源均属于资产，均应作为资产来管理。在实行资源所有权与经营权分离的基础上，应对环境资源实行有偿开发利用、有偿使用制度。目前我国采用的主要方法是实行许可证制度，它包括开采或使用许可证和排污许可证。对于前者，必须根据环境资源的再生性和不可再生性确定其开采或使用的最高限额和利用方式，而且从环境资源的经济特性看，这些限额必须是可以转让的，以实现资源优化配置。对于后者，环境监测部门制定排污总量上限，按此上限发放排污许可证，许可证可以在市场上交易。排污许可证侧重于总量控制，美国等国的实践证明排污权交易制度是一种有效的经济手段。它以最小的社会成本，实现了环境的目标管理。同时，环境资源管理部门应该有效地代表国家行使管理国有资源资产的权利，有权对环境资源的经营者征收环境保护税和资源税，以体现资源的价值和实现资源所有者的经济效益。

2.5重视环境文化创新

环境问题实质上是由人类的思维、决策和行为造成的，所以，要想从根本上解决环境问题，获得人与自然的和谐发展，必须强化人们的环保意识、加大舆论宣传，进行环境文化制度的创新。只有全面认识人与自然的关系，我们对自然环境的认识和把握上升到一个新的境界，才能够客观地评价人类活动对自然环境可能造成的各种影响，并能自觉承担自己对环境应尽的责任和义务，从而有利于把保护环境由强制行为变为自觉行动，这是环境质量得以长久维持的内在因素。

参考文献

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