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中图分类号:TL372文献标识码: A
1引言
2011年11月30日,在国务院第183次常务会议中经讨论,通过了中华人民共和国国务院令第613号,即《中华人民共和国招标投标法实施条例》的颁布,该条例于2012年2月1日起正式施行。《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》或“条例”)依照我国法律规范划分,该条例隶属于行政法规,从法律纵向划分,本条例的法律地位要低于《宪法》以及《招标投标法》。从实际操作层面看,《招标投标法实施条例》是依据《招标投标法》进行编写并具有实际操作指导作用的规范文件,该条例对《招标投标法》中的相关标准进行了细化并做明确说明,通过认真学习《招标投标法实施条例》,不仅是企业提高工程中的招标投标工作效率的要求,还是保证工程项目顺利实施的基础和前提,因此《招标投标法实施条例》颁布对我国工程招投标领域的具有深远意义。
2投招标双方需要注意的问题增多
2.1时效性的问题
《招标投标法实施条例》的颁布与实施,必将带来新的理念与新的操作规范,其中条例对许多时限以及数量都做出了明确规定,这是对投招标活动的进一步规范,从业人员以及管理机构在执行条例的过程中必须准确的掌握这些信息。下面就一些需要格外注意的时效性规定做出介绍,以便在日常工作中进行参考,避免由于业务疏忽导致错误的产生。
2.1.1资格预审文件修正的时间要求
依据条例的第二十一条,该问题出现在招标人对已发出的资格预审文件有异议时适用,条例规定如果对资格预审文件需要进行澄清或者修改时,应该在截止时间至少三日前,通过书面形式对所有获取资格预审文件的潜在投标人进行有效通知;如果不足三日,招标方应该将提交资格预审申请文件的时间进行顺延。
2.1.2对投招标文件及结果提出异议的时间要求
依据条例第二十二条,这种情况出现在招标人对项目公开招标后,相关人等对招标文件或者评标结果产生异议后,自收到之日起应在三日内给出答复。
2.1.3公示中标候选人的时间要求
依据条例第五十四条,招标方依法对项目进行招标,招标人应当自收到评标报告之日起三日内公示中标候选人,且为了确保公正性,公示信息的时间不能少于三天。
2.2对相关数量或金额的要求
2.2.1履约保证金要求
第二十六条规定,当招标项目需要投标人提交投标保证金时,投标保证金占项目的总估价不得超2%。此外,条例中第五十八条还提到当招标文件如果要求中标人需提交履约保证金的情况出现时,中标人应给予配合,并且履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
2.2.2对投标方数量的要求
通过对以往招投标经验的总结,条例在第十九条和第四十四条中规定,在资格预审的申请人中如果少于三个,那么招标过程不予承认,并需要重新招标,还有如果投标人少于三个的,不予以开标,招标人需要重新组织招标。在评标委员会提交中标候选人名单中,根据第五十三条之规定,中标候选人不能超过三个,并且需要标明排序。
3新条例对投招标活动的具体影响
3.1规范了招标人对投标人的资格审查,增加了资格后审的规定
为防止招标人以资格审查之名限制或者排斥潜在投标人,《招标投标法实施条例》进一步规范了资格审查环节,规定资格审查分为资格预审和资格后审的具体要求,明确了招标人资格预审申请文件。采用资格预审,招标人应当组建资格审查委员会,资格审查委员会以及成员组成应当遵守《招标投标法》和本条例有关评标委员会及成员的规定。明确了招标人如果采用资格后审方法对投标人进行资格审查,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。
3.2细化了防止虚假招标、围标串标、“明招暗定”的规定
实践中,招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件,或者采用不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人,以使其事先内定的投标人中标,是虚假招标、围标串标、“明招暗定”的主要手段之一。针对这一问题,《招标投标法实施条例》明确了招标人不得设定与招标项目特点和实际需要不相适应的要求或者与项目合同履行无实质性关联的任何条件,不得以特定业绩、奖项作为中标条件,不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等,这也是世行等国际金融组织招标活动的通行做法。同时,针对招标人以各种方式与其内定的投标人串通,帮助其中标这一问题,《招标投标法实施条例》在重申禁止招标人与投标人串通投标的活动,并对具体情形作了细化,比如《招标投标法实施条例》第41条例举了6种具体情形属于招标人与投标人串通投标,为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供了更为明确的执法依据。
3.3加大了招标投标当事人法律责任和处罚措施
《招标投标法实施条例》第六章“法律责任”用长达20条的篇幅对招标人、投标人、招标机构、评标专家以及行政监督部门等违反本条例的各自情形进行了详细的具体规定,其中很多规定已填补了《招标投标法》的空白,使“有规定无处罚”的局面得到了较大改观。比如对招标投标双方当事人不遵守招标文件,资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,招标人超过规定比例收取投标保证金或者不按规定退还投标保证金等等都作了具体规定。
相对于《招标投标法》,增加了“投诉与处理”一章。为解决当事人投诉渠道不够畅通,投诉处理机制不够健全的问题,《招标投标法实施条例》规定了投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。
3.4综合评标专家库制度确保评标的公正性
综合评标专家库制度是在建立在我国专业技术职称评审制度的基础上提出的,其主要运行原则就是建立专家库,国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法,省级人民政府和国务院有关部门将综合评标专家库组建起来,通过综合评标专家库的建立,可以统一专家入库条件、统一专家考核标准、统一对专家的监督管理标准等,全面保证评标的公正性。
3.5招标投标行为对于合同签订及履行的约束更加明确
招标投标法第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在招标投标实践中,招投标双方往往为了从各自利益出发,违背招投标文件有关要求,在中标之后另行协商,签订协议。这种所谓的“黑白合同”,在建筑工程领域大量存在。这不仅严重扰乱了招投标活动的公平有序进行,损害了相关当事人的合法权益,影响最终工程及产品质量,而且容易滋生腐败,并对整个招投标市场交易秩序合法有效性产生冲击。针对这一日益凸出的问题,条例第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”此次条例的修订,明确了“标的、价款、质量、履行期限等”均为合同主要内容,在一定程度上能够有效避免中标后签订违反投标承诺及中标约定的情况。
另外,从维护正常的交易秩序、确保招投标双方当事人合法权益的角度去理解,慎重对待合同的签订、遵从法律限制、维护合同的权威效力,是规避合同履行风险、减少争议的捷径。
4结束语
在总结我国招投标实践、借鉴国际经验的基础上,《招标投标法实施条例》的颁布与实施,对我国招投标制度进行了补充、细化和完善,进一步健全了我国公共采购法律制度。《条例》的颁布施行,有利于建立统一的招投标规则,推动形成统一规范、竞争有序的招投标大市场,营造公开、公平、公正的竞争环境;有利于增强招投标制度的可操作性,及时妥善处理招投标争议,提高招标采购的透明度;有利于加强和规范行政监督行为,提高行政监管的权威性和有效性,惩治和预防腐败。可以预见的是,《招标投标法实施条例》的颁布与实施必将对我国建设工程领域的招标与投标行为产生深远影响。
参考文献
[1]中华人民共和国招标投标法实施条例,2011 年11 月颁布
一、《条例》出台背景
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起实施已12年。随着越来越多的项目通过招标方式确定供货商、施工单位,招投标过程中的问题和违规情况也越来越多,这既有招投标方肆意违反法律、法规已有规定的情况,也有招投标方利用《招标投标法》的不完善及未尽规定处随意操作的问题。因此,为有效落实《招标投标法》的立法宗旨,增强招投标活动规范性,维护公平竞争环境,促进招投标市场有序发展,在总结吸收招投标实践经验基础上,《中华人民共和国招标投标法实施条例》以国务院第613号令,并于2012年2月1日起正式实施。
二、《条例》解读
《条例》从招投标的规范性和可操作性出发,对《招标投标法》的一些重要概念和原则性规定进行了明确和补充,对招标投标的具体程序和时间期限做了具体规定,对电子招投标、招标师的职业资格管理等新情况、新事项给予了认可和说明。《条例》对招标人落实立法精神、规范招标程序、确保招标质量具有重要指导意义。下面从招标人角度对条例部分内容进行解读分析。
(一)解决了《招标投标法》与《政府采购法》关于工程建设招标适用范围的衔接和界定问题
在近几年的招标采购实践中,常遇到这样一个问题:关于与政府采购工程有关的货物和服务,是应当适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》,两法均没有明确规定。《招标投标法》第三条规定“在境内进行大型基础设施、公用事业等工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标”,即《招标投标法》规范的对象是工程建设,且以“项目”来定义工程建设。但从实际执行情况及相关案例看,这种定义存在一个弊端:若招标人想规避政府采购途径,不管标的是否属于工程建设内容,只要冠以“项目”二字,即可适用《招标投标法》的规定,而不必遵循《政府采购法》的相关规定;同时,招标人也可能把部分工程招投标活动纳入《政府采购法》规定的集中采购范围。而法律适用决定了后续的招标操作环节:适用《招标投标法》的标的,招标人可以自行招标或委托社会中介机构来招标,而不必委托集中采购部门招标。此情形下,招标人只需接受上级主管部门监督,而不必接受财政部门监督,这既不利于国有资金投资项目的监管,也违背了两法制定的初衷。
《条例》采用了《政府采购法》中的工程建设概念,称工程建设是工程以及与工程建设有关的货物、服务,即以“工程”来定义工程建设内容。因此,使用国有投资资金的招标人在采购工程建设有关的货物、服务时,应当适用《招标投标法》。《条例》对工程建设概念内涵和外延的明确,解决了以前两法不一带来的工程建设法律适用范围相互冲突的问题,避免了招标人因工程建设概念模糊而随意选择适用法律的情形。
(二)明确了强制招标的范围和规模标准,界定了可以邀请招标及不招标的项目
《条例》对依法必须进行招标的工程建设具体范围和规模标准、对可以使用邀请招标的两种情况及可以不进行招标的五种情况、对招标人以不合理条件限制排斥潜在投标人或者投标人的七种情况进行了清晰的界定和说明。针对实践中存在的某些应当公开招标却以法律规定不明确为借口规避公开招标的项目,《条例》第八条规定“凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外,都应当公开招标”;《条例》第九条列举的可以不招标的几种情形,既考虑了部分项目不适宜招标的实际,又对招标人规避招标的情形进行了界定;《条例》第十条对《招标投标法》规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,可以不招标的情形进行了补充说明。
(三)首次明确资格预审内容及程序
《招标投标法》对资格审查并未区分资格预审和资格后审。实践中,招标人通常是在评标过程进行资格后审。《条例》第十五条至第二十三条明确了资格预审的具体程序,对资格预审文件、资格审查主体和方法、资格预审结果等进行了阐述说明。《条例》同时规定了资格预审公告及招标公告必须在指定媒体上,且媒体不得收取任何费用。这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人而故意在当地媒体或者发行范围小的媒体招标信息的行为,有利于更多的投标人知晓并参与投标活动,从而开展充分竞争,以实现招标人通过招标方式确定优质中标单位的目标。
(四)对电子招标方式予以认可
近年来,电子招标越来越多地被应用于招标实践中。电子招标是指利用通信、计算机、网络等现代化手段,实现招标文件审批、招标公告、招标文件下载、澄清与补遗、开标、评标、中标公示等环节均采用或部分采用电子方式处理。电子招标有利于解决招标投标过程中的资源浪费、效率低下、人为干扰等问题。《条例》第五条的规定体现了国家对电子招标方式的认可,也为今后更好地发展电子招标方式提供了法律保障。
(五)明确规定了合同实质内容
实践中,中标人经常在中标后要求签订与招投标文件实质内容不一致的合同,而招标人往往受工程进度、招标成本等因素制约,不得已按中标人要求签订合同或补充协议。为此,《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但这一规定过于原则,对何为实质性内容并未明确,因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大争议。《条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”即《条例》明确规定“标的、价款、质量、履行期限等”为合同实质性内容。此规定不仅确保了招投标活动的公平环境,也维护了招标人的合法权益。
三、招标人实施《条例》的难点及建议
(一)关于资格预审通知发出时间的问题
《条例》第十九条规定“资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格”。本条对资格预审结果通知进行了规定,但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定,在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
(二)关于招标文件使用标准文本的问题
《条例》第十五条规定:依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。但就整部《条例》内容看,并未就不使用标准文本设定任何法律责任,由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外,标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响,难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外,招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理、公平地编制,又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定。通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订,允许招标人根据项目实际情况,参照标准文本另行编制招标文件,确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
(三)关于可以不招标项目的审批手续问题
《条例》只规定了可以不招标的项目,但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委30号令)第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此,建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
(四)关于组织投标人踏勘项目现场的问题
《招标投标法》规定“招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发,要求招标人“不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场”。按此两条规定,招标人实际操作时只能采用“组织所有潜在投标人共同踏勘现场”一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题,即造成潜在投标人名单的公开,为潜在投标人串通投标提供了可能性。建议相关部门在制定招标文件标准文本时,借鉴目前部分招标人使用的踏勘方式:允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘。这样,既不违反《条例》规定,对所有潜在投标人相对公平,也不会造成潜在投标人名单公开,降低串通投标的可能性。
(五)关于投标保证金的问题
《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%:投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%,未对上限作出规定。但七部委30号令第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外,《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令第三十七条的规定不一致,30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此,就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题,建议有关部门予以明确,避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
(六)关于招标人在开标时现场答疑的问题
《条例》第四十四条规定“投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”。但在招标时,对于投标人提出的有些问题,招标人未必能在现场给出明确答复,招标人需研究招投标相关法律规范、招标文件,有时甚至需要咨询法律、工程、设备方面的专家后才能对投标人的异议给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明“投标人在开标现场提出的疑问,由招标人研究后于×日内给予答复”。此说明并不违反《条例》规定,也便于实际操作。
(七)关于串标情形认定及操作的问题
《条例》第三十九条至第四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说,即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形,但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明,以确保《条例》顺利实施。
参考文献
一、《条例》出台背景
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起实施已十二年。随着越来越多的项目通过招标方式确定供货商、施工单位,招投标过程中的问题和违规情况也越来越多,这既有招投标方肆意违反法律、法规已有规定的情况,也有招投标方利用《招标投标法》的不完善及未尽规定处随意操作的问题。因此,为有效落实《招标投标法》的立法宗旨,增强招投标活动规范性,维护公平竞争环境,在总结吸收招投标实践经验基础上,《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)以国务院第613号令,并于2012年2月1日起正式实施。
二、招标人实施《条例》的难点问题与建议
1.关于投标保证金的问题
《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%;投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%,未对上限作出规定。但《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委30号令)第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外,《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令三十七条的规定不一致,30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此,就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题,建议有关部门予以明确,避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
2.关于招标文件使用标准文本的问题
《条例》第十五条规定“依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。但就整部《条例》内容看,并未就不使用标准文本设定任何法律责任,由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外,标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响,难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外,招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理的编制,又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定,通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订,允许招标人根据项目实际情况,参照标准文本另行编制招标文件,确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
3.关于资格预审通知发出时间的问题
《条例》第十九条规定“资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书”。本条对资格预审结果通知进行了规定,但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定,在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
4.关于可以不招标项目的审批手续问题
《条例》只规定了可以不招标的项目,但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委30号令)第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此,建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
5.关于组织投标人踏勘项目现场的问题
《招标投标法》规定“招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发,要求招标人“不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场”。按此两条规定,招标人实际操作时只能采用“组织所有潜在投标人共同踏勘现场”一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题,即造成潜在投标人名单的公开,为潜在投标人串通投标提供可能。建议采用“允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘”方式,该方式既不违反《条例》规定,也不会造成潜在投标人名单的公开。
6.关于招标人在开标时现场答疑的问题
《条例》第四十四条规定“
标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”。但在招标时,对于投标人提出的问题,招标人未必能在现场给出明确答复,有时需研究相关法律规范、招标文件,甚至咨询专家后才能对投标人的问题给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明“投标人在开标现场提出的疑问,由招标人研究后于x日内给予答复”
7.关于串标情形认定及操作的问题
《条例》第三十九条至四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说,即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形,但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明,以确保《条例》顺利实施。
参考文献:
主题词:招标投标条例认识
《招标投标法》自2000年1月1日施行以来,对于推进招标采购制度的实施,促进公平竞争,加强反腐败制度建设,节约公共采购资金,保证采购质量,发挥了重要作用。但招标投标活动中也出现了一些亟待解决的突出问题。国务院总理签署国务院令公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》),《条例》自2012年2月1日起施行。根据国家对《条例》的出台和《条例》的内容谈谈自己的认识。
一、《条例》出台的背景
《招标投标法》施行以来,国家推进招标采购制度,促进公平竞争、节约采购资金、保证采购质量等方面发挥了重要作用。招标投标在成为保证公共采购市场公平交易主要手段的同时,也暴露出了诸多问题。特别是江西萍乡出现2亿多元的招投标窝案,涉及串通投标公司100余家,共有22名官员涉嫌违纪的案例,引起了政府和社会各界的高度关注。
为了有效贯彻《招标投标法》,细化行为规范,统一交易规则,总结经验教训,针对目前虚假招标、串标围标、违法交易等突出问题,完善相应的行政监管和法律惩防措施,并为招标投标体制机制的创新和持久健康发展提供相应的法规依据,国家于2006年启动《条例》的立法调研、起草、论证,历时6年,国务院2011年11月30日审查通过,国务院613号令,2012年2月1日起施行。
《条例》将法律规定进一步具体化,增强可操作性,并针对新情况、新问题充实完善有关规定,进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序。
二、国家贯彻落实《条例》采取的措施
国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《招标投标法实施条例》有关问题答记者问上明确表示:《招标投标法实施条例》的颁布实施是国家法制建设中促进公平竞争、预防和惩治腐败的又一重大举措,要高度重视并切实做好《条例》的贯彻实施工作。
(1)做好宣传培训。通过新闻宣传、人员培训等多种方式,积极营造认真学习《条例》、自觉执行《条例》的氛围。
(2)清理完善配套规定。各部门、各地方要对涉及招标投标的地方性法规、部门和地方政府规章以及规范性文件进行一次全面清理,及时修改、废止并对外公布。需要制定配套规定的,要抓紧制定出台。
(3)加强监督执法。按照中央关于工程建设领域突出问题专项治理工作的部署,集中开展执法检查,重点查处围标串标、弄虚作假、插手干预招投标活动等违法违规行为,切实维护招投标市场秩序。
(4)公布一批典型案例。我们对工程建设对规范招投标市场,纯洁招投标环境非常有利领域突出问题专项治理以来查处的典型案例进行了认真梳理和剖析,将适时向社会公布。
三、《条例》细化行为规范,统一交易规则,完善行政监管和法律惩防措施的具体规定
1.进一步强调了公开招标的项目范围
针对一些应当公开招标的项目法人以法律规定不明确为借口规避公开招标的行为,《条例》第八条规定:凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外,都应当公开招标;负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式,并通报招标投标行政监督部门。
2.明确了工程建设项目的定义和范围
我国《招标投标法》和《政府采购法》都对工程建设项目(政府采购法所称工程)做了相应的规定,在招标实践中经常遇到属于政府投资的工程建设项目的招标的适用法律问题,特别是与工程建设项目有关的设备、材料和服务,各地有形建筑市场和政府采购部门对该招标的管辖权和适用法律争议很大。《条例》对此作了明确规定:“招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
对工程建设项目的概念进一步说明,与《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用于《招标投标法》”相协调。
3.对投标人进行了限制
为了逐步消除类似“父招子中”等关联情形,根本改变目前国有大型企业自身全面配套、体内循环,市场化资源配置程度不足的现状,《条例》三十四条规定:与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或个人。不得参加投标。
《条例》还明确了单位负责人为同一人、存在控股或管理关系的不同单位,不得参加同一招标项目的投标。
4.加强监管,建立统一规范的招标投标交易场所
为了解决原来由财政部门、城乡建设委员会等多头管理的问题,《条例》第五条规定:设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。
建立统一规范的招标投标交易场所,使得招标更加规范,监督更为有效。
5.对可以不招标的特殊情况做了详细规定
招标投标法规定的涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等可以不进行招标的特殊情况外《条例》又明确了可以不进行招标5中情形:(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(5)国家规定的其他特殊情形。
需要说明的是“采购人依法能够自行建设、生产或者提供的”,是指独立法人的采购人,不包括其母公司和子公司。
6.充实细化防止虚假招标
实践中搞虚假招标、“明招暗定”的主要手段之一,是招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人,以使其事先内定的投标人中标。针对这一问题,《条例》充实细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定,不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准,不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件,不得以特定业绩、奖项作为中标条件,不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。实践中搞虚假招标、“明招暗定”的另一主要手段,是招标人以各种方式与其内定的投标人串通,帮助其中标。针对这一问题,《条例》第四十一条规定了6种招标人与投标人串通投标的情形。对属于招标人与投标人串通投标的具体情形作了细化,为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。
7.完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定
投标人串通投标,以行贿谋取中标,以及弄虚作假骗取中标的行为,对正常的招标投标竞争秩序危害甚大,应当依法严惩、坚决遏制。以前评标专家没有充足的证据无法对串通投标进行认定,《条例》第三十九条规定5条投标人相互串通投标、第四十条的规定了6投标人相互串通投标,使评标专家对投标人串通投标有了认定的法律依据。在对串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的认定作出明确具体规定的同时,依据招标投标法,进一步充实细化了相关的法律责任,规定有此类行为的,中标无效,没收违法所得,处以罚款;对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格,直至吊销其营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
8.对投标保证金的要求更加具体
对提交的保证金金额做了明确规定,取消建设工程投标保证金80万元的限额,并规定依法必须招标的项目的投标单位,其投标保证金应从其基本账户转出。增加了借用资质和串通投标的成本,可以减少上述现象的发生。
9.加强评标专家库的管理
《条例》规定:国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法;省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。
评标专家专业分类标准已经印发,管理办法将要出台,政府建立综合评标专家库有利于共享专家资源,对规范评标非常重要。
10.规范选取评标委员会成员及评标行为
《条例》规定:除招标投标法规定的特殊招标项目外,评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。任何单位和个人不得指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。招标人非因法定事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。同时对违法确定、更换评标委员会成员的法律责任作了明确规定。评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。解决了部分领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取,指定或变相指定评标委员会专家成员,严重妨碍公正评标的问题。
《条例》还规定:评标委员会成员应当按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。规范评标委员会成员的评标行为,保障评标公平公正。
11.明确规定了标底及标底的作用
招投标实践中经常以标底作为价格分评分的依据,标底的作用过大,投标人想方设法都要得到标底,经常造成泄漏标底等违法违规现象,为了避免此类现象的发生和使投标更能有效竞争,《条例》明确规定:招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
12.对法定废标做了明确的规定
《招标投标法》未对法定废标做出规定,为使评标时评标委员会正确认定废标,《条例》第五十一条规定了7种否定投标的情形:(1)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;(2)投标联合体没有提交共同投标协议;(3)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;(4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;(5)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;(6)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;(7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。”
13.禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。
目前,招标投标领域仍然是违法违纪问题的易发高发领域。领导干部违规插手干预招标投标活动、进行权钱交易等问题还比较突出,社会对此反映强烈。《条例》第八十一条重申规定:禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式要求对依法必须进行招标的项目不招标的,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标的,要求评标委员会成员或者招标人选定所指定的投标人为中标候选人或者中标人的,或者以其他方式非法干涉评标活动影响中标结果的,依法给予记过或者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
为保障严格执法,落实行政问责制度,《条例》规定:有关行政监督部门不依法履行职责,对违法行为不依法查处,或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
14.对投诉和处理做了详细规定
《条例》分别对投标人投诉的时限,以及违反《条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的其他情况;招标人泄露标底的;评标委员会成员私下接触投标人、收受投标人财物等事项投诉的,应当向招标人提出异议。提出异议作为投诉的前提条件。对投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。避免行政监督部门推诿扯皮。
15.禁止违反招标文件和中标人投标文件订立合同的行为
招投标实践中,时有招标人在投标人中标后与其重新谈判或协商,与中标人订立与招标文件规定和中标人的投标文件不一致的合同。《条例》对此明确规定:招标人和中标人应当依照招标投标法和《条例》的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。并在第七十三条规定了相应的处罚。
16.明确要求使用《标准文本》
《条例》规定:“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”
为规范招标,我国已陆续了《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》,货物的标准招标文件文本正在编制中。
17.国家建立招标投标信用制度
《条例》规定:国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。使“诚信者受益,失信者惩戒”的机制在招标投标活动中得以体现。
18.对招标师资格予以明确
《条例》第十二条规定:招标机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。
该规定可有效建立招标职业资格制度,提高招标的职业素质,强化从业人员职业自律责任,规范职业行为。
19.鼓励电子招标投标
电子招标投标不仅能提高效率、节能减排,更重要的是信息一体化(行业、地域一体化、企业与项目管理全程一体化),是市场一体化以及主体诚信自律的基础。因此,《条例》鼓励利用信息网络进行电子招标投标。
四、结束语