刑事侦查学论文范文

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台“立法院”预订八月十七日第二度召开临时会，处理大陆生来台就学相关的“陆生三法”。廖高贤和稍早到场致辞的“陆委会文教处长”陈会英都开宗明义地表示，政府的立场是希望陆生三法能在临时会中顺利通过。但他们也向台下台生直言，如果陆生三法无法在临时会中通过，“各位的学历将不会被直接采认。”

就算陆生三法顺利通过，廖高贤坦言，如果“立院”在修法通过的同时，也提出“不得追溯”的附带决议，在此之前已经赴陆念书，甚至拿到学位的学生，还是不能直接采认。

但廖高贤透露，如果修法后不能直接追溯采认，“教育部”目前计划用甄试来补救。甄试分成两种：第一是学士，在大陆获得学士学位者，可以参加“教育部”举办的专业科目笔试，全数及格者，政府就承认学历。

廖高贤表示，拥有大陆学士学位的民众约一万四千人，目前计划办理三年的鉴定考试，考生如果不能一次全科过关，及格科目可以保留，来年只要再考不及格的科目即可。预计三年考试办完后，应该可以消化这一万四千人。

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关键词：犯罪心理画像技术 刑事侦查 应用

1 犯罪心理画像技术

犯罪心理画像技术是根据犯罪心理学的原理，针对犯罪嫌疑人异于其他人的独特的心理特征，通过描绘出犯罪嫌疑人的各方面的特点，从而描绘出犯罪嫌疑人的社会状况和家庭成员状况等各方面的信息的一种刑事侦查手段。近几年，在我国刑事侦查领域犯罪心理画像技术的应用渐渐成为了一种很重要的刑事侦查手段。

1.1 犯罪心理画像技术的产生。犯罪心理画像技术的兴起是侦查领域里的一次重大的变革。也许，自从有犯罪现象发生的一天起，心理学就一直被类侦查人员或侦查人员应用于他们所遇到的各种与刑事侦查有关的工作中。但无论如何，由于这类侦查手段未广泛应用，这还不被认为是一种专门的刑事侦查技术的手段。但是，有人试图将心理学等学科的知识知识应用于司法方面得益于犯罪心理学、行为科学、犯罪学等这类学科的慢慢兴起，犯罪心理画像技术也由此产生。

1.2 犯罪心理画像技术的定义。通俗的来讲，犯罪心理画像技术是根据犯罪人在犯罪现场所遗留的物质痕迹进行心理分析，是全面运用心理分析的方法，依据犯罪心理学原理并涉及其他相关科学知识，寻找犯罪嫌疑人的个性心理特征从而破案的一种刑事侦查手段。犯罪心理画像技术，有人将其定义为“建立在其所实施的犯罪分析基础之上的个人主要行为和人格特征”。这一定义不仅从犯罪心理画像的结果入手定义了犯罪心理画像，强调了犯罪心理画像的任务在于辨认犯罪人的行为和人格特征，而且还指出了犯罪分析――犯罪心理画像技术的基础。

1.3 犯罪心理画像技术在中国的出现。自二十世纪七十年代美国联邦调查局专门的犯罪心理画像技术部门正式成立以来，得到了迅猛的发展和广泛的传播，取得了不少重大的成果。在美国，澳大利亚的州立联邦机构和执法机构大都设立了这样的心理画像的部门。北美洲加拿大，欧洲意大利、荷兰和英国等国的执法部门也设有专门的画像部门，有专门从事心理画像工作的工作人员。经过许多年的努力,他们已经逐渐掌握了一套根据犯罪现场痕迹,来探究分析罪犯嫌疑人的心理，从而勾画处案犯外貌及形象的方法。并且随着研究的深入，行为性格和行为特征之间关系数据库的逐渐成型，这门技术就会成为真正的刑事侦查科学技术。而随着中美两国执法机构交流的逐渐加深，从20世纪90年代开始这种在西方被广泛采用的“心理画像”技术，在我国得到推广运用并极大促进了我国刑事侦查技术的发展。

2 犯罪心理画像技术的应用

2.1 人们起初对犯罪心理画像技术在刑事侦查领域运用的看法。一种新的技术，一门新的科学，当它还不成熟时，人们对它难免产生各种疑虑。而且，犯罪刑事侦查领域对指纹、足迹等痕迹的检验测试来不得半点含糊的，是必须用科技手段进行实证的，用于刑事侦查的技术手段是开不得半点玩笑的。人们会这样怀疑，这种可以被称为艺术的方法是否能在刑事侦查的领域上派上用场呢？所以人们对当时刚刚产生的尚在襁褓中的“轮廓描绘的艺术”的新生儿，当然不会达成共识。但随后的事实证明，犯罪心理画像技术在刑事侦查领域具有很大作为，并且很好地推动了刑事侦查手段的不断进步。

2.2 犯罪心理画像技术在刑事侦查领域的应用。顾名思义，犯罪心理画像技术，与犯罪心理有着密不可分的关系，同样，犯罪心理画像技术的产生就是为了更好的进行刑事侦查。可以这样说，犯罪心理画像技术是随着刑事侦查手段的发展而产生的。犯罪心理画像技术并不是犯罪心理学家的主观臆断，而是犯罪心理学工作者在总结了人类文明成果的基础上，在刑事侦查工作中的经验总结和理论创新，它是科学的，客观的，不是凭空杜撰的。

二十世纪末，对犯罪嫌疑人讯问，搜索痕迹进行追踪，一直是一种很重要的刑事侦查的手段。犯罪心理画像技术的发展使刑事侦查又多了一种侦查手段。犯罪个性心理特征是犯罪分子在长期的社会实践和犯罪经历中渐渐形成的，与他的工作、生活环境、受教育程度、生活经历等方面关系密切，这种心理特征在实践中得到不断强化，并成为了一种行为定势。在犯罪嫌疑人实施犯罪时，这种形成的个性心理特征，就会通过物质的或者非物质的东西表现出来，从而留下心理痕迹。这构成了犯罪心理画像技术研究的理论体系，心理画像技术依据犯罪心理学的基本理论，将其进行了新的拓展。从思维过程上，从犯罪行为分析犯罪心理，反之从犯罪心理分析犯罪人的所处环境而达到从犯罪行为认定犯罪人的研究思路。

因此，对犯罪现场的物质痕迹加以分析，描绘出犯罪心理特征，对提高侦查人员的侦查水平具有极其重要的实际意义。犯罪心理画像对侦查而言是如何更好地利用其研究并扩展刑事侦查能力的问题，而不是可有可无的问题。该技术采取从犯罪行为分析犯罪嫌疑人的心理，从犯罪心理分析犯罪人的外部生活环境从而达到从犯罪行为来认定犯罪人的研究思路。心理画像技术改变了过去研究罪犯原因的侧重点心理痕迹因人的心理发展、变化的规律所影响和制约，利用倒置的犯罪心理学的原因论，只要我们正确运用心理痕迹理论与现场物质痕迹进行联系分析，再狡猾再顽固的犯罪分子也抹不去自己的心理痕迹，就能突破传统侦查手段的瓶颈，就能够非常传神地勾勒出罪犯的心理画像，提高打击犯罪的效果。

3 结束语

综上所述，准确地认识与评价侦查中犯罪心理画像的应用价值非常重要，犯罪心理画像技术不仅将使刑事侦查对犯罪嫌疑人的分析更趋于完整并科学化，也是刑事侦查可支配的一笔宝贵财富。

参考资料

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逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。

一、我国逮捕制度中存在的问题

1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理

逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。

2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制

我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。

3.超期羁押屡禁不止

超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。

二、我国逮捕制度的完善

1.批捕权应归人民法院

在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。2.实行逮捕与羁押相分离的制度

我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。

3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格

我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。

4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻

在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。

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第一,超期羁押严重。超期羁押是指在超过法定手续批准的羁押期限之后,侦查机关继续羁押犯罪嫌疑人的行为,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羁押实践中,屡见不鲜。某些侦查机关由于办案效率地,不负责任将被告和犯罪嫌疑人拘留长达数天甚至长达十天之久。超期羁押的危害也很大,它不仅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且还腐蚀了法院的司法权,对法院的判决造成了不良影响。

第二,刑讯逼供严重。我国《刑法》第247条对刑讯逼供应负的刑事责任作了明确的规定,但实践中刑讯逼供仍屡禁不止。据调查统计,53.3%的犯罪嫌疑人在接受审讯的过程中都受到过不同程度的刑讯逼供,甚至个别严重的还落下了身体残疾。刑讯逼供现象的发生使得犯罪嫌疑人和被告的人身权利根本就得不到保障。

第三,缺乏司法控制。因为我国实行的是逮捕和羁押合一的制度,导致我国的刑事羁押缺乏司法控制,而且最重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查,从公安机关将犯罪嫌疑人拘留开始,拘留期限最多可达十天之久,而且羁押是否合法,却没有司法机关来对其进行审查。因为审判前的刑事羁押是仅仅由负责侦查的机关来决定的,这样就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己审查”现象的发生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法权利得不到有效的保障。

面对我国刑事羁押制度中存在的诸多问题,我们应该从我国羁押制度的特点出发进行完善。

首先,适当的缩短羁押期限。笔者认为缩短羁押期限可以从以下两个方面入手:一方面,缩短审查和审判的期限。因为我国现行的诉讼结构模式是职权主义结构模式,这种模式主要是由法官和办案人员在案件的审判和侦查过程中占主动地位。但是由于工作人员的能力有限,造成了司法资源的浪费和重复性工作的不断发生,延长了办案时间,从而导致了羁押期限的延长。另一方面,缩短批准逮捕前的拘留时间,而且不得延长。这样既可以对公民的合法权益得到更好的保护,又大大提高了侦查机关的办案效率。而且羁押期限的长短主要取决于侦查机关的侦查能力和速度,只有提高了侦查机关的侦查速度和能力才能更好的保障诉讼效率和诉讼当事人的人身权利。

其次,明确关于延长和重新计算羁押期限的原则性规定我国刑事诉讼法第126条明确规定了侦查羁押期限的四种延期情形:“下列案件在本法规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市的人民检察院批准或者决定,可以延长两个月:(1)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(2)重大犯罪集团案件;(3)流窜作案的重大复杂案件;(4)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,延长期限期满仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长两个月。”

笔者认为这个规定过于原则化,应该根据司法实践中实际情况出发,制定不同的延期制度,统一实践标准。比如交通不便,取证困难等情形,那么到底什么样的情形算是交通不便,什么样的情形算是取证困难……这些情形法律都应该根据具体情况来明确规定羁押期限。这样才能防止侦查机关办案标准不一。

最后,加强司法监督和控制。对于我国刑事羁押制度中缺乏控制的问题,我们可以加强司法的监督和控制。侦查机关在做出羁押期限和延长羁押期限的决定时,必须由司法机关来进行审查,而且在审查的时候,犯罪嫌疑人及其律师可以在场监督办案人员。这样既引进了司法机关的介入又强化了审前程序中控辩双方的对抗。在我国新修改的《律师法》制度中也赋予了律师在审前程序中的职能,更好的维护了司法的公正和当事人的合法利益。

论文关键词：刑事羁押超期羁押司法控制

论文摘要：近年来,我国的刑法在对被告人和犯罪嫌疑人的合法权益保护方面与过去相比已经有了很大的改善,但是仍然存在许多需要解决的问题。尤其是超期羁押、缺乏司法控制的现象特别严重。本文主要针对我国当前刑事羁押制度的缺陷进行分析,从而提出相应的意见建议。

参考文献:

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一、我国刑事特情制度的概况

（一）刑事特情概念

刑事特情，又称线人、耳目或者秘密力量，是指在侦查活动中，侦查主体选择具有能接触犯罪组织或犯罪人员并且原意为侦查工作服务的特殊人员。刑事特情的使用是一种为了发现犯罪线索、收集犯罪证据、追究犯罪嫌疑人的侦查措施。

刑事特情制度的形成，其依据就是公安部于1984年8月制定并下发的《刑事特情工作细则》。按照公安部教育局编写的《刑事侦查学教程》，“特情是我国公安机关、国家安全机关内部对执行特殊任务的秘密情报人员的通称；刑事特情是由公安机关刑事侦查部门领导指挥的，用于搜集犯罪活动情报、进行专案侦查、发现和控制犯罪活动的一支秘密力量。刑事特情不是公安机关的工作人员”。

（二）刑事特情的意义

1．使侦查更主动

侦查活动一般情况下是在犯罪事实已经发生后启动侦查程序，也有一定的侦查活动是在犯罪行为发生之前或过程中采取的行动。但是，这有一个犯罪行为发生的过程，犯罪事实已经发生时，加大了侦查难度；犯罪行为发生之前或者过程中的侦查活动，是很难做到预估的。所以侦查活动相对犯罪活动是相对被动的。刑事特情是侦查机关的秘密力量，从刑事特情的活动中，侦查机关很多时候能在犯罪事实尚未发生之前就掌握大量的犯罪证据，做到提前打击；刑事特情提供及时的情报，能让侦查机关在犯罪正在发生时就采取积极有效的措施，做到人赃归案；即使犯罪事实已经发生，再启动侦查程序，由于刑事特情和犯罪分子之间已经保持了一定联系，对于收集证据和抓获犯罪分子也是很有效的。所以刑事特情的协助使侦查活动更加的主动。

2．节约侦查成本

刑事特情的使用涉及一定管理和经济方面的理念。刑事特情是侦查机关觉得必要时才会使用的，这种必要性体现了市场机制、资源优化管理等内涵。侦查机关往往在评估侦查成本时，出现招募刑事特情出现正效益时才会使用刑事特情。表现在，刑事特情能够迅速的侦破案件，使侦查消费的时间、人力、物力和财力不会太大；刑事特情所取得回报相对侦破案件所带来的侦查价值来说较低。在很多涉及交易犯罪中，刑事特情的使用往往能迅速的破案，使十分小的成本带来十分大的侦查价值。

3．提供有效情报和证据

当今随着社会的发展，犯罪分子的智能化和专业化不断提高，给侦查工作带来了很大的挑战。犯罪分子手段多样、隐蔽、狡猾，使得侦查机关在活动中一些常规侦查措施时常很难奏效。而刑事特情能够出入任何场所，能够进入任何组织，对于打入犯罪集团内部的刑事特情来说，收集犯罪情报就相对比较容易，所谓知己知彼百战百胜。

二、刑事特情制度在我国存在的问题

（一）我国刑事特情的司法适用

目前我国对于“刑事特情”的管理，主要依据是1984年公安部制定的内部规范文件《刑事特情侦查工作细则》。这一部二十年前的文件在很多地方都不能体现当今时代对刑事特情这一制度的完善和规范的要求，所以对刑事特情很多行为的约束存在很大争议。一般而言，刑事特情只是监视侦查对象、了解犯罪信息，以提供给侦查机关，促进案件的侦破。然而，在酬金的激励下，刑事特情“极易跨越纯粹被动的监视与煽动犯罪之间的界限”，诱使他人犯罪。同时，在紧急情况下，“刑事特情”为避免身份泄露或者取信于犯罪组织，会参加侦查对象的犯罪活动。但是刑事特情在很多时候要得到犯罪组织的信任，就必须采取非常行动，表面上对于犯罪人和犯罪活动进行适当的配合。那么，刑事特情到底能不能实施犯罪，在我国现行法律来看，就是一个比较复杂的问题。

（二）我国刑事特情困难的处境

在我国，因为在司法实践中刑事特情的概念比较模糊，没有明确的管理办法和法律规则，所以导致目前我国刑事特情及其制度处于比较尴尬的境地。

首先，刑事特情身心得不到保护。刑事特情为侦查机关获取情报的方式是欺骗犯罪分子，这是难度和危险并存的工作，同时刑事特情也要“双向工作”，既要严格履行侦查机关的指令，也要在犯罪分子面前保持一定的警觉和附庸。

其次，刑事特情经济得不到保障。刑事特情的定位本质就是为公安机关提供犯罪情报从而获得报酬，但是报酬这一点很难的到保障，现实来看有如下问题。一般来说，刑事特情在犯罪集团“工作”所获取的非法报酬，是不能占为己有的，要依法向公安机关缴纳，但是刑事特情长期和犯罪分子生活在一起，这种非法财物的流失会会影响刑事特情经济的平衡（跟不上犯罪分子的消费、财产流失会被怀疑或刑事特情心理失衡）；再者，由于公安机关预算和财政的不足的问题，很多刑事特情在冒着“高风险”的同时得不到“高回报”；同时，由于很多刑事特情身份的问题，有犯罪前科，或者被公安机关掌握了犯罪证据，时长低回报甚至零回报也受迫担任刑事特情的工作。

最后，刑事特情的活动范围收到争议。一般来说，刑事特情只担任为侦查机关收集犯罪情报和证据的任务，但是“常在河边走，哪能不湿鞋”，在很多犯罪暴利和警方酬金的诱惑下，很多刑事特情铤而走险，超出自己的规定范围进行活动，在司法中遇到很多问题和争议。关于司法实践的问题，下一节着重讨论。

三、刑事特情制度在我国构建的设想

（一）刑事特情的管理

刑事特情的管理应从三个方面做好工作。刑事特情的建档，刑事特情的契约，刑事特情的领导。

1．刑事特情的建档

刑事特情的建档在于使用任何一名刑事特情必须建立十分完善的档案，对刑事特情之前的人生所有信息都应彻底查清，也要根据刑事特情的人生经历来判断刑事特情的可靠性，一定要避免出现“双面刑事特情”的情况出现。同时也应该适当的给刑事特情更换身份信息，使刑事特情在工作的时候能以没有压力的身份去工作。

刑事特情的契约我认为是刑事特情制度中最核心的东西。刑事特情本身就是一种和警方的契约形态，甚至可以说是一种服务性的交易，所以契约是稳定这关系的重要凭证。契约中应该注明的问题：刑事特情工作的具体目的；刑事特情的工作时间；刑事特情汇报工作和犯罪情报的方式；刑事特情可以活动的范围；刑事特情可以使用的手段；刑事特情的人身保障；刑事特情的报酬；刑事特情的法律救济；刑事特情终止的方式等等。刑事特情的契约应以类似合同的形式制定，同时涉及的相关司法概念都要得到对应司法部门的授权和审批，目的在于防止刑事特情工作终止时发生法律和经济的矛盾。这样有利于掌控刑事特情的活动主动权和提高司法部门的权威和公信。

2．刑事特情的使用

刑事特情毕竟是一项非常规的秘密侦查措施。容易伤害其他公民的合法权益，应严格限制其适用范围。结合我国的实际情况，刑事特情侦查应主要使用于无被害人犯罪的案件，具体包含以下几类犯罪：走私、贩卖的有组织犯罪；武器交易犯罪；重大的伪造货币或有价证券案件；危害国家特殊保护利益的犯罪；黑社会性质犯罪及其他形式的有组织犯罪。在运用刑事特情侦查时，为了防止其可能带来的负面效应，还必须有严格充分的程序保障。然而，目前作为刑事特情侦查主要适用依据的《刑事特情工作细则》对刑事特情侦查的审查批准、实施与指挥均规定的较为笼统。应该规定侦查机关必须有一定的事实依据和可资信赖的证据才可申请启动刑事特情侦查程序，由人民检察院对该申请进行审批并对刑事特情侦查的全过程实施监督，以防止侦查机关滥用权力。

3．刑事特情的考核

一般来说．刑事特情业绩考核主要涉及以下内容：刑事特情涉及的案件数量：刑事特情识别的犯罪嫌疑人数量：警察运用刑事特情提供情报信息抓捕人员数或搜查数量：刑事特情提供的情报信息破获财产案件的涉案值：通过刑事特情提供的情报信息破获的案件数等等。警方要对刑事特情进行定期考核．以评价刑事特情完成工作的能力和情况。准确的业线考评制度可以为政府部门核算刑事特情经费提供帮助。

（二）刑事特情的救济

刑事特情同侦查机关之间本质上是一种契约关系：侦查机关以提供赏金或者减免刑罚作为酬劳．刑事特情为之提供犯罪线索。因此，必须由公安机关内部的监督以确保契约权利的实现，或者另设可靠的外部救济方式。

1．刑事特情的社会救济

在刑事特情与警方确定合作关系之前，警方要保证刑事特情的基本安全。对于想改过自新的刑事特情，警方要进行一定的协助和教育，指引刑事特情走上正确的社会道路；对于害怕被流窜分子报复的刑事特情，警方要进行适当的转移，从时间和空间上避开刑事特情以前的活动范围；对于生活十分困难的刑事特情，提供基本的保障，避免让刑事特情因为生活困难的问题而踏上犯罪的道路。

2．刑事特情的契约救济

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在法制日益健全的今天，绝大多数刑事案件的侦破，都必须遵循严格的法律程序和证据规则，而对于隐蔽性强、证据收集难、无被害人的犯罪案件，依靠一般的侦查手段难以及时侦破，因此在司法实践中大量使用刑事特情这一特殊而有效的侦查力量。但是目前中国的司法制度中缺少关于刑事特情使用的法律依据，也缺少有效监督刑事特情侦查的法律程序。为了充分发挥刑事特情的作用和保障公民的合法权利，有必要对刑事特情制度进行法律制度体系内全方位的分析及体系外的社会反思是必需的。

一、刑事特情概述

（一）概念

特情在《刑事侦查学教程》中的定义是指：公安机关、国家安全机关内部对执行特殊任务的秘密情报人员的通称。而刑事特情的概念在公安部2001年6月29日印发的《刑事特情工作规定》第二条中则是这样表述的：“刑事特情是公安机关刑事侦查部门领导和指挥的、同刑事犯罪活动作斗争的特殊的秘密工作力量，主要用于搜集犯罪活动情报、协助专案侦查工作、发现犯罪嫌疑人”。有学者认为“刑事特情工作，是指公安机关刑事侦查部门对特情人员进行的选择建立、领导使用和教育管理的一整套工作，是刑事侦查部门同刑事犯罪作斗争的一种不可缺少的专门手段，是刑事侦查部门的一项重要基础业务建设。”从上面刑事特情概念的表述中可以看出：（1）刑事特情是侦查机关行使侦查权的一种方式，只能由刑事侦查关机关建立、领导和使用；（2）刑事特情只能用于刑事案件侦查、发现和搜集获取刑事犯罪情报服务；（3）刑事特情不是侦查机关的工作人员,不具有国家刑侦机关的正式编制，而是在侦查机关和侦查人员的领导指挥下，完成特定侦查任务的社会人员。

（二）种类

对于刑事特情的种类，按照公安部《刑事特情工作规定》第五条的规定：“刑事特情分为专案特情、情报特情和控制特情。”专案特情是指“用于协助侦查机关侦查已经发生或正在预谋的刑事案件，秘密调查侦控对象的犯罪事实或犯罪意图，打入犯罪组织内部协助搜集案件证据和线索的人员”；情报特情是指用于搜集犯罪活动情报，了解有犯罪意图和犯罪迹象的各类人员的动向，发现和控制预谋犯罪的人员；控制特情是指用于控制特种行业、重点地区、复杂场所等犯罪嫌疑人易于涉足的场所和身受犯罪侵害的重点部位，发现犯罪嫌疑人以及犯罪线索，发现、核实和获取犯罪证据的人员。

（三）作用

刑事特情的使用作为一项基础性手段，同刑事技术手段、技侦手段一样是一种刑事侦查的手段，而且这种手段具有一些其他手段无可比拟的优势，那就是及时获得真实、准确的情报，这对于打击犯罪非常关键，特别是在打击犯罪中的作用非常明显。犯罪具有组织较为严密、相对外部较为封闭、涉案人员多、贩毒手法多样等特点，这些特点给禁毒工作带来了前所未有的挑战，为了有效的破获犯罪，使用刑事特情就尤为必要。因为刑事特情不但能够打入贩毒组织内部获得准确、有效、高价值的情报，而且能避免由于侦查人员亲自侦查不慎而造成的损失，所以刑事特情是打击犯罪的主要手段。因此，在当前的犯罪侦查工作中要强化这种手段的运用，并且要不断完善刑事特情工作的制度、方法、手段，以更好的服务于犯罪侦查破案工作。

二、存在问题

（一）法律缺失

我国法律关于刑事侦查及侦查机关的职权的规定，主要集中在《刑事诉讼法》、《人民警察法》、《人民检察院组织法》等基本法律中。我国《刑事诉讼法》规定：侦查是指公安机关、人民检察院等专门机关在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和强制措施，并在随后规定了侦查讯问等八种专门调查手段和拘传等五种强制措施，但是没有关于刑事特情制度的规定。《人民警察法》和《人民检察院组织法》中也没有刑事特情、刑事特情侦查的规定。事实上，刑事特情、刑事特情侦查主要存在于公安机关的部门规定中，其现有法律依据主要是公安部2001年的《刑事特情侦查工作规定》。根据该规定，特情侦查的审批权属于公安机关主管领导，特情侦查从决定到具体行使的整个过程都由公安机关负责。然而，公安部的规定属于部门规章，对其他司法机关没有法律约束力。因此，我国基本法律中没有关于刑事特情侦查的直接规定。这种法律上的缺失，既不利于保障和促进公民法律权利的实现，也不利于规范刑事特情的使用。

（二）刑事特情的使用和管理缺少外部监督

无论从现有立法还是从实务操作上来看，当前犯罪案件中侦查机关在刑事特情的选取、使用、监督考察和奖惩上都由自己一家单独完成，这使得刑事特情制度缺少一种来自侦查机关以外的监督、约束，存在着一定隐患，主要表现在以下方面：

1．特情的物色、征募、审批等均由侦查机关一手包办。《刑事特情工作规定》仅在第十一条提到：“在看守所关押的犯罪嫌疑人中选建刑事特情，由选建单位商监管部门提出意见，经县（市）级以上公安机关负责人审核，提请同级检察机关批准，以取保候审等形式放出使用；在服刑罪犯和劳动教养人员中选建刑事特情，应当经地（市）级公安机关刑事侦查部门审核，主管处（局）长审批，并征得监狱、劳动教养场所同意，报省、自治区、直辖市监狱管理局、劳动教养管理局批准，依照有关法律和规定办理假释、暂予监（所）外执行等手续。”但是总体而言，是不是刑事特情还是基本由侦查机关说了算，存在为使应受刑法处罚的人逃脱刑法制裁而伪造相关材料将其证明为特情的可能性。“特情侦查从决定到具体行使的整个过程都由侦查机关负责，其中没有一个为法律认可的中立‘第三者’的介入和制约，其程序的公正性值得质疑。”

2．刑事特情使用程序不规范。刑事特情在帮助侦破案件中应遵守什么样的程序缺乏规范，加之刑事特情工作环境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，使得刑事特情在刑事特情侦查中的行为过程，容易出现特情引诱犯罪，甚至报复、陷害他人的情况。如马进孝裁赃陷害案中，“甘肃高级人民法院法官惊奇地发现：三起判决死刑的案件里，‘提供情报线索的人都无一例外地失踪或在逃’，从而启动了马进孝一案的调查程序。”

（三）刑事特情手段取得的证据真实性无法核实

总所周知，鉴于刑事特情工作的隐秘性和危险性，需要将刑事特情的个人信息严格保密。因此在实践中，侦查机关用刑事特情手段收集来的证据一般不直接归入到刑事侦查卷中，都是写一份情况说明材料随案卷移送检察院，所以检察官、法官基本上看不到这些具体材料，在庭审中刑事特情人员又不能出庭作证。虽然公安部《刑事特情工作规定》中规定：不准将刑事特情提供的未经核实的材料，作为认定案情的证据或采取强制措施的依据。依据该规定，特情人员提供的材料是可以作为证据来使用的，但须经核实，实践中侦查机关常常并未把审核的机会提供给检察院和法院。本来犯罪证据就比较稀少、比较欠缺，最有证明力的证据在庭审中又很难出示和当庭质证，因此法院也很难认定证据材料的真实性，导致实践中很多案件因证据不足而不能定罪，从而放纵了犯罪。

三、完善措施

由于对“不加约束的权力必将导致腐败”的考量，加之目前刑事特情制度中的“内部约束”存在明显缺陷，因此在刑事特情制度的立法设计上，必须运用法律监督权来监督刑事特情侦查权的运行、规范侦查措施，并通过一定的程序设计来使之能够在刑事特情制度这一领域予以体现，为此，可以从以下几方面进行完善：

（一）刑事特情选取的审批权划归检察院

不可否认，刑事特情对犯罪案件的侦查工作有着很大帮助，但也存在着或多或少的负面影响。因此对于刑事特情选取的审批程序，我们应借鉴西方国家的有关制度，即侦查机关在选取刑事特情前先要向法定的监督机关即人民检察院申请，待检察机关批准后方可使用。刑事特情选取审批权划归检察院以后可以减少警匪勾结、犯罪分子摇身成为特情逃避刑法制裁恶现象的出现。

（二）刑事特情的使用应受到检察机关的监督

由于刑事特情工作环境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，刑事特情在刑事特情侦查中的行为过程必须严格保密，但是保密的对象不应包括法律监督机关——人民检察院，否则不可避免地会带来刑事特情侦查活动的随意性。因此，在侦查机关采用刑事特情侦查手段之前，应先经过侦查机关负责人的批准，然后书面抄送检察机关侦查监督部门，经批准后再实施。对于存在侦查人员或者特情进行诱惑侦查的行为，检察机关还需对侦查人员和特情的行为进行监督，以防止侦查人员或者特情实施不合法的行为来收集证据，使提取的证据更加合法有效、客观真实。

（三）特情手段取得的证据必须提供特情的相关证明材料

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近年来，我国经济、政治、文化建设的全面高速发展，各种社会矛盾日益凸显，刑事犯罪率处于普遍高发态势。与此同时，我国刑事诉讼模式改革也进一步深入，尤其是新刑诉法获得人大审议通过，刑事诉讼制度与国际接轨的进程加快，我国目前的检警关系模式越来越不能适应高效打击犯罪、保障人权的需要。笔者结合目前检警关系实际，围绕如何进行革新以适应现代程序法治的要求，进行了一些探索和思考。

一、当前我国检警关系中存在问题分析

我国检警关系的基本原则是分工负责，互相配合，互相制约。这种照搬原苏联检察制度所确立的检警关系经过我国司法实务检验，发现了很多弊端，主要体现在以下三个方面：

（一）检察机关侦查监督职能发挥得不充分

1.检察监督多为被动性事后监督。检察机关提前介入案件的范围较小，难以及时发现侦查机关的部分侦查违法行为，等在办案中发现疑点或是接到申诉线索再去调查时，取证的难度很大。现阶段，由于缺乏有效的方法及时、全面了解受案、立案、侦查、撤案的情况，如果遇到有案不立、立而不侦、随意撤案的情况，无法及时有效地对侦查机关进行监督。

2.对侦查权程序控制范围过窄。大陆法系国家的司法实践中，对所有涉及人身、财产权益的侦查行为，检察权都享有控制权，在英美法系国家的上述侦查行为则由法院控制。而我国，公安机关不直接与审判机关发生刑事诉讼法律关系，检察权对侦查权的控制批准逮捕、审查起诉等程序性环节，而其他对人和物采取的侦查措施，侦查机关在适用时均自行决定。这种机制既无救济又无制约，当事人的合法权益难以得到有效保障，也使得这些环节成为了容易滋生腐败的重点环节。

3.强制性监督手段匮乏。相对于其他监督权限，检察权作为专门的法律监督权，更应具有强制性。但是，我国现行法律对检察机关的部分监督手段没有明文规定，使得检察机关的一些监督缺乏国家强制性。以检察建议、纠正违法通知书为例，一些地方的公安机关收到检察机关的监督文书后不闻不问；还有，虽然法律规定检察机关有权对公安机关的立案、撤案实行监督，但如果遇到不接受建议或消极侦查等情形，却未规定有效制裁措施。

（二）未充分有效发挥侦诉一体职能

整个刑事诉讼过程中，侦查机关、检察机关各自独立，侦查阶段、批捕阶段、起诉阶段均成为相互独立的阶段，加之我国检察机关对侦查机关的监督乏力，侦、诉环节出现了相对脱节，未能有效发挥控诉一体的职能，主要表现为：

1.从权责方面看，检察机关没有参与普通刑事案件的侦查活动，却要对侦查的后果完全负责，造成了司法实践中的权责失衡。检察机关责任大于权力，侦查机关权力大于责任，致使侦查机关将全力突破案件作为工作的重点，将按照公诉、审判的要求收集、完善证据材料的工作放在第二位，甚至不予考虑。为了突破案件，侦查机关集中了大量的人力、物力，一旦获得批准逮捕就完成任务，仅用少量的人力、物力固定相关证据，导致很多案件证据不够充分，不符合庭审的需要。

2.从技术层面看，按照传统的检警关系，案件一旦移送审查起诉，侦查工作就已侦查终结，案件一般都已经历了几个月时间。检察机关仅依靠审查材料，很难发现、查证刑讯逼供等侦查违法行为。长期以来，对法院据以定罪量刑的证据标准、规格，侦查人员缺乏足够的了解，侦查人员收集、固定证据往往存在瑕疵，一些证据甚至不符合起诉、审判的要求，等到发现后再补充证据，往往失去了取证的最佳时机。

3.从效率层面看，公检不协调降低了诉讼效率，延长了诉讼周期。一是案件公诉阶段退回补充侦查率高，实践中居高不下的退回补充侦查率导致案件在检察机关、侦查机关反复来回，根本谈不上诉讼效率。二是公正的实现受到影响。有的案件在侦查环节没有固定好或没有收集齐全证据，导致赖以定案的证据不全面，有的案件由于错过了最佳的取证时机，致使无法补充到公诉、审判需要的关键证据，使得检察机关只好作存疑不起诉处理，损害了案件处理的法律效果与社会效果。

二、对改革检警关系的分析研究

由于我国现行检警关系在实务中暴露出了许多问题，法学理论界、实务界都进行了一些有益的探索，提出了许多建设性的设想，有的还在实践中予以应用。接下来，笔者将依据检警关系改革的原则与目标对这些观点进行介绍和评析。

（一）检警一体说

检警一体说又叫做检察指挥侦查说或者诉侦一体化说。目前实行检警一体化的国家主要有以法、德、日代表的大陆法系国家。持这类观点的学者们提出应学习借鉴日本、韩国等大陆法系国家的模式，实行“警检一体化”。主要内容是：（1）警检在打击犯罪过程中目标一致，相互配合，进而合为一体；（2）检察官与警察在办理具体案件时，是一种指挥与被指挥、领导与被领导、监督与被监督的上下级关系，由检察官来主导整个侦查、审查起诉程序；（3）侦查职能是否有效，取决于、依赖于保障检察权的充分实现。

（二）强化监督说

持这一观点的学者认为加强对侦查活动的监督与调控，是警检关系调整的关键所在。重点在于落实监督，公安的上级机关负责领导其侦查活动，但侦查活动同时应服从检察机关的监督。主要的方法有：（1）将管人与管事结合起来，切实增强检察机关法律监督的效力。实践证明，只有将人事奖惩权与事务监督权结合起来，才能使监督更有效。（2）配套相关的监督措施。以立案监督为例，应以比较法的视野借鉴国外先进做法，要求侦查机关将案件的发案、破案、立案、撤案等情况通报检察机关，以便检察机关有效行使立案监督。（3）扩大监督的广度与深度。除轻微的强制性措施外，侦查机关运用强制性侦查措施，原则上应交检察机关审批、监督。

（三）检察引导侦查说

持检察引导侦查说的多为检察实务界人员，该观点主要是针对“公安机关收集、固定证据的效率和质量制约了检察机关控罪职能的行使”这一问题。主张通过检察机关与公安机关的沟通，强化检警合力，其基本制度设计是完全符合现行法律体制的，受到了高检院的肯定并付诸于实践。目前，检察引导侦查模式已在全国广泛实施，笔者所在的检察院就已经全面实行了如公检定期联席会议制度、重大案件提前介入制度、对刑警进行证据方面的培训、组织警察旁听庭审等一系列举措，取得了一定的成效。

以上观点的提出充分证明了无论理论界与实务界都充分认识到了重构我国检警关系的重要性与必要性，但是并未能从根本上解决我国现有检警关系存在的诸多弊端。“检警一体说”既不符合我国现有的政治体制与刑事诉讼制度，也存在许多实践问题，导致该学说从未付诸于我国的司法实践。“强化监督说”没有认真审视在现有的国情下这些监督职能否实现的问题，不具有现实可行性。“检察引导侦查说”是在现行宪法制度和诉讼制度下对检警关系的完善，其中心是引导侦查取证，但是却忽视了侦查监督，根本不能有效解决侦查权滥用的问题，同样不能有效保证公平正义价值的实现。

三、适应刑事诉讼模式改革方向的现代检警关系制度构想

构建符合中国国情的现代检警关系的目的就是要构建适应不断发展进步的我国刑事诉讼模式改革需要的，在高效准确地打击犯罪前提下更加注重人权保障的，符合《公民权利与政治权利国际公约》要求的对犯罪行为进行追究的国家公诉制度。“侦查乃检察官为调查犯人及搜集证据而决定起诉与否之准备程序”。正是基于侦查行为相对于公诉行为的这种天然从属性，一些学者结合中国现实国情和检察工作实际，在“检察引导侦查”模式的基础上提出了一种新的检警关系模式，提出应进一步确立检察机关在立案、侦查阶段的主导地位的观点，即“检察指导侦查模式”。笔者认为，“检察指导侦查”模式既符合侦诉一体化的刑事诉讼法理和诉讼效率原理的要求，又能适应中国的现实国情和打击犯罪、保障人权的需要，我们应当从以下四个方面确立并逐步健全“检察指导侦查”模式。

（一）完善侦查信息共享

要对侦查机关的取证方向、证据收集、法律适用进行知道，前提是必须了解侦查活动的具体细节。由此可见，赋予检察机关了解侦查活动的权力，是实现检察指导侦查的必要条件。为此，笔者认为有必要建立以下制度：（1）建立重大侦查活动报备制度。对于重要案件，特别是限制人身自由以及依法扣押、冻结财产等涉及财产权益的侦查活动，侦查机关应当向检察机关报备，报备的内容包含基本案件、主要证据等，确保检察机关对侦查活动的重大进展及时掌握。此外，当证据发生重大变化或者发现新证据时，侦查机关应当及时备案。（2）建立相关制度便于检察机关了解侦查情况。（3）建立综合侦查活动定期报备制度。对于综合性的侦查工作情况，侦查机关应定期以书面形式向检察机关进行报告。

（二）刑事案件实行全面指导

如果我国检警关系模式以检察指导侦查为方向，那么检察机关应对一切刑事案件具有权提出取证与法律适用意见。笔者建议，检察机关应当对以下案件及时参与侦查活动并提出相关侦查建议：（1）在辖区内社会影响重大的案件；（2）有新闻媒体报导、关注的案件；（3）检察机关立案监督的案件；（4）公安机关主动要求指导侦查的案件；（5）上级机关或人大交办、督办的案件；（6）因事实不清、证据不足而不批准逮捕的案件；（7）审查起诉阶段退回补充侦查的案件；（8）重特大案件及疑难复杂案件。

（三）充实指导侦查的具体内容

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一、相关概念界定

（一）刑侦基础工作

刑侦基础工作是打击罪犯并成功破案全过程的根基所在，在打击破案过程中发挥着扎实基础、创造条件和提供线索的重要作用，刑事犯罪情报资料、刑事特情与刑事侦查技术是刑侦基础工作的三大基础，而且是全面提高刑侦工作整体战斗力与工作效率的根本性工作。当前，我国刑侦基础工作仍然处于比较薄弱的地位，充分运用刑事技术勘察现场开展刑嫌调控和运用刑事犯罪情报资料进行定性与定量分析案情的综合能力较差，这项基础性工作的滞后严重制约了打击犯罪整体水平的提高。

（二）侦查方式

所谓侦查方式是指侦查主体综合运用各类科学如：社会学、自然科学、思维科学及心理学等相关方面知识在侦破刑事案件过程中所运用的措施、手段、谋略和途径的总称，侦查方式并不是指侦破某一起（类）案件所运用的某一种具体的操作方法，而是指将侦查理论和侦查实践结合起来的一个方法论体系。

为了顺应当前刑事犯罪的新形势和新挑战，各级刑侦部门始终要以“科技、信息、证据、事实”等为重点，不断进行侦查方式和侦查观念的转变与创新，不断提高侦查水平、侦查理念和办案水平，努力达到“多破案、快破案、办好案”的刑事工作目标。

二、刑侦基础工作存在的问题

（一）刑侦体制不适应实战需要

侦查工作机制，是指侦查机关通过加强对其工作人员的组织，并就案件侦查工作进行分工的工作机制的统称，主要包括侦查方法的选用、工作人员的激励、执法质量的监督、技术与情报支援等方面。我国在前些年曾经进行试点采用了命案招标制、探长负责制等等侦查方式方面的有益探索，但是实践证明这些都不是高效的侦查工作机制。所以说我国当前的侦查工作机制，任然沿用的是上世纪80年代以来的较为传统的侦查工作机制。

（二）基层侦查机构设置不合理

很长时间以来，由于受到过去计划体制的影响以及各部门既得利益集团的反对，我国各级公安机关内部机构设置较不合理。部门设置重叠交叉，职能单一，各部门分工过细，而属于应由多警种、多部门共同完成的综合性业务则经常出现职责不明确、互相推诿扯皮、责任不落实的现象，部门苦乐不均，阻碍了整个公安机关合力的发挥。

（三）侦查违法现象突出

随着刑事犯罪案件的增长，公安部领导对相关方面越来越重视，在公安部领导的带领下，全国各级公安机关广泛开展了对侦查活动中违法乱纪行为进行治理和整治的活动。通过此类整治活动，使公安队伍人员更新了执法观念，摒弃错误认识和以暴制暴的做法，使得执法办案的综合水平得以提高的同时，各级公安机关逐步形成了规范、高效的内部管理模式。但是，侦查阶段程序性违法现象仍然比较突出。

三、对策研究

（一）确立信息整合的理念

所谓信息整合，是指在展开刑侦基础工作的过程中始终应该以计算机网络技术为载体，建立起全国乃至全球一体化、可以实时更新并且资源共享的刑侦基础工作信息平台。信息整合一般包括几点以下含义。

首先，为了顺应新时期新形势的需要，刑侦基础工作必须走信息化道路。刑侦基础工作必须以计算机网络技术为载体，以信息资源的形式充分体现出刑侦基础工作的成果并实现实时网络资源共享，使其完全摆脱过去劳动密集型的传统破案方式和运行模式，节约人力、时间成本，大大提高刑侦基础工作的便捷性和效率。

其次，刑侦基础工作必须坚持走一体化整合道路。一方面，应该将各项具体刑侦基础工作项目进行有机整合，以发挥整体优势、系统效益和综合效益，克服过去刑侦工作中各自为战，彼此分离的低效率做法。另一方面，刑侦基础工作在整个刑事侦缉工作中并不是封闭、孤立的，只有将刑侦自身的信息资源与外部信息资源充分结合，才能更好地发挥其效用。因此，在信息采集和利用等基础性环节，必须树立开放的观念，提高侦查信息采集的质和量，在此基础上最大限度地整合各类刑事基础工作所获得和整理到的信息资源，充分利用其他政法部门提供的信息资源和社会信息资源。

第三，在刑侦基础信息建设与应用的过程中必须对工作内容进行不断的动态调整、不断地剔除各类干扰信息、整合有用信息。当前，刑侦基础工作的成果主要体现为各种类型的侦查信息，根据信息经济学的观点，信息整体功能的发挥主要取决于信息量的大小、信息的真伪程度高低以及信息有效性程度的高低。因此，要想获得实时高效有用的信息，刑侦基础工作不可能一劳永逸，必须是一个动态建设和不断调整的过程。刑侦基础工作的基本内容框架是相对稳定的，但根据社会背景的发展变化和犯罪情况的发展演变及侦查工作需求的发展变化，刑侦基础工作的具体内容应该随之发生变化，应该借助刑侦基础工作信息平台不断扩充、调整，最大限度地获取侦查可用信息并不断扩大其范围、扩充其数量，切忌因循守旧。当然，对于已经采集到的和已经获得、充分掌握的信息，应该及时地予以更新，最大限度地确保其时效性和真实性。

（二）规范刑事案件受理、立案、办案工作机制

派出所作为公安机关打击犯罪、维护治安、服务群众、保一方平安的基层综合性战斗实体，是治安防范和管理工作的主力军，必须充分发挥人熟、地熟、情况熟的优势，通过基础工作、防范工作、群众工作和治安管理，及时发现、依法打击辖区内的刑事犯罪活动。

（三）加强刑事情报工作

首先对各基层所队刑事情报监管员进行强化培训，着力提高其刑侦阵地控制、情报信息运用等方面的综合能力。其次是深入分析当前我国刑事情报工作所面临的新问题，交流、探讨当前我国刑事情报工作出现的各类新状况，并提出应对措施。再次积极争取各基层所队对全国刑事情报工作的意见建议，并认真研究综合分析改进措施。最后是对刑侦工作考核细则进行详解，指导基层所队开展新时期刑事情报工作。

（四）加强刑事技术建设，走技术强侦之路

刑事科学技术在刑事案件的侦破过程中起着核心作用，可以说是第一破案力所在。所以，在犯罪分子作案手段不断更新的今天，加强现场勘查，提高痕迹物证特别是微量物证的提取率和利用率，强化刑事侦破新技术的推广和研发，就显得尤为重要。

1.把好现场勘查关，努力提高取证率。破案公式≈细致的勘验+深入的访问+神奇的推理+保护现场+领导（媒体）重视。犯罪现场保护是指对犯罪现场进行警戒、封锁等，使其保持案件发生或发现时的状况。加强对犯罪现场保护具有非常重要的意义，首先是现场勘查的重要前提和条件，其次可以为搜集证据和第一手犯罪信息提供保障，再次可以为现场分析提供依据，并有利于保守犯罪现场及现场勘查的秘密。

对罪案现场的保护一般可以采用多层警戒法，首先，在第一层应当设置一个或多个检查岗，进行交通管制或限制无关人员通行，并且在第一层和第二层之间设置新闻中心；其次，第二层设在紧邻罪案现场处，只有警方人员、急救人员、后勤人员及官方的车辆可以进入该区域，该区域可以安排级别较高的人员进入，可以接近罪案现场，但是不得进入现场，更不能破坏物证，在这一层内设立指挥中心；最后，对于进入第三层的人员应当进行严格的管控，在理论上只有罪案现场勘查人员方可进入第三层。

刑事案件现场是重要信息源和证据源。破案线索基本上都是来自犯罪现场。目前，公安机关多个职能部门在侦办犯罪案件，但是有许多案件我们都忽略了对罪案现场的勘查，往往存在“重大案现场勘查，轻视小案现场勘查”等现象；因此，必须树立刑侦人员良好的现场勘查观，要普及现场勘查知识，培训大批现场勘查人员，把常规勘查器材配备到责任区刑警中队和派出所。

2.强化微量物证的发现、提取和利用。微量物证是指能够证明犯罪的微小的物质材料或痕迹。微量物证的检验，需要借助科学仪器进行物理或化学分析，以确定材料的分子特性、化学成分或者外观形态。在我国司法鉴定中，微量物证是指在案件中提取的体小量微、能以其自身结构属性等证明其与犯罪嫌疑人、事、物、时等存在客观联系，从而能够证明案件真实情况的一切物质性客体。

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论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策

毕业论文写作提纲

[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制，已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此，本文在阐述了超期羁押的概念，危害性及其长期存在的原因的基础上，着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念，提高执法人员素质;填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施

[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策

前 言

一， 超期羁押的界定

二，超期羁押的危害性

(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由权

(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现

(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率，增加诉讼成本

(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性

三，超期羁押形成的原因

(一)重实体，轻程序的观念仍较为严重

(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的

(三)立法存在着一些明显缺陷

(四)缺乏行之有效的监督，救济机制

(五)落后的侦查手段和模式的制约

四， 解决超期羁押的对策

(一)转变执法观念，提高执法人员素质

1，转变"重实体，轻程序"的观念

2，转变"重惩罚，轻人权"的观念

(二)填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定

1，完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定

2，完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定

(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序

1，完善检察机关监督机制

2，建立超期羁押的救济程序

3，建立羁押的替代措施

结束语

注释

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在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易滥用职权侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”

由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。

一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。

分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责起诉的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员贪污贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否起诉。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。

正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。

二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题

(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用

由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否起诉，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定起诉，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“处女买”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。

(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权

根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权保护是我国刑事司法面临的重大问题。

(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能

根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院起诉后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院起诉，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。

(四)使我国刑事诉讼中确立的由证到供的立法本意越来越走向其反面，变成由供到证，使言词证据成为定案的最重要的证据，不利于提高我国刑事侦查技术水平和刑事办案件效率

从我国刑事诉讼法规定看，对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。可以看出我国刑事诉讼立法本意是由证到供，也就是刑侦机关应重视调查研究获得的所有证据，而不仅仅依据犯罪嫌疑人的口供。可是，在我国刑事侦查实践中，则出现刑侦机关掌握一定的犯罪线索后，首先讯问犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作为收集其他证据的线索，甚至出现犯罪嫌疑人自证其罪的现象。由于过分依赖犯罪人口供，刑侦机关为了获取犯罪证据，经常非法使用调查手段和强制措施。更为严重的后果是使刑侦机关失去了采用刑侦新技术，提高侦查水平的动力，从而造成了我国侦查犯罪技术手段长期落后，刑侦人员素质普遍偏低。

同时由于犯罪嫌疑人口供在人民检察院起诉证据中占有重要地位，在人民法院的审判过程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，则整个案件不得不重新进行侦查，因而严重阻碍了我刑事侦查办案效率提高。

三、借鉴发达国家的侦查阶段司法审查阶段司法审查制度，完善我国刑事侦查组织体系和模式

侦查阶段存在的问题，其根的原因在于我国现行刑事侦查组织体系和模式的缺陷。为了使侦查阶段既能准确、及时地查明犯罪事实，又能充分保障基本人权。借鉴发达国家刑事侦查阶段司法审查制度是一种有效途径。

当今世界刑事侦查组织体系和模式分为大陆法的职权主义模式和英美法的当事人主义模式两种。无论是大陆法国家还是英美法国家，在其刑事侦查阶段都普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制以及犯罪嫌疑人羁押的司法控制机制。如“在德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院司法审查。”“在美国建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制”。而既有大陆又有英美法特点的日本，根据日本《宪法》第33条及第35条规定，没有法官鉴发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我国，’尽管宪法规定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必须依法进行。而在实践中，由于侦查机关行使侦查权时没有审判权的监督制约而滥用职权的现象却时有发生，严重侵犯了公民的基本权利。出现上述现象的制度缺陷主要是:在我国，缺少处于中立地位独立行使审判权的人民法院对刑侦阶段的司法审查制度。

通过上面的分析可以看出：在我国，应建立刑事侦阶段的司法审查制度，以便更好保障基本人权。结合我国的实际，我国刑侦阶段司法审查制度应体现在以下几个方面:

首先，全面整合现有的侦查权，建立侦诉一体的刑侦组织体系，加强人民检察院对刑事侦查阶段的法律监督职责。具体来讲，就是将公安机关和人民检察院各自的刑事侦查权合二为一，无论是国家机关工作人员犯罪还是其他普遍刑事案件统一由公安机关行使侦查权，同时赋予人民检察院在侦查活动中领导、监督职责。公安机关直接向人民检察院负责，受其领导和监督。这种人民检察领导下的侦诉一体的组织体系既充分利用了现有的侦查资源，又提高了刑侦效率，更重要的是强化了检察机关对刑侦阶段的监督。

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职权是法理学中的一个重要概念。有学者指出，“社会共同体通过宪法产生出一种人造组织即国家机构，在整体上赋予国家机构以公共权力行使权，这就是国家权力。由此形成了公共权力所有权与行使权的分离……”，豍进一步，“对国家权力的功能分解与结构分离使国家权力不仅作为整体存在，而且被具体化了。这种被具体化的、固定地与国家机构相联结的公共权力行使权，即为职权”。豎这是从自然法学的角度对职权下的定义，也是职权的应然涵义。检察职权是我国国家权力初级划分中的一种，这一地位决定了检察职权的内容必须以法律的明文规定为依据，职权主体对职权没有随心所欲的自由：他不能创设或者废止职权，也不能放弃职权或者改变职权的范围与界限。明确这一点对于把握检察职权的结构有着基础意义。所谓职权性构成，笔者意指对检察职权根据职责和任务进行的分类，以及在此基础上形成的检察职权体系。每一项权力总是对应着一项公共管理任务而生的，不同性质的公共管理任务，势必产生不同性质的职权，也就产生了职权性分类的客观依据。

一、检察权的职权性结构及论证

检察职权从总体上说包括两大类基本权力：一是刑事诉讼权，二是执法司法监督权。豏刑事诉讼权又包括侦查权、公诉权和强制措施权，执法司法监督权进一步又包括诉讼监督权和劳动教养监督权。诉讼监督权进一步分为刑事、民事和行政诉讼监督权。刑事诉讼监督权进一步分为侦查监督、刑事审判监督、刑事执行监督权和刑检监督权。针对以上内部结构的设定，有以下几个问题需要阐明：

（一）将检察职权的基本结构分为两大类职权的理由

侦查权、公诉权和强制措施权都属于刑事诉讼性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，就是刑事诉讼的发起者、推进者或者终结者，是刑事诉讼不可或缺的主体之一。而对三大诉讼中各诉讼参与机关的监督权都属于监督性质的职权，当检察机关在履行这些职权时，不是司法活动的参与者，而是司法诉讼活动的监督者，为确保诉讼活动依法进行保驾护航。在扮演这两种不同角色的过程中，职权的性质、任务和运行模式都存在差异。笔者认为，两者的根本区别在于：前者是一种决定权和事中权，因为作为诉讼的掌控者，对一定的诉讼事务作出决定是其根本职责。后者是一种建议权和事后权，因为作为监督者，对被监督主体已经完成的职权行为从是否合法的角度提出监督纠正的建议是其根本职责。

（二）再审抗诉权不属于公诉权

我国的审级制度为二审终结制，在一审刑事裁判产生之后的法定期限内，公诉人有权提起抗诉来引发二审程序，尽管上级检察机关有权撤回这一抗诉，但这是检察一体原则导致的，体现的是一体化的公诉权。只要判决没有生效，这种提抗的目的和功能与一审的公诉就是同一的：即在法院没有形成生效的裁判意志之前，力求通过努力，使最终的裁判体现自己的诉讼意图。这与诉的一般原理是相通的，所以其理应属于公诉权的范畴。再审抗诉则不一样。虽然从抗诉的行为样态，以及法院的审判模式来看，其与二审抗诉大同小异，但问题的关键在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已经对案件形成了最终意见之后进行的。这意味着虽然此时的职权行为也叫抗诉，但如果真是站在“诉”的角度来看待和理解它的话，则法院根本没有受理的义务，因为根据二审终结制，该案已经完结，案件双方对该案都不再具有诉权。这种抗诉能够引起重新审判，恰恰是因为这种诉根本不是诉之原理意义上的诉，而是监督原理意义上的诉，换言之，在这一抗诉的过程中，检察机关不再是“三造”诉讼结构中之“一造”的角色，而是诉讼监督之监督者的角色。正是由于他是监督者，他才能够在判决生效后，也就是被监督者已经完成了自己的职权行为之后，从监督的角度对被监督者提出纠正建议，并导致重新审判的结果。因此，再审抗诉本质上是审判监督权的体现，而非公诉权的体现。

（三）强制措施权不是侦查权

第一，强制措施的目的、功能以及任务与侦查措施有着明显区别。强制措施的功能和任务在于确保诉讼的顺利进行，纵观五项强制措施，其莫不是为了确保嫌疑人或被告人配合诉讼活动的开展。而侦查措施的功能和任务则在于发现、获取和搜集各种证据，以查明案件事实。诚然，强制措施与侦查措施有着密切的联系，即强制措施能够有效确保侦查主体向嫌疑人开展各项侦查措施以获取证据，是侦查措施得以顺利开展的前提基础，但这种联系并不能否定两者在功能、任务因而在性质上的区别，也并不意味着强制措施能够归属于侦查措施。第二，强制措施有其独立存在的必然性。既然强制措施的功能和作用是确保各项诉讼活动顺利进行，这也就意味着它本身并不是诉讼活动，而只是确保诉讼活动得以顺利进行的前提基础。因为诉讼模式有其基本的形式要求，其中被告人必须亲历参加诉讼则是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃离诉讼。所以法律创设了强制措施，以防止被告人逃离，保证诉讼基本要素的齐全，这样诉讼才能在形式上成立，也才能够开展下去。第三，由于在各个诉讼阶段，都可能存在嫌疑人或被告人逃离诉讼的情况，所以法律对侦查、公诉、审判主体都赋予了一定的强制措施权。如果说强制措施权是侦查权的组成部分，那么当法院在行使强制措施权时，也就意味着法院在行使侦查权，而这从法理上讲显然是一个谬误。

（四）批捕权是强制措施权的组成部分

并把批捕权排除在执法司法监督权的范围之外，理由在于：批捕权实质是一种决定权，而不是一种建议权。因为批捕活动并不是在侦查机关作出逮捕决定后，再对其决定进行监督和复查，而是直接代替侦查机关对是否逮捕作出决定。换言之，侦查机关的逮捕决定权被法律剥夺了，转而被赋予给了检察机关。这与执法司法监督权的建议性和事后性显然不一样。用通俗的话来讲，即批捕是在“办案”，而不是执法司法监督意义上的监督。

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随着我国刑事诉法的修改，我国刑事诉讼制度进一步与世界接轨，更加注重保护犯罪嫌疑人的人权，《刑事诉讼法》第五十条规定，不得强迫任何人证实自己有罪，实质上已经在我国确立了沉默权。对于检察机关职务犯罪侦查部门，如何应对犯罪嫌疑人的沉默权，成为当务之急。同样刑事诉讼法的颁布给职务犯罪侦查带来许多机遇，侦查部门应当提前适应刑事诉法，应对沉默权的挑战，更好的履行打击职务犯罪的职责。

一、沉默权的概念与起源

沉默权作为现代刑事诉讼中的一项基本诉讼权利和重要的人权保障制度，最初形成于英国法，但其思想渊源最早可追溯到古罗马时代的法谚“人民不自我控告”。 西方传统观点认为，沉默权产生于17世纪后期的英国，是英美法系对抗式诉讼的产物。1848年，英国证据法首次从立法上确立了沉默权。1966年美国最高法院通过Mirandav.Arizona案件确立了“米兰达规则”，把沉默权推向了极端，使沉默权在世界范围内产生了巨大的影响。

关于沉默权的内容，学者们还有不同的认识。其中较为具有代表性的沉默权的概念主要有以下几种：第一，刑事沉默权，是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。 该定义强调了沉默权的“不自证其罪”的特征；第二，沉默权是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。 该定义将沉默权理解为一种“拒绝回答”的权利。第三，沉默权即对任何人都不得强制其做不利于本人的供述的权利。 该定义强调了“不得强制”获取口供。第四，沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或者被告人享有对司法人员，包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利； 根据我国刑事诉法第五十条的规定，本文赞同第一种意见，即我国沉默权是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。

二、我国《刑事诉讼法》第五十条对职务犯罪侦查的影响

虽然我国刑事诉讼法没有明确规定沉默权，但是其第50条规定，不得强迫任何人证实自己有罪。实际上已经确立了沉默权的核心内容，即犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中所享有的可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。从法条规定来看，我国沉默权实际上已经确立，然而沉默权相关的配套制度尚未完全落实，给检察机关职务侦查工作带来诸多消极影响。

（一）沉默权的确立意味着“零口供”职务犯罪案件出现机率提高

所谓“零口供”，是指犯罪嫌疑人、被告人在被立案侦查、起诉和审判的过程中只作无罪、罪轻的辩解，拒绝作有罪供述或者保持沉默、缄口不言的事实情况。“零口供”案件使得部分受贿案件因为犯罪嫌疑人的沉默而无法认定。职务犯罪尤其是受贿犯罪，一般都是高智商“一对一”的犯罪，除行贿人的言辞证据外，很难获取其他证据，受贿人沉默权的确立使得受贿人一方如果行使沉默权保持沉默，即使有行贿人单方的证言，也很难使受贿案件最终获得法院的认定，从而使犯罪嫌疑人逃避法律的制裁。犯罪嫌疑人或被告人的沉默将导致正义无法彰显，在客观上造成了实体正义的损害。

（二）沉默权的确立意味着《刑事诉讼法》第一百一十八条规定或许成为宣示性条款

《刑事诉讼法》第一百一十八条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。该条规定实际上规定了犯罪嫌疑人在刑事诉讼中应当履行的法定义务，然而刑事诉法并没有规定犯罪嫌疑人不履行该如实回答的义务，应当承担的责任，或者承担的不利后果。因此，犯罪嫌疑人援引第五十条规定，行使沉默权拒绝履行义务时。该条规定即失去强制力，从而成为宣告性条款。

（三）沉默权与犯罪嫌疑人亲属强制到庭作证豁免权的确立给职务犯罪嫌疑人提供了串供，订立攻守同盟的机会

修订刑事诉讼法第188条规定确立了侦查中的强制到庭作证权，却使得犯罪嫌疑人亲属取得了豁免权。作为职务犯罪，尤其是共同受贿犯罪，其主要亲属是最重要知情人，或者是职务犯罪嫌疑人的见证人。亲属的证言作为直接证据对于“一对一”受贿案件、共同受贿案件的认定有着至关重要的作用。犯罪嫌疑人应用沉默权时，亲属的证言也是证据链中排除合理怀疑的关键一环。“亲亲得相首匿”的法律思想本来在我国影响深远，犯罪嫌疑人近亲属在职务犯罪侦查中串供、订立攻守同盟的现象本来就屡见不鲜，近亲属强制出庭作证豁免权的确立使得，极大增加了侦查机关分化突破犯罪嫌疑人的难度。

三、职务犯罪侦查中对沉默权的应对

沉默权作为一种普世性的诉讼人权，无论在欧美法系国家还是大陆法系的国家都已得到确立。作为正处在社会主义法治现代化的进程的我国，沉默权制度的确立是职务犯罪侦查机关无法回避的问题。职务犯罪侦查部门应该积极面对，学习刑事诉讼法从中发掘应对措施。

（一）提高证据意识，有意识的降低“口供”在证据链中的地位，做好各种类型的诉讼证据的收集、固定和补强工作

刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人的沉默权，同样刑事诉讼法第五十三条规定明确规定了“零口供”案件的标准，为职务犯罪侦查取证工作提供了依据。在职务犯罪侦查中，对犯罪嫌疑人行使沉默权导致办理“零口供”案件，要求我们侦查人员应对对间接证据、衍生证据的搜集和固定，并准确运用证据补强规则，形成并完善证据体系。同时，充分利用搜查等合法手段，积极寻找再生证据，通过完整的证据锁链锁定犯罪事实。

（二）充分利用技术侦查措施

刑事诉讼法首次专章进行技术侦查立法，第一百四十八条第二款规定赋予检察机关职务犯罪侦查部门技术侦查权。并对规范技术侦查的适用范围和审批程序，当前来说该的审批手续并没有进行具体规定，实践中缺少可操作性，但职务犯罪侦查部门应当在不违背法律基本原则的前提下，积极探索技术侦查手段的应用方式方法及使用范围，充分利用技术侦查手段，为职务犯罪案件的突破提供科技保障。

（三）做好职务犯罪侦查工作的初查

职务犯罪案件初查，是对可能涉及职务犯罪的材料或线索，按照管辖进行必要的审查和调查，以判明是否有犯罪事实或犯罪嫌疑人存在，是否需要立案侦查的专门的司法活动。初查是检察机关查办职务犯罪案件的重要保障，随着刑事诉讼法在律师辩护的提前介入，侦查过程的秘密性大打折扣，而在初查阶段，调查工作依然秘密进行。因此职务侦查部门将侦查办案工作的重心前移，在初查阶段搜集关键有效的证据。在沉默权确立的情况下，合理利用初查权力，将成为职务犯罪侦查取得成效的关键。形势下自侦工作的顺利开展，必须做好初查工作，提高初查质量。最高人民检察院《检察机关执法工作基本规范》对初查做了详细规定，赋予初查询问、查询、鉴定等非限制性措施，职务犯罪侦查部门应当，将传统的“供-证-供”模式转变为“证-供-证”模式，全面详细地搜集证据，力图在初查环节尽可能多的查清有关犯罪事实和案件外围的证据。其次是强化初查工作的秘密性，隐蔽初查意图。初查本身并没有进入核心攻破阶段，对犯罪嫌疑人的主体身份、职责范围和犯罪客观方面进行调查，所以在不惊动犯罪嫌疑人的情况下，迅速收集外围证据，防止阻力和串供，秘密初查尤其重要。

（四）利用全程录音录像制度和证人强制出庭作证制度固定重要证据

刑事诉讼法中对讯问犯罪嫌疑人全程录音录像做了规定，对询问证人没有做出规定，在职务犯罪案件中，证人尤其是行贿人出于自身考虑往往对作证有顾虑，不愿作证或作证后反悔推翻原证言，容易导致职务犯罪侦查陷入被动，尤其是犯罪嫌疑人行使沉默权，造成“零口供”现象下，证人往往出现推翻证言的现象，对询问证人进行录音录像一方面可以确保询问的合法有效，另一方面可以固定关键证人的证言，起到固定证据的作用。