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中图分类号:TL372文献标识码: A
1引言
2011年11月30日,在国务院第183次常务会议中经讨论,通过了中华人民共和国国务院令第613号,即《中华人民共和国招标投标法实施条例》的颁布,该条例于2012年2月1日起正式施行。《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》或“条例”)依照我国法律规范划分,该条例隶属于行政法规,从法律纵向划分,本条例的法律地位要低于《宪法》以及《招标投标法》。从实际操作层面看,《招标投标法实施条例》是依据《招标投标法》进行编写并具有实际操作指导作用的规范文件,该条例对《招标投标法》中的相关标准进行了细化并做明确说明,通过认真学习《招标投标法实施条例》,不仅是企业提高工程中的招标投标工作效率的要求,还是保证工程项目顺利实施的基础和前提,因此《招标投标法实施条例》颁布对我国工程招投标领域的具有深远意义。
2投招标双方需要注意的问题增多
2.1时效性的问题
《招标投标法实施条例》的颁布与实施,必将带来新的理念与新的操作规范,其中条例对许多时限以及数量都做出了明确规定,这是对投招标活动的进一步规范,从业人员以及管理机构在执行条例的过程中必须准确的掌握这些信息。下面就一些需要格外注意的时效性规定做出介绍,以便在日常工作中进行参考,避免由于业务疏忽导致错误的产生。
2.1.1资格预审文件修正的时间要求
依据条例的第二十一条,该问题出现在招标人对已发出的资格预审文件有异议时适用,条例规定如果对资格预审文件需要进行澄清或者修改时,应该在截止时间至少三日前,通过书面形式对所有获取资格预审文件的潜在投标人进行有效通知;如果不足三日,招标方应该将提交资格预审申请文件的时间进行顺延。
2.1.2对投招标文件及结果提出异议的时间要求
依据条例第二十二条,这种情况出现在招标人对项目公开招标后,相关人等对招标文件或者评标结果产生异议后,自收到之日起应在三日内给出答复。
2.1.3公示中标候选人的时间要求
依据条例第五十四条,招标方依法对项目进行招标,招标人应当自收到评标报告之日起三日内公示中标候选人,且为了确保公正性,公示信息的时间不能少于三天。
2.2对相关数量或金额的要求
2.2.1履约保证金要求
第二十六条规定,当招标项目需要投标人提交投标保证金时,投标保证金占项目的总估价不得超2%。此外,条例中第五十八条还提到当招标文件如果要求中标人需提交履约保证金的情况出现时,中标人应给予配合,并且履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
2.2.2对投标方数量的要求
通过对以往招投标经验的总结,条例在第十九条和第四十四条中规定,在资格预审的申请人中如果少于三个,那么招标过程不予承认,并需要重新招标,还有如果投标人少于三个的,不予以开标,招标人需要重新组织招标。在评标委员会提交中标候选人名单中,根据第五十三条之规定,中标候选人不能超过三个,并且需要标明排序。
3新条例对投招标活动的具体影响
3.1规范了招标人对投标人的资格审查,增加了资格后审的规定
为防止招标人以资格审查之名限制或者排斥潜在投标人,《招标投标法实施条例》进一步规范了资格审查环节,规定资格审查分为资格预审和资格后审的具体要求,明确了招标人资格预审申请文件。采用资格预审,招标人应当组建资格审查委员会,资格审查委员会以及成员组成应当遵守《招标投标法》和本条例有关评标委员会及成员的规定。明确了招标人如果采用资格后审方法对投标人进行资格审查,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。
3.2细化了防止虚假招标、围标串标、“明招暗定”的规定
实践中,招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件,或者采用不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人,以使其事先内定的投标人中标,是虚假招标、围标串标、“明招暗定”的主要手段之一。针对这一问题,《招标投标法实施条例》明确了招标人不得设定与招标项目特点和实际需要不相适应的要求或者与项目合同履行无实质性关联的任何条件,不得以特定业绩、奖项作为中标条件,不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等,这也是世行等国际金融组织招标活动的通行做法。同时,针对招标人以各种方式与其内定的投标人串通,帮助其中标这一问题,《招标投标法实施条例》在重申禁止招标人与投标人串通投标的活动,并对具体情形作了细化,比如《招标投标法实施条例》第41条例举了6种具体情形属于招标人与投标人串通投标,为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供了更为明确的执法依据。
3.3加大了招标投标当事人法律责任和处罚措施
《招标投标法实施条例》第六章“法律责任”用长达20条的篇幅对招标人、投标人、招标机构、评标专家以及行政监督部门等违反本条例的各自情形进行了详细的具体规定,其中很多规定已填补了《招标投标法》的空白,使“有规定无处罚”的局面得到了较大改观。比如对招标投标双方当事人不遵守招标文件,资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,招标人超过规定比例收取投标保证金或者不按规定退还投标保证金等等都作了具体规定。
相对于《招标投标法》,增加了“投诉与处理”一章。为解决当事人投诉渠道不够畅通,投诉处理机制不够健全的问题,《招标投标法实施条例》规定了投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。
3.4综合评标专家库制度确保评标的公正性
综合评标专家库制度是在建立在我国专业技术职称评审制度的基础上提出的,其主要运行原则就是建立专家库,国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法,省级人民政府和国务院有关部门将综合评标专家库组建起来,通过综合评标专家库的建立,可以统一专家入库条件、统一专家考核标准、统一对专家的监督管理标准等,全面保证评标的公正性。
3.5招标投标行为对于合同签订及履行的约束更加明确
招标投标法第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在招标投标实践中,招投标双方往往为了从各自利益出发,违背招投标文件有关要求,在中标之后另行协商,签订协议。这种所谓的“黑白合同”,在建筑工程领域大量存在。这不仅严重扰乱了招投标活动的公平有序进行,损害了相关当事人的合法权益,影响最终工程及产品质量,而且容易滋生腐败,并对整个招投标市场交易秩序合法有效性产生冲击。针对这一日益凸出的问题,条例第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”此次条例的修订,明确了“标的、价款、质量、履行期限等”均为合同主要内容,在一定程度上能够有效避免中标后签订违反投标承诺及中标约定的情况。
另外,从维护正常的交易秩序、确保招投标双方当事人合法权益的角度去理解,慎重对待合同的签订、遵从法律限制、维护合同的权威效力,是规避合同履行风险、减少争议的捷径。
4结束语
在总结我国招投标实践、借鉴国际经验的基础上,《招标投标法实施条例》的颁布与实施,对我国招投标制度进行了补充、细化和完善,进一步健全了我国公共采购法律制度。《条例》的颁布施行,有利于建立统一的招投标规则,推动形成统一规范、竞争有序的招投标大市场,营造公开、公平、公正的竞争环境;有利于增强招投标制度的可操作性,及时妥善处理招投标争议,提高招标采购的透明度;有利于加强和规范行政监督行为,提高行政监管的权威性和有效性,惩治和预防腐败。可以预见的是,《招标投标法实施条例》的颁布与实施必将对我国建设工程领域的招标与投标行为产生深远影响。
参考文献
[1]中华人民共和国招标投标法实施条例,2011 年11 月颁布
一、《条例》出台背景
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起实施已12年。随着越来越多的项目通过招标方式确定供货商、施工单位,招投标过程中的问题和违规情况也越来越多,这既有招投标方肆意违反法律、法规已有规定的情况,也有招投标方利用《招标投标法》的不完善及未尽规定处随意操作的问题。因此,为有效落实《招标投标法》的立法宗旨,增强招投标活动规范性,维护公平竞争环境,促进招投标市场有序发展,在总结吸收招投标实践经验基础上,《中华人民共和国招标投标法实施条例》以国务院第613号令,并于2012年2月1日起正式实施。
二、《条例》解读
《条例》从招投标的规范性和可操作性出发,对《招标投标法》的一些重要概念和原则性规定进行了明确和补充,对招标投标的具体程序和时间期限做了具体规定,对电子招投标、招标师的职业资格管理等新情况、新事项给予了认可和说明。《条例》对招标人落实立法精神、规范招标程序、确保招标质量具有重要指导意义。下面从招标人角度对条例部分内容进行解读分析。
(一)解决了《招标投标法》与《政府采购法》关于工程建设招标适用范围的衔接和界定问题
在近几年的招标采购实践中,常遇到这样一个问题:关于与政府采购工程有关的货物和服务,是应当适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》,两法均没有明确规定。《招标投标法》第三条规定“在境内进行大型基础设施、公用事业等工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标”,即《招标投标法》规范的对象是工程建设,且以“项目”来定义工程建设。但从实际执行情况及相关案例看,这种定义存在一个弊端:若招标人想规避政府采购途径,不管标的是否属于工程建设内容,只要冠以“项目”二字,即可适用《招标投标法》的规定,而不必遵循《政府采购法》的相关规定;同时,招标人也可能把部分工程招投标活动纳入《政府采购法》规定的集中采购范围。而法律适用决定了后续的招标操作环节:适用《招标投标法》的标的,招标人可以自行招标或委托社会中介机构来招标,而不必委托集中采购部门招标。此情形下,招标人只需接受上级主管部门监督,而不必接受财政部门监督,这既不利于国有资金投资项目的监管,也违背了两法制定的初衷。
《条例》采用了《政府采购法》中的工程建设概念,称工程建设是工程以及与工程建设有关的货物、服务,即以“工程”来定义工程建设内容。因此,使用国有投资资金的招标人在采购工程建设有关的货物、服务时,应当适用《招标投标法》。《条例》对工程建设概念内涵和外延的明确,解决了以前两法不一带来的工程建设法律适用范围相互冲突的问题,避免了招标人因工程建设概念模糊而随意选择适用法律的情形。
(二)明确了强制招标的范围和规模标准,界定了可以邀请招标及不招标的项目
《条例》对依法必须进行招标的工程建设具体范围和规模标准、对可以使用邀请招标的两种情况及可以不进行招标的五种情况、对招标人以不合理条件限制排斥潜在投标人或者投标人的七种情况进行了清晰的界定和说明。针对实践中存在的某些应当公开招标却以法律规定不明确为借口规避公开招标的项目,《条例》第八条规定“凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外,都应当公开招标”;《条例》第九条列举的可以不招标的几种情形,既考虑了部分项目不适宜招标的实际,又对招标人规避招标的情形进行了界定;《条例》第十条对《招标投标法》规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,可以不招标的情形进行了补充说明。
(三)首次明确资格预审内容及程序
《招标投标法》对资格审查并未区分资格预审和资格后审。实践中,招标人通常是在评标过程进行资格后审。《条例》第十五条至第二十三条明确了资格预审的具体程序,对资格预审文件、资格审查主体和方法、资格预审结果等进行了阐述说明。《条例》同时规定了资格预审公告及招标公告必须在指定媒体上,且媒体不得收取任何费用。这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人而故意在当地媒体或者发行范围小的媒体招标信息的行为,有利于更多的投标人知晓并参与投标活动,从而开展充分竞争,以实现招标人通过招标方式确定优质中标单位的目标。
(四)对电子招标方式予以认可
近年来,电子招标越来越多地被应用于招标实践中。电子招标是指利用通信、计算机、网络等现代化手段,实现招标文件审批、招标公告、招标文件下载、澄清与补遗、开标、评标、中标公示等环节均采用或部分采用电子方式处理。电子招标有利于解决招标投标过程中的资源浪费、效率低下、人为干扰等问题。《条例》第五条的规定体现了国家对电子招标方式的认可,也为今后更好地发展电子招标方式提供了法律保障。
(五)明确规定了合同实质内容
实践中,中标人经常在中标后要求签订与招投标文件实质内容不一致的合同,而招标人往往受工程进度、招标成本等因素制约,不得已按中标人要求签订合同或补充协议。为此,《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但这一规定过于原则,对何为实质性内容并未明确,因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大争议。《条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”即《条例》明确规定“标的、价款、质量、履行期限等”为合同实质性内容。此规定不仅确保了招投标活动的公平环境,也维护了招标人的合法权益。
三、招标人实施《条例》的难点及建议
(一)关于资格预审通知发出时间的问题
《条例》第十九条规定“资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格”。本条对资格预审结果通知进行了规定,但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定,在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
(二)关于招标文件使用标准文本的问题
《条例》第十五条规定:依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。但就整部《条例》内容看,并未就不使用标准文本设定任何法律责任,由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外,标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响,难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外,招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理、公平地编制,又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定。通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订,允许招标人根据项目实际情况,参照标准文本另行编制招标文件,确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
(三)关于可以不招标项目的审批手续问题
《条例》只规定了可以不招标的项目,但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委30号令)第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此,建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
(四)关于组织投标人踏勘项目现场的问题
《招标投标法》规定“招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发,要求招标人“不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场”。按此两条规定,招标人实际操作时只能采用“组织所有潜在投标人共同踏勘现场”一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题,即造成潜在投标人名单的公开,为潜在投标人串通投标提供了可能性。建议相关部门在制定招标文件标准文本时,借鉴目前部分招标人使用的踏勘方式:允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘。这样,既不违反《条例》规定,对所有潜在投标人相对公平,也不会造成潜在投标人名单公开,降低串通投标的可能性。
(五)关于投标保证金的问题
《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%:投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%,未对上限作出规定。但七部委30号令第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外,《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令第三十七条的规定不一致,30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此,就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题,建议有关部门予以明确,避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
(六)关于招标人在开标时现场答疑的问题
《条例》第四十四条规定“投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”。但在招标时,对于投标人提出的有些问题,招标人未必能在现场给出明确答复,招标人需研究招投标相关法律规范、招标文件,有时甚至需要咨询法律、工程、设备方面的专家后才能对投标人的异议给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明“投标人在开标现场提出的疑问,由招标人研究后于×日内给予答复”。此说明并不违反《条例》规定,也便于实际操作。
(七)关于串标情形认定及操作的问题
《条例》第三十九条至第四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说,即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形,但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明,以确保《条例》顺利实施。
参考文献
一、《条例》出台背景
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起实施已十二年。随着越来越多的项目通过招标方式确定供货商、施工单位,招投标过程中的问题和违规情况也越来越多,这既有招投标方肆意违反法律、法规已有规定的情况,也有招投标方利用《招标投标法》的不完善及未尽规定处随意操作的问题。因此,为有效落实《招标投标法》的立法宗旨,增强招投标活动规范性,维护公平竞争环境,在总结吸收招投标实践经验基础上,《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)以国务院第613号令,并于2012年2月1日起正式实施。
二、招标人实施《条例》的难点问题与建议
1.关于投标保证金的问题
《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%;投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%,未对上限作出规定。但《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委30号令)第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外,《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令三十七条的规定不一致,30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此,就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题,建议有关部门予以明确,避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
2.关于招标文件使用标准文本的问题
《条例》第十五条规定“依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。但就整部《条例》内容看,并未就不使用标准文本设定任何法律责任,由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外,标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响,难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外,招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理的编制,又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定,通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订,允许招标人根据项目实际情况,参照标准文本另行编制招标文件,确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
3.关于资格预审通知发出时间的问题
《条例》第十九条规定“资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书”。本条对资格预审结果通知进行了规定,但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定,在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
4.关于可以不招标项目的审批手续问题
《条例》只规定了可以不招标的项目,但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委30号令)第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此,建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
5.关于组织投标人踏勘项目现场的问题
《招标投标法》规定“招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发,要求招标人“不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场”。按此两条规定,招标人实际操作时只能采用“组织所有潜在投标人共同踏勘现场”一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题,即造成潜在投标人名单的公开,为潜在投标人串通投标提供可能。建议采用“允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘”方式,该方式既不违反《条例》规定,也不会造成潜在投标人名单的公开。
6.关于招标人在开标时现场答疑的问题
《条例》第四十四条规定“
标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”。但在招标时,对于投标人提出的问题,招标人未必能在现场给出明确答复,有时需研究相关法律规范、招标文件,甚至咨询专家后才能对投标人的问题给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明“投标人在开标现场提出的疑问,由招标人研究后于x日内给予答复”
7.关于串标情形认定及操作的问题
《条例》第三十九条至四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说,即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形,但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明,以确保《条例》顺利实施。
参考文献:
主题词:招标投标条例认识
《招标投标法》自2000年1月1日施行以来,对于推进招标采购制度的实施,促进公平竞争,加强反腐败制度建设,节约公共采购资金,保证采购质量,发挥了重要作用。但招标投标活动中也出现了一些亟待解决的突出问题。国务院总理签署国务院令公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》),《条例》自2012年2月1日起施行。根据国家对《条例》的出台和《条例》的内容谈谈自己的认识。
一、《条例》出台的背景
《招标投标法》施行以来,国家推进招标采购制度,促进公平竞争、节约采购资金、保证采购质量等方面发挥了重要作用。招标投标在成为保证公共采购市场公平交易主要手段的同时,也暴露出了诸多问题。特别是江西萍乡出现2亿多元的招投标窝案,涉及串通投标公司100余家,共有22名官员涉嫌违纪的案例,引起了政府和社会各界的高度关注。
为了有效贯彻《招标投标法》,细化行为规范,统一交易规则,总结经验教训,针对目前虚假招标、串标围标、违法交易等突出问题,完善相应的行政监管和法律惩防措施,并为招标投标体制机制的创新和持久健康发展提供相应的法规依据,国家于2006年启动《条例》的立法调研、起草、论证,历时6年,国务院2011年11月30日审查通过,国务院613号令,2012年2月1日起施行。
《条例》将法律规定进一步具体化,增强可操作性,并针对新情况、新问题充实完善有关规定,进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序。
二、国家贯彻落实《条例》采取的措施
国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《招标投标法实施条例》有关问题答记者问上明确表示:《招标投标法实施条例》的颁布实施是国家法制建设中促进公平竞争、预防和惩治腐败的又一重大举措,要高度重视并切实做好《条例》的贯彻实施工作。
(1)做好宣传培训。通过新闻宣传、人员培训等多种方式,积极营造认真学习《条例》、自觉执行《条例》的氛围。
(2)清理完善配套规定。各部门、各地方要对涉及招标投标的地方性法规、部门和地方政府规章以及规范性文件进行一次全面清理,及时修改、废止并对外公布。需要制定配套规定的,要抓紧制定出台。
(3)加强监督执法。按照中央关于工程建设领域突出问题专项治理工作的部署,集中开展执法检查,重点查处围标串标、弄虚作假、插手干预招投标活动等违法违规行为,切实维护招投标市场秩序。
(4)公布一批典型案例。我们对工程建设对规范招投标市场,纯洁招投标环境非常有利领域突出问题专项治理以来查处的典型案例进行了认真梳理和剖析,将适时向社会公布。
三、《条例》细化行为规范,统一交易规则,完善行政监管和法律惩防措施的具体规定
1.进一步强调了公开招标的项目范围
针对一些应当公开招标的项目法人以法律规定不明确为借口规避公开招标的行为,《条例》第八条规定:凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外,都应当公开招标;负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式,并通报招标投标行政监督部门。
2.明确了工程建设项目的定义和范围
我国《招标投标法》和《政府采购法》都对工程建设项目(政府采购法所称工程)做了相应的规定,在招标实践中经常遇到属于政府投资的工程建设项目的招标的适用法律问题,特别是与工程建设项目有关的设备、材料和服务,各地有形建筑市场和政府采购部门对该招标的管辖权和适用法律争议很大。《条例》对此作了明确规定:“招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
对工程建设项目的概念进一步说明,与《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用于《招标投标法》”相协调。
3.对投标人进行了限制
为了逐步消除类似“父招子中”等关联情形,根本改变目前国有大型企业自身全面配套、体内循环,市场化资源配置程度不足的现状,《条例》三十四条规定:与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或个人。不得参加投标。
《条例》还明确了单位负责人为同一人、存在控股或管理关系的不同单位,不得参加同一招标项目的投标。
4.加强监管,建立统一规范的招标投标交易场所
为了解决原来由财政部门、城乡建设委员会等多头管理的问题,《条例》第五条规定:设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。
建立统一规范的招标投标交易场所,使得招标更加规范,监督更为有效。
5.对可以不招标的特殊情况做了详细规定
招标投标法规定的涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等可以不进行招标的特殊情况外《条例》又明确了可以不进行招标5中情形:(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(5)国家规定的其他特殊情形。
需要说明的是“采购人依法能够自行建设、生产或者提供的”,是指独立法人的采购人,不包括其母公司和子公司。
6.充实细化防止虚假招标
实践中搞虚假招标、“明招暗定”的主要手段之一,是招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人,以使其事先内定的投标人中标。针对这一问题,《条例》充实细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定,不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准,不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件,不得以特定业绩、奖项作为中标条件,不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。实践中搞虚假招标、“明招暗定”的另一主要手段,是招标人以各种方式与其内定的投标人串通,帮助其中标。针对这一问题,《条例》第四十一条规定了6种招标人与投标人串通投标的情形。对属于招标人与投标人串通投标的具体情形作了细化,为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。
7.完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定
投标人串通投标,以行贿谋取中标,以及弄虚作假骗取中标的行为,对正常的招标投标竞争秩序危害甚大,应当依法严惩、坚决遏制。以前评标专家没有充足的证据无法对串通投标进行认定,《条例》第三十九条规定5条投标人相互串通投标、第四十条的规定了6投标人相互串通投标,使评标专家对投标人串通投标有了认定的法律依据。在对串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的认定作出明确具体规定的同时,依据招标投标法,进一步充实细化了相关的法律责任,规定有此类行为的,中标无效,没收违法所得,处以罚款;对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格,直至吊销其营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
8.对投标保证金的要求更加具体
对提交的保证金金额做了明确规定,取消建设工程投标保证金80万元的限额,并规定依法必须招标的项目的投标单位,其投标保证金应从其基本账户转出。增加了借用资质和串通投标的成本,可以减少上述现象的发生。
9.加强评标专家库的管理
《条例》规定:国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法;省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。
评标专家专业分类标准已经印发,管理办法将要出台,政府建立综合评标专家库有利于共享专家资源,对规范评标非常重要。
10.规范选取评标委员会成员及评标行为
《条例》规定:除招标投标法规定的特殊招标项目外,评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。任何单位和个人不得指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。招标人非因法定事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。同时对违法确定、更换评标委员会成员的法律责任作了明确规定。评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。解决了部分领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取,指定或变相指定评标委员会专家成员,严重妨碍公正评标的问题。
《条例》还规定:评标委员会成员应当按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。规范评标委员会成员的评标行为,保障评标公平公正。
11.明确规定了标底及标底的作用
招投标实践中经常以标底作为价格分评分的依据,标底的作用过大,投标人想方设法都要得到标底,经常造成泄漏标底等违法违规现象,为了避免此类现象的发生和使投标更能有效竞争,《条例》明确规定:招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
12.对法定废标做了明确的规定
《招标投标法》未对法定废标做出规定,为使评标时评标委员会正确认定废标,《条例》第五十一条规定了7种否定投标的情形:(1)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;(2)投标联合体没有提交共同投标协议;(3)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;(4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;(5)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;(6)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;(7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。”
13.禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。
目前,招标投标领域仍然是违法违纪问题的易发高发领域。领导干部违规插手干预招标投标活动、进行权钱交易等问题还比较突出,社会对此反映强烈。《条例》第八十一条重申规定:禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式要求对依法必须进行招标的项目不招标的,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标的,要求评标委员会成员或者招标人选定所指定的投标人为中标候选人或者中标人的,或者以其他方式非法干涉评标活动影响中标结果的,依法给予记过或者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
为保障严格执法,落实行政问责制度,《条例》规定:有关行政监督部门不依法履行职责,对违法行为不依法查处,或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
14.对投诉和处理做了详细规定
《条例》分别对投标人投诉的时限,以及违反《条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的其他情况;招标人泄露标底的;评标委员会成员私下接触投标人、收受投标人财物等事项投诉的,应当向招标人提出异议。提出异议作为投诉的前提条件。对投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。避免行政监督部门推诿扯皮。
15.禁止违反招标文件和中标人投标文件订立合同的行为
招投标实践中,时有招标人在投标人中标后与其重新谈判或协商,与中标人订立与招标文件规定和中标人的投标文件不一致的合同。《条例》对此明确规定:招标人和中标人应当依照招标投标法和《条例》的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。并在第七十三条规定了相应的处罚。
16.明确要求使用《标准文本》
《条例》规定:“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”
为规范招标,我国已陆续了《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》,货物的标准招标文件文本正在编制中。
17.国家建立招标投标信用制度
《条例》规定:国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。使“诚信者受益,失信者惩戒”的机制在招标投标活动中得以体现。
18.对招标师资格予以明确
《条例》第十二条规定:招标机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。
该规定可有效建立招标职业资格制度,提高招标的职业素质,强化从业人员职业自律责任,规范职业行为。
19.鼓励电子招标投标
电子招标投标不仅能提高效率、节能减排,更重要的是信息一体化(行业、地域一体化、企业与项目管理全程一体化),是市场一体化以及主体诚信自律的基础。因此,《条例》鼓励利用信息网络进行电子招标投标。
四、结束语
中图分类号:TU984文献标识码:A
随着我国市场经济的不断发展和完善,建筑市场也越来越趋于规范,尤其在招标投标方面。过去招标投标是按国家计划指令直接将工程进行发包,没有竞争,没有风险,缺乏市场意识,缺乏优价意识,建筑市场的发展几乎就没有按招标投标的程序进行,整个建筑市场缺乏生机,缺乏动力。可是现在的建筑市场在质量监督体制不断完善、计价规范不断改进,尤其招标投标工作的全面推行下,建筑市场竞争有序,朝气蓬勃,充满活力,更加公平、公正。随着建筑市场的进一步发展,根据招标投标工作的需要,不同部门根据自己的职责及权限,在招标投标领域颁布了许多法律、法规、办法及条例,但是在执行过程中也存在一些弊端,主要表现在以下几个方面。
招标投标领域文件、法规、条例太多,缺乏通用性。
国家、各省及地区为了进一步规范建筑市场,使招标投标更加公开、公平、公正,符合客观实际,从不同的角度颁布了许多与招标投标相关的法律、法规、办法及条例,如国家颁布的《建筑法》、《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《评标专家和评标专家库管理暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《建筑设计招标投标管理办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》、《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作台的若干意见》等。同时每一个省根据国家招标投标相关法规及招标投标市场的需要也颁布了相应的招标投标法规及条例,如甘肃省颁布了《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省建筑市场管理条例》、《甘肃省工程造价管理条例》、《甘肃省建设监理招标投标管理暂行办法》、《甘肃省工程建设设计招标投标管理暂行办法》、《甘肃省建设施工招标投标备案监督管理规定》、《甘肃省建筑市场诚信行为信息管理办法实施细则》、《甘肃省建设工程招标评标定标评委专家库管理暂行办法》、《甘肃省建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分》等。这些法规条例的颁布为招标投标工作提供了法律依据,也为招标投标工作起了指导性工作,使建筑市场招标投标管理更加有形、更加透明、更加规范,监督更加有力。这些法规文件的颁布是随着招标投标工作的需要从不同的管理角度逐步颁布的,所以内容比较多,也比较全,同时也比较杂,相互之间局部也有相似、相交之处,在应用过程中感觉比较繁乱,缺乏通用性,一个问题有时很难在短时间内解决。
这些文件法规主要涉及招标投标管理、招标投标监督处罚管理、招标投标造价管理几个主要部分,如果将这些法规文件分成这几部分进行整合,形成综合性强、通用性高、应用比较方便的招标投标法规更有利于文件法规的全面贯彻执行。
(一)各地区在全面执行国家法律法规的基础上,整合一部全面综合的招标投标管理条例。如将我省的《甘肃省招标投标条例》、《甘肃省建设监理招标投标管理暂行办法》、《甘肃省工程建设设计招标投标管理暂行办法》、《甘肃省建设施工招标投标备案监督管理规定》、《甘肃省建设工程招标评标定标评委专家库管理暂行办法》、《甘肃省建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合纪分》进行整合,形成一部全而广的《甘肃省招标投标管理条例及办法》。根据条例及办法组成特点我们认为可以将条例分成几个章节(设想)进行整合:第一章 总说明;第二章 招投标规模范围的确定;第三章 评标委员会及评标专家管理,第一节 评标委员会,第二节 评标专家;第四章 房屋建筑和市政基础设施工程招标投标综合记分;第五章 房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理,第一节房屋建筑工程,第二节 市政基础设施工程;第六章 建设工程货物招标投标管理;第七章设计、勘察及规划和监理招标投标管理,第一节 设计、勘察及规划,第二节 监理招标投标 ;第八章 招标投标备案管理;第九章 附则。
(二)整合一部涉及面广的招标投标监督处罚条例。现在针对招标投标过程中出现的各种违规行为国家颁布了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》、《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》,我省颁布了《甘肃省建筑市场诚信行为信息管理办法实施细则》等。这么多的处罚办法执行起来也是千头万绪,寻找处罚依据也很麻烦,应该根据具体违规情况整合一部涉及各方面违规的监督处罚条例及办法。我们认为整合一部名为《建设项目招标投标监督处罚管理办法》,根据违规及处罚情况分这样几章(设想):第一章 总则;第二章 行政监督;第三章 围标、串标的处罚;第四章 建设单位及施工单位违规处罚;第五章 中介机构的违规处罚;第六章 安全生产处罚;第七章 诚信制度;第八章 附则。经过整合形成一部综合性极强的处罚办法,不管对施工单位还是建设单位,以及中介机构在招标投标过程中的违规处罚都可以通过一部法规做到有法可依,违法必纠的效果。
(三)整合一部与招标投标有关的造价管理条例。建设工程招标投标除考虑施工单位的综合施工力量及施工管理水平外,最主要的还要考虑施工单位的投标报价,考虑依据报价结果进行发承包及后期的结算工作,不难看出工程造价的管理在招标投标工作中占有十分重要的位置。工程造价管理根据招标投标各个环节的需要国家颁布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程结算办法》,我省颁布了《甘肃省建设工程造价管理条例》。我们认为也很有必要通过整合形成一部从招标投标、发承包到各种结算整个全过程的《建设工程造价管理条例》,其内容(设想):第一章 总则;第二章 计价信息的管理;第三章 投标报价计价管理;第四章 发包承包计价管理;第五章 结算决算计价管理;第六章 计价违规处罚;第七章 附则。
以上暂定章节的划分只是一种设想,主管部门也可以根据相关规定及工作的需要重新进行整合。
根据招标投标工作的需要,通过整合,形成三部与招投标有关的文件法规,不但简单明了,而且操作方便、实用,与招标投标有关的规定显得集中,查阅便捷,给招标投标工作的顺利开展带来了极大方便。
二、有些文件法规局部内容存在相互冲突。
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.13.146
《中华人民共和国招标投标法》自2000年1月1日正式颁布实施到现在已经走过了十五个年头,随着我国社会主义市场经济建设的不断深入发展、政治体制改革和经济体制改革的不断深化,我国招标机构得到了快速发展,在规范招投标行为、提高招标工作质量、维护招标市场秩序、促进国家经济建设和发展等方面发挥了重要作用。然而,在快速发展的同时,招标机构也面临着许多的问题,如制度不完善、市场不规范、服务意识不强、从业人员素质良莠不齐等,制约了招标机构的发展。2012年2月1日《招标投标法实施条例》颁布实施,作为《招标投标法》的配套行政法规,《招标投标法实施条例》对招投标活动提出了一些新的规范性要求,对招标机构的自身服务质量和管理水平也提出了更高的要求。2013年5月1日,国家发改委会同国务院有关部门联合颁布实施《电子招标投标办法》,电子招投标成为大势所趋。面对机遇和挑战,招标机构如何在新形势下实现长远发展,本文从以下几个方面作了一些探讨。
1由传统单一的程序型服务向高效专业的管理咨询型服务转变
按照《招标投标法》第13条规定:招标机构是依法设立、从事招标业务并提供相关服务的社会中介组织。其服务宗旨是为招标人提供服务,在招标人委托的范围内办理招标事宜。目前国内大多数招标机构的服务范围通常是简单固定的程序型服务,如招标公告(资格预审公告)、编制和出售招标文件(资格预审文件)、组织现场踏勘、组织开标、评标、发中标通知书等。招标文件通常也是将范本机械地与招标人技术要求相结合,编制粗糙,很难编制出适用于特定招标项目特征需求的招标文件。这种简单的、低层次的程序型服务,导致招标机构业务单一,竞争力不强,缺乏持续发展的动力。
这就迫使招标机构将提供优质、高效、专业的服务放在发展首位,向管理咨询型服务转变,增加服务的技术含量,为招标人提供类似交钥匙的全程服务。包括招标前整体方案的论证、专业性工程量清单的编制、工程概预算、项目后评价等,甚至可以根据需要,提供如项目管理、工程咨询、项目代建制等服务。招标机构要利用自身积累的经验,充分了解招标人的需求,拓宽业务领域,寻找新的业务增长点,努力为招标人提供有价值的咨询服务,实现服务的增值,最终向成熟的管理咨询型服务机构转变。
2提高从业人员素质,大力培养专业型人才
人才是企业不断创新、持续发展的动力,作为招标机构的核心力量,从业人员不仅要掌握招标专业知识,还要懂得技术经济、项目管理、法律知识,具备沟通协调能力,要有良好的道德品质。
2.1鼓励通过招标师职业资格考试
2013年3月,人力资源和社会保障部、国家发展改革委根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》和国家职业资格证书制度有关规定,颁布了招标师职业资格考试实施办法。国家对依法从事招标工作的专业技术人员,实行准入类职业资格制度,招标师职业水平考试正式改革为职业资格考试。《招标投标法实施条例》第十二条规定:招标机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员,进一步确立了招标采购专业技术人员职业资格准入许可制度。只有取得招标师职业资格的人员,才能从事相应的招标采购业务。所以招标机构从业人员必须要参加招标师职业资格考试,取得职业资格证书。招标机构应当抓住《条例》实施的契机,打造学习型团队,建立起自己的招标师队伍,用人才支撑企业的长远发展。
2.2提高从业人员业务素质
随着我国招投标事业不断发展,国家相继出台了一系列与《招标投标法》配套的法律规范,对招标机构从业人员素质要求也在不断变化和提高。这就要求从业人员也要不断更新和补充招投标相关的法律法规、政策、标准规范、技术经济、项目管理等专业知识,不断提高其自身业务素质,同时把这些知识运用到招标采购的实际操作当中去,提高招标采购的实务操作能力。定期不定期地组织招标相关专业知识的学习和培训,积极参加招标师继续教育,不失为提高招标机构从业人员业务素质的有效途径。招投标活动涉及多方利益,容易产生争议和矛盾,招标机构从业人员还应具备相应的沟通和协调能力,及时与招标人、投标人、评标委员会、监督管理部门等利益相关方进行有效的沟通和交流,协调各方关系,避免和解决招投标活动中出现的争议和纠纷。
2.3加强从业人员职业道德的培养
招标机构从业人员的职业道德是社会公共道德原则和道德规范对其职业行为规范的根本要求。遵守国家法律法规、爱岗敬业、自觉维护国家、社会公共利益和招投标市场秩序;诚实信用、客观公正;尊重同行、公平竞争;廉洁自律、保守商业秘密等,这些是招标机构从业人员应遵守的最基本的职业道德规范。品行低下、道德败坏的行为不仅干扰正常的招投标活动,还会有损招标机构企业形象,给机构和社会造成不良影响。因此,在提高从业人员业务素质的同时,加强从业人员职业道德的培养,这个行业才能健康、稳定、长远的发展。
3大力推行电子招投标
在电子商务快速发展的今天,在招投标活动中运用先进的信息化技术和网络技术,推行电子招投标,能够进一步规范招投标市场秩序,转变招投标行业发展方式,促进行业健康、有序发展。2013年5月1日,根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》,国家发改委会同国务院有关部门联合颁布实施《电子招标投标办法》及相关附件。随着电子招投标法律制度的建立和完善,电子招投标取代传统的纸质招标方式将成为招投标行业发展的必然趋势。与传统的纸质招标方式相比,电子招投标有如下几方面的优势。
3.1有利于降低成本,提高工作效率
电子招投标可以实现招投标活动的全程无纸化操作,如在网上购买标书、网上投标、网上开标、网上评标等,原来大量的基础性、程序性工作由计算机系统辅助完成,大大减少了招投标文件的印刷费、装订费,投标人、评标专家的差旅费、会议费等,节约了各类社会资源,节省了招投标各方当事人的资金,从而大大降低了交易成本。同时招标机构工作人员可以从繁杂的程序性、流程化的具体操作工作中解脱出来,减少了人为失误,减少了线下文件传递、信息沟通等问题,大大提高了招标机构的工作效率。
3.2有利于信息共享,增加透明度
通过电子招标平台,招标人、投标人、政府相关部门和社会公众都能获取网上公开的招标信息,做到信息共享。不仅可以促使更多的潜在投标人参与竞争,还可以使开评标过程更加公开化,有利于防止弄虚作假、暗箱操作、串通投标、限制排斥潜在投标人等行为,从而增加透明度,真正实现阳光交易。
3.3有利于转变监管方式,有效预防和惩治腐败
现行的招投标行政监督管理体制已经不能适应招投标制度日益发展的要求。监管部门采取的现场监督、书面报告和审批的传统监督管理方式,不仅无法及时、全面、准确地掌握招投标市场信息和审批事项,也不能及时、有效地约束招投标当事人的违法违规行为。推行电子招投标可以为转变和规范行政监督方式,加强社会监督,简化审批管理,提供强有力的技术支撑,从而最大限度地减少腐败行为的发生。
4结语
综上所述,招标机构要不断自我完善和发展,逐步由传统单一的程序型服务向高效专业的管理咨询型服务转变,提高从业人员素质,大力培养专业型人才,同时大力推行电子招投标,加快信息化建设,只有这样才能在激烈的市场竞争中占有一席之地。
参考文献:
一、工程招投标中存在的法律问题
(一)法律法规及相关配套制度不健全
为了规范招标投标活动,国家虽然根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)制定了《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》),但是我国相关的招投标配套制度仍不健全。例如在《实施条例》中要求法定公开的招投标范围就过于抽象,不易于操作。在如今的法律法规框架下,很多问题没有相关的法律法规可依,地方行政主管部门虽然出台了一些规范管理性的文件,但由于其不是“法”的层面,所以影響力不大,导致效果也不甚明显。
(二)招投标法律法规不够适应社会发展
我国的法律法规制度建设相对滞后,不能适应招标投标业务的快速发展。《招标投标法》颁布实施已有多年,由于市场条件发生了很大变化,某些条款规范已经不能适应现行的市场环境的需要,对一些新问题的处理缺乏相应的法律依据。例如,现在的市场经济条件下,如果按照招投标法律制度的规定,那么招标人与投标人违法所得的利益将远大于对其的罚款数额要,这样的低成本违法,实际上是变相的鼓励非法招标。
(三)招投标法律体系标准不一
当前,我国招标管理体系中存在的法律规范不统一,各按自己的主张办事,不互相配合、招投标关键环节中缺少法律规定等诸如此类的问题需要被改善。例如,《实施条例》第四十五条规定:“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。”可以发现,这样的立法规定,具体的评标办法也是下放到国务院部门,同样给了“权力寻租”的机会。
二、工程招投标中法律问题的解决对策
(一)及时更新法律法规
工程招投标过程中,法律法规的执行上出现漏洞问题时,需要及时更改使其适应发展。在我国社会生产力飞速发展的今天,经济形态日益繁杂,经济秩序对法越来越具有依赖性。工程招投标过程中,对于违法行为的处罚,需要加大处罚力度,例如可根据获得收益规定罚款比例。另外,建设单位在指定分包、指定主要材料、支付工程款时不按合同约定等问题,对此亦没有相关的法律法规约束,也没有相关的惩罚规则。在履行合同过程中,这些问题同样需要上升到法律层面来解决,明确相应的法律法规。
(二)完善招投标法律责任制度
提高招投标市场违法违规行为法律成本,除了给予相应的经济惩罚外,还要就今后参与工程市场招投标活动作出限制性规定,以有效震慑市场上违规者,使违法者产生畏惧。要将招标投标法制建设与信用体系建设有机结合在一起,与国家建立的信用登记制度或其他的社会诚信制度相结合,使二者相互促进、相互联系。例如与银行诚信制度相结合,一旦招投标的单位或个人出现违法招投标现象,银行诚信系统也可将其记录,通过增加违法成本的方式遏制招标投标人的违法成本。
(三)建立统一的招投标法律体系
我国要联系现如今国家的发展的现实情况,借鉴国外发达国家的立法经验,适时修订《招标投标法》,明确《招标投标法》中不尽明确或遗漏部分内容,加快建立统一的招投标法律体系。通过制定《实施条例》,明确中央政府各部委职责,省级政府可以出台招标投标规章,取消地市级及下级政府有关招标投标的“土政策”;统一国家各部委对招投标同一监管内容的不同做法;对依法必须招标项目申请邀请招标的情形做出明确规定,对邀请招标的比例上限做出要求;明确对规避招标的项目承接人的处罚条款;明确对专家组成不符合规范做法的惩处依据,明示对违法行为的民事诉讼或仲裁的司法救济途径。对规范性做法如两步法开标、两分离评标、投标人隐名评审和电子招投标等予以认可。同时,相关的部门应该提出明确的法律法规,在对编制招标文件、审核招标人的资格、评委委员会的组成、最低价和底标标价的规定依据以及履行合同等方面进行规定,并且要求提供标准的招标文件和合同文件,对招投标实践活动进行明确的规范。
(四)积极推行工程清单报价制度
建立健全评标专家管理制度。第一,对于工程量清单的使用可以很好的方便我们治理招投标中的违法乱纪行为。有效的减少招标人与投标人之间的串通、围标等状况的出现,并且将传统的商务标总价的报价方法更改为工程量清单总价的报价方法,使用这种方法可以有效的减少串标的概率。由于使用工程量清单的方式在评标的时候会产生大量的工作,所以,需要借助计算机技术的应用完成核算任务。第二,要做到减少人员的干预与操作,可以采用以下几种方法:一是,加宽庄家的参与,不断地实现跨行业、跨地区之间的竞争。二是,使用计算机技术,要采用随机的概率减少人员的参与与操作。三是,加强对相关专家的了解与熟悉,掌握他们的职责。四是,对评标的全过程进行监督,如果发现使用的专家具有作风的问题就要进行相应的处罚。五是,加强对相关专家的教育与培训,包含新业务的熟悉与掌握。
结束语
在我国的招投标问题上,还是存在很多的弊端,所以要加强对其的管理与维护。上个世纪八十年代初我国从国外引进了招投标法律制度,随着不断的发展进步,我国的招投标法律制度已经基本建立起一个独立的系统。按照效力层级划分,可分为三个层次,即基本法律,行政法规及地方性法规和国务院规定的地方政府规章和地方政府规章。这些法律法规存在层层递进,相辅相成的关系,形成一个有机的整体。1999年8月30日,从颁布实施《中华人民共和国招标投标法》开始,为了进一步建立健全我国的招投标法律法规制度体系,中央各部门先后各自或联合制定了一系列的法律法规,与此同时,各省、自治区、直辖市政府也纷纷根据自身当地招投标的实际情况,制定并颁布了一些相关的管理条例、实施细则等规范性文件。这些对招投标的工程项目具有重要的作用,对促进整个建招投标行业的发展也有着重要的影响,我们应当根据市场的变化,及时完善相应的法律规范,不断促进招投标行业的良性发展。
参考文献
[1]彭霞.探究工程招标管理中的常见问题及解决对策[J].企业改革与管理,2015(7X):16-17.
高校建设工程自主招标存在的主要风险
1.专业技术人才缺乏
高校招投标办公室缺乏熟悉建筑工程专业技术人员,具体负责招标的工作人员在解读建设项目文件资料等方面能力有限,编制招标文件具有一定局限性。
2.施工单位串标、围标
招标单位是建设项目招标的重要参与者,如果在招标过程中发生串标、围标,暗中约定违法抬高、降低投标价,从而获得中标资格,使得建设工程项目的招投标程序徒有“合法”的外衣,无法真正达到建设工程招投标公平、公正、公开的准则,无形中增加了施工管理成本。
3.招标文件不规范
高校建设工程自主招标文件中普遍存在的问题是,招标人员或者招标机构对招标文件中的合同专用条款部分未严格按照本工程的具体特点进行编写,对本工程执行的具体标准、规范名称阐述不够详尽,说法含糊不清,导致结算时产生争议。有的招标文件将非实质性内容规定为废标,并具有明显倾向性条款,抵制潜在投标人进行投标。
4.招标过程不规范
有些学校对建设工程自主招标程序的随意性较大,主要表现在:(一)资格审查流于形式。(二)评标过程不科学。(三)评标后不及时签订合同。
5.行政干预招标
高校建设工程自主招标容易受到学校内部行政权力及相关领导、相关部门的影响,部分人员利用职务之便,以透露信息、设置倾向性条款、违反招标程序等直接或间接的方式非法干涉建设项目招投标活动,使招标结果有失公允。
化解高校建设工程自主招标风险的控制策略
1.培养专业技术人员
目前,高校建设工程自主招标已经逐步正规化,这就需要不断提高招标人员的工程专业素质和思想素质,树立正确的人生观、价值观,杜绝侥幸心理,增强法律意识。
2.规范招标文件
《招投标法实施条例》中第三十二条明确规定:招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(1)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(2)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(3)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;
(4)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(5)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(6)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(7)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标文件必须内容规范、条理清楚,不得有倾向性或者排斥潜在投标人的内容。招标文件应请具有造价工程师资格和具有相应能力的专业技术人员共同协商编制。对工程质量和工期的要求、投标须知、评标办法、合同条款的签订等给予详细的说明。
3.规范招投标程序
《招投标法实施条例》中对招标、投标、评标、投诉及处理招标程序及法律责任都有相应规定。正所谓“没有规矩不成方圆”,各高校都有自己的一套建设工程自主招标程序和评标办法。在建设工程立项进入招标程序后,各高校可根据建设项目特点和需要,对潜在招标人进行资格预审,在资质条件、业绩、信誉、技术、资金等方面的审查,有效防止挂靠现象。招标文件请相关专业技术人员招标人员共同商定,文件条款必须公平、无明显倾向性,对工程质量和工期的要求、投标须知、评标办法、合同条款的签订等给予详细的说明。开标过程必须按照招标文件规定的时间、地点开标;投标人少于3个的,不得开标;应当重新招标。
4.组建专业化评委库
《招投标法实施条例》中第四十六条明确规定:除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。
为规范PPP项目的操作,2014年财政部印发了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金(2014)113号),对PPP项目识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作办法进行了较为详细的规定。此后,为进一步规范PPP项目的采购,财政部印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库(2014)215号),对PPP项目的采购流程进行了更详细的说明。根据上述文件,PPP项目采购可以采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等五种方式,每种方式都有其适用的条件。但是在实际操作中,仍有大量机构对PPP项目是否必须招标、是否属于政府采购等问题感到困惑,从而影响了PPP项目的推进质量,有必要对其进行认真的梳理和研究。
1政府采购与招投标的区别
1.1采购主体不同
《政府采购法》所指的采购主体是各级国家机构,而《招标投标法》所指的采购主体涵盖了在我国境内进行招投标活动的任何主体,包括民营企业以及其他非法人组织。
1.2约束的采购形式不同
《政府采购法》对政府采购的各类行为均进行了规范,包括竞争性谈判、单一来源采购等,而不止招投标行为;《招标投标法》仅对招投标过程的行为进行了规范,因此,其适应范围更窄。
1.3涵盖的行为内涵不同
《招标投标法》仅对招投标过程进行规范,而没有对招投标以外的行为进行约束;《政府采购法》不仅对采购行为进行了约束,同时对组织形式、资金拨付等各环节均进行了规定,囊括了《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等等一系列法律法规体系,其涵盖的内容更广。
1.4操作流程不同
《招标投标法》只适用于从招标公告到确定中标单位的过程,而政府采购程序包括政府采购预算编制、计划审批、招投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节,远比招标投标程序长。
2政府采购与PPP项目的关系
《政府采购法》第二条明确规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》又明确:“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购,是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。”也就是说,采取政府采购方式的前提是“使用财政性资金”。
而PPP项目根据交易结构的不同,并不一定都使用财政性资金。
根据付费模式的不同,可以将PPP项目分为三个类别,分别是:使用者付费项目、政府付费项目,以及介于两者之间的使用者付费加政府可行性缺口补贴项目。顾名思义,也就是并非所有的PPP项目都需要使用财政性资金,只有政府付费项目和需要政府可行性缺口补贴的项目才会涉及到财政性资金。但是,在实际操作中,由于PPP项目中都涉及到公共资源,并且都是直接影响公众利益的项目,基于规范操作流程的考虑,大部分PPP项目均采用了政府采购的流程。
3两标并一标
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金(2016)90号)规定:对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,可以不再进行招标。也就是说,社会资本中标PPP项目后,在开展建设施工的过程中,如果能够自行提供,则勘察设计、土建施工、设备采购、安装等环节都可以不再招标。
财政部该文件的主要法律依据是《招标投标法实施条例》的第九条,该条款规定,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
(5)国家规定的其他特殊情形。
对于上述规定,需要着重做以下说明:
首先,应明确对于“自行”的理解。“自行”的前提条件是该机构具有独立的法人资格。而在PPP项目中,中标社会资本往往会成立具有独立法人资格的项目公司,在这种情况下,社会资本方还能否算作“自行”,以及社会资本的投资股东、子公司、分公司等单位是否可以算作“自行”仍是需要进一步探讨的法律问题。从公平竞争和保障社会效率的角度来说,既然已经通过采购程序确定了社会资本,那么就应该赋予其自主提供项目所需施工、设备供给以及其他服务的权利,这不违背公开采购的宗旨。在这种情况下,通过“自行”提供不但不会影响公共利益,反而可以降低项目成本、缩短建设周期。
其次,避“自行”提供的弊端。如果项目公司是政府与社会资本合资组建,或是项目公司本身就有多个股东,那么有可能仅是其中一个股东具备“自行”提供的能力,这种情况下,不论其投资比例大小,该股东就可能通过为项目提供建设、生产或其它服务而获取利润,这可能会造成股东之间利润分配上的不公平,需要予以重视。
1问题的提出
招标投标是一种广泛运用的、有序的市场竞争交易方式。随着《招标投标法》《招标投标实施条例》以及配套制度的陆续出台和实践,招标投标制度越来越健全,操作越来越规范,效率也越来越高。然而在实践过程中,串通投标等违法违规行为时有发生,不仅破坏招标投标制度的竞争择优功能,使得有些高价中标抬高建设成本,也容易造成标后施工管理混乱、工程质量无法保证等问题,不仅扰乱市场的正常秩序,也给工程建设管理带来较大难度和隐患。因此,急需对招标投标违法违规行为予以整治,破解监督难、查处力度不足等问题,净化招标投标市场环境,对串标行为必须坚决予以查处,形成震慑,促使招投标市场规范有序。
2案情及查处情况
案件1:黄岩区某工程串标案,该项目合同价约110万元,其中有2家施工企业串通投标。案件2:台州市某项目串标案,该项目合同价约370万元,其中有2家施工企业串通投标。案件3:台州市某工程串标案,该项目合同价约720万元,其中有2家施工企业串通投标。3起串标案件均在项目招标投标评标阶段通过评标软件分析比对发现,按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》及行政处罚等有关规定,行政监督部门立即对案件依法进行立案调查,及时取得开评标系统后台数据信息及有关开评标情况等证明材料,并对涉及企业负责人及有关人员进行调查询问。3起案件涉嫌串标特征和性质相同,均为投标单位的投标文件由同一台电脑编制(同一硬盘号)。根据《招标投标法》第三十二条、《招标投标法实施条例》第四十条的规定,认定为串通投标。按照行政处罚程序,行政监督部门先后下发行政处罚告知书和行政处罚决定书,依据《招标投标法》第五十三条、《招标投标法实施条例》第六十七条的规定,对涉及施工企业分别作出行政处罚,并公开信息。其中,黄岩区某工程串标案中的一家被处罚企业向台州市人民政府提出行政复议申请,最终台州市人民政府作出行政复议决定书,认为台州市水利局作出的行政处罚决定书认定事实清楚,适用依据正确,程序合法,决定维持台州市水利局作出的行政处罚决定书。
3原因分析
3.1串通投标行为隐蔽性强、认定难、查处难
《招标投标法实施条例》列举了不同投标人的投标文件由同一单位或者同一个人编制、不同投标人的投标文件相互混装、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出等情形,视为投标人相互串通投标。然而在实践中可能存在的投标报价异常一致、投标人私下协商投标报价、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动等一些串通投标行为,这些行为在招标投标监督过程中均难以发现,极具隐蔽性。当前行政监督部门缺乏调查手段,在调查取证认定上存在很大难度,很难有效地予以打击查处。这一定程度上使部分投标单位铤而走险,通过串通投标等方式谋取中标或提高中标率。
3.2利益驱使,投标人采取串标提升中标机会
一是工程市场竞争激烈。目前,在浙江省水利厅信息平台备案登记的施工企业有1200多家、监理企业近200家。台州市水利项目每年有200多个,市本级水利施工招标项目每年70个左右,且大部分均为小项目,投标门槛低,僧多粥少的矛盾十分突出,竞争异常激烈。二是市场诚信体系不健全、查处力度不足。当前市场诚信体系、联合惩戒机制仍不完善和健全,存在信息不通、各自为政的问题。三是部分企业对电子化交易招标投标模式流程及招投标法律法规等疏于学习。因此,投标人在利益的驱使下,无视法律法规、投机取巧、心存侥幸采取违法行为参与投标活动。
4对策建议
4.1修订完善招标投标法律法规有关规定
2013年2月4日,九部委印发《电子招标投标办法》,为电子化交易提供法律依据,但就串标行为认定方面还是欠缺。从互联网+招标投标趋势看,特别是全面推行电子化交易后,建议对一些诸如不同投标单位在同一台电脑、同一个IP地址编制投标文件等视为串标行为,应直接写入有关法律法规,为行政监督部门查处案件提供更为充分的认定处罚依据。同时建议从省级层面出台违法违规行为认定办法或细则,便于各地各部门统一认定标准,精准高效地作出处理。
4.2从严把关企业资质申请及人员考证工作
从工程市场“僧多粥少”实际情况看,建议对人员考证办法做适当调整,重点突出法律法规知识、业务知识考核,提高分数线,避免一些投机取巧人员浑水摸鱼,全面提高人员专业素养。同步开展“挂证”“人员社保缴纳调查”“招标投标违法违规行为治理”等专项行动。在培训过程中开展“以案示警、以案明纪、以案为戒”宣传教育,以会带训,让遵纪守法、诚信投标、违法必究的底线思想入脑入心,扭转以往的一些错误认识、投机心理。
4.3进一步加强标后管理,加大监督检查力度
招标投标制度作为工程承包发包的主要形式,其目的是通过公开、公平、公正且有竞争性地为招标人选到好的中标单位,最终是为招标人完成优质的服务和工程。招标人在确定中标单位后,必须严格要求中标单位全面履行承诺和合同,并制定相关的管理制度,对发现履约不到位或存在工程转包、违法分包甚至挂靠等行为,及时将有关问题上报行政监督部门查处。同时,行业监督部门应切实加大监督检查力度,建立定期和不定期监督检查常态机制从而倒逼投标企业更加负责、更加诚信地参与投标。
4.4加大查处力度,推行联合惩戒
首先,新条例加强了对国有企业招投标的监管力度。条例中分为三个监管层次:所有招投标项目、依法招投标项目、国有资金占比例大或占主导地位且依法必须招标项目,其监管严格程度是递进的,以对国有资金占比例大或占主导地位且依法必须招标项目监管力度最大。对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目从招标方式、组建进行资格预审的资格审查委员会、中标人确定等方面进行了详细规定。需要明确的是,根据公司法对控股的解释,中方、外方各自出资50%的合资企业属于中方占有主导地位的企业。
其次,新条例的精髓是坚持物有所值原则,维护公开、公平、公正的三公原则,秉承诚信原则、效率原则,对招投标项目实行分类管理,不倡导机械、不计成本地进行招投标活动。有利于国有企业开展发挥规模效应的集中采购,节约采购成本。
三是新条例顾及到国有企业集团化发展的特点,对于集团内成员参加同集团招投标项目进行了特例规定,不绝对排斥与招标人有利害关系就不能投标,但是要求对所有潜在投标人的公平、公正。《工程建设项目施工招标投标办法》规定,招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位),无资格参加该招标项目的投标。即法人的分公司不能参加投标,但是子公司可以参加投标。条例对此投标人的限制条件进行了扩大化,所有与投标人有利害关系的法人都不得参加投标,即如果影响招标公正性,子公司也不可以参加投标。此举主要是针对国有集团企业“父招子中”的现象,推出的限制性条款。包括招标人不具有独立法人资格的附属机构,招标与潜在投标人之间相互控股或参股、相互任职或工作的,潜在的施工投标人为招标项目前期准备提供设计或咨询服务等,与招标人存在利害关系、有可能影响招标公正性的,不得参加投标。对此条款不能机械化地理解为集团公司的子公司或相关公司不能参加投标。而是可以理解为,与招标人存在利害关系但不影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,可以参加投标。
四是新条例推动各省发展省级综合评标专家库,取代以往招标人、招标机构自有专家库,使得招标人对招评标专家的控制度急剧降低,从而使评标活动更加公平、公正。目前,不少国有企业自身拥有专家库,今后将逐步被省级综合评标专家库取代。目前,河北省已经建立起河北省级专家库,并且要求所有评标活动都在省级专家库中抽取专家。全国已有二十多个省级综合评标专家库在建设或完善中。
五是新条例促进国有企业加强招投标人才的培养。条例提出招标文件“应当使用国务院发展改革委员会同有关行政监督部门制定的标准文本”的同时,也赋予了招标文件编制者一定的自由,如规定评审办法、投标保证金事宜等,如果此权利运用得好,将有效控制并减低招投标过程中的风险,提高采购效率。
但是,对于高度概括性的条款,在理解上可能会有差异,具体执行中也可能面临一些问题,举例来说:条例第九条“可以不招标的项目”,是对招标投标法招标除外规定的补充。“需要采用不可替代的专利或者专有技术”是指招标项目本身确实需要,不是招标人主观需要;“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”,仅限于采购人自身,如果采购人自身缺乏施工资质,集团内部成员或子公司有施工资质也不能自行建设,应属于招标项目;
中图分类号:TU723.2 文献标识码:A 文章编号:
自2000年1月1日正式实施《招标投标法》以来,我国招标投标体制逐步健全完善。经过多年的实践,招标投标制度在军队建设工程领域显示了极其旺盛的生命力。其不仅可以合理节约使用建设资金,使总部可以控制概算投资、控制投资规模,也打破了军队基本建设领域里工建部队占主导的常规施工方式,促进投标人提高技术和经济管理水平,增强自我发展能力。[]但是,随着军队建设工程招标投标活动的深入,其暴露的问题愈发显现。因此,认真思考招标投标制度存在的问题及对策,保证军队建设工程安全,具有十分重要的意义。
一、招标投标制度存在的主要问题
经研究,笔者认为可以从法律规定和实务操作两个方面分析招标投标制度存在的主要问题。
(一)法律法规尚不完善
2011年11月,国务院常务会议审议通过了《中华人民共和国招标投标法实施条例(草案)》,该条例在总结实践经验的基础上,进一步明确范围、细化规定,是新时期我军建设工程招投标工作的依据和准绳。但是就我国招标投标法律体系而言,仍存在许多问题。
法律规范之间存在冲突。国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中确定国家和省重点建设项目,以及强制招标项目全部使用国有资金投资或者国有投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。七部委《工程建设施工招标投标办法》第11条却规定了邀请招标的适用情形,而交通部《公路工程施工招标投标管理办法》规定“工期特别紧”可以适用邀请招标。[]令出多门,让招投标人无所适从。
立法技术存在瑕疵。作为规范我国招投标市场的主要法律,《招标投标法》立法技术粗糙,个别条款没有可操作性。如第41条规定的中标条件,要求中标人能最大限度地满足招标文件中的各项综合评价标准和实质性要求。“最大限度”一词本身就具有模糊性,不论是招标方,或是投标方,或是评标专家,甚至是法官都很难做出正确的评判,缺乏可操作性。
(二)实务操作中风险颇多
笔者认为,招投标领域实践操作中存在的风险,可以按招投标过程中的参与主体分类。
招标人想法设法规避公开招标。招标人将大工程分解为小项目,有时甚至故意流标,搞场外运作,逃避监督;或在信息上做文章,限制信息的范围,缩短时间,招标公告变更频繁。另外,有的工程虽已经过招投标程序,招标人依然暗中限定承包商、供应商,肆意增加工程款、延长工期或降低质量标准。
投标人陪标、围标、串标或对招标人进行商业贿赂现象严重。投标企业为使自己“合法中标”,不惜重金聘请相关企业陪标、围标、串标,以小利赢大利。他们通过伪造投标书,拉大标书中的预算造价,造成该企业唯一合适的假象。在投标分组确定后,与评标委员会拉关系、走人情,对其进行商业贿赂。
监督管理不到位。实务中,监管部门较多,各自为阵,互相推诿,缺位越位的情况时有发生。另外,由于评审专家自身专业限制,对相关法律法规以及行业管理规定理解不准确,对废标条款理解的片面性,导致评标结果异化。
二、完善军队招标投标制度的建议
招投标制度的不完善,必然会映射到军队招标投标活动中来。当下,除一些特殊项目和保密项目外,军队工程建设越来越开放,看到招投标活动带来效益的同时,也应直面该制度存在的问题。笔者结合军队自身的特点,认为应从以下方面有针对性的解决这一问题。
(一)进一步完善招投标相关法律制度
按照我国立法法的规定,军队的制度应符合基本法的要求。因此,我军应启动规范审查机制,按照《招标投标法》和《招标投标实施条例》的规定,清理不符合时宜的制度。另外,应针对我军建设工程招标投标过程中出现的实际问题进行调研,参照上位法制定新的规定。笔者认为,应着重加强对工程量清单计价、清单编制与标底编制相分离制度、招标投标文件的法定期限与程序、对破坏公平竞争秩序的处罚力度等问题的研究,以促进招标投标的各个环节、各个主体都能在较规范的制度约束下进行,确保招标投标活动的公平、公正、公开。
(二)控制招投标活动中的廉政风险
招标投标是军队工程建设易发生廉政风险的领域。因此,应明确从招标前的准备阶段直至清标阶段的廉政风险点,时刻防范廉政风险的发生。招标前的准备阶段,应出台预防规避招标的措施,根据项目工程和采购进度合理制定招标计划;招标文件编制阶段,应使用专业、准确、合理、规范的语言清晰的体现招标人的意思并符合国家相关法律规定,尤其应以醒目的方式将废标条款集中标识;开标前阶段,严格遵守相关程序规定,以随机分组的形式防止资格审查合格的投标单位围标、串标;清标阶段,建立清标员信用档案,实行实名制清标、投标文件双清理和交叉清理制度,并随机抽取清标员,减少招标机构及投标单位对清标工作的干预和影响。
(三)强化投标人资质信息化管理
2010年国家监察部等部门联合《关于进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度的通知》,对投标人资质信息管理提出了明确要求。目前,地方单位已经紧锣密鼓地开展资质信息管理。我军应借鉴地方上好的管理经验,依托更强的科学技术手段对投标人资质实施信息化管理。基于现实角度考虑,我军可研发统一的信息平台,建立投标人资质信息的分类数据库,并建立信用记录。数据库应实现同步更新和反馈,及时补充投标人的新动态。这样既能保证招标项目最大程度公开透明的选择投标人,又能解决因投标人数量短缺而导致的招投标活动竞争性不强的缺憾。
(四)建立合理有效的监管机制
我军可以部为单位举办培训班,加强评审人员业务学习和培训,提高评审质量,提高人员素质,确保评标结果不异化。实施专业化分工,建立一支素质过硬的专业评审队伍。建立评审人员个人道德信用记录,并制定道德失信惩罚办法。完善工程质量监督机构,严格监督工程的设计图纸、进料手续以及施工操作规程,严格各道工序的质量检查。强化审计对招投标过程的监督,通过内部审计和第三方审计,对招标方式、招标程序以及建设工程合同内容的合规性和有效性进行监督。
参考文献:
【1】翁光德:《以招投标法为依据 努力做好军队建设工程招投标工作》,载《军事经济研究》2012年第3期。