保险法学论文范文

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一、关于“明确说明”一词内涵的界定

《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”

比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。

二、关于投保人如实告知义务的履行

1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。

2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。

三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理

《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：

1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。

2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。

四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则

保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。

在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：

1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。

2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。

五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金

依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？

笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。

有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。

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关键词：金融保险；实训基地；培养模式

金融保险专业旨在培养能适应社会主义市场经济发展需要，德、智、体、美全面发展，具有现代金融、保险、理财、证券等方面知识；能够综合运用各种金融工具，解决金融实务问题，并能够从事银行信贷管理、公司和个人理财、证券投资、银行风险管理、保险业务等工作；能够在保险公司、金融机构、企事业单位等从事金融、保险、财务管理的专门人才。在具体人才培养实施方案中，结合职业技术院校学生层次特点，本专业注重培养学生扎实的保险理论基础和实务应用能力、金融基本理论和交易技巧，并注重培养学生较强的社会适应能力、技能操作与应用能力。要求毕业生考取英语、计算机、保险人等相关资格证书；掌握保险知识现代金融知识和金融业务操作技能,具备风险意识；具有敬业精神和行业所需的综合素质；了解国家有关经济、保险、金融方面的政策法规；具有良好的职业道德操守和人文素养，能熟练处理业务。鉴于此，笔者认为应针对我校实际情况，进一步调整、完善金融保险专业的理论与实践教学体系。

一、金融保险专业建设概况

金融保险专业自开设以来，学校对该专业建设与改革倾注了大量人力、物力和财力，使该专业的办学条件得到良好发展，专业优势明显，特别是在基础管理、师资队伍、教学设施、等方面形成了一定优势。

(一)形成较为系统的课程建设体系，并取得一批成果

我系金融保险专业教学坚持“适应发展、积极探索、适时改革、不断进取”的原则，大力推进教学方法改革、教学课程改革，加强课程建设的整体性和综合性，突出实际效果。主要措施有：在教学研究上狠抓基础环节，积极开展教研活动，坚持每周都搞，每个人都搞，并形成阶段性经验积极进行推广。重视理论教学中的实践能力培养，坚持以课程建设为突破口，聘请校外专家参与教学改革与课程建设革新方案，把课程建设的与时具进性作为教学改革的重点。目前在金融保险专业中，遴选7门课程作为重点课程，即《货币银行学》、《国际金融》、《社会保险》、《人寿保险》、《商业银行经营管理》、《证券投资学》、《保险概论》。经过几年的努力，金融保险专业在教学大纲、多媒体课件、简易网络课程、试题库、习题集建设方面取得了扎实有效的进展，同时在每学期的学生评教活动中，保险、证券、经济法、金融方面的专职教师都得到学生高度认可与好评。

(二)加强师资队伍建设，优化师资结构，实现了师资力量提升

近两年通过对外引进，补充了师资新力量，这些年轻老师通过努力，在教学一线取得了瞩目的成绩。此外，在已有师资基础上深挖现有潜力，采取灵活的方式对教师实施能力提升和结构优化，建立与校外专家的定期讨论和研讨制度，不断完善教学中的技能与技巧。鼓励中青年教师进修深造，目前金融保险专业的专职教师中已有5名教师考上了研究生或研究生已毕业，大大提高了师资队伍的整体专业素质和学历水平。

(三)注重学生能力培养，专业教学成果丰硕

几年以来我系金融保险专业教学质量稳步提高，这一成果得益于长期不懈地重视教学工作和学生能力培养。在日常教学中，每一位老师注重学生实际技能的培养，采用案例教学、技能培训教学、实践观摩教学、多媒体教学等方法措施，积极培养和调动学生学习的热情与主动性；重视基础知识和基本技能，鼓励并支持学生在课余时间参与和专业相关的社会实践。不同学科或同一学科的老师在同一学期、不同学期间相互听课，取长补短，以提高彼此的教学水平与技巧。通过这些努力和付出，培养的学生取得了令人满意的效果。04级金融保险专业毕业生55人，考取保险人资格证书的比率为98.1%，就业率达到100%。05级金融保险专业学生考取保险人资格证书的比率为100%，06级保险人资格考试一次通过率达到93.8%。此外，部分学生参与全国股票大赛，取得二等奖。本专业还制定了切合实际的科研规划，鼓励教师“以教学带科研，以科研促教学”，近年来，共取得省市级科研成果3项，发表学术论文13篇，其中核心论文7篇。获院级奖励证书15件，市级奖励证书3件。

(四)建立了实习实训基地，形成了能力和素质并重的人才培养模式

经过努力，金融保险专业与大唐联合保险公司建立了长期合作关系，这为学生参与实践提供了良好的实习机会。每一届学生都可以根据开设专业的具体进展情况，分不同阶段在实训基地进行实习，具体内容由实训基地人员进行统一安排。实践活动结束后，学生针对实习中出现的问题和不足进行总结，以便于在随后的学习中弥补不足。在三年培养中，注重扎实的基础理论知识和良好的综合素质，包括创新能力、综合能力、实践能力、创业能力和合作能力，并将这一理念贯穿于学生实训实践中，与实训基地人员共同打造学生成长的平台。

二、专业建设中存在的问题

金融保险专业建设在取得一系列成绩的同时，还存在一些不足，主要表现在以下几方面：

(一)在教学改革方面的欠缺

受制于实训基地的支持不足（实训基地太少）以及教师观念、社会观念等方面的因素，目前产学结合的人才培养模式难以真正推行和取得实质性的突破，教育教学改革完善的同时没有取得重大进展，难以形成有别于其他同类职业教育的鲜明特色。

(二)缺乏有效的校企合作机制

高职教育是面向生产、管理、经营、服务第一线培养技术应用型人才的教育，是以就业为导向的教育。这就决定了高职教育必须走产学结合之路，专业建设也必须强化校企合作。然而到目前为止，我们专业尚未真正形成校企互赢的合作机制。虽然建立了实习基地，但也存在很大的局限性，如很多同学反映实习时间太短，无法掌握更多的业务流程。

(三)对科研的不重视导致科研力量薄弱

由于职业技术院校的教师在评职称中对是否承担或参与过科研项目并没有明确的要求，导致很多老师不重视科研项目，只重视发表学术论文，同时限于学校层次与激励不足问题，致使专门研究、专题研究比较少，老师们缺少内在动力，科研队伍难以发展壮大。

三、对策建议

针对上述基本状况与问题，为了进一步加快金融保险专业的发展，使之更适应社会对该专业的需求，笔者建议重点从以下几方面完善教学体系。

(一)完善知识、能力和素质并重的人才培养模式

依据专业特点以及社会对金融保险人才的规格要求，在突出基本能力、岗位能力、应变能力等各种能力培养的同时，加强基础理论教学和应用。如：充分利用社会资源，建立多处校外实训实习基地，并拓宽实习实训领域和增加时间，让学生接受系统理论知识后，能够有充足的机会得到锻炼，而不仅仅单纯追求一种形式。在目前已有模式上探索新的有效方案，突出实践部分，注重实用性，与实践单位形成有效的沟通机制，依据需要随时调整培养方法和培养措施，使之具有针对性，让学生做到学有所用，学有所长。

(二)改革课程体系及其内容，优化课程结构

针对职业岗位特点实施教学计划，注重课程开发与教材建设的实用性和时效性，构建以综合素质为基础，以能力培养为重点，适应经济建设、社会进步、个性发展需要的具有职业教育特色的课程体系。根据学生不同年级的不同需要，制定多个人才培养方案和就业导向的人才培养办法。重点从基本素质、专业技能、专题讲座三方面将理论和实践结合起来。在老师讲授中，理论以“必需，够用”为度，将一些不需用的课程内容加以削减；同时向学生传授道德、礼仪、安全、健康、法律等基本素质和修养的有关内容，以此来培养学生综合素质。针对我系职专层次的学生加强专业技能基本平台建设，包括主干核心课程和专业实训、实习等内容。在此基础上，聘请校内外专家开展为加深或拓展专业方向为目标的专题讲座，开拓学生视野。

(三)改革考试方法，建立创新的评价体系

从改革考试制度入手，继续完善对学生学习效果检验的评价体系。我们可以尝试如下做法：一是文化课抽查考核必须掌握的内容，专业课强化实践考试；二是取消单纯以考试成绩为主的评价方式，改为考试与综合测评、多元评价、多证考核相结合的评价方式；三是实行弹性学制，鼓励学生参加社会实践；或利用课余时间参与实践，半工半读；鼓励学生选修其它专业课程，掌握多门技能，参加技能实践。在新的评价体系中，应能够充分调动各类型学生学习的积极性和主动性，使他们能根据自己个性特长，充分展露自己的才华。

(四)建设第二课堂，培养学生适应能力

通过开展第二课堂活动和各项资格培训，培养学生创新能力和职业适应能力。将学生活动与核心课程、潜在课程的学习有机地结合起来，共同构成学校实施素质教育和职业教育的整体课程体系。发动骨干学生力量，组建多种形式的第二课堂，以传帮带形式培养学生自适应力和社会适应能力。

(五)充分发挥各方力量，扩充实习实训平台

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鉴于海上保险作为“保险之母”的历史地位以及其所涉海上风险的特殊性，一般各国都对其进行特别的立法规定。这在我国亦然——虽然我国没有制定单独的海上保险法，但《海商法》第12章以单独一章的形式对海上保险进行了特别的规定。由于我国《保险法》并未排除对海上保险的调整，因此，颁布在后的《保险法》如何与《海商法》进行良好的协调就成了一个值得考虑的问题。

一、我国海上保险与一般保险的立法体例

如前所述，我国并未对海上保险单行立法，也并未在《保险法》第二章“保险合同”中对海上保险进行专门的规定，而是在《海商法》中以“海上保险合同”一章的方式解决海上保险关系的特殊调整问题。根据《保险法》第184条“海上保险适用《中华人民共和国海商法》的有关规定；《中华人民共和国海商法》未规定的，适用本法的有关规定”和最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第1条“审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用合同法等其他相关法律的规定”的规定，我国海上保险和一般保险的立法体例为一元主义模式：即就海上保险来说，《保险法》与《海商法》之间在法律适用上构成一般法与特别法的关系——《海商法》第十二章是特别法，《保险法》则为一般法。

二、我国海上保险与一般保险立法的不协调

《海商法》与《保险法》之间的不协调概括起来主要体现在以下两个方面：

（一）《海商法》与《保险法》规定的不协调

虽然《海商法》关于海上保险的规定属于特别法，其规定与《保险法》存在不一致实属正常，但是这种不一致应当仅限于海上保险相较于一般保险的特别之处，而对于非具有特殊性的一般规定，《海商法》应当与《保险法》保持一致或者不予规定，以体现立法思想的一致性和法律体系的协调性。然而现实的情况却是《海商法》中许多与《保险法》相冲突的规定并不具有海上保险的特殊性。以重复保险为例，两法在重复保险的构成条件和保险人之间的分摊原则上都存在明显的冲突：就构成条件来说，《海商法》下重复保险的判断标准是保险金额总和超过保险标的的价值，而《保险法》下重复保险的判断标准则是保险金额总和超过保险价值；就保险人之间的分摊原则来说，《海商法》采用的是连带赔偿主义，而《保险法》采用的则是比例赔偿主义。笔者认为，与一般保险相比，无论从重复保险防止被保险人从保险中盈利、制止道德危险的立法目的上还是重复保险在实践中的存在方式上，海上保险都不存在特殊性，因此，两法关于重复保险的区别规定也就欠缺合理性，颇为不协调。当然，类似的这种不协调还体现在两法关于保险合同当事人、保险合同法定条款以及不定值保险下保险价值的计算方法上。

（二）《保险法》规定直接适用于海上保险的不协调

《保险法》的规定直接适用到海上保险领域时可能会产生理论上的冲突。以疑义利益解释原则为例，由于我国《海商法》并未对海上保险合同的解释规则作出特别规定，因此《保险法》第31条有关疑义利益解释的规定就将适用到海上保险领域。然而，这种直接适用可能会与海上保险的现实情况格格不入。以船舶保险为例，有的学者就认为疑义利益解释规则不应适用到船舶保险合同中，因为：（1）现有船舶保险条款业已经过主管部门审批（不仅仅是备案），其不存在不公平或损害被保险人利益的条款。（2）船舶保险不是消费者保险。航运公司往往有专业的保赔人员负责船舶保险的安排，或通过专业的保险经纪人来安排，其对保险条款的术语应能理解把握。（3）该条款使用已经有很长时间，被保险人对条款应该完全知悉。（4）国外海上保险实务中没有适用“不利解释”原则的先例。 因此，将《保险法》的规定直接适用于商业保险合同性质的海上保险可能产生“水土不服”的状况。

三、我国海上保险与一般保险立法不协调的成因分析

（一）《海商法》的修订不及时

海上保险立法与一般保险立法时间上的倒置是导致目前两法之间不协调的主要原因之一。从立法理论来看，如果是不同的法律部门的一般法和特别法，理想的模式是一般法在先而特别法在后，这样才能保证内容的协调性和法制的统一性。 但由于在1993年《海商法》颁布实施时尚无一般性的保险立法，所以《海商法》不得不对原本应属于一般保险法范畴的内容做出了规定。而随着保险理论的发展和《保险法》的出台及修订，《海商法》中的许多规定，都已经成为了非必要和不符合我国保险理论新发展的规定。从立法协调的角度出发，这些规定亟待删除或者修改。然而《海商法》自颁布以来未进行过任何修订，这也不可避免地造成了《海商法》与《保险法》之间的不协调。

（二）《海商法》与《保险法》借鉴的法律不同

造成我国海上保险与一般保险法之间立法不协调的另一主要因素是《海商法》与《保险法》所借鉴的法律不同——《海商法》第十二章主要参考的是英国1906年《海上保险法》，而《保险法》则更多地借鉴了大陆法系国家的立法。我们知道，英国1906年《海上保险法》更多倾向的是保险人利益，而大陆法系国家的保险立法更多倾向的是被保险人利益，因此，这种参考法律价值取向的不同也加剧了《海商法》与《保险法》之间的不协调。这一点，最明显的例证就是两法关于保险合同诉讼时效起算点的规定：在《保险法》下，诉讼时效自被保险人“知道或应当知道保险事故发生之日起计算”，与大陆法系时效立法相近；而在《海商法》下诉讼时效则是“自保险事故发生之日起计算”，与英美法系时效立法一致。

（三）时代变迁和保险理论新发展对海上保险特殊性带来的冲击

英国1906年《海上保险法》是在当时造船水平相对低下、通讯仍不发达的时代背景下制定的，当时的海上活动相比于其他活动确有其独特的高风险，因此，该法规定了许多倾向于保险人利益的制度来鼓励保险人 对海上活动的承保。然而随着科学技术的发展，海上风险已经不再那么不可抗御，对海上保险人进行倾向保护的需求和基础也已经大大弱化。同时，一般保险中“保护被保险人”的价值取向也逐渐渗透到海上保险领域：海上保险法在现代逐渐趋向保护被保险人利益的立法价值，出现了诸如对被保险人告知义务的弱化、保险利益的扩大化等趋势。

因此，在时代变迁和保险理论快速发展的背景下，改革开放初期制定的《海商法》与历经两次修改的《保险法》之间存在不协调之处就变得情有可原。而这种不协调最明显的例证便是两法对于告知义务规定的不同：《海商法》下被保险人的告知方式为主动告知，而《保险法》下被保险人的告知方式为被动告知。

四、我国海上保险与一般保险立法的协调路径

（一）保留现有的立法体例

讨论我国海上保险与一般保险立法的协调路径，首先应当明确的一个问题是我国现有的海上保险与一般保险的立法体例是否应当保留。笔者认为，我国当前的立法体例应当保留，理由如下：

首先，当前的立法体例能体现海上保险的特殊性和相对独立性。海上保险作为现代保险的起源，无论在其保障内容、价值取向、实践基础还是国际性上都与其他的一般保险有着明显的区别 ，因此，在对海上保险进行立法时，必须考虑海上保险的这种特殊性。从目前的国外立法实践来看，大多数国家在立法时也都注重保持海上保险法的相对独立性来体现海上保险实务的特殊性。我国目前的立法体例通过在《海商法》中对海上保险进行特别规定的方式体现了海上保险的特殊性和相对独立性，符合海上保险实践的需求。

其次，保留当前的立法体例能够最大程度上减少海上保险立法变动对其他法律的冲击，因为推翻现有的立法体例将极大地破坏《海商法》的完整性和《保险法》的稳定性。我们知道，海商法“四处渗透着保险的触角”，因此，如果将海上保险从《海商法》中独立出来，则《海商法》的完整性将遭到极大的破坏。同时，对现有立法体例的变动也将意味着《保险法》的再次修改：至少其第184条的规定将不再适用——这对于《保险法》的稳定性（2009年刚历经一次大修）来说是一个不小的破坏。因此，在保留现有的立法体例的基础上对《海商法》和《保险法》的规定进行协调是当前最平稳的一种立法协调方式。

最后，在保留当前立法体例的基础上对两法进行协调是对立法成本的节约。立法不仅是一种政治行为，同时也是一种经济行为。 如果立法体例的变更不仅需要耗费大量立法资源，并将致使人们在运用法律时产生认知上的根本改变，那么我们就必须考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。笔者认为，相比于推翻当前的立法体例重新立法，在保留现有立法体例的基础上通过对《海商法》的修订来完成两法的协调无疑在立法成本上更为经济。

综上，在笔者看来，现有的海上保险与一般保险的立法体例值得肯定和保留。

（二）修改《海商法》第12章

在保留现有立法体例的基础上，笔者认为修改《海商法》将是协调海上保险与一般保险立法的不二选择：这既适应了《海商法》在制定20周年后修改呼声高涨的立法进程，也符合《海商法》第12章规定本身需要改进的客观现实。而在《海商法》海上保险这一章的修改过程中，笔者认为应当着重注意三方面的问题：

首先，基于《海商法》关于海上保险的规定属于特别法的性质，原则上应当只保留基于海上保险的特殊性而需要对其进行特别规定的条款——关于海上保险合同的一般事项应不再进行规定，适用《保险法》即可。这既是对立法成本的节约，也是特别法的立法目的使然。

其次，基于海上保险属于商业保险的性质（区别于一般的消费者保险），对于《保险法》中某些不宜适用于海上保险的规定，应在《海商法》中明确排除适用，以避免争议。

最后，《海商法》的修改应当考虑到海上风险特殊性的弱化的客观现实以及当前“保护被保险人利益”的价值倾向，对传统的海上保险制度进行全面的衡量和取舍，使保险人和被保险人的利益达到符合当前客观需求的平衡。

五、结语

我国海上保险和一般保险立法存在的不协调是由于我国当时特定的立法背景和当前《海商法》的修法进程落后所造成的。在时代变迁和保险理论不断发展的今天，应当在保留现有立法体例的基础上对我国《海商法》第12章进行修改，以达到使海上保险与一般保险立法相协调的目标。

注释：

初北平.船舶保险条款研究.大连海事大学博士学位论文.2008.189.

王海波.论中国海上保险法与一般保险法之协调.复旦大学博士学位论文.2012.45.

篇5

 

死亡给付保险合同的利益结构极为特殊，其结果使被保险人的生命利益通过死亡保险合同转化为受益人的经济利益期。如法律不严厉规制死亡保险的订立和给付条件，在经济利益之诱使下，易导致投保人与受益人做出严重威胁被保险人生命安全的行为。尤其在未成年人死亡给付保险合同中，因被保险人之行为能力欠缺，其道德风险更为突出。基于此，两岸保险法均对于未成年人死亡给付保险合同特设严厉条款予以规制。

一、台湾“保险法”第107条修订历程

台湾“保险法”对于未成年人死亡给付保险合同的规定体现于第107条。该条款历经多次修订，也体现了台湾地区对于该问题的思索与考量。

1974年，台湾地区立法机构增订了第107条，规定：“以十四岁以下之未成年人，或心神丧失或精神耗弱之人为被保险人，而订立之死亡保险契约无效。”该条规定的增订目的在于防止道德风险，保护未成年人及身心障碍者。

1997年，台湾地区立法机构以14岁以下未成年人为被保险人订立死亡保险合同而引发道德风险的情形在实务中并不多见为由在当年台湾“保险法”修正案中删除了第107条的规定。但在台湾保险实务中金融论文，主管机关仍然通过最高保险金额的方式来限制保险公司承保14岁以下未成年人的死亡保险金额。

2001年，台湾“保险法”增订再次第107条，规定：“订立人寿保险契约时，以未满十四岁之未成年人，或心神丧失或精神耗弱之人为被保险人，除丧葬费用之给付外，其余死亡给付部分无效。前项丧葬费用之保险金额，不得超过主管机关所规定之金额。”与之前条款相比，考虑到了被保险人死亡后的丧葬费用。这既控制了受益人的道德风险，又体现了对人性尊严的基本保障。

台湾“保险法”第107条于2001年增订通过后，台湾地区财政部依照同条第二项的授权将丧葬费用金额提高为200万元新台币。然而，在实务运作中，保险公司均将死亡保险支付的丧葬费用按照定额给付操作，而非损失补偿，即不论实际支出为何，只要在200万元新台币以内，保险公司均依照合同订立的保险金额全额给付。而据有关部门统计，台湾地区儿童死亡的平均丧葬费用不超过20万元新台币。因此，政府制定的高额丧葬费用限额和保险公司利用丧葬费用补偿原则变相支付死亡保险给付的做法严重威胁了未成年人的生命安全。

2010年2月1日，台湾地区立法机构于对台湾“保险法”第107条进行了修订：“以未满十五岁之未成年人为被保险人订立之人寿保险契约，其死亡给付于被保险人满十五岁之日起发生效力；被保险人满十五岁前死亡者，保险人得加计利息退还所缴保险费，或返还投资型保险专设账簿之账户价值。前项利息之计算，由主管机关另定之。订立人寿保险契约时，以精神障碍或其它心智缺陷，致不能辨识其行为或欠缺依其辨识而行为之能力者为被保险人，除丧葬费用之给付外，其余死亡给付部分无效。前项丧葬费用之保险金额，不得超过遗产及赠与税法第十七条有关遗产税丧葬费扣除额之一半。第一项至第四项规定金融论文，于其它法律另有规定者，从其规定。”

二、台湾“保险法”第107条修订前后内容比较

较之原条款，此次修订涉及三方面内容。

第一，将儿童保单死亡给付生效年龄由满十四岁提高至满十五岁。对于儿童保单死亡保险给付生效年龄的规定，不同国家和地区有不同的立法。台湾地区此次立法将死亡保单未成年人最低年龄提至15岁，可能与台湾地区的劳动保障投保年龄和义务教育截止年龄均为15岁有关。

第二，取消了儿童死亡丧葬费用的给付，改为保险人得加计利息退回保费，或返还投资型保险的账户价值。高额丧葬费用的取消，使道德风险大大降低，未成年人权益得以保护。

第三，规定为精神障碍或其它心智缺陷不能辨识其行为者投保人寿保险，丧葬费用金额不得超过遗产及赠与税法第十七条遗产税丧葬费扣除额的一半。2010年台湾地区财政部核定遗产税丧葬费扣除额为110万元新台币。因此，目前丧葬费用限额为55.5万元新台币。

此外，台湾“保险法”第135条规定于伤害保险准用第107条规定。因此，目前仅有责任保险和健康保险不涉及此方面对被保险人的限制。

三、两岸保险法对未成年人死亡保险给付限制条件的比较

大陆对于未成年人死亡给付的限制规定体现于《保险法》第33条：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。但是，因被保险人死亡给付的保险金总和不得超过国务院保险监督管理机构规定的限额。”

与台湾“保险法”相比，大陆《保险法》对未成年人死亡保险给付限制条件具有明显差异。

（一）投保人限制条件

大陆《保险法》规定只有未成年人父母可以为其投保死亡保险。台湾“保险法”并未对未满十五岁的死亡保险投保人做具体规定。因此，按照台湾“保险法”规定，只要具有人身保险利益，均可以为其投保。

未成年人人身保险与普通人身保险有一定差别，应该在考虑保护未成年人人身安全的基础上对其人人身保险投保人做出限制规定，防范道德风险。从这个角度出发，大陆《保险法》对未成年人保护更为周全。但是，大陆《保险法》仅规定父母能为未成年子女投保以死亡为给付条件的人身险不符合社会发展的需要。大陆《婚姻法》规定的“父母”包括生父母、养父母、继父母三种，并立法上将三种父母在与子女关系上做平等之规定。如实际生活中，未成年人父母双亡由祖父母抚养金融论文，就受到了该款的限制。因此该款在投保主体上应予扩大。因此，建议大陆《保险法》第33条第2款修改为：“父母为其未成年子女或者有抚养关系的合法监护人为未成年人投保人身保险，不受前款规定限制，但是死亡给付保险总额不得超过保险监督管理部门规定的限额。”

（二）死亡给付限额

大陆对未成年人死亡保险给付限额做出了明确的统一规定。保监会《关于父母为未成年子女投保死亡人身保险限额的通知》（保监发[1999]43号）规定：“父母为未成年子女投保的人身保险，死亡保险金额总和不得超过人民币5万元。”2002年，保监会又在《关于在北京等试点城市放宽未成年人死亡保险金额通知》（保监发[2002]34号）中规定：“在北京市、上海市、广州市和深圳市投保的未成年人人身保险的死亡给付保险金额的上限由5万元提高到10万元。”

台湾地区对未成年人死亡保险给付并未规定限额，而是规定若被保险人死亡时未满十五岁，其死亡保险合同不具法律效力，保险人“加计利息退还所缴保险费，或返还投资型保险专设账簿之账户价值”。

目前，大陆未成年人死亡保险给付限额已经多年未作变动。由于缺乏对通货膨胀的影响、未成年人死亡尊严的维护和丧葬费用的补偿需求的考虑，该限额已经严重影响了大陆未成年人人寿保险的市场需求。因此，建议大陆提高未成年人死亡保险给付限额，并借鉴台湾地区更为灵活的返还规定。

综上所述，大陆《保险法》应当放宽对于未成年人死亡保险合同投保人的限制，并对于未成年人死亡保险给付限额适当提高，在防范道德风险、维护未成年人生命安全的基础上适应社会的发展进步。

参考文献

[1]林伟.未成年人死亡给付保险合同研究——兼对《保险法》第33条第2款、第34条第3款之妥当性质疑[J].中南财经政法大学研究生学报, 2009(4).

[2]樊启荣.死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充[J].法学,2007(2).

[3]上海市保险学会.对《保险法》修改的具体建议[J].上海保险,2005(1).

篇6

一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

参考文献

[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

篇7

一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

参考文献

[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

篇8

一、告知义务的性质及特征

从性质上讲，保险法中的告知义务主要属于先契约义务、法定义务。其具有以下特征：

首先，它是如实告知义务。保险是建立在概率论基础上的经济补偿制度，它必须能够合理区别不同危险，正确计算出承担各种危险所需的保险费率。保险合同作为转移风险的手段，是以风险的大小和性质来决定保险人是否承保、费率高低、期限长短、责任范围的关键因素。尽管保险标的种类繁多亦复杂，但作为所有人、管理人、经营人或利害关系人的投保人、被保险人往往知晓其全貌。若无投保人、的如实告知，保险人对保险标的的危险程度通常无法全面了解；如对保险人课以信息搜集、核实的义务，不仅费时、费力、增加交易成本，且难保准确。故为使保险人能准确评估危险、合理控制风险，从效率的角度出发，保险法必须对投保人课以如实告知义务。

其次，它是有限性的义务。具体体现在两方面：一是告知内容的范围有限。有限告知主义又叫询问告知主义，是指保险人就应当告知的事项向投保人或被保险人询问，投保人或被保险人仅就询问事项负有如实陈述或说明的义务。该理论已被各国保险立法和实务界所广泛接受，已经成为保险业普遍遵循的规则；二是告知时间的限制。首先，告知义务产生于保险合同订立前或定约时，亦即该义务发生或存在的期限以合同订立为界限；其次，该义务若未履行或未完全履行，但必须是在一定期间内不发生未履行或未完全履行的不利后果。

二、告知义务的构成要素

（一）如实告知义务中的主体

我国《保险法》认定的告知义务主体仅为投保人，而《海商法》中认定的义务主体是被保险人。我认为，规定投保人和被保险人都有如实告知义务较为合理，因为在很多情况下，被保险人对保险标的最了解，若仅仅规定投保人的如实告知义务，不足以使保险人全面掌握保险标的的情况。因此，对我国《保险法》第17条应作扩大解释，将如实告知义务的主体理解为投保人和被保险人(文章中统称“投保方”)。

（二）如实告知义务的时间

第一，告知行为是否只能发生在要保阶段。我国《保险法》第54条的规定与其他国家的不可抗辩条款规定有所不同，但都体现了法律对保险人因为投保方未履行如实告知义务而导致合同解除的时间限制。由于人身保险合同具有长期性，时间过久则不易查清投保方当时的告知是否属实，我国的不可抗辩条款仅限于年龄误报，而其他未如实告知的情形没有规定。我认为，告知义务虽然是先合同义务，但对合同成立后的补充告知行为，法律也应承认其效力，从而鼓励投保方的诚信行为。另外，对于保险人因投保方违反告知义务而导致解除合同的，法律应设定除斥期间，以限制保险人对合同解除权的滥用。

第二，若告知行为发生在要保阶段，则告知的内容只能是要保前的事实的告知,若投保人要保后保险人承诺前或合同成立前情况发生了变化，投保方有没有补充告知义务。按照我国《合同法》规定，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”，所以，保险人决定承保的通知送达要保人时，保险合同成立。一般情况下，告知行为发生在要保阶段，要保后合同成立前发生的事实是否需要告知，我国的法律对此没有具体规定。我认为，告知的内容应包括合同成立前的所有重要事项。因此，虽然投保方的告知行为一般发生在投保阶段，但在投保后合同成立前情况发生了变化，投保方应当进行补充告知，投保方没有做补充告知的，保险人可以主张投保方未履行如实告知义务而行使合同解除权。

（三）如实告知义务的内容

如实告知义务的内容不是有关保险标的的所有事实，而仅指“重要事实”。我国《保险法》规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”实践中，“重要事实”的内容十分广泛，并且对重要性的判断往往有很高的专业性，如果投保人因不知“重要事实”的范围，稍有遗漏即构成告知义务的违反，进而影响保险合同的效力，这对于负有告知义务的投保人来说，有些强人所难,违反公平原则。实务中的作法常常是保险人列出询问表或在投保书中列出询问项目,让投保人填写。

三、违反如实告知义务的认定

理论上一般认为，投保人违反告知义务，应当同时具备主客观两个方面要件。关于违反告知义务的主观要件，各国立法例多采过失主义，更有的国家将此种过失限于重大过失。我国立法对违反告知义务的主观要件也采取过失主义，将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。

我们认为，由于告知义务的立法基础在制度上为诚实信用原则与对价平衡原则，因此，在分析违反告知义务的客观要件时也应以此两原则为出发点。上述两种立法例的不足之处，就在于只考虑到诚实信用原则而偏废了对价平衡原则。以对价平衡观点考量违反告知义务的客观要件可以得知，投保人未如实告知足以影响保险人是否同意承保的事项与保险人解除保险合同形成一组对价平衡关系，而投保人未如实告知足以影响保险人提高保险费率的事项则应与保险人增收保费形成一组对价平衡关系。因此，如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否同意投保的事项时，因该事项原属保险人决定是否承保的先决事项，所以不论事故的发生是否与该事项有关，保险人均应享有解除权。而如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否提高保险费率的事项时，则在事故发生后,如果事故的发生与该事项无关，并且投保人主观上不存在故意，则保险人不得主张解除合同，但可以增收保费。只有依照上述方法来认定违反告知义务的客观要件,才能保护上述两组对价平衡关系，并将诚实信用原则与对价平衡原则有机结合起来。

根据我国《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务主要发生以下法律后果：(1)投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。(2)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。(3)投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。值得注意的是，在保险人解除合同时，如果投保人未交保险费的,保险人仍可以请求其给付。

应当指出的是，由于告知义务并非给付义务，而仅是附随义务而已，因此违反此项义务，保险人不能以诉讼方式强制履行，而仅能通过行使法律所赋予的特定权利即合同解除权，使投保人负担因自己违反义务所产生的不利后果。

参考文献

[1]李玉泉.保险法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]江朝国.保险法论文集(一)[C].瑞兴图书股份有限公司，1997.

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投保人投保之后，在保险人同意承保之前（下文称为“候保期间”）发生的保险事故，保险公司是否应当赔付的问题，一直是困扰保险界和司法界的一个难题，我们称之为“候保期间事故赔付难题”。近年来，候保期间事故赔付纠纷频频出现，先有中国保险史上最大的个人保险赔付案——孙某诉广州信诚人寿案，[1]后有交强险时效争议——武汉车主叫板车险行业惯例案。[2]审判此类纠纷，往往令法官大挠其头。案件判决理由与审判结果以广州天河区法院和广州中院为代表分为两

派：前者认为，保险合同已经成立并已生效，保险公司应当赔付责任；后者则正好相反，认为保险合同根本未能成立，保险人自然不须承担赔付责任。两派争议之焦点，首先在于此类案件保险人是否应当赔付，其次在于赔付之理论基础。然而，争议背后隐含的一个重要问题是我国是否欠缺临时保险制度，也许正是这一制度的欠缺导致审判实务中的一系列问题。

2009年我国修改了《保险法》，但新法不仅没有规定临时保险制度，还明确规定保险人可以对保险合同的效力附条件或者附期限。如此，可以预计，保险公司未来为减少赔付，必将在保险合同中附加一系列的条件或期限，防止其承担保险合同生效之前的责任。然而，在许多情况下，投保人在投保时已经交付了保险费，在他们看来，购买保险就像购买其他商品一样，只要支付了对价，便已经获得了保障，保险人若以保险合同尚未生效拒绝赔付，必然引发诉讼。在《保险法》明确赋予保险人附条件和附期限权利的情况下，候保期间事故究竟应否赔付？其赔付的法理基础如何？我国应当建立什么样的赔付制度？这些仍然是新修订的《保险法》施行下的难题。

一、事故赔付：成文法原则及其理论解释

（一）成文法所体现的赔付原则

关于候保期间发生事故，保险人是否应当赔付的问题，世界各成文法国家或地区较少提及，从笔者查阅的资料看，只有韩国、我国台湾地区对此有明文规定，兹引述如下：

《韩国商法》第638条之2第3款规定：“在保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费后承诺该要约前，若发生保险合同所定的保险事故时，除非有理由能够拒绝之外，保险人应当承担保险合同上的责任。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检而未接受体检时除外”。可见，在韩国，对人寿保险以外的其他保险，保险人承担候保期间赔付责任的前提有二：其一，保险人接受保险要约；其二，保险人收受全部或部分保险费。然而，理论上说，投保人交付保险费是提出保险要约的一种证明方式，保险人接受了保险费，通常可以证明其接受了保险要约，因此，上述两个前提实际上变为一个前提：保险人收受投保人预交之保险费。[3]对人寿保险，《韩国商法》虽附加要求被保险人接受体检，但候保期间投保人须交付保险费这一条件依然没有变化。

我国台湾地区《保险法施行细则》第4条规定：“1.依本法第四十三条规定签发保险单或暂保单，须与交付保险费全部或一部同时为之。2.产物保险之要保人在保险人签发保险单及暂保单前，先交付保险费而发生应予赔偿之保险事故时，保险人应负保险责任。3.人寿保险同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应付之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始”。其第2、3款规定的核心内容在于：预交保险费后，在候保期间发生保险事故的，财产保险与人寿保险均以保险人赔付为原则，但在人寿保险中，尚以保险人同意承保为条件。

由此可见，至少在上述国家和地区，如果投保人已经交付了全部或者首期保险费，候保期间发生保险事故，保险公司应予赔付已成为一个原则。例外的情况是，在人寿保险中，韩国要求被保险人进行体检，台湾地区则要求保险人同意承保。但这些例外情况的规定并非完全合理，已饱受学者批评，其不合理之处留待后文论证。

（二）赔付之理论解释

上述国家和地区为何将赔付作为候保期间事故的处理原则，从其立法资料未能查得。笔者以为，从保险法及合同法的角度详察，至少可以从以下三个方面提供理论依据：

首先，履行义务提前的对等解释。保险费交付之性质，本质上为履行合同的行为，但保险业已普遍将该行为作为保险合同生效的要件。投保人缴纳保险费与买卖合同中买方交付金钱购买商品没有太大区别，交付保险费本质上是履行保险合同规定的义务。从合同法的角度看，履行义务应该在合同生效之后，因此，保险费的支付也应当在保险合同生效之后。[4]但在今天的保险实务中，特别是人寿保险实务中，交付保险费已经转变为保险合同生效的一个要件。[5]“人寿保险人几乎不变地于要保申请书或保险单中，或同时于二者中规定保险契约在交付约定之保险费或第一期保险费前不生效”。[6]保险人在签发保单之前预收保险费已经成为一种惯例，中外皆然。[7]预付保险费行为的性质由履行行为变为保险生效的要件，致使原本可以在合同生效之后履行的义务，必须在合同生效之前作出。因此，出于公平对等考虑，保险人也应当提前履行义务。保险人的义务是承担危险，该义务的提前履行，便是要求保险人对保险合同生效之前发生的保险事故承担保险责任。

其次，保险合同对价衡平之解释。投保人提前交付保险费，在保险合同生效之前，这笔保险费必然会产生一笔利息，该笔利息可以认为是自预付保险费至保险合同生效日之间的保险费。由于保险费交付至保险合同生效的时间较短，发生保险事故的可能性也比较小，故而利息基本可以满足候保期间保障的费用需要。[8]因此，于投保人提前交付保险费之时，由保险人提前承担保险责任，符合对价平衡原则。台湾学者曾就台湾预付保费在前，保险合同成立生效在后，双方权利义务前后失衡曾有论述。这一论述，既可作为预付保险费导致保险人承担保险责任提前之理论基础，亦可作为对价衡平之佐证，现摘录如下：“保险人未等到保险契约成立，却于受领要保之时即预收保险费，嗣后同意承保时，若保险事故未发生，则使保险人溯自预收保险费时负保险责任，对保险人并无不利，若谓溯及负责为保险人之真意，保险人应无异议……但若于同意承保前发生保险事故，而保险人事后亦同意承保者，若认为保险责任自契约成立时才开始，而非提前至预收保险费时开始，则两相比较下显然前后失衡，对于被保险人至为不利”。[9]

最后，保险赔付之合理期待解释。关于“合理期待原则”[10]，Keeton教授在《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文中提出其概念，即“就投保人和未来受益人来说，他们对保险合同条款之客观合理的期望应当被满足，即使通过深入研究保单条款可以发现保单条款其实并不保障他们的期望”。[11]一个非常明显的事实是，投保人交付保险费之后，几乎都会相信自己已经获得了保险保障，交付保险费之后发生的任何保险事故，保险人都应该负责赔付。法官在审判案件时，也会不自觉地产生投保人交付保费，就应该获得保障的观点。运用合理期待原则，美国法官已经在多起案件中判决保险人应对候保期间发生的保险事故承担责任，其中最典型的案例是Gaunt v.John HancockMutual Life Insurance Co.案，该案主审法官Hand指出：“对于一般投保人来说，其已经交付了保险费，并成功通过了体检，在保险人用其闲暇时间批准保险之前，他很少有机会了解不予保障的情况，他只会假定，支付了保险费就应该马上获得保障”。[12]

由此可见，无论从履行义务提前的对等方面、保险合同对价衡平方面，还是保险赔付的合理期待方面解释，如果投保人预交了保险费，保险人就有义务对候保期间的保险事故予以赔付。

二、事故赔付的性质：三条思路之批判

（一）三条思路之展开

保险人应对候保期间的事故予以赔付，但保险人的这种赔付在性质上如何界定，却不无争议。目前，关于该赔付之性质，学理上形成了三条思路：

第一条思路是，保险人应当承担缔约过失责任。该观点认为，“就保险人方面而言，若保险人或其履行辅助人疏忽未处理或转交要保人之要约、预定拒保却未通知要保人、或已完成内部核保却未将结果转交或通知要保人，均应认为保险人已违反前述对要保人利益之照顾义务，而应负缔约上过失之责任”。[13]在我国法院的司法解释及审判指导意见中，这种观点也多有体现。最高人民法院2003年出台的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第4条规定：“财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。”无论是学者的观点，还是我国法院之司法解释或审判指导意见，都强调保险人在处理投保单或核保事务时存在迟延的过失，因此可以适用缔约过失责任。此种责任，既非侵权责任，亦非违约责任，而是一种独立的责任。[14]

第二条思路是，保险人承担的责任性质上为侵权责任。该理论源于美国的“杜费原则”，“杜费原则”来自Duffie v.Banker’Life Association一案。[15]爱荷华州最高法院认为保险人应当承担侵权责任，“常人均以保险为私人间合意成立之契约行为，不发生过失问题，但此显属忽视保险契约当事人一方为保险人，保险人经由政府特许而经营保险业务，而颁授此一特许之立法政策在于促进公益，对于因意外事故受损害之人提供补偿……保险人既已接受保险申请，并收受保险费，自须对要保人提供其所需之保险，或于相当之期间内予以拒绝。若保险人因过失而未为任何一种处理，对过失之后果应负责任”。[16]爱荷华最高法院未将该案作为契约纠纷处理，而是以保险人未能及时处理投保单，主观上存在过失为由，判决保险人承担过失侵权责任。

第三条思路是，保险人承担未来成立之保险合同的契约责任。有学者指出：“此非缔约过失责任，而似为合同强制成立。投保人交付投保单只是一个要约，保险合同是否得以成立，还要看保险公司经过危险审核后是否作出同意承保的承诺。保险人作为相对人没有义务一定要作出同意或反对的意思表示，更不存在及时签发保单的义务；最高法院的意见看上去更像是强制性的规定，保险人不及时作出是否承保的意思表示，保险合同也成立并生效，这与缔约过失似乎并无直接联系。”[17]2009年《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定：“投保人提出财产保险要求，经保险人同意承保，财产保险合同成立。保险人虽未出具保险单或者其他保险凭证，但已接受投保单并收取了保险费的，一般应认定双方财产保险合同关系成立，但投保人与保险人另有约定的除外。”此规定便属于保险合同强制成立的规定。保险合同强制成立后，保险人应当承担收取保险费之后发生的保险事故责任。但值得注意的是，此种观点中保险人所承担的契约责任，乃是未来可能成立之正式保险合同的契约责任，并非正式保险合同生效前之临时保险合同的契约责任。并且，此种观点不区分保险人在核保过程中是否存在过错，只要投保人交付投保单和保险费，即使保险人不同意承保，在其核保完成前发生保险事故，保险人亦应承担正式保险合同约定的保险责任。

（二）三条思路之批判

关于保险人承担缔约过失责任。一般认为，承担缔约责任的构成要件包括四个方面：（1）先合同义务的违反；（2）相对人受有损失；（3）违反先合同义务与损失间的因果关系；（4）违反先合同义务的归责事由（即主观过错）。[18]将这些要件用以衡量候保期间的事故责任，问题在于：保险人违反尽速核保、尽速出单的义务是否与被保险人的损失之间存在因果关系？一般来说，订立保险合同时，被保险人的损失可能是意外事件或者他人的侵权、违约行为造成的，保险人迟延核保与被保险人的损失之间不存在因果关系。更重要的是，许多情况下，尽管保险人及时核保，仍可能在核保完成前发生保险事故，此时保险人在核保方面并无过错，但保险人岂能完全免责？若保险人并无过错，所谓“缔约过失责任”也就因此不再适用。

关于保险人承担侵权责任。在美国，“杜费原则”曾为亚拉巴马州等十余州所采用，但现在只有北达科他州等少数几个州采用。密西西比等州则拒绝采用该原则，“认为保险业与银行业均经特许，银行业于借款申请延迟不为表示既不负责任，自无理由责令保险业对要保申请立即为行为之义务。”[19]杜费原则体现的侵权责任，在美国侵权法体系下或许可以勉强适用，但在我国侵权法体系下适用恐存在困难。保单签发前，投保人与保险人之间的合同可能尚未成立，如被保险人发生损失，保险人未有造成该损失的任何行为，其与投保人订立保险合同，意在保护此损失之发生，因此亦无侵权过错，谓之构成侵权行为实在有些牵强。再者，保险人究竟侵害了被保险人的何种权利亦难认定。因此，有学者称：“保险人预收保险费后拒绝承保之行为，纵使认为有违反诚实努力促使契约成立之义务，亦无法以侵权行为课予损害赔偿责任。”[20]

关于保险人承担未来成立并生效之保险合同的契约责任。在候保期间，投保人仅仅交付了投保单和保险费，保险人并未同意承保，保险合同并未成立，更未生效，要求当事人承担一个并未成立的合同责任，理论上无法解释。保险法学者指出：“在这种情况下，保险公司尚未承保，而需要体检的保险商品的体检尚未开始，保险合同尚未成立，就开始承担保险责任，在法律上有难以解释之处……按保险合同法的理论是无法解释的。”[21]

三、临时保险合同责任：保险人赔付之形式依据

上述三种理论解释均存缺陷，那保险人赔付的性质究竟如何，其又以何种形式加以表现？

（一）暂保单与附条件收据作为临时保险合同：英美国家的选择

在美国，候保期间发生的保险事故通常可以获得赔偿。保险公司意识到，在申请正式保单获得保障之前，被保险人面临的风险没有获得保障，而这一期间可能长达数天甚至数周，这对被保险人是不利的。而且，在这一期间如果不提供保障的话，被保险人也可能改变主意去购买其他保险公司的类似产品，这对保险公司也是不利的。[22]因此，他们通常提供暂保单或附条件收据来保障这一空白期的风险。[23]暂保单多用于财产与责任保险的情形。[24]由于财产和责任保险的人一般为总人（general agents），他们基于保险公司明示或默示的授权有权直接对被保险人签署暂保单，为保险人正式承保之前的风险进行保障，且这种保障没有任何条件限制，以口头或书面形式表现均可，只要人的行为使得一个理性人有理由相信其已经获得保险保障即可。[25]对暂保单性质的认定，美国的保险法学者一致认为其属于临时性的保险合同。[26]这意味着，在正式保险合同成立之前，为保障被保险人候保期间的风险，已经存在一个临时保险合同。

附条件收据多见于人寿和健康保险的情形，特别是人寿保险的情形。[27]而财产保险的暂保单不能用于人寿与健康保险，[28]其原因在于，“销售人寿保险的人通常是展业人（solicitingagent）而非总人，如果没有主管部门的授权，其无权对被保险人签发暂保单，只能签发附条件收据。”[29]暂保单与附条件收据的不同之处在于，暂保单的保障内容基本与正式保险合同相同，[30]一般并不附有条件；而附条件收据的保障附有条件，只有被保险人符合保险人规定的条件时（符合可保要求），保险人才对保险事故承担责任。在美国，包括Vance、York在内的绝大多数保险法专家都将附条件收据看作临时保险合同的表现形式。

在英国，暂保单被称为covernote，主要出现在汽车保险、盗抢保险或火灾保险中，通常不会出现在人寿保险中，[31]其与美国的binder含义大体相同。[32]早期英国学界并不认为暂保单是一个独立的保险合同，但这一认识因著名的Thompson v.Adams案而改变。[33]在此案中，法官确认暂保单是一个完整的保险合同，随后，Murfitt v.Royal Insurance Co.Ltd案再一次强化了暂保单就是一个保险合同的观点。[34]于是，该观点如今已经成为通说，例如，英国的Ivamy教授认为：“暂保单本身就是一种保险合同”。[35]“但它同随后签订的针对同一风险并记录在保险单中的保险合同是有区别的，前者由临时保险单调整，后者由保单调整。”[36]

（二）法定追溯保险：维护公正的被迫选择

前已述及，大陆法系要求保险人承担候保期间的保险责任，依据之一是追溯保险理论。学者认为，这一制度属于法定追溯保险，如有台湾学者认为，台湾保险法“施行细则第四条第三项规定人寿保险人如于同意承保前预收保险费，则事后同意承保时，应溯自预收保险费时负其保险责任，其特征正好符合‘实质保险时点先于形式保险时点’之客观要件，且要保人于提出要保后，被保险人始发生危险事故，应符合主观上之‘善意’要件，因此，在此适用‘追溯保险’之概念，应与其本质无违。”[37]

单纯就保险期间提前而言，候保期间之保险保障与法定追溯保险的保障确有相同之处。[38]然而，如果投保人在订立合同时提供临时保障，法律便不会通过法定追溯保险的形式要求保险人承担责任。事实上，即使是追溯保险，最初也仅仅是双方当事人之间的约定，国家并不强行介入，保险发达国家的保险法一般仅对约定追溯保险作规定，法定追溯保险的规定往往难觅踪迹，学者中亦不乏反对法律强行规定追溯保险之人。桂裕教授指出：“‘无论已否发生损失’（即法定追溯保险）之条款，通常见诸海上保险单，盖亦惟海上保险乃有不知危险已否发生之情形也。”[39]对台湾地区在主要规制陆上保险之《保险法》中应否规定追溯保险的争论，桂裕教授持否定态度，认为“若保险单无此项订定者，任何契约，皆不溯已往。”[40]大约出于同样的原因，大陆法系的主要国家，例如德国和日本，均在保险法中规定了约定追溯保险，有关法定追溯保险的规定则付之阙如。依照桂裕教授的理论，在保险合同当事人没有约定的情形下，法律不应强行将保险合同的责任追溯至保险合同生效之前，但此种情形却昭然出现于韩国和台湾地区的保险法律中，何以解释这种现象？

笔者认为，法律强行将未来生效之保险合同的责任追溯至合同生效之前，乃是为了补救临时保险制度缺位的遗憾。其原理在于，保险人提前收取保险费，本应为被保险人提供临时保障，但其不愿提供，以至事故发生后被保险人不能获得公正的补偿，法律出于正义考量，要求保险人承担法定的赔偿责任。这一法定的赔偿责任，不过是对临时保险合同缺位的补救措施。在存在临时保险制度的国家，被保险人因有临时保险合同保障，法定追溯保险并无适用余地，只有在保险人不提供临时保障的的国家和地区，这一制度才得以适用。因此，以法律形式规定保险责任提前，不过是立法者的被迫选择。但是，在理论上，法定追溯保险无法解决保险合同尚未成立，却要求保险人承担保险责任的难题。立法者要求保险人承担保险合同生效前的责任，更像是法律强行为保险人与被保险人订立了一个临时保险合同。

注释:

1.施文森：《保险法论文》（一）、（二），三民书局1988年修订四版。

2.叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版。

3.Robert E.Keeton，Basic Text on Insurance Law，West Publishing Co.，1971.

4.Jeffrey W.Stempel，Interpretation of Insurance Contracts：Law and Strategy for Insurers and Policyholders，Little，Brownand Company，1994.

5.Emeric Fischer，Peter Nash Swisher，Jeffrey W.Stempel，Principles of Insurance Law，（Third edition），Matthew Bender&company，Inc.，2004.

6.Malcolm A.Clarke，The law of Insurance Contracts，（3rdEdition），London Hong Kong，Lloyd’s London Press，1997.

7.The Project Group of Restatement of European Insurance Contract Law，Principles of European Insurance Contract Law，European Law Publishers，2009.

8.Muriel L.Crawford，Life and Health Insurance Law，（seventh edition），FIMI Insurance Education Program Life Management Institute LOMA，Atlanta，Georgia，1994.

9.Robert H.Jerry，Understanding Insurance Law，Matthew Bender&Co.，Inc.，1989.

10.[美]马克.S.道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版。

参考文献:

[1]2001年10月5日，投保人谢某听取了信诚人寿保险公司人黄女士对“信诚[运筹]智选投资连结保险”及5个附加险的介绍，与黄女士共同签署了《信诚人寿（投资连结）保险投保书》。10月6日，信诚人寿向谢某提交了盖有其总经理李源详印章的《信诚运筹建议书》，谢某根据信诚的要求及该建议书的内容缴纳了首期保险费11944元，并于10月17日下午完成体检。10月18日凌晨，谢某被其女友前男友刺杀身亡。当日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，决定因谢某身体问题须增加保险费18.7元，并提交财务证明才能承保。2001年11月13日，谢某之母孙某向信诚人寿提出索赔申请，11月14日，信诚回复：根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元；同时认为，事故发生时其尚未同意承保（尚未签发保单），故拒绝赔付附加合同的保险金200万元。2003年5月20日，广州天河区法院对此案作出一审判决，认定交付了首期保险费，保险合同成立并已生效，判决信诚人寿赔付附加保险合同的保险金200万元。判决后，信诚人寿不服提起上诉，2004年11月5日，广州市中级人民法院对此案作出二审判决，认定此案所涉保险合同未生效，判决信诚人寿不必赔付附加保险合同保险金200万元。2005年11月，孙某对此案提出申诉，被广州中院驳回。2007年12月，广东省高级人民法院作出民事裁定书，指令广州中院对此案进行再审，但此后该案的审理便不见下文。参见许崇苗：《对信诚寿险案二审胜诉的法理分析》，载《保险研究》2005年第3期。

[2]2006年8月15日，明先生在中国平安保险湖北分公司为车辆投保，其中包括机动车交通事故责任强制保险（交强险）。当日20时15分，他驾车不慎将一行人撞伤，伤者因抢救无效死亡。明先生在向保险公司索赔时，对方于2007年4月25日下达了拒赔通知书，理由是依照保险合同约定，保单应自购买保险次日零时生效，明先生发生保险事故时，保险合同尚未生效，因此，保险公司不应承担赔付责任。保监会于2009年4月1日下发了《关于加强机动车交强险承保工作管理的通知》的文件，要求各保险公司做到交强险保单“即时生效”，但这一规定仅仅限于交强险领域，在其他保险中，仍无法杜绝投保人投保后，保险合同生效前发生事故的纠纷问题。

[3]之所以称为“预交保险费”，是因为依照合同法理论，保险费的交付须在保险合同履行时交付，但在许多情况下，投保人在提交投保单时（即发出保险要约时）即交付保险费，此时保险合同尚未成立，遑论履行，因此我们将此种情形下的保险费交付称为“预交保险费”。

[4]对此，台湾保险法学者江朝国先生指出：“按一般民法契约上之概念，保险费之交付仅系当事人之一方——要保人——于契约成立生效后应履行之义务。”江朝国：《保险法论文集》（一），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第82页。

[5]在寿险以外的其他保险，预收保险费虽然不若人寿保险中普遍，但将交付保险费作为保险合同生效的要件却是保险业的普遍现象。

[6]施文森：《保险法论文》（二），三民书局1988年修订四版，第70页。

[7]19世纪英美的案例表明，当时的寿险业已经将预付保险费作为保险生效的条件，例如，在Canning v.Farquhar （1886） 16 Q.B.D.727中，保险人在投保单中即写明，只有交付保险费，保险合同才能生效，但当时预收保险费的做法还没有严格实行。

[8]利息是否足以支付保单签发前的保险费，原则上应经保险精算计算，唯法学与保险精算学存在差别。在法学上，通常不会以投保人实际交付的保险费数额少于精算保费数额而否认合同效力。故笔者认为，法学上的对价平衡并非保险精算上的保费与承担风险绝对相当。即使在保险精算学上，精算出来的保险费也不会与被保险人实际交付的保险费绝对相当。况且，目前中国保险实务界的精算恐有“粗算”之嫌，经“精算”的保险费未必合乎该保险商品的实际价格。

[9]叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版，第180页。

[10]关于合理期待原则的理论，参见梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第281-304页。

[11] Robert E.Keeton，“Insurance Law Rights at Variance with Policy Provision”，83Harv.L.Rev.（1970），p.967.

[12] Gaunt v.John Hancock Mutual Life Insurance Co.160 F.2d.601.

[13]同注[9]，第186页。

[14]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第149页。

[15]Duffie v.Banker’Life Association，160 Iowa 19，139 N.W.1087 （1913）.在该案中，投保人投保时身体健康，属于可保体。之后，投保人交付了第一期保险费，也完成了保险人要求的一切手续，但投保申请却因人的过失延迟至被保险人死亡后才将保险费交给保险人，此时距投保人提交投保单已有30天之久。原告遂提起侵权诉讼，爱荷华州法院以侵权为由判决原告胜诉。

[16]转引自施文森：《保险法论文》（第一集），三民书局1988年增订第7版，第54页。

[17]此处“最高法院的意见”系指最高法院2003年的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》。邢海宝：《中国保险合同法立法建议及说明》，中国法制出版社2009年版，第177页。

[18]参见注[14]，第151页。

[19]同注[16]，第54页。

[20]沙银华：《日本经典保险判例评释》，法律出版社2002年版，第14页。

[21]同注[9]，第183页。

[22] See Robert E.Keeton，Basic Text on Insurance Law，West Publishing Co.，1971，p.36.

[23]美国保险法教科书将收据写为conditional receipts，应译为“附条件收据”，但美国法院多不承认此种收据所附条件，更愿意将“附条件收据”认定为“无条件收据”，保险实务又将收据分为“批准性收据”、“有条件收据”和“无条件收据”。

[24]参见[美]马克S道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版，第149页。

[25] See Emeric Fischer，Peter Nash Swisher，Jeffrey W.Stempel，Principles of Insurance Law，（Third edition），Matthew Bender&company，Inc.，2004，p.294.

[26] See note[22]，p.36.

[27] See Jeffrey W.Stempel，Interpretation of Insurance Contracts：Lawand Strategy for Insurers and Policy holders，Little，Brown and Company，1994，p.61.

[28]参见注[24]，第149页。

[29]同注[25]，第299页。

[30]See note[27]，p.59.

[31] See E.R.Hardy Ivamy，General Principles of Insurance Law，（4thedition），Butter worths，1979，p.103.

[32] See Malcolm A.Clarke，The law ofInsurance Contracts，（3rdEdition），London&HongKong：Lloyd’sLondon Press，1997，p.297.

[33] See Thompson v.Adams，（1889） 23 Q.B.D.361.

[34] See Murfitt v.Royal Insurance Co.Ltd，（1922） 38 T.L.R.334.

[35] See note[31]，p.107.

[36] See note[32]，p.297.

[37]同注[9]，第180页。

篇10

[论文关键词]道德风险；保险；逆向选择

一、保险法对核心风险的回应及其不足

逆向选择及道德风险作为保险活动的两大风险，无论是经济学者，还是法学者都看到其中的利害，均希望从对这两大风险进行规制。传统法学从法律原则与法律规则两个方面对道德风险及逆向选择进行了回应。

（一）保险法对核心风险的回应

1.原则方面：保险利益原则的要求与最大诚信原则的外化

（1）保险利益原则的要求。保险利益原则最早确立于1774年英国制定的《人寿保险法》，单从名称而言，可能会给人其仅适用于人寿保险的假象，事实上，其亦适用于除“船舶货物信用险”外的所有保险合同。所谓保险利益是指办理保险的合法权利，即投保人或者被保险人对于保险标的具有利害关系而享有其合法的经济利益，我国《保险法》第十二条概括规定了保险利益，该法第三十一条则具体规定了人身保险中保险利益的享有者，第三十三、三十四条则规定了保险利益的消极条件。保险利益原则可以在一定程度上防止赌博和在补偿性保险中限制赔偿的程度，同时还可保护保险标的的安全，防止道德风险：如果不要求投保人对保险标的具有法律上承认的利益，则投保人或被保险人在保险事故发生后并无损失，反而可获得保险赔款，就会诱使投保人或被保险人有意保险事故的发生或故意制造保险事故，或者消极地放任保险事故发生而不采取必要的预防和补救措施。

（2）最大诚信原则的外化。最大诚信原则起源于英国的判例法，是在Carter Vs Boehm案中确立的。所谓最大诚信原则是指偶然事件发生几率赖以计算的具体事实，通常情况下大部分存在于投保人的知识之中，保险人信任投保人的陈述并在以下基础之上进行保险运营，信任投保人在其所知范围未有隐瞒，没有误导保险人相信不存在的情况，没有引诱保险人低估风险如同该风险不存在，如果投保人为上述禁止行为，则保险合同无效，或者保险人得解除合同并要求赔偿损失。若无相当之外化规范支持，原则仅仅是一空泛之概念。为了更好地适用原则，保险法理论一般将最大诚信原则外化为四个具体制度：信息披露义务、保证规则、弃权与禁反言原则以及疑义利益解释制度。所谓信息披露义务，是指订立保险合同，投保人、保险人以及相关第三人就自己掌握的私人信息向对方披露的义务（2001年《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》、2002年《中国保险监督管理委员会关于人身保险新型产品信息披露有关问题的通知》）；保证规则是指在保险合同有效期内，被保险人应当承诺为或不为某一事项；弃权与禁反言， 指保险合同一方当事人放弃他在合同中的某种权利， 将来就不得反悔， 再向对方主张这种权利；疑义利益解释制度，指格式条款的语句有歧义或者模糊时， 应采取对拟定格式条款一方或使用格式条款一方不利的解释，实务上则多采预期原则（我国《保险法》第十七条、2004年《中国保险监督管理委员会关于印发人身保险条款存在问题示例的通知》）。

2.规则方面：逆向选择及道德风险的规范

应对逆向选择，保险法律制度上有许多规则，其中最重要的即是强制保险制度：《海洋环境保护法》第二十八条规定了强制油污染民事责任保险；《煤炭法》第四十四条规定了强制井下职工意外伤害保险；《建筑法》第四十八条规定了强制危险作业职工意外伤害保险；《道路交通安全法》第十七条规定了机动车第三者责任强制保险，即现在的机动车交通事故责任强制保险；《海上交通安全法》中也规定了船舶强制保险。中国现行行政法规中有四部法规规定了强制保险制度，《内河交通安全管理条例》第六十七条规定了强制船舶污染损害责任、沉船打捞责任保险；《旅行社管理条例》第二十一条规定了强制旅客旅游意外保险；《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第九条规定了强制污染损害责任保险；《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的交强险；以及各部委的部门规章、规范性文件、地方性法规以及地方政府规章。

应对道德风险，保险法律制度在具体规则层面也作出了许多规定：告知义务，即订立保险合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知；说明义务，即保险人在订立合同时应向投保人明确说明合同条款， 未明确说明的，该条款不产生效力；危险增加通知义务，即指保险标的危险状况在保险期间发生显著地持续增加， 被保险人应当及时通知保险人，使保险人得以选择增加保险费或解除合同， 否则因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人形成权条款，即保险合同签订后，投保人、被保险人或者受益人未发生保险事故而谎称发生的，或者故意制造保险事故的，或者伪造、变造相关信息或者夸大损失程度的，保险人可以单方解除合同；保险公司审慎经营规则（第四章）、保险业从业人员职业道德风险、保险业监管制度以及法律责任。

（二）保险法应对核心风险之不足

虽然我国保险法从原则及规则两个层面对道德风险及逆向选择进行了大量规制，但是或者囿于传统民法大厦之逻辑体系，或者处于某种学科偏见，对经济学之见解视而不见，或者未能很好地将法学与经济学结合在一起，应对风险时依旧存在漏洞或者存在明显的偏差。

1.强制保险制度尚不健全。强制保险制度是应对逆向选择的最好方法，强制保险甚至可以完全消除逆向选择，然而我国强制保险之适用范围太过狭隘；强制保险规制也缺乏配套之制度构建，可谓名虽为强制，而实质上因各种原因而未交纳保险费的还是居多数；强制保险规制的可操作性较差，无论是保险实体疑惑是保险监管，往往缺乏可操作性之条款；另外我国强制保险法律规制的立法效力存在严重缺陷，本该强制的往往提倡自愿，既为强制保险却又过多地进行授权性规定。

2.保险业存在过度管制。保险产品的定价往往不遵循价格机制，往往规定不合时宜的审批制度，特别是涉及公共利益的强制保险领域；此外，保险行业作为保险市场竞争者的私营事业，对哪些人进行优惠，优惠的幅度是多少，从某种意义上，其自身完全可以通过市场机制解决，但是我国法律却对此进行了过多干预。

3.复古主义倾向严重。保险法律制度存在某种教条主义倾向，往往置传统法律概念已经有所松懈或者扩张的这一事实于不顾，同时囿于学科偏见，也不能吸纳（法）经济学通过“假设——模型”方式得到的许多颇有助益的经典结论，而致僵化成本不断加大，无利于传统法学的“历久弥新”。

二、完善保险法规避道德风险及逆向选择的建议

然而，传统法学拘泥于其概念体系的精致，也因其一定程度上之固步自封，往往不能充分吸收经济学者的贡献，只要稍微放宽视野，以经济学之眼界拓展传统法学之分析范式，才能使保险法在应对逆向选择及道德风险时能做出更好地反映。

（一）规避逆向选择的建议

1.完善强制保险制度。现代社会，多元的社会救济机制正在逐渐形成，在事故损害赔偿领域从倒金字塔结构演化为金字塔结构，倒金字塔结构的顶部为侵权责任制度，其虽能在一定程度上分担双方当事人的风险，但是仅限于特定当事人之间，极端情况下风险只由某一家庭承担，无论是在奉行“完美补偿”的英美法系国家，还是在强调“预期损害补偿”的大陆法系国家，倒金字塔结构都是一种不稳定的社会控制工具，也不能实现预设之补偿功能，这一点我们也可从世界各国之实证数据看出端倪：新西兰采金字塔结构；在美国，据1960年的统计，在补偿受害人的损失方面，侵权赔偿责任占7.9%，个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险提供的赔偿占18.1%。

另一方面，由于责任并不能为规避风险提供足够的激励；或者潜在加害人可能对风险评估不足；或者可能存在的判决无法执行问题以及基于公共利益与“父母关爱主义”的考量，强制保险制度也逐渐表现出蓬勃的生命力：以德国为例，依据德国有关法律规定，有120多种活动要进行强制保险，大体可分为五类：一是职业责任强制保险，二是产品责任强制保险，三是事业责任强制保险，四是雇主责任强制保险，五是特殊行为强制保险；英美国家强制保险则包括机动车第三人强制责任保险、雇主责任险以及其他强制保险（包括医疗、环境、职业保险等）。

从经济学进入法学，如何才能完善强制责任保险制度，从而在一定程度上克服逆向选择或者缓解道德风险？首先，在设置强制保险的过程中，人们不可能设计出一个所有国家同一标准的社会保障理想模式，必须更多地针对一个国家的实际情况和它目前以及不远的将来的变化，必须适应社会的经济的变化。而《保险法》（2009年修订）第四条规定：“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”其第十一条第二款又规定：“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”那么就立法法的基本原理以及法律解释学角度而言，至少从部委规章及地方性法规的法律规范在一定程度上均不具有法律效力。事实上，从专业技能及信息两个维度考量，中央与地方之间在强制保险方面的立法才能最大限度地降低行政成本或者管理成本。其次，我国强制保险制度的覆盖在某种程度上具有随意性，其没有从成本收益衡平视角出发，很多灾难性事故（最明显的即是2008年的“汶川地震”）过后，由于强制保险制度的不健全，整个重建过程完全只能由国家主导，极大地加重了财政负担。对此，强制保险之适用范围应该扩张，至少可以将涉及“人身伤亡、重大环境事故以及灾难性事件”均包纳进来。

2.完善费率厘定及费率监管。当然保险，特别是商业保险还是以意思自治为原则，而以国家强制为例外，那么必然还有一部分逆向选择风险不能通过强制保险而加以排除，对此即需要借助费率的厘定及监管——费率的高低事实上即是引起逆向选择问题产生的一个重要原因。我国《机动车交通事故责任强制保险条例》制定之初，有的权力部门认为“交强险”宜采用统一条款、统一费率来经营，而《健康保险管理办法》、《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》等均采最严格的审批制度（强制保险以及涉及公共利益的保险）或者备案制度（其他险种），则可以从一定侧面反映出我国费率厘定及费率监管方面均存在一定问题：统一费率或者保险公司费率厘定的受限制性，能在强制保险制度之外多大程度上遏制逆向选择？政府是否比市场拥有的信息更多，行政成本是否低于市场交易成本，政府是否会被“监管俘获”？事实上，无论强制保险还是自愿保险均还是商业保险，其应该遵循市场机制，根据被保险人的性别与年龄因素、个人能力、职业因素及环境因素综合评判，从而制定相关费率；另一方面，政府的费率监管则还是应该以市场为导向，应最大限度地防止扭曲市场，应以备案制度为基础，而以审批制度为辅，并且在采审批制时，应该采所谓的默示预先核准法。

3.完善告知义务制度。从信息经济学视角出发，现实世界中谁拥有完全信息或者相对完全的信息？当然是每个经济人最能知道自己的偏好，最了解自己拥有的私人信息。保险合同是一个明显的涉第三人利益合同，如果没有第三人的参与，那么必然有一部分外部性无法完全内部化。然而我国法律明文规定，告知义务人仅为投保人，当然在某些情形中，投保人即为被保险人，但是往往也会出现不一致的情况，此时，若在拘泥于“合同相对性”原理不放，则以较小交易成本即可达到的外部性内部化之完满状态就可能碰到法律障碍。因此，以法经济学之视野，告知义务人事实上还应该是被保险人，甚至被保险人是主要告知义务人，投保人承担的仅是补充义务。另一方面，从法经济学的角度看，在履行告知义务时，应采询问回答主义，因为虽然投保人或者被保险人在保险标的方面存在私人信息，但是保险人在保险业务方面存在专业优势，保险人知道哪些信息对其确定保险费率是有助益的，哪些可能是没有意义的，但是投保人却不是专业人士，往往缺乏这方面的知识。

（二）规避道德风险的建议

事实上，无论上述举措带来多少益处，强制责任保险及无过错责任保险对道德风险的负面影响是显而易见的，因此，除了行之有效的规避逆向选择风险的规范，还必须构建或者完善缓解道德风险的制度。

1.建立自负额条款制度。所谓自负额也叫免赔额，包括绝对免赔额和相对免赔额。前者规定在一特定数额以下的损失由被保险人自己承担，超过部分由保险公司负责赔付，其一般适用于损失频率高而幅度小的险种；后者规定在某一比率以下的损失由被保险人自己承担，超过该比率后，保险人按照实际损失，或保险标的重置价格，负责赔付，其一般适用于损失频率较低而幅度高的险种。自负额条款有几个十分重要的功能：排除小额索赔；在一定程度上可降低保险费率；还可降低保险业的管理成本，从而提高整个社会的净收益；让投保人或被保险人承担一定程度上的风险损失，可以充分调动其积极性，努力采取措施防止损失的发生并控制损失的程度，从而防范其滥用权利，以降低道德风险。

2.扩大无索赔优待制度的范围。所谓无索赔优待制度是指在保险合同中规定，保险标的在上一年保险期限内无索赔记录，续保时可享受无索赔优待，即减免保险费。理性经济人都以个人效用最大化为原则，如果本年度无索赔记录则可在下一年度享受优待，那么其必然有激励避免为道德风险行为：因为即使保险能够完美补偿，其最多也仅可回复到事故发生之前的状态，并且补偿的也仅是客观损失。但是我国目前的无索赔额优待制度，仅在《机动车辆保险条例》有所规定，保险车辆在上一年保险期限内无赔款，续保时可享受无赔款减收保险费优待，优待金额为本年度续保险种应交保险费的10%。然而该条例规定的无索赔优待还存在改进的余地，具体而言：首先，扩张无索赔优待条款的适用范围，而不仅仅局限于机动车强制保险领域，也不限于强制保险，在某种意义上可以完全覆盖整个财产保险及人寿保险领域；其次，优待费率也不应限于一个点（10%），应该根据不同险种、不同条件具体采用浮动优待费率，此外，如果累计保险年度无索赔额记录越多，则优待的费率标准也可以进一步提高；第三，续保时，险种不必要完全相同，甚至在财产保险领域，险种无需具有同质性，只要上一保险年度无索赔记录，则下一年度即可享受优待。

篇11

实践中对该条款理解迥然不同。一种观点认为保险公司对其它人身损害损失仍应赔偿。

1、国家设立交强险的实质是要求保险公司对受害人（第三者）承担社会责任，肇事人的行为并不作为主要考虑因素。无论机动车驾驶人是否具有驾驶资格，受害人对此均无责任，亦无防范，只要这种事故对于受害人而言是偶然的，不可预料的，就应视为保险事故。受害人因驾驶人一般过失行为尚且可以请求保险公司赔付，而驾驶人具有无证驾驶的严重过失行为，保险公司更应对受害人人身伤亡损失予以赔付，此符合交强险对社会公众利益的保险原则及交强险的公益性质。

2、根据法律的内在逻辑联系分析，保险公司难逃理赔责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条第1款与第21条第2款、第22条之间实质上存在一般条款与特别条款的关系。相对第21条而言，第22条属于特别条款。一般条款规定，保险公司对投保车辆发生事故的受害人（第三者）人身伤亡、财产损失在强制保险责任限额内承担全额赔偿责任。根据法学理论，除非特别条款明确排除的情形，一律适用一般条款。现22条对四种情形列出作特别规定，只规定保险公司对财损免责，并有垫付抢救费用之义务，但未言明对其它人损损失免责，故保险公司仍应按一般条款规定，承担其它人损损失理赔责任。

3、从第22条的立法目的来看，保险公司难以全部免责。该条的立法目的是规定保险公司在因驾驶员无证驾驶机动车辆等特定情形发生交通事故时，仍应在保险赔偿的限额内承担垫付抢救费责任，让受害人更好地得到及时救治，保险公民的生命安全，该条并不是免除保险公司对于受害人赔偿责任的规定，因而该条规定的四种情形不能构成保险公司全部免责的事由。

篇12

二、“国际经济法方法论”的界定

根据笔者的思路，在已知“法学方法论”概念的基础上定义“国际经济法方法论”就要先理清国际经济法的概念与特征。根据王传丽教授在其主编的新版《国际经济法》教材中的诠释，国际经济法是调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和，即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务、在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通中法律规范和法律制度的总和。国际经济法作为国际法项下的独立的法律部门，其方法论的概念理应与国际法方法论的概念息息相关。按照《国际公法百科全书》中的经典诠释，国际法的方法论这个概念，既指其广义的概念，即用于获得国际法律体系的科学知识的方法;也指其狭义的、更专门的概念，即用来确定国际法规范或规则的存在的方法。尽管与与其同宗的国际公法，国际私法之间存在着千丝万缕的联系，国际经济法是一个独立的法律部门，有其独有的特点:首先，国际经济法的调整对象与国际公法、国际私法不同，国际经济法调整的对象是国家间、自然人及/或法人间，以及自然人和法人与国家间的经济关系，这种关系不涉及国家间的政治关系，而国际公法调整的一般是国家间的政治、外交、军事等非经济法律关系，国际私法主要调整涉外民商事法律适用问题、外国人的民事法律地位以及国际民事诉讼的规范;其次，国际经济法具有其特殊的法律渊源，国际经济法的渊源除了国际条约外，还包括了作为商人习惯法的国际商务惯例以及相关国内法，而国际公法的主要法律渊源为国际条约及产生于国家间的政治和外交活动的国际惯例，国际私法的主要渊源基本上是各国国内法中的冲突规范以及极少的旨在解决法律冲突的国际条约。因此，根据上述概念与特征，笔者认为可以引用何志勇教授的观点，将国际经济法方法论的定义抽象为:为国际经济法问题提供宏观的观念和对于国际经济法问题提供解析工具的理论和手段。

三、国际经济法的常用研究方法

(一)实证研究法

实证研究的方法是一种现实主义的方法，以描述的手段讨论实然问题，采取规范分析、实例分析的方式，对某一领域的问题进行研讨。实证分析大都是同事实相关的分析，关注的问题一般都是“是什么”。这种方法在国际经济法中颇为常用，尤其体现在WTO法中。例如，研究“发展中成员差别与优惠待遇原则”是否是WTO各项协定中的一项比较重要的原则，就要客观审视WTO协定中的相关规定与案例，用以分析该原则是否为WTO比较重要的原则之一。回顾WTO内发展中成员的差别和优惠待遇原则的发展历史，发展中成员差别和优惠待遇作为一项被认可的概念，始于《联合国贸易与发展会议》及《WTO贸易与发展委员会》，但在《技术性贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生协定》中体现最多。例如，在《技术性贸易壁垒协定》第12条第4、5款中规定了“各成员认识到，虽然可能存在国际标准、建议和指南，但在其特殊的社会经济和技术条件下，发展中成员采用的某些技术法规、标准或合格评定程序，旨在保护与其发展相适应的本国技术、工艺和生产方法。因此，各成员认识到不应期望发展中成员使用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准作为其技术法规或标准、包括实验方法的依据。”按照此条文的规定，发达成员在采用较高标准的时候，应当考虑到发展中成员出口到其境内的商品不能单单按照发达成员所采用的较高标准，而是应当按照发展中成员国内适用的，符合发展中成员发展水平的标准来提供市场准入。同时，《实施卫生与植物卫生协定》第10条规定了要考虑发展中国家的特殊需要:例如，为保证发展中国家成员能够遵守本协定的规定，应请求，委员会有权，给予这些国家对于本协定项下全部或部分义务的特定的和有时限的例外，同时考虑其财政、贸易和发展的需要。各成员应鼓励和便利发展中国家成员积极参与有关国际组织。上述对于WTO规则的实证分析，都可以说明“发展中成员差别与优惠待遇原则”是WTO各项协定中的一项比较重要的原则。

(二)历史研究法

从一般意义上来讲历史分析本身就是各门学科所最常用的学科分析工具。对国际经济法学史的研究能够揭示国际经济法产生和发展的规律。多元的史学研究方法能够为国际经济法解决复杂的国际经济贸易及金融问题提供有效的方法论基础。在对国际贸易术语进行研究时，就要从其历史渊源开始研究，并且研究其演进过程，并且比较每一版本与上一版本的不同与进步。因此，笔者关于国际贸易术语的论文和授课都是以此开头:“国际贸易术语是国际商事惯例的一种，伴随着十八、十九世纪全球范围内商品货物贸易的大规模开展而出现的，用于解决国际贸易问题的，具有实体法性质，是国际贸易发展到一定历史阶段的产物，为了避免各国在贸易术语的使用上出现分歧和纠纷，国际商会最早于1936年制定的国际贸易术语，即《国际贸易术语解释通则》对国际贸易合同中所使用的贸易术语供给一套具有国际性的通则的解释，使从事商业的人们在不同国家有不同的解释的情况下，能选用确定而统一的解释，其后为了适应不断发展进步的国际贸易，国际商会先后进行了七次修改，Incoterms•2010作为《国际贸易术语解释通则》历史上的第七次修订，由国际商会于2010年9月27日颁布，2011年1月1日开始生效。”上述都是对于国际贸易术语历史渊源以及演进的研究。在学习研究国际金融法时，历史研究法同样必不可少。笔者硕士时曾经研究中国企业美国上市的相关中美法律制度，其中都涉及到研究我国自1999年7月《关于企业申请境外上市有关问题的通知》的“4、5、6标准”的规定到现在可以用以规制反向并购的《外国投资者并购境内企业规定》之间法律的演变与更迭以及美国自1933年《证券法》到2005年的“关于空壳公司使用S－8表，8－K表和20－F表的规定”以至最近立法的一系列金融法规改革内容与其相关背景。在海商法的研究中也是如此，不管是在教学还是学术论文的写作中，每次提到规制“提单运输”的国际规则时，都会从《海牙规则》谈起，再讲到《维斯比规则》对其的演进，之后谈及《汉堡规则》的新变化，以及后来并没有生效的《鹿特丹规则》等有关于多式联运的相关规则。不仅如此，还要追溯其演变的原因与经济，社会历史背景。笔者认为，这都是对于历史研究法的实践。

(三)比较研究法

比较法学研究方法也是国际经济法学研究中非常重要的研究方法。在论述经济法学方法论时，有学者认为经济法学研究应当注重不同国家或地区商品经济关系及其法律秩序的异同，对此进行充分的比较分析，既要涉及相同社会制度国家经济秩序的共性，又要涉及不同社会制度国家经济秩序的差异性，并给出科学阐释。笔者认为这种论述同样适用于国际经济法。学习，研究国际经济法，一定要熟悉相关国家的政治经济历史背景，以及其之间的异同。比如笔者在学习，研究，讲授《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG)，都重视将其与UPICC，PECL以及我国合同法进行比较研究，类比分析其之间异同，并找出其中的背景原因。再例如笔者的博士课题是关于“国际存款保险法律制度研究”的，其中就大篇幅的用到了比较研究的方法，比较几大发达国家，美国，加拿大，日本和发展中经济体台湾的存款保险法律制度及其金融法背景，并以巴塞尔银行监理委员会(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及国际存款保险机构协会(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月决议合作发展国际间所共同接受之核心原则“有效存款保险制度核心原则”以及之前由IADI单独的“有效存款保险制度核心原则”为指引，从而力争提炼出两个主要结论:一是我国是否具备建立显性存款保险法律制度的条件;而是我国的建立该制度之时得以借鉴的国际与国外经验。在此研究中，不论是问题的提出，论证过程还是结论的得出，该比较研究的方法都是不可或缺的。在现阶段的研究中，笔者主要研究美国存款保险法律制度及其改革发展，对其中的经验教训进行总结，并比照我国现实情况，考虑相关制度的法律移植问题，通过对两国及世界金融环境，金融立法的研究，提出适用于我国金融发展水平的存款保险法律制度。在这其中也用到了比较研究方法，比照我国现实情况与美国联邦存款保险制度建立与屡次改革时的现实情况，金融法制背景。