知识产权法教案范文

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知识产权法是法律专业领域的重要课程，其所包含的内容具有较强的抽象性，学生面对晦涩难懂的知识很难产生自主学习的动力，同时也给学生的理解与感悟造成了很大的局限性。不同于以往说教的授课手段，案例法能够有效转变课程内容的呈现方式，使之更加直观和生动，助力学生更高效地参与到课程内容的深入探索当中。因此，教师需要明确知识产权法的课程发展目标，将案例法深入贯彻下去，在此基础上引领学生就具体的案例知识进行有效分析。

一、案例教学法概述及在知识产权法教学中的意义分析

案例教学法是当下比较受欢迎且在育人效能上比较突出的一种教学手段，具体指在教学实践期间，结合具体的课程内容合理搜集丰富的案例资源，在此基础上进行有效整合，构建直观的育人环境，让学生在案例的支撑下进行深入探索，从而让学生能够形成良好的学习和应用意识。在知识产权法的课程教学中，案例教学法所具有的实践意义十分显著。能够有效转变课堂上基础法律概念的具体呈现方式，通过案例的支撑构建更生动的学习氛围，让学生能够在案例导向下建立起独立思考的良好意识，并启发其对具体的案例内涵以及相关的法律规律进行深入探索，从而助力学生所具有的实践和应用素养获得有效的提升。因此，教师需正确看待案例法这一育人模式，并将其合理应用到知识产权法的教学活动当中，推动这一课程在教学领域实现深化改革。

二、案例教学法在知识产权法教学中的应用要点分析

（一）科学选择案例，明确目标。在课程教学时，教师需要结合其中所包含的基础知识点，合理搜集相关案例，以此为支撑对具体的课程目标加以明确。为接下来的教学活动实现有效落实提供重要的行动参考，助力课程教学实现深化改革[1]。例如，在新时期社会环境下所兴起的剧本杀行业，便存在着侵犯知识产权法律法规的不良现象。教师可以选择某一社会案例，将其导入到课堂当中，即“XX创作了一部剧本杀作品，在他邮寄给外方剧本杀机构测本之后，发现被该机构盗版，提前印刷和进入市场，导致该名作者经济损失严重。”可以发现，该机构严重违反了知识产权法，盗用了作者知识创作成果，因此，在确定具体的案例之后，教师合理制定课程目标，从知识、技能以及情感等层面出发分层设置目标，鼓励学生积极搜集与案例有关的知识产权法相关基础知识，并探索法律法规的具体应用技巧，并促使其在案例分析中形成良好的法律意识。（二）基于案例创设联想情境。在案例导入之后，教师需基于现代化教学载体有效支撑对具体的育人环境进行优化创设[2]。给予学生正确的思想引导和启发，促使其能够在观察中深入理解案例背后所具有的文化内涵。结合剧本杀的知识产权侵权案例构建直观的动画，模拟案例中的人物以及情境进行情境展示，让学生能够在参与学习期间，就具体的案例要素，包含的人物关系以及所涉及的知识成果加以明确，让其能够确定接下来的探究方向，对整个案例加以熟悉和掌握，从而更好地对具体案例展开深入探究。（三）科学分组，搜集基础理论素材。在案例展示之后，教师需根据所了解和掌握的具体学情信息基础，针对班级学生进行均衡分组。然后引导其围绕上述案例有针对性的搜集相关的理论资料。拓展和丰富学生在知识产权法律法规方面的常识储备，为接下来的深入探究做好准备。教师可以引导学生通过网络平台搜集相关资料，了解目前关于知识产权法的理论研究。也可以搜集相关的新闻报道，了解关于知识产权侵权案例国家的所做出的处罚决策。（四）确定探究任务引导深入探究。在做好前期准备之后，教师需要合理设置探究任务，引导学生更自主、规范地参与到探究活动当中。从而让学生能够更自主地参与到案例的讨论和学习当中[3]。在引导学生进行合作探究期间，教师可以针对学生的座位分配方式进行优化设计，将各个小组的围成一个圆圈，这样方便成员之间能够更好地进行沟通。在组织学生进行分组探究期间，教师需要从每个小组中挑选出一名组长，明确其所具有的具体职能，引导其组织协调内部组员分工，做好案例讨论活动的主持活动，从而保证学生的自主探究学习活动能够规范性开展，也能够让课程教学高效进行。在组织学生进行深入探究期间，教师需要充分发挥自身所具有的引导职能，全面关注各个小组的综合学习表现，针对其在案例研讨中所面临的困难给予其有效的指导和纠正，从而培育学生形成正确的思想观，也能够促使帮助学生掌握正确的学习方法和技巧，推动各组的探究活动能够高效、稳定的落实。（五）案例汇报与发言，梳理思路。在引导学生讨论完案例之后，教师可以组织学生做好汇报工作。引导学生自主分析，并通过有效讨论和互动交流，就具体的学习思路进行有效分享，总结并阐述观点。并在案例讨论之后，通过组间互动的方式，分享小组内部在案例探究与实践分析中所面临的问题，提出科学的学习方法，从而让班级学生在知识产权法案例探索方面的学习能力获得全面性的提升。在学生汇报完成之后，教师需科学开展评价工作。可以利用微课这一载体所具有的资源直观整合功能，将学生在案例探索中的综合学习表现，进行可视化记录，然后进行直观展示。针对学生在案例活动当中的综合表现进行科学指导，促使学生能够端正学习态度，对自身的学习品质形成准确的认识，并不断地进行自我规范。

三、案例教学法在知识产权法教学中的应用思考

（一）保证所选案例的时效性与针对性。在应用案例法全面开展知识产权法教学的过程中，需要尊重课程的发展目标，以及学生的实际诉求科学选择相关的案例资源。要遵循时效性与针对性的原则选择案例，从而保证所构建的教学活动体系更具有规范性，也能够让学生扎实掌握丰富的法律常识储备。首先，教师在选择案例时，需要切实关注国家在知识产权法方面所制定的战略法规，以及随着社会环境的变化，知识成果类型的丰富，在法律要素以及具体的执行标准方面所做出的修缮和调整，在此基础上选择具有一定即时性的案例，这样能够保证学生所掌握的课程内容更全面，从而培育学生形成正确的法律观。一般情况下，在选择案例时，可以挑选三年之内的案例，这样能够保证针对案例所做出的法律裁决更加符合新时期的法律法规执行标准。同时，也要保证所选择的案例具有一定的典型性特征，能够切实反映与知识产权法基础理论有关的社会现象，让学生通过案例看到本质，更深层次地掌握相关的法律内涵。不仅如此，教师要保证所选择的案例材料具有一定的真实性，要充分发掘具有较强生活化特征的案例，这样能够让学生在丰富生活常识储备的支撑下，更好地参与到案例探索当中。从而让其能够在案例探索中积累更加丰富的法律生活常识，避免在今后的成长与社会实践中，因为自己在法律常识方面的缺失，做出违背知识产权法的不良行为，进而提高学生在现实生活中的综合法律素养[4]。（二）创新案例形式，构建多元化案例活动。在教学实践期间，教师需关注学生在知识产权法方面所呈现的具体学习诉求，在具体的案例教学形式上进行合理优化，对具体的活动环境以及实施渠道进行有效拓展。从而让学生拥有优质且轻松的课堂学习环境，通过多种活动有效开展让学生建立起良好的法律意识，增强学生对知识产权法内在含义的理解与感悟。首先，教师可以组织学生在课堂上，围绕具体的案例进行有效探索。以“专利侵权”等为例，为了让学生对等同原则教育认知，教师可以将现实生活中的具体案例素材导入到课堂上，然后为学生科学、合理地制定育人目标。引导其在组内协调分工的学习环境，就具体的案例资源进行有效整理，让学生自主发散思维，阐述自己对案例的观点，就侵权的具体判定步骤进行有效梳理，并在阐述时表明所运用的相关法律法规。在课堂上践行案例法时，教师需遵循师生互动的原则，构建开放型的学习环境。同时，在实施案例教学期间，教师可以构建模拟审判的教学模式。结合现实生活中的知识产权法具体应用以及真实的审判环境进行模拟，然后引导学生扮演角色，站在司法人员的角度客观分析案例中所存在的违法、违规等不良现象。此外，教师也可以基于具体的教学案例，科学组织诊所式的育人模式。与当地的相关司法机构建立起有效的联系，拓展学生的实习空间。让其有效接触具体实际案例，然后就案例进行有效诊断，全面提高学生的职业素养，客观利用知识产权法等基础内容对问题进行有效分析。（三）借助先进载体，拓展案例资源储备中心。在案例教学期间，教师需关注知识产权法的相关课程内容就具体的育人资源进行有效整理，并在此基础上进行资源拓展，进一步构建资源储备中心，从而保证课程教学活动顺利进行。教师可以合理借助微课拓展育人空间，打造线上互动交流体系。

四、结论

依前所述，知识产权法是重要的课程，其中所包含的基础内容比较晦涩难懂，如果教师针对基础概念进行灌输和说教式授课，则很难让学生对具体的课程内容产生深入参与和探索的兴趣，同时也会给学生的思路启发和思维训练造成十分不良的影响。因此，教师需要根据新时期的教改发展要求，积极探索具有一定创新性和实践性的育人手段，将案例法有效地贯彻和应用到教学当中。科学选择案例，合理设置情境，并引导学生围绕具体的案例进行深入探索，让学生的思维意识受到良好的启发，从而更深入和全面地分析知识产权法的内在含义，全面提升学生整体的法律素养。

参考文献：

[1]王潘．知识产权法实践导向型教学模式的研究[J]．法制博览，2021(02):187-188．

[2]田妍妍．对知识产权法学教改的反思分析[J]．法制与社会，2020(33):158-159．

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一、知识产权法学案例教学的必要性和体系梳理

学生们的学习惰性与目前高校中的功利主义有直接的关系，对此，有学者指出：“这种功利主义学习存在的根本原因在于坚持反映论知识观，将知识视为对客观世界正确反映的绝对真理，学习变成了无媒介的人脑被动反映过程，学习活动被贬为以观念为对象的大脑细胞突触联结。”[1]但通过知识产权法学课程的改进，能够克服这一现象。案例教学是课程改进的重要选项，使学生学习由被动向主动转变。但案例教学一直是目前知识产权法学教学的短板。由于受传统知识产权法学教育观念的影响，很多同学在学习知识产权法学的过程中，特别注重记忆甚至是死记硬背。不可否认，记忆在知识产权法学课程的学习中是最为基础的，但如果仅仅停留在记忆层面上，不仅是学生们的悲哀，更是整个知识产权法学教育的悲哀。记忆属于最低层面上的东西，在记忆的基础上，如何运用记忆的知识并在记忆的知识基础之上进行独立思考并进行应用，是衡量教学效果成败的关键。对此，王泽鉴先生认为：“法学教育不仅要传授法学知识，而且还要担负起培养掌握各类法律技能、实际胜任法律工作的法律人的重任。”[2]理论法学和应用法学属于法学体系的两大分类，案例教学主要针对应用法学而言。知识产权法学属于应用法学，是法学专业的核心课程之一。随着国家知识产权战略的实施，知识产权法学课程在高校法学本科专业课程体系中的地位越来越重要。有学者认为：“法学教学应当紧密联系立法和司法实践，以培养学生分析问题和解决问题的能力。”[3]这种认识本身不存在问题，但应用法学涉及的部门法众多，如果整体打包而不考虑不同部门法的属性，机械地联系立法和司法实践，可能会出现事倍功半的结果。因此，总结不同部门法案例教学的学科特点和案例编排至关重要。在这个背景之下，笔者选择应用法学的知识产权法学这个部门法，针对性地研究知识产权法学案例教学的学科特点与案例编排。

二、知识产权法学案例教学的学科特点

就知识产权法学案例教学的学科特点来讲，其取决于知识产权法自身的特点，与其他部门法有很大的区别，呈现出明显的异质性。一般认为，知识产权法具有公法性、国际性、分散性、易变性。在这个基础之上，知识产权法学案例教学的学科特点也呈现出以下几个方面。

（一）知识产权法学案例教学跨越了公法和私法

知识产权案例教学虽然立足私法，但仍然有大量的公法性质的案例需要面对和解决。例如，《著作权法》第47条和第48条分别规定了著作权侵权行为及其应该承担的责任。其中第47条规定的著作权侵权行为仅仅承担民事责任，第48条规定的著作权侵权行为如果同时侵害了社会公共利益，在承担民事责任的同时，可能还会承担行政责任甚至刑事责任。由此，在案例选择、分析上，必须要求学生们已经学习过民法和行政法，具有相应的法律知识。这样才能保证知识产权案例法律关系分析的完整性。否则，很难准确、全面地把握案例。

（二）知识产权法学案例教学跨越了国内法

很多典型的知识产权案例具有国际背景。这个国际背景不仅仅体现为当事人的涉外性，更体现出的是法律规则本身的国际性和案例处理的国际性。如果还是抱着国内法的思维去分析知识产权案例，无疑会落入井底之蛙、鼠目寸光的境地。在这个基础上开展的知识产权案例教学，不可能是真正意义上的能够解决实际问题的案例教学。

（三）知识产权法学案例教学应结合主讲教师的特长有所进有所退

传统的知识产权法包括《著作权法》《商标法》《专利法》，就基于这些传统的知识产权法来讲，主讲教师也是有所偏重的。有的主讲教师《著作权法》研究得比较透，著作颇丰；而有的主讲教师可能《商标法》研究得比较透，对《商标法》轻车熟路。我们很难找到一个任课老师在这三个领域均做得十分出色。之所以这样，就在于知识产权法有分散性特点。虽然我们可以从这三个法当中提炼出知识产权法的一些共性，例如智力成果的创造性、权利客体的无体无形性等。但这三个法更多的是个性而不是共性，这就需要主讲教师结合自己的特长有所进有所退。

（四）知识产权法学案例教学要注意案例的时效性

知识产权法相对于其他有关部门法来讲，法律修改相当频繁。专利法至今已经修改了四次，商标法也修改了四次，著作权法修改了两次，现在仍在酝酿对专利法和著作权法进行修改。我们进行知识产权案例教学的时候一定要结合新修订的规则对案例进行分析适用，而不能仅仅套用该案例的当初判决结果。否则，对学生的学习是相当有害的，还不如不进行这样的案例教学。例如商标法修改后增加了在先使用权人在原有商标使用范围内的在先使用权，这就意味着分析此类案例必须依据新的规则，而不能因循守旧、误人子弟。

三、知识产权法学案例教学中的案例编排

主讲教师选择适当的案例之后，应该对案例进行相应的编排。这种编排既包括对案例的归纳总结，使案例描述本身简洁，增强可读性；也包括对案例争议点的归纳和对法律规则和理论知识的总结。之后，形成一个完整的案例教学框架。在进行案例编排的过程中，应注意以下几点。

（一）提炼案情必须忠实于案件事实本身

知识产权法学案例教学是法律适用的过程，而不是事实认定的过程。我国沿袭大陆法系传统的案例教学模式，事实认定、证据收集一般不会在案例教学中予以体现。编排案情的过程中如果事实认定有争议，根据一般举证规则即谁主张、谁举证，应该把法院最终认定的事实体现出来，不应该在案例当中体现出事实争议。此外，案情的提炼应去粗取精，在尊重案情事实的基础上，尽量用简洁的语言概括案情，能短不长，只要能把案例教学涉及的法律关系描述清楚，就没有必要在提炼案情的过程中花费太多的篇幅。对此，有学者指出：“要使案例教学能被学生广泛接受，教师所用的素材和论据必须既要具备真实性和可靠性，又要具备相关性和令人信服性。”[4]

（二）准确归纳案件的争议焦点

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关键词: 双语教学;调查问卷;课程设置;教学方法

Key words: bilingual education;questionnaire;curriculum setting up;teaching methods

中图分类号:DF5 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)25-0232-02

0引言

随着经济的发展,知识产权涉外纠纷日益增多,2008年颁布的国家知识产权战略纲要中指出要加强知识产权人才,而目前最稀缺的就是能用英语进行知识产权实践操作的人才。从教育部于2001年9月做出的要求各高校大力推广双语教学的通知至今已近10年,法学作为教育部特别要求急需开设双语课程的专业之一,为数不多的高校开设的法学双语课程主要是涉及国际法、国际经济法等课程,开设知识产权法双语教学的寥寥无几。为贯彻教育部通知,有效开展知识产权双语教学,我们对本校的法律专业四个年级学生发放了100份调查问卷,回收有效问卷83份,经过对问卷的分析,结合国内现状,笔者对知识产权法双语教学提出一些初步设想。

1师资力量

知识产权法双语教学能否顺利开展,师资力量起着十分关键的作用。从事知识产权法双语教学的教师必须具有扎实的外语语言功底与较强的口语表达能力,还要具备精深的专业知识。在本次调查中,师资力量来源的选项为外国法律专家学者、国内法律专业教师和英语专业的教师,调查结果显示,选择外国法律专家学者的占56%,国内法律专业教师的占28%,英语专业的教师占16%。由此可见,有外国法律专家学者到高校任教当然是知识产权法双语教学的首选,其次,在英语国家获得过学位,并在国外的有关学科领域开展过前沿的研究工作的人员同样也是高校迫切需要的人才,只是前两者可谓凤毛麟角。而我国目前的高校师资基本状况是:外语水平较高的教师一般不具备专业知识,而懂专业知识的教师其外语水平,特别是口语表达能力相对低下,难以胜任双语教学任务。

在现有高校双语师资匮乏的情况下,无疑应加大相应师资力量的培养。知识产权法双语教育师资培养的途径主要有职后培训和职前培养两种。①职后双语教育师资培训,是对在职教师进行双语教育的专门训练或短期再教育。在我国的知识产权法学教师中,有一部分人已经具备了外语听说读写的基本技能,经过强化外语和双语教育原理及技能、技巧的培训,借助现代多媒体外语教学技术的帮助,将能够逐渐用汉语和外语进行双语授课。职后培训的主渠道是教师进修院校的脱产培训,有条件的院校甚至可以安排一定比例的教师出国进修。通过职后培训可以在一定程度上满足高校对知识产权双语教育师资的需求,但从长远看,职后培训无论在人数、质量还是效果上,都存在局限性,它只能成为知识产权法双语教育师资培养的辅助途径。主要的教育师资应由职前培养来担当。教师的职前培养,是指对就业之前的人员进行正规和专门的教育、培养和训练。笔者建议在开设的知识产权法专业硕士招生的高校中,大量采用双语教学授课,同时提高学生的知识产权法学专业水平和英语运用能力。这一途径不失为当前培养知识产权法学专业双语教育师资的重要途径。它依托现有的知识产权法学硕士教育为基础,不用单独开设本科专业,比较灵活,易于实施。

此外,培养双语师资,还可通过以研读双学位的方式和主辅修的方式。但因高校师资的高学历要求,此两种途径仅为权宜之计。

2学生英语能力

由于近年的高校扩招,直接导致了地方性院校学生的英语水平下降,笔者在13年来的专业英语教学中对此深有体会。扩招前,法学专业三年级学生的英语四级通过率达到80%左右,上课时极易达到师生之间的互动,但扩招后,以2008级学生为例,通过四级的学生为60%左右,教学很难达到预期的效果。而且,我国的英语教学,包括大学英语教学,长期以来偏重读写训练,忽视听说练习,即使通过四级的学生大多也只能阅读英文文章,却不能用英语来进行相互交流。本次调查问卷涉及知识产权双语教学课程对学生英语能力的要求一项中,12%的学生认为上双语课的前提是通过六级,19%认为应通过四级,有44%的同学认为不仅要通过四级,还应通过相应的口语考试,否则双语教学无法开展。在其他高校的双语教学实践中,听说能力不足也是致使许多学生不能坚持学习双语课程的主要原因。如西安交通大学的数学双语教学,一开始有100多人左右报名学习,可仅有53名学生坚持下来并参加了考试。而清华大学开设的物理双语必修课中,听课的学生两周就从130人降至102人。②在学生英语水平普遍不高的前提下,是否有必要在各高校全面推广知识产权法学双语教学,是一个值得商榷的问题。另外,教育需要有与之相适应的环境,知识产权双语教学尤为如此。

3课程设置

3.1 开设课程时间就词汇量而言,大学一二年级学生的英语词汇量较少,听、说、读、写能力均较差,如果这时候实行双语教学,学生会产生畏难情绪,教学效果较差。就专业知识而言,知识产权法属于专业课类型,不适宜在低年级开设。因此,对知识产权法学双语课程的设置,最好在大学三年级上学期开始。高校的大学英语一般开两年,在大学三年级,相当部分学生已通过全国大学英语四级统考,学生普遍已有了较好的英语基础,这时采用双语教学对学生来说困难相对较小。

3.2 前期课程的设置为了配合知识产权双语教学的开展,在开展该课程教学之前,应设置一些前期课程,主要是在学生已积累的原有普通英语的基础上适当加强专业课和专业词汇教学。①结合学生的听力,口语现状,建议在大学一年级和二年级增设针对发音、听力和口语开设特别选修课,提高学生的英语听说能力,为双语的课堂教学互动做好铺垫。②把《专业英语》作为双语教学的准备课程纳入双语教学的整个流程,并提前开设。由于课堂教学十分有限,而知识产权法律英语中有相当数量的专业术语在日常生活中极少使用或是其词义与日常词义大相径庭,因此在课堂上有时不得不花费大量的时间讲解专业词汇,这不仅导致双语课堂的信息量缩小,也有悖于双语教学的初衷。因此,专业英语的课程设置尤为重要。

3.3 教学大纲的修订双语课程的教学目的和传统教学不同,传统教学的教学目的主要是为了提高学生专业知识的实际应用能力。双语课程的教学目的是在传统教学目的基础上,主要注重专业文献的教学与训练,以专业知识为基础,提高学生的听、说、读、写、译能力,增强对专业知识理解和掌握。因此,知识产权法双语课程的教学大纲应围绕这一目的作相应修订。

4教学方法

知识产权法双语教学在具体的教学过程中存在着不同的教学模式。现有的主要模式有:一是全外型。即所开设的双语教学课程,采用外文教材,直接用外文讲授,学生作业和最终考核都用英语进行;二是混合型。这种双语教学模式,采用外文教材,教师采用外文与汉语交错进行讲授,而教师板书和学生作业以及最终考核用英语进行;三是半外型。即采用外文教材,用汉语讲授,板书亦是汉语,学生作业和最终考核仍用汉语进行,这种模式属于双语教学模式的一种较初级形式。

根据学生的问卷调查,有72%的学生选择了混合型教学。采用混合型授课方式,建议课堂教学时首先用中文对本节课的内容简要介绍,然后将本节课内容涉及的重要和常用专业词汇板书,最后开始正文的教学。教学语言尽量用英语,课堂答疑阶段,鼓励学生用英文提问,实在无法表达时,亦允许用中文进行表述,然后由教师或是别的同学用英文复述。在进行法学双语教学时,还有以下方法可以采纳:

4.1 采用案例教学法在知识产权法双语教学中,采用案例教学的最大优点是原版资料易于收集。目前,美国的判决资料在网络上被法律界人士广泛使用,上至联邦最高法院判决,下至各州法院判决,都能从网上获取。在案例教学中,学生课前必须细心研读有关案例,上课时,老师对该案例的问题进行提问,并对该案例中所体现的原理和原则进行探讨,这样的教学方法既有利于培养学生扎实的理论素养,也推动学生驾驭法律英语的能力得到提高。

4.2 采用调查表的方法为了了解学生对知识产权双语课程的适应程度和学习效果,在教学过程中应加强与学生之间的反馈交流。除了课后和学生聊天,期中教学检查,学生座谈会之外,发放不记名的“教学情况调查反馈表”是一种行之有效的方法。使用调查表可以较全面、客观地反映学生学习的实际情况,主要调查学生能听懂的比率和对教学过程的意见和建议,然后据此对教学计划进行调整和对教学方法进行改进。③

4.3 采用多媒体教学双语教学由于使用两种语言教学,语言的相互转换会影响到教学的进度,缩小课堂教学的信息量。使用多媒体教学是解决双语教学时间矛盾的有效途径,一方面任课教师设计制作全英语或兼有中英文的多媒体教学课件,可以节省大量课堂板书时间,另一方面通过生动的多媒体画面可以帮助学生对英语口语的消化理解。尤其和案例教学相结合时,能多角度调动学生的情绪、注意力和兴趣,多媒体大信息量、大容量性也节约了案例教学的空间和时间,能显著提高教学效率。当然,观看影像式的教学手段毕竟不能代替传统的面对面教学,教师仅凭多媒体手段,无法及时得到学生反馈,无法了解学生理解程度及实际需要。因此,多媒体教学只是教师授课的一个重要辅助手段,在整体课堂组织教学中,难点疏通、提问、回答、答疑甚至讨论之类面对面师生间交流,仍是帮助学生理解、汲取知识,提高技能的重要环节。多媒体手段只有结合这些传统性环节,课堂教与学才可能成功进行。④

4.4 开设网络课堂知识产权双语教学的开展,应充分利用校园网提供的电子平台,开设网络课堂,进行辅助教学。授课教师可以编写出双语课程的电子教案和专业词汇汇总,将其和多媒体课件、以及相关的一些教辅材料放到互联网上。通过网站,学生可以下载相关内容,并能和教师进行网上答疑和交流,对双语教学起到辅助作用。

注:本论文为河南科技大学2007年教改课题《知识产权法双语教学改革研究》阶段成果,教改项目:2007Y-020。

注释:

①杜秀花.初探双语教育及其师资培养的途径[J].中国高教研究,2002.1:90-91.

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知识产权法学在整个法学教育中起着越来越重要的作用。随着科学技术的不断发展和社会对知识创新型人才的需求，知识产权法必将会受到越来越多的同仁们的重视，而且学生也会从以前被动的“让他学”变为主动的“我要学”。笔者多年来一直从事知识产权法的教学工作，始终认为爱的教育应贯穿教学全程，情感因素在知识产权法的教学过程中至关重要。如何真正做到知识产权法的教学改革与师者爱的情感因素的有机结合，真正达到知识产权法的教学目标，是笔者孜孜以求所要努力做到的。

一、知识产权法的教学目的要求融入师者的情感因素

知识产权法的教学目的有三个：一是向学生传授知识产权法的法律知识；二是通过知识产权法的学习培养学生创新的理念；三是为社会输送合格的知识产权法专业人才。实现知识产权法的教学目的是每个师者的责任。为此，师者要爱学生，尊重学生，要与学生共同学习。笔者一直牢记孟子对自己学生的一种定位，孟子日：“择贤才而教之天下之乐事。”一名称职的老师任何时候都不能低估自己的学生，要将其置于“贤才”的位置而后教之，这不仅是尊重学生的人格，同时也是提高自身综合素质的过程。当老师带着对学生的无限爱意去讲授一门课的时候，师者的精神是饱满的，身心是愉快的，同时教师的这种情感会感染学生，结合知识产权法的教学，笔者深有体会。知识产权法是指国家制定或者认可的，调整因知识产权在取得、使用和转让过程中所形成的各种社会关系的法律规范的总称。知识产权法博大精深，纯理论的知识产权法的讲授比较枯燥，而单纯运用“黑板+粉笔+讲授”的传统教学方法讲述知识产权法已经满足不了学生日益增长的对知识的渴求，学生天天接受最新的资讯，如果老师还是以前的纸式“教案”，一味的满堂灌，课堂上就难免会出现打磕睡、看闲书、自己做自己的事情而不听老师讲课的情况。如果老师是个情商很高的师者，就一定会将情感因素融入教学中，不断与时俱进，进行教学手段的创新，让学生在轻松快乐中学习，让学生感到学习是一种快乐的事情而不是件痛苦的事情，学会快乐学习。这样的讲授可以有效地实现知识产权法的教学目的。

二、融入情感因素的知识产权法教学应注意的问题

(一)师者要真正起到“传道授业解惑”的作用

一个学生认可的老师，都有自己谦逊的一面。“要给学生一碗水，老师自己必须要有一桶水”才行，这就要求“打铁还需自身硬”，要不断加强老师的自身修养，而老师不断创新的过程实际上是老师自我完善、加强自身修养的过程。例如：一份精良的多媒体教学课件的制作过程就是一个老师再学习的过程。例如：笔者在制作“专利的申请原则”课件时，为了首先就能抓住学生的眼球，导人时笔者准备自己做一个flash动画，就“先申请原则”还需要一个超级链接的案例，将声音、画面、文字等诸多因素制成精美的课件，由于自己的计算机知识并不过硬，笔者耗费了大量时间向讲授计算机课程的老师请教，随后，自己又花了大量的时间做了五个演示图表，又在网上找了多幅图片插入课件之中。整个制作过程结束之后，笔者估算了一下，除去请其他老师帮忙制作flash动画之外，大致用去了将近三个小时的时间，这是传统备课时间的两倍。但是笔者通过制作大量的课件，使自身的修养得到了提高。

(二)注意激发学生的学习兴趣

实际上我们每一个学生都是很优秀的，当老师付出自己的全部热情尽心尽责地讲授课程时，他们是能够感受老师浓浓的爱的。“没有不好的学生，只有不好的教育”，当情感因素融人教学时，就会激发学生的学习兴趣，使学生主动学习，成为学习的主人。当学生由被动的“让他学”变为主动的“我要学”时，学生就真正成了主动学习的主体。做学习的主人是大学教学的必然结果。

从教与学的关系来看，“教是为了不教”，“教是为了会学。”同时，这种情感学习法会使学生终身受益，使他们形成一个比较健全的人格。教学方法是教师为完成教学任务所采用的手段。情感教学仅仅是一种辅助教学手段，它并不排斥其他的教学手段，教学中完全可以和其他的教学手段搭配使用，比如在知识产权法教学中采用讨论法、探究法、启发法等等教学方法，这样，教学效果就能得到最大限度的体现，课堂教学也能得到深化和升华。

(三)注意拓宽学生的知识面，提高教学效率

心理学实验证实：人类获取的信息83％来自视觉，11％来自听觉，这两个加起来就有94％。融人情感因素的知识产权法教学，

老师的音容笑貌、语言表达、肢体动作等都有利于增强学生视觉听觉的感官效应，这样有助于学生学到更多更广的知识。爱学生的老师就会想尽一切办法，让有限的课堂变成无限接受知识的平台，让学生在有限的时间里最大限度地获取知识。譬如笔者在讲授“两个不同的申请人同一天提出注册商标申请和专利申请的处理方式有什么样不同”这一问题时，笔者就借用多媒体作成超级链接，在讲专利申请的原则时用另一课件给学生做综合性讲授，将《专利法》和《商标法》两者之间的差别讲授给学生。强调商标注册遵循的是“先申请原则为主，先使用原则为辅”的原则；而遵循专利的先申请原则时，如果遇到两个不同的申请人将同一项专利在同一天向国务院专利行政部门提出申请的，处理办法与商标注册的申请是不同的，不能以“先使用为辅”来处理，而是两个申请人进行“协商”；如果两个申请人不同意协商或者协商不成的时候，国务院专利行政部门将不会授予两申请人任何一人专利权。这样用心去讲述，学生的知识面就扩大了，而且是在很轻松的情况下，学生不知不觉就学到了很多的知识。

三、知识产权法教学方法的创新

(一)以教师的人格魅力影响学生

以学生为本，教师要做到“勿负自心”(对得起自己的良心)，教师的职责既包括教书，也包括教学生做人。理论的说服，只有伴之榜样的示范，才能收到效果。孔子说的：“其身正，不令而行；其身不正虽令不从”，就是这个道理。因此，首先，教师在备课设计一节课的授课任务时，必须要有“以学生为中心”的思想，哪些是学生能够接受的，哪些是不容易理解的，都要做到心中有数；其次，在教学过程中，教师要爱学生，要用心来教学生，要时刻注意学生的听课情况，用心和学生进行交流，留出足够的时间让学生去消化理解和做笔记，另外，还要考虑各层次学生的接受能力和反馈情况，及时和学生沟通；再次，要注意自己的肢体语言。经常用信任的目光注视学生，用得体的手势引导学生，用变化的语调提醒学生，用自己的真诚感动学生。

(二)知识产权法教学要和司法考试的内容、题型相结合

加涅提出“为学习设计教学”的口号，说明只有当我们站在学生“如何学”的角度来设计如何教”才能准确地把握教学的内在规律。教学的目的归根结底是为了更好地满足教学对象，即学习主体——学生的学习需要，从而产生最佳的教学效果。学生大多是学习法律的，毕业以后。许多学生要参加全国统一的司法资格考试，因此，在教学中，就要考虑到学生想学的知识点和必须让学生掌握的重点、难点问题。

(三)理论与司法实践相结合，注重学生实战能力的培养

在讲授知识产权法理论时，要注重培养学生解决实际问题的能力，要给学生讲授一些具体的案例，使理论和实践有机地结合。因为知识产权案件客体无形的特殊性，要求老师一定要告诉学生不仅要熟悉我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及与其相配套的实施细则和条例等法律、法规，而且还要清楚与此有关的司法解释。知识产权案件在案件管辖、受理范围、诉前保全、保全证据、赔偿数额等方面都有自己特殊的规定。

1．知识产权案件的管辖具有特殊性

特别是针对专利案件，一定要清楚专利案件的管辖法院，知识产权案件一般都由中级以上人民法院或者依法确定的人民法院依法受理。专利案件更具有特殊性。2001年6月19日，最高人民法院审判委员会第1180次会议通过的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖”；有权管辖专利纠纷案件的中级法院有：第一，省级政府所在地的中级人民法院，如重庆市第一中院；第二，经济特区的中院，如厦门市中院；第三，高级法院指定并经最高人民法院同意的开放城市的中院，如大连市中院；第四，高级法院指定并经最高人民法院同意的设有专利管理机关的中院。此外，根据最高人民法院关于开展专利审判工作的规定，关于是否应当授予发明专利权的纠纷案件，关于宣告授予的发明专利权无效或者维持发明专利权的纠纷案件，关于实施强制许可的纠纷案件，关于实施强制许可使用费的纠纷案件，均由北京市中级人民法院作为第一审法院，以北京市高级人民法院作为第二审法院；关于专利申请公布后、专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计的费用的纠纷案件，关于专利侵权的纠纷案件，关于转让专利申请权或者专利权的合同纠纷案件，分别由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和各经济特区的中级人民法院作为一审法院，各省、自治区、直辖市的高级人民法院作为二审法院；各省、自治区高级人民法院根据实际需要，经最高人民法院同意，还可以指定本省、自治区内的开放城市或者设有专利管理机关的较大城市的中级人民法院审理其辖区内的上列案件。这些特殊的规定，教材书

上是没有的，但老师结合案例给其讲解时，往往会产生意想不到的效果。

 　2．要有采取诉前责令停止侵权行为的意识

我国在加入wto的前夕，将《专利法》、《商标法》、《著作权法》三部重要知识产权方面的法律修订完毕，三部法律在修订时都增加了关于诉前责令停止侵权行为的规定。知识产权是一种无形的财产权，如果不及时地制止侵权行为，就会使当事人的损失进一步扩大，如果学生今后知识产权案件，一旦接受委托，应有马上采取诉前责令停止侵权行为的意识，否则就有可能给当事人造成损失。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》用了l8个条款对诉前停止侵犯专利权行为的申请人、管辖、应当提交的证据、申请的范围、提供担保、具体程序、费用等进行了规定。如果该类案件，就一定要按照这些司法解释的有关规定进行具体操作。

3．要有诉前证据保全意识，并采取积极行动

俗话说：“打官司就是打证据”，对于知识产权案件由于其客体的特殊性，有些证据人可以收集到，当事人也可以举证，但有些证据具有一定的隐蔽性，律师也无法取证，此外，有些证据还可能很快灭失，因此在举证时有一定的难度。在知识产权案件时，不仅要有诉前停止侵犯专利权行为的意识，而且一定要注重诉前证据保全。诉前证据保全也是修改后的我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》新增加的内容。

需要说明的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条涉及“举证责任倒置”的八类侵权诉讼中，关于知识产权方面的有一项：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”出l就是说，并不是所有的专利侵权案件都实行“举证责任倒置”。

4．实用新型、外观设计专利权纠纷案件的中止诉讼

侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。需要注意的是这一请求应在答辩期内提出。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。”这一程序性规定与一般的民事纠纷案件是不同的。这样重点讲授知识产权纠纷与一般民事纠纷的区别，学生会很容易记住。

(四)多种教学手段并用

篇5

知识产权法学在整个法学教育中起着越来越重要的作用。随着科学技术的不断发展和社会对知识创新型人才的需求，知识产权法必将会受到越来越多的同仁们的重视，而且学生也会从以前被动的“让他学”变为主动的“我要学”。笔者多年来一直从事知识产权法的教学工作，始终认为爱的教育应贯穿教学全程，情感因素在知识产权法的教学过程中至关重要。如何真正做到知识产权法的教学改革与师者爱的情感因素的有机结合，真正达到知识产权法的教学目标，是笔者孜孜以求所要努力做到的。

一、知识产权法的教学目的要求融入师者的情感因素

知识产权法的教学目的有三个：一是向学生传授知识产权法的法律知识；二是通过知识产权法的学习培养学生创新的理念；三是为社会输送合格的知识产权法专业人才。实现知识产权法的教学目的是每个师者的责任。为此，师者要爱学生，尊重学生，要与学生共同学习。笔者一直牢记孟子对自己学生的一种定位，孟子日：“择贤才而教之天下之乐事。”一名称职的老师任何时候都不能低估自己的学生，要将其置于“贤才”的位置而后教之，这不仅是尊重学生的人格，同时也是提高自身综合素质的过程。当老师带着对学生的无限爱意去讲授一门课的时候，师者的精神是饱满的，身心是愉快的，同时教师的这种情感会感染学生，结合知识产权法的教学，笔者深有体会。知识产权法是指国家制定或者认可的，调整因知识产权在取得、使用和转让过程中所形成的各种社会关系的法律规范的总称。知识产权法博大精深，纯理论的知识产权法的讲授比较枯燥，而单纯运用“黑板+粉笔+讲授”的传统教学方法讲述知识产权法已经满足不了学生日益增长的对知识的渴求，学生天天接受最新的资讯，如果老师还是以前的纸式“教案”，一味的满堂灌，课堂上就难免会出现打磕睡、看闲书、自己做自己的事情而不听老师讲课的情况。如果老师是个情商很高的师者，就一定会将情感因素融入教学中，不断与时俱进，进行教学手段的创新，让学生在轻松快乐中学习，让学生感到学习是一种快乐的事情而不是件痛苦的事情，学会快乐学习。这样的讲授可以有效地实现知识产权法的教学目的。

二、融入情感因素的知识产权法教学应注意的问题

(一)师者要真正起到“传道授业解惑”的作用

一个学生认可的老师，都有自己谦逊的一面。“要给学生一碗水，老师自己必须要有一桶水”才行，这就要求“打铁还需自身硬”，要不断加强老师的自身修养，而老师不断创新的过程实际上是老师自我完善、加强自身修养的过程。例如：一份精良的多媒体教学课件的制作过程就是一个老师再学习的过程。例如：笔者在制作“专利的申请原则”课件时，为了首先就能抓住学生的眼球，导人时笔者准备自己做一个Flas，就“先申请原则”还需要一个超级链接的案例，将声音、画面、文字等诸多因素制成精美的课件，由于自己的计算机知识并不过硬，笔者耗费了大量时间向讲授计算机课程的老师请教，随后，自己又花了大量的时间做了五个演示图表，又在网上找了多幅图片插入课件之中。整个制作过程结束之后，笔者估算了一下，除去请其他老师帮忙制作Flas之外，大致用去了将近三个小时的时间，这是传统备课时间的两倍。但是笔者通过制作大量的课件，使自身的修养得到了提高。

(二)注意激发学生的学习兴趣

实际上我们每一个学生都是很优秀的，当老师付出自己的全部热情尽心尽责地讲授课程时，他们是能够感受老师浓浓的爱的。“没有不好的学生，只有不好的教育”，当情感因素融人教学时，就会激发学生的学习兴趣，使学生主动学习，成为学习的主人。当学生由被动的“让他学”变为主动的“我要学”时，学生就真正成了主动学习的主体。做学习的主人是大学教学的必然结果。

从教与学的关系来看，“教是为了不教”，“教是为了会学。”同时，这种情感学习法会使学生终身受益，使他们形成一个比较健全的人格。教学方法是教师为完成教学任务所采用的手段。情感教学仅仅是一种辅助教学手段，它并不排斥其他的教学手段，教学中完全可以和其他的教学手段搭配使用，比如在知识产权法教学中采用讨论法、探究法、启发法等等教学方法，这样，教学效果就能得到最大限度的体现，课堂教学也能得到深化和升华。

(三)注意拓宽学生的知识面，提高教学效率

心理学实验证实：人类获取的信息83％来自视觉，11％来自听觉，这两个加起来就有94％。融人情感因素的知识产权法教学，老师的音容笑貌、语言表达、肢体动作等都有利于增强学生视觉听觉的感官效应，这样有助于学生学到更多更广的知识。爱学生的老师就会想尽一切办法，让有限的课堂变成无限接受知识的平台，让学生在有限的时间里最大限度地获取知识。譬如笔者在讲授“两个不同的申请人同一天提出注册商标申请和专利申请的处理方式有什么样不同”这一问题时，笔者就借用多媒体作成超级链接，在讲专利申请的原则时用另一课件给学生做综合性讲授，将《专利法》和《商标法》两者之间的差别讲授给学生。强调商标注册遵循的是“先申请原则为主，先使用原则为辅”的原则；而遵循专利的先申请原则时，如果遇到两个不同的申请人将同一项专利在同一天向国务院专利行政部门提出申请的，处理办法与商标注册的申请是不同的，不能以“先使用为辅”来处理，而是两个申请人进行“协商”；如果两个申请人不同意协商或者协商不成的时候，国务院专利行政部门将不会授予两申请人任何一人专利权。这样用心去讲述，学生的知识面就扩大了，而且是在很轻松的情况下，学生不知不觉就学到了很多的知识。

三、知识产权法教学方法的创新

(一)以教师的人格魅力影响学生

以学生为本，教师要做到“勿负自心”(对得起自己的良心)，教师的职责既包括教书，也包括教学生做人。理论的说服，只有伴之榜样的示范，才能收到效果。孔子说的：“其身正，不令而行；其身不正虽令不从”，就是这个道理。因此，首先，教师在备课设计一节课的授课任务时，必须要有“以学生为中心”的思想，哪些是学生能够接受的，哪些是不容易理解的，都要做到心中有数；其次，在教学过程中，教师要爱学生，要用心来教学生，要时刻注意学生的听课情况，用心和学生进行交流，留出足够的时间让学生去消化理解和做笔记，另外，还要考虑各层次学生的接受能力和反馈情况，及时和学生沟通；再次，要注意自己的肢体语言。经常用信任的目光注视学生，用得体的手势引导学生，用变化的语调提醒学生，用自己的真诚感动学生。

(二)知识产权法教学要和司法考试的内容、题型相结合

加涅提出“为学习设计教学”的口号，说明只有当我们站在学生“如何学”的角度来设计如何教”才能准确地把握教学的内在规律。教学的目的归根结底是为了更好地满足教学对象，即学习主体——学生的学习需要，从而产生最佳的教学效果。学生大多是学习法律的，毕业以后。许多学生要参加全国统一的司法资格考试，因此，在教学中，就要考虑到学生想学的知识点和必须让学生掌握的重点、难点问题。

(三)理论与司法实践相结合，注重学生实战能力的培养

在讲授知识产权法理论时，要注重培养学生解决实际问题的能力，要给学生讲授一些具体的案例，使理论和实践有机地结合。因为知识产权案件客体无形的特殊性，要求老师一定要告诉学生不仅要熟悉我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及与其相配套的实施细则和条例等法律、法规，而且还要清楚与此有关的司法解释。知识产权案件在案件管辖、受理范围、诉前保全、保全证据、赔偿数额等方面都有自己特殊的规定。

1．知识产权案件的管辖具有特殊性特别是针对专利案件，一定要清楚专利案件的管辖法院，知识产权案件一般都由中级以上人民法院或者依法确定的人民法院依法受理。专利案件更具有特殊性。2001年6月19日，最高人民法院审判委员会第1180次会议通过的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖”；有权管辖专利纠纷案件的中级法院有：第一，省级政府所在地的中级人民法院，如重庆市第一中院；第二，经济特区的中院，如厦门市中院；第三，高级法院指定并经最高人民法院同意的开放城市的中院，如大连市中院；第四，高级法院指定并经最高人民法院同意的设有专利管理机关的中院。此外，根据最高人民法院关于开展专利审判工作的规定，关于是否应当授予发明专利权的纠纷案件，关于宣告授予的发明专利权无效或者维持发明专利权的纠纷案件，关于实施强制许可的纠纷案件，关于实施强制许可使用费的纠纷案件，均由北京市中级人民法院作为第一审法院，以北京市高级人民法院作为第二审法院；关于专利申请公布后、专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计的费用的纠纷案件，关于专利侵权的纠纷案件，关于转让专利申请权或者专利权的合同纠纷案件，分别由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和各经济特区的中级人民法院作为一审法院，各省、自治区、直辖市的高级人民法院作为二审法院；各省、自治区高级人民法院根据实际需要，经最高人民法院同意，还可以指定本省、自治区内的开放城市或者设有专利管理机关的较大城市的中级人民法院审理其辖区内的上列案件。这些特殊的规定，教材书上是没有的，但老师结合案例给其讲解时，往往会产生意想不到的效果。

2．要有采取诉前责令停止侵权行为的意识我国在加入WTO的前夕，将《专利法》、《商标法》、《著作权法》三部重要知识产权方面的法律修订完毕，三部法律在修订时都增加了关于诉前责令停止侵权行为的规定。知识产权是一种无形的财产权，如果不及时地制止侵权行为，就会使当事人的损失进一步扩大，如果学生今后知识产权案件，一旦接受委托，应有马上采取诉前责令停止侵权行为的意识，否则就有可能给当事人造成损失。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》用了l8个条款对诉前停止侵犯专利权行为的申请人、管辖、应当提交的证据、申请的范围、提供担保、具体程序、费用等进行了规定。如果该类案件，就一定要按照这些司法解释的有关规定进行具体操作。

3．要有诉前证据保全意识，并采取积极行动俗话说：“打官司就是打证据”，对于知识产权案件由于其客体的特殊性，有些证据人可以收集到，当事人也可以举证，但有些证据具有一定的隐蔽性，律师也无法取证，此外，有些证据还可能很快灭失，因此在举证时有一定的难度。在知识产权案件时，不仅要有诉前停止侵犯专利权行为的意识，而且一定要注重诉前证据保全。诉前证据保全也是修改后的我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》新增加的内容。

需要说明的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条涉及“举证责任倒置”的八类侵权诉讼中，关于知识产权方面的有一项：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”出l就是说，并不是所有的专利侵权案件都实行“举证责任倒置”。

4．实用新型、外观设计专利权纠纷案件的中止诉讼侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。需要注意的是这一请求应在答辩期内提出。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。”这一程序性规定与一般的民事纠纷案件是不同的。这样重点讲授知识产权纠纷与一般民事纠纷的区别，学生会很容易记住。

篇6

全球化的一个主要内容就是信息化，对信息的利用所带来的利益正在成为人权诉求的对象。知识产权的保护对象实质上就是信息。1984英国布特沃斯出版社出版的《香港的知识产权与工业产权》一书中，作者把专利解释为“反映发明创造深度的技术信息”，把商标解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”，而把著作权解释为“信息的固定的、长久存在的形式”。[1]在信息时代，信息已经成为重要的生存资源，对信息的开发、利用(接近和获得)活动已经成为人类法律重要的调整对象。如何保证信息拥有人同信息使用人之间的利益平衡，公共领域的信息在多大程度上可以为私人商业性占有，已经成为信息社会面临的重要法律问题，也是当今全球治理的重要方面。

一、信息自由权与知识产权的冲突

信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为“一项基本人权”。信息自由权在状态上是一项积极权利，它由表达自由推导而来，但又高于表达自由，因为它不仅仅是“不受干涉的”表达自由，而且是“要获得”信息的自由。但通过法律保护促进信息商业化却在成为当代知识产权制度发展的一个趋势，实行创新的基本信息被私有化，导致有意图地滥用法律权利达到阻碍竞争的目的，其结果是现有的信息储存被商业化分配，从而严重扼制了新知识的产生。

知识产权作为一种保护手段，所赋予的在信息方面的权利是有限制的而不是绝对的，某些基本信息应当置于法律保护之外。美国最高法院在一则著名案例中提出这种观点：版权法的基本目标不是奖赏作者的劳动，而是“促进科学(教学案例，试卷，课件，教案)和实用艺术的进步……为达到此一目标，版权制度确保作者对其原创性表达的权利，但同时鼓励其他人在作品所传达的思想和信息基础之上自由地创造。”这就是美国著名的版权法判例——1990年最高法院判决的“费斯特”一案[2]所确立的法理基础，即：无论是公众所知晓的还是通过研究者的辛勤努力所发现的，思想和信息都不应受到保护。这一判例否定了“额头出汗”(辛勤劳动)也受版权法保护的规则。[3]显然，如果知识产权限制了思想和信息的流动，其结果将是阻碍而不是促进创新。因此无论是版权法或是专利法传统上都设定了一个保护的“门槛”：被保护的对象必须具有创造性，而且只能限于智力活动所产生的成果，通过“创造性”这道门槛，保障基本信息不被人为垄断。法律还规定了许多例外和限制性条款以支撑和加固这道门槛，如专利法上的强制许可、对专利权授予对象的限制，版权法上的合理使用和法定许可制度等。这些制度都是为了确保信息的可获得性。然而，由发达国家所主导的修改知识产权法律行动正在破坏传统的知识产权法律体制。对人类知识创造所必须的基本信息和工具施加严厉的知识产权保护，正在妨碍未来的文化生产。下面予以分述。

(一)数据库保护对传统版权法原则的破坏

版权法长期以来对将单纯的事实因素加以商业化的行为并不提供法律保护，所谓“无创作，无版权”就是这种含义。以美国为例，1922年的“珠宝商”一案涉及了一本名册。第二巡回法院判决名册享有版权，并提出所谓“额头出汗”理论，即只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以获得版权。[4]这种对“额头出汗”的保护也只是美国版权保护上的短暂插曲，前述1991年美国联邦最高法院“费斯特”一案的判决结束了该理论，强调作品必须有最低限度的创造性。“信息只有是‘原创的’和‘新颖的’，才有可能得到保护。这种做法就可以使大多数的信息供公众使用，包括科学(教学案例，试卷，课件，教案)家、发明家和企业家。”[5]但自上世纪90年代以来，随着一些跨国公司大力投资于电子数据库、科技刊物汇编和其它有关数据汇编类的信息产品，一种新的对非原创性数据库的独立的特别权利保护形式(SuiGeneris)出现了。1996年欧盟了有关数据库保护的指令，设定了一项新的权利——禁止未经授权对编制者进行实质性投资的数据库中的实质部分(根据“质”或“量”的评估)进行摘录或再使用。“摘录”被定义为永久或一时地将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上(例如资料的下载)。“再使用”被定义为通过发行复制品或出租、联机等其它形式传播，使公众能够获得全部或部分数据库的内容。同时，欧盟数据库保护指令规定权利保护期间为数据库完成后15年，如果在此一期间届满之前，将数据库提供给公众使用，则自首次提供给公众使用起，可再享受15年之保护，所以最长的保护期是从完成时起30年;如果对数据库的内容，在质或量上有重大的变更，且在质或量上进行新的重大投资，包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大改变，则对该投资所产生的数据库享有独立的权利保护期间。

这种新的数据库权利在全球引起了强烈反响和争议，出于对威胁信息自由的担心，美国国会也至今未通过相应法案。

国外还有学者明确指出：数据库的特殊权利保护建立信息垄断，不但会阻碍发展中国家获取信息，而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利用，对教育界和科学(教学案例，试卷，课件，教案)界将产生严重的消极作用。[6]我国学者也指出：“数据库特别权利意味着，一旦数据库制作者把某些处于公有领域的信息汇编入数据库之后就对这些信息享有专有权利，这显然是不公正的。”[7]

滥用知识产权的结果是使得潜在的发明者无法接近基本的科研信息，阻碍科技进步，妨害竞争，从而严重影响科学(教学案例，试卷，课件，教案)文化事业发展，影响经济生活。PeterDrahos对通过信息私有化控制社会而获得“统治权”的现象，称为“信息封建主义”。他同JohnBraithwaite合著的《信息封建主义》一书中指出：“信息封建时代，产权的重新分配包括作为智力公共财物的知识财产转移到私人手中。所谓私人，就是指传媒联合大企业及综合性的生命科学(教学案例，试卷，课件，教案)公司，而不是指单个科学(教学案例，试卷，课件，教案)家和作者们。我们认为，这样做的结果就是将私有垄断权提高到一个危险的全球化的高度，而此时，全球化的力量从某种程度上削弱

了国家的作用;降低了国家保护其公民免受行使私有垄断权影响的能力。”[8]

“信息封建主义”不仅仅阻碍对信息的接近，而且极力在信息的披露上追求“租金最大化”。换言之，知识产权法律发展所计划提供的有关规制信息活动的“法律基础实施”就是“每次使用都得付费”。“每次使用都得付费”这种商业模式的法律化，导致传统的获得基础数据的方法(包括一次性购买信息汇编)已经不再适用了。“每次使用都得付费”的结果，还造成信息的提供也得完全视市场的需求而定。这就使得科学(教学案例，试卷，课件，教案)研究所需求的信息要么无法得到，要么代价昂贵。

(二)“数据专有权”(Dataexclusivity)对科学(教学案例，试卷，课件，教案)研究的妨碍

在发达国家主导的各种自由贸易协定中(所谓TRIPSPLUS)，涉及医药化学(教学案例，试卷，课件，教案)品和农药化学(教学案例，试卷，课件，教案)品的数据专有权条款明显超过了TRIPS协议下的要求。根据TRIPS协议，有关国家仅仅对所提供的未“披露”医药化学(教学案例，试卷，课件，教案)品信息有防止“不公平商业使用”的义务。[9]显然，TRIPS协议条款仅仅限制档案信息的非法使用。还有，TRIPS协议的各方对于提供何种保护有很大的自由裁量权，并且没有义务限制第三方对于信息的使用。但是，近来美国与其他国家签定的大多数自由贸易协定[10]的规定已经超出了TRIPS协议的保护水平。例如《美国与新加坡自由贸易协定》规定：“各国须提供数据保护，医药产品自许可之日起5年;农产品自许可之日起10年。”[11]这就无论是依据强制许可，还是在充分专利保护并不存在的时候，在5年或者10年内禁止了有关非专利产品的产生。

不言自明，数据专有权规则对于可提供的基本医药产品和农产品的合理的公共获取构成威胁。更为严重的是，对于研究发展本身构成威胁。现有的生物(教学案例，试卷，课件，教案)制剂所必须的一般功能性替代品(后续蛋白)越来越要求潜在的竞争者得以合理使用最初开发者备案监管机构的档案数据。这些数据，无疑正好是数据专有权适用的对象。因此，数据专有权的当前制度安排的长期化和日益增强将延误或者阻碍这一类应用研究。[12]

我国台湾地区有学者指出：“在多哈宣言问世后，美国开始积极反扑，并在2004年贸易代表署的年度报告中公开表示，该年度的审点将着重在落实TRIPS协议第39.3条所要求WTO会员对于公司提供给卫生职权机关之检测数据的保护。”而“基本上这些数据是一般卫生机关在评估药品之安全与效用时所必须取得的数据，也是申请人意图取得政府许可营销药品于市场之所需……美国之所以如此主张意在扩大其对于专利期限届满之药品的市场进入障碍，以延续其原有专利权人之利益”，“这种发展趋势将是对于专利制度最后所剩道德本质的掠夺”。[13]

(三)基本研究手段和进路的专利化对创新进程的限制

这也是涉及对于传统上研究人员可以自由取得信息的知识产权问题。传统专利法的扩张(特别是在美国)，使得科学(教学案例，试卷，课件，教案)研究工具和其他必要研究进路受到专利许可的约束而大大限制创新的未来进程。尽管世界上其他国家在对研究工具和相关对象的专利保护上仍然有些落后于美国，但令人担心的是，随着国际协议的压力，专利保护标准的提高，其后果是对于实施基础研究所必须的设备、材料和其他信息获取的进一步限制。这个问题十分棘手，一方面可以根据基于非研究相关工具的专利禁止研究使用，另一方面专利现在一般允许涉及披露信息的成分和设计信息的研究使用。[14]其结果是，可能落入专利对象的“研究手段”范围十分惊人，包括设备(显微镜及类似物品)、化学(教学案例，试卷，课件，教案)聚合、细胞系、特别动物标本(如哈佛癌变实验鼠)、DNA和其他蛋白质片段等等。事实上，几乎所有取得专利或者可以用于研究的都可以被认为是“研究手段”。1988年的“哈佛鼠专利”成为美国在生物(教学案例，试卷，课件，教案)技术的专利保护发展过程中，继联邦最高法院Chakrabarty案后的又一里程碑。除允许授予动物专利权外，美国专利商标局还允许对细胞系(celllines)包括人体的细胞系授予专利权。DNA被认为是大分子化合物，可以授予专利权。尽管对自然存在的DNA不能提出权利要求，但法院已经认为“纯化了的和分离了的”DNA序列是人类行为干预产生的新的合成物。因此，被纯化和被分离的DNA是专利法的可专利主题，这样的产品权利要求可以是一个基因的DNA序列、一个基因的部分DNA序列、新的蛋白质产品、有特定纯化程度或最低限度活性的已知的蛋白质、或者包括DNA序列的各种各样的产品。

关键不是对研究手段专利化禁止到某种程度，而是应当遵循传统专利法的进路，通过研究例外的列举，强制许可或者其他机制，以确保合理获取研究手段。然而自由贸易协定却堵塞了传统专利法的进路，例如美国新加坡自由贸易协定(类似其他协定的相应条款)的16.7.6条限制了在反托拉斯侵犯场合、国家紧急状态和其他紧急状态或公共非商业目的场合当事方赋予强制许可。[15]仅从字面就可以理解，这种TRIPS加强条款限制了受协定约束国家创设研究例外的权利。

(四)数字权利管理(Digitalrightsmanagement)与反规避条款(anti-circumvention)对社会公众合理获得性的限制

传统意义上知识产权法具有一系列机制来协调知识产权保护的私益性与公益目标平衡问题，这种平衡建立在版权人有合法利益的版权作品的公开利用(特别是商业利用和消费使用)和版权人事实上无合理权利的私人利用(指的是创作和非商业利用)之间所固有存在的差异。在电子通讯飞速发展的网络时代，公开利用和私人利用的差异越来越不再成为政策选择的可靠依据，同时版权所有人(特别是拥有大量版权产品库存的公司)的忧虑日渐加深。在过去的十年里，作为版权所有人对于新通讯环境的不确定性的多数对策是发展DRM即数字权利管理工具。DRM使得电子格式的文本、影像、声像的获取和利用得以控制，以促成新的安全的电子信息传播建立在“每次使用付费”商业模式上。然而，不可避免的是，这种DRM会被取消的风险一直在版权所有人的心头笼罩。基于这种考虑，在国内和国际要求创设一种知识产权的新种类的政治(教学案例，试卷，课件，教案)压力下，所谓的“反规避条款”，已经成为美国1998千禧年数字版权法(DMCA)、协调版权与信息社会相关权利的2001年欧盟指令，[16]以及于1996年签署的两个世界知识产权组织版权公约[17]的核心部分。世界知识产权组织版权条约(WCT)规定缔约国实施相应法律，以确保作者和生产者们为防止自己作品被非法复制或使用而采取的技术措施不被破解。这些法律是

应作者和出版商们的要求所设立，因为在互联网上控制其作品的传播和使用日益困难。美国“千禧年数字版权法案”比WCT更进一步，认定任何解码技术(甚至包括那些传统上被认为是“合理使用”的情况)为非法。

尽管世界产权组织两个公约允许当事方在选择如何执行一般义务以提供法律权利和针对DRM的非授权逃逸的救济时有较大的余地，但是美国所签署的自由贸易协定中的有关条款(TRIPSPLUS)则是十分具体的。其效果是，当事方须具体实施美国那样的反规避立法(或称“准版权”)。这种措施不仅仅禁止针对数字技术管理(DTMs)的限制，而且针对可以用来限制目的的设备或服务。结果是即便禁止限制的有限制例外的存在，这些例外也不成气候，因为多数信息业者没有技术支持或技术帮助尚没有能力利用这些信息获取优势。

美国立法的一个要点是对于后续创新者或者发明人的信息获取不作让步，这已经成为在这个领域的国际模式。这个问题在软件开发和编码研究等领域已经非常严重，这些领域基本信息属于版权作品的一部分且仅以数字格式存在。[18]在其他领域(包括学术、评论和教育)随着文字作品和影视作品进入数字化，将越来越发生巨大的影响。尤其是因为这种反限制设计措施不区分版权作品的保护部分和非保护部分使得这个问题更为加剧。换句话说，数字权利管理技术是对整个作品的保护，一般原则是技术藩篱不能打破，即便是出于对公共信息获取的目的。不过，这个问题在软件相关研究之外还不是批评的焦点。但是随着衍生数字作品和纯数字作品的增加，这个问题会越来越尖锐。尤其对于发展中国家来说，正如联合国有关机构所指出的，“知识产权政策的考量正成为公立教育的一个重要因素，同时对于进行科技研发的能力也至关重要。在科教界，发展中国家依然依赖于外文出版物、学术期刊(数字或非数字)、教学和研究软件、电子数据库和与互联网的连接。从发展的角度而言，人们有理由对近年来知识产权政策的发展趋势感到忧虑，因为这种趋势限制了发展中国家获取知识和教育、科学(教学案例，试卷，课件，教案)和技术信息的渠道，而这些信息对发展中国家发展本国科技研发和创新的能力是至关重要的。”“科学(教学案例，试卷，课件，教案)研究和技术进步取决于知识在各国之间的自由流动。然而，由于发达国家通过知识产权和有关法规以加强其竞争性，其他国家获取相关知识的渠道日趋狭窄。[19]

二、关于信息自由的全球治理

随着全球化的发展，全球性治理(GlobalGovernance)模式也就应运而生。联合国全球治理委员会指出：“治理是各种公共的和私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同利益得以调和并采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式机构和规章制度，也包括由各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。”治理既是法律的调整，也包括法律之外的其他制度安排。[20]

(一)联合国关于信息自由的治理行动

按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为“一项基本人权”。决议宣告：“查情报自由原为基本人权之一，且属联合国所致力维护之一切自由之基石。”联合国大会1948年12月10日第217A(Ⅲ)号决议通过并颁布《世界人权宣言》第19条规定：人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。1966年《公民权利和政治(教学案例，试卷，课件，教案)权利国际公约》第19条第2款进一步规定：“每个人都应享有表达自由，此项权利应当包括寻求、接受和传达各种信息和思想的自由，且不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的，采取艺术的形式或者通过他所选择的任何其他媒介形式。”这实际上从国际法的高度确认了信息自由权为基本人权。

1968年联合国召开了第一次国际人权大会，通过了《德黑兰宣言》，这一历史(教学案例，试卷，课件，教案)性文献首次将“信息自由”和“表达自由”并列，从而使信息自由权从表达自由中独立出来成为一项普遍人权。1978年联合国《关于新闻工具有助于加强和平与国际了解，促进人权，反对种族主义、种族隔离及战争煽动的基本原则宣言》是关于信息自由权的系统的国际人权法文件。该文件第2条规定：“享有主张、发表意见和新闻等自由的权利，被认为是人权和基本自由之不可分割部分。”

1993年3月5日根据联合国人权委员会1993/45号决议，成立“促进和保护见解与言论自由特别报告员”制度。人权委员会1999/36号决议提请报告员“对不分国界寻求、接受和传递信息和所有类别的思想的自由作出进一步的评论”。2000年8月28日，特别报告员根据1999/36号决议提交的报告《公民权利和政治(教学案例，试卷，课件，教案)权利：包括言论自由问题》再次指出“寻求、接受和传递信息不仅是言论自由的派生权利;它本身就是权利。这种权利是自由民主社会的基石。它还是增进参与权的一项权利，而参与权被认为是实现发展权的根本。”特别报告员向各成员国发出了一封普通照会，提请他们注意《信息自由立法原则》，[21]请各国思考这些原则，并提供相关意见。[22]

联合国还召开了信息社会世界首脑会议，发表了部长理事会给信息社会世界首脑会议(2003年12月10日至12日，日内瓦)的政治(教学案例，试卷，课件，教案)声明(2003年6月19日部长理事会第844次部长代表会议通过)。指出：我们相信，“公平获得信息是可持续发展的必要因素。在一个以信息为基础的世界，信息必然被视为人类平衡发展的一项基本资源，每个人都能够取得。”“所有权利和自由越来越通过数字技术来行使。通信服务、技巧和知识有效而公平的取得正成为个人享有完整公民资格的先决条件。我们欢迎关于公开源码、公开使用的优质软件的倡议，用来作为商业软件的补充，扩大使用的机会。”

联合国教科文组织在其出版的专业刊物《版权公报》中指出：“制定版权与邻接权限制和例外通常要注意避免保护作者和其他权利人的合法利益可能会妨碍教育、科研和信息任务的正常完成，避免损害私人和个别自由使用受法律保护并合法获取的作品和文化产品。”[23]

(二)区域性国际人权公约对信息自由权的规定

一些重要的区域性国际人权公约中也对信息自由权作了规定。

1.《美洲人权公约》

1948年成立的美洲国家组织在1969年通过的《美洲人权公约》载有关于言论自由的强有力的保障规定，其目的是将妨害思想自由流通的限制减少至最低程度。该公约第13条规定：“人人都有思想和

表达的自由权利。这一权利包括寻求、接受和传递任何信息与观点的自由”。美洲人权法院认为：“言论自由是民主社会赖以存在的基石……得不到充分信息的社会不是真正自由的社会”。[24]美洲人权法院还通过判例认定，至于思想和言论自由权的内容，受公约保护者不仅有表达自己的思想的权利和自由，而且还有要求获得、接受和传达各种信息和想法的权利和自由。因此，言论自由分为个人层面和社会层面：一方面，它要求不得任意限制和阻碍任何人表达自己的思想，在这个意义上，它是一项属于每一个人的权利;另一方面，它又包含一项接受任何信息和获取他人表达的思想的集体权利。[25]在此，美洲人权法院通过对言论自由的扩大解释，将信息自由确立为与表达自由并列的一项独立的基本人权。

2.《欧洲人权公约》

《欧洲人权公约》第10条规定：“人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有观点的自由以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。”

3.《非洲人权和民族权》

1981年非洲统一组织通过了《非洲人权和民族权》其第9条规定：“1.人人有权接受信息;2.人人有权在法律范围内表达和传播自己的观点。”

(三)有关国际组织和民间团体的治理行动

1.国际图书馆协会和机构联合会(简称“国际图联”，IFLA)

国际图书馆协会和机构联合会(简称“国际图联”，IFLA)是独立的、非营利的、非政府的国际组织，它是联合国的观察员，也是世界知识产权组织(WIPO)和世界贸易组织(WTO)的观察员。

长期以来，国际图联积极推动著作权保护走向平衡、和谐与完善。自20世纪90年代中期，面对数字资源的大量出现和网络环境的迅速普及，为了保障图书馆和用户在数字与网络环境下继续享有合理使用豁免权，国际图联积极参与了包括《世界知识产权组织著作权条约》(1996)在内的国际性著作权保护立法活动，广泛宣传“数字时代的著作权政策，必须反映保护作者和创作者的作品以及促进发达和发展中国家人民对信息最广泛的存取之间的谨慎的平衡”的主张，发表了一系列表明原则立场的声明、宣言等文件，在一定程度上对国际性著作权条约的制定和不同国家、地区的著作权立法产生了有益的影响。例如2002年国际图联发表了《图书馆和信息服务机构及信息自由的格拉斯哥宣言》(TheGlasgowDeclarationonLibraries,InformationServicesandIntellectualFreedom)，指出：“国际图联强调自由获取和传播信息是人类的基本权利。国际图联及其全世界的图联会员支持、捍卫和促进信息自由，这一点在联合国所颁布的《世界人权宣言》中也有表述。信息自由包括人类知识、见解、创造性思维和智力活动。国际图联强调促进信息自由是世界范围内图书馆和信息服务机构的主要职责，这一点应通过图书馆行业规范的制定和图书馆的实践活动来予以证明。”[26]

2.国际电信联里(ITU)

ITU是电信界最权威的标准制订机构，成立于1865年5月17日，1947年10月15日成为联合国的一个专门机构，总部设在瑞士日内瓦。2003年12月12日国际电信联盟召开信息社会世界高峰会议，发表了《原则宣言：建设信息社会：新千年的全球性挑战》，(WSIS-03/GENEVA/DOC/4-C)宣告“建设一个以人为本、具有包容性和面向发展的信息社会的共同愿望与承诺。在此信息社会中，人人可以创造、获取、使用和分享信息和知识，使个人、社区和各国人民均能充分发挥各自的潜力，促进实现可持续发展并提高生活质量。这一信息社会以《联合国》的宗旨和原则为前提，并完全尊重和维护《世界人权宣言》。”《原则宣言》还提出建设“人人共享的信息社会”的重要原则，即“通过使所有利益相关方更多地认识不同软件模式所带来的可能性，以促进信息和知识的获取，其中包括专有、开放源代码和免费软件，以便加强竞争、增强用户接入和增加选择类型，从而使所有用户都能够开发最能满足其需要的解决方案。以可承受的价格获取软件应被视为真正包容性信息社会的一个重要组成部分。”

3.自由软件基金会(FreeSoftwareFoundation)和Copyleft

自由软件基金会是一个致力于推广自由软件的民间非盈利性组织。自由软件是指允许任何人使用、拷贝、修改、分发(免费/少许收费)、改进的软件。“自由”实际上指的是使用上的自由、获得源程序的自由、修改的自由、复制和推广的自由。所有的自由软件都遵循“Copyleft”(版权留左，或称反版权，尚无确切中文翻译)原则，可以拷贝、修改、重新，源代码的修改和改进公开。GPL(GeneralPublicLicense通用公共许可)在给予用户各种权利的同时要求用户通过修改其自由软件而得到的软件也必须成为自由软件，从整体上保证自由软件的衍生和传播。

4.知识共享组织(CreativeCommonsCorporation)

知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织。由斯坦福大学法学院教授西格(LawrenceLassig)倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。其宗旨是，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法。

由该组织设计并向社会免费提供的一系列许可协议(简称CC许可协议)解决了传统著作权保护模式所遇到的许多问题，特别适合于数字化时代著作权保护与利用的新要求，因而受到世界各国及各地区的普遍欢迎。

注释:

[1]马海群、邓小昭：《信息化浪潮对知识产权法制建设的影响》，载《情报学报》1998年第1期，第56～62页，转引自陶鑫良、袁真富著：《知识产权法总论》第60页，知识产权出版社2005年版。

[2]FeistPublications,Inc.V.RuralTelephoneServiceCo.,499U.S.340,18USPQ2d1275(1991)。

[3]Jeweler''''sCircularPublishingCo.v.KehystonePublishingCo.,281F.83(2dCir.1922)。

[4]参见Jeweler''''sCircularPublishingCo.v.KeystonePublishingCo.,281F.83(2dCir.1922)。

[5]StephenM.Maurer/P.BerntHugenholtz/HarlanJ.Onsrud，《欧洲数据库实验》，载NewScientist,2001年10月27日，P789。

[6]参见[比利时]塞佛里纳•迪索利耶等：《数字环境下的版权和信息获取》，《版权公报》2000年第4期。转引自李扬：《论数据库的法律保护》，载《法商研究》2002年第1期第65页。

[7]董炳和：《数据库的法律地位》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第1卷)，中国政法大学出版社1999年版，第310页。

[8]参见[澳]彼得•达沃豪斯等著，刘雪涛译：《信息封建主义》，知识产权出版社2005年9月第1版，第3—4页。

[9]TRIPS第39条第3款。

[10]因为这些协定超过了TRIPS的保护标准，故被称为“TRIPS加码”(TRIPS-Plus)。

[11]U.S.-SingaporeFreeTradeAgreement16.7.1。

[12]MeirPugatch,"IntellectualPropertyandPharmaceuticalDataExclusivityintheContextofInnovationandMarketAccess",ThirdBellagioDialogueonDevelopmentandIntellectualProperty(October2004),at13-14.

[13]范建得：《展望后坎昆时代之TRIPS发展及其对智慧财产扩张趋势之影响》，载郑成思主编：《知识产权文丛》，中国方正出版社2005年7月版第36～37页。

[14]专利性的这个规则在Madey诉Duke大学(307F..3d1351联邦巡回法院2002)中得以阐述，该裁决严格限制了美国法中非制定法研究例外。其结果是化学(教学案例，试卷，课件，教案)聚合(对于原始发明人来说无可以辨别的使用)，ESTs和SNPs，DNA和蛋白序列，及其他对于研究有主要用途的发明均可以专利化。值得注意的是，近来的TRIPS-Plus之类的国际协定对于研究手段的可专利性有迫使设定的情况。参见：TRIPS协议第27.1条和美国新加坡自由贸易协定的第16.7.1条。

[15]UnitedStates-SingaporeFreeTradeAgreement,Art.16.7.6.

[16]Directive2001/29/EC(OJ2001L167/10)。

[17]反规避条款见于《世界知识产权组织版权条约》第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条。

[18]SeeJosephP.Liu,TheDMCAandtheRegulationofScientificResearch,18BerkeleyTech.L.J.501(2003)。

[19]联合国贸发会议——国际贸易与可持续发展中心(UNCTAD-ICTSD)：“知识产权保护与可持续发展项目”之政策研究指南《知识产权保护对发展之启示》。

[20]SeeCommissiononGlobalGovernance,OurGlobalNeighborhood-TheReportoftheCommissiononGlobalGovernance(OxfordUniversityPress,1995),P•2。

[21]见《公众的知情权：信息自由立法原则》，E/CN•4/2000/63，该报告附件2。

[22]《公民权利和政治(教学案例，试卷，课件，教案)权利：包括言论自由问题》附件2：《公众的知情权：信息自由立法原则》，F/CN•4/2000/63。

[23]《版权公报》2002年第4期。

篇7

(1．上海大学  知识产权学院  上海  201800，

2．上海大学  知识产权学院  上海  201800)

摘要：随着我国知识产权制度的不断完善和公民的知识产权意识不断提高，曾经在计划经济时代被忽识的教案的知识产权保护问题在今天已引发了法律界和教育界越来越多的关注和思考。本文根据一个鲜活真实的案例，从我国的著作权法的角度出发，采取比较的方法，着重分析和讨论教案的性质、归属等若干问题。

关键词：教案，知识产权，著作权法

一，问题的提出

2002年5月30日，重庆市语文教师高丽娅将自己所在的小学告上法庭。原告诉称：根据被告要求，在1990年至2002年期间，原告先后交给被告48本教案，被告在收取、检查教案后没有及时归还给原告。在原告多次向被告索要下，被告仅退还了4本，其余44本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案；赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。但被告认为，编写教案是教师的本职工作，而教案本是教学中使用的物品，就象上课时使用的粉笔一样，学校拥有教案的所有权和处理权。在检查完教案后，可以不退还给教师，因此不应承担赔偿责任。[1]该案已经历了法院驳回，原告上诉。上级法院发回重审的艰难历程，目前仍在进一步的审理过程之中。

一石激起千层浪，此案一经媒体批露，立即引起社会各界的极大关注。由于目前相关的法律法规，都没有明确的、直接的涉及教案的规定，本案引发了法律界和教育界的很多思考：教案是否具有知识产权；教案到底应归属教师还是归属学校；学校侵犯的是教案本的物权，还是附载在教案本上的智力成果权益。  

二，教案的属性

1，教案的概念。教案是教师备课中以课时为单位设计的教学方案与计划。教案直接关系到上课的质量，其规格、式样、详略等均没有统一标准，可根据具体实际情况确定。教案主要由以下部分组成（1）课程的基本信息。包括：教师姓名、班级、学科名称、课程主题、课程类型、上课时间等。（2）教学目标。目标所表达是预想的教学结果，通常以教学结束之后学生能够做到什么的方式进行表达。（3）教学资源准备和利用。课时计划应列出所需教学资源，包括：教科书、参考书、学习材料、视听设备、具体模型等。（4）教学进程。教学进程是指一堂课的教学内容的详细安排，其重点考虑教学中使用的教学形式和方法，是采用全班教学、小组教学还是个别教学，是用讲课、演示法、说明，还是运用讨论、游戏、提问等方法。采用何种形式与方法主要视具体情况加以综合利用。教学进程是教案的最核心部分。（5）评价学习效果的设想。评价学生是否实现了每节课的目标，是教师的一项重要工作。（6）其他可能部分。包括：教学意义、教学重点与难点、布置作业、特殊说明等。

2，教案是一项知识产品，应享有著作权。（1）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品等”，显然，教案作为教师备课中以课时为单位设计的方案与计划，付出了教师极大的时间、精力、智力与劳动，凝结了教师丰富的教学积累和深刻的思考规划，其本身又不延及思想、过程、操作方法或数学概念，因而无论教案是否发表，应属一项智力成果、知识产品。（2）教案享有著作权。我国的《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由于教案完全可以通过书写、复印、印刷、录制等丰富各异的手段和方法予以复制，享有著作权保护的“可复制性”的要件，因此，判断教案是否享有著作权的关键在于教案是否具有独创性。所谓独创性，是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织对此也曾作出解释：独创性是指作品是由作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。作品的独创性是法律保护作品表达方式的客观依据，是区别不同作品的重要标志，也是作品取得著作权的最主要条件。[2]教案是教师根据各项具体情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程序演推而来，而是教师运用系统方法、以具体学生为出发点进行分析问题与解决问题的方案和结晶，更重要的是，教案真实地记载着教师各阶段的教学水平、教学经验积累的过程。作品的独创性在教案的第四部分教学进程和第五部分评价学习效果的设想中体现得尤为显著。因此，笔者认为：教案具备了独创性与可复制性的特征条件，享有著作权应无争议。

三，教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有

1，著作权法的一般规定。我国的《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。  如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”可见，一般的创作作品归作者个人享有，只有由法人或者其他组织主持下，代表单位意志进行的创作，其著作权才归单位所有。

2，职务作品的权属规定。我国的《著作权法》第十六条规定  “公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

根据法律规定，一般作品的著作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品（作者使用外）。此外，由法律规定的某些特殊的职务作品，指主要利用单位提供的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，对于这种情况，作者只享有署名权，而其他权利则属于单位。[3]

3，教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有。结合本案可以分析得出：首先教案的写作是教师为完成学校的教学任务而编写的，完成教案是教师的一项本职工作，学校是通过收取、检查教案的方式对教师的教学进行监督；其次，根据《教师法》第八条之二的规定，教师应当履行“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务”的义务，可见，教师编写教案既是教师的权利，也是教师完成教学的重要义务，因此，教案具备了职务作品的特征要件，应属职务作品；再次，在一般的学校与教师签定的聘用劳动合同中，都会有“在聘用其间内，教师应遵守国家有关法律、法规和学校的规章制度，服从学校的工作安排，努力完成所承担的教学工作以及其他任务”的条款，可见，编写教案就是教学工作的一部分，但是在目前学校与教师签定的聘用劳动合同中一般都没有关于教案权属的具体条款；最后，教师编写的教案，既没有利用单位的物质技术条件，也不属于由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸、计算机软件等作品，更不是法律法规规定或合同约定著作权由单位享有的作品，而是教师根据各项具体实际情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，因而，根据法律规定，笔者认为：教案是教师的职务作品，属于一般的职务作品范畴，其著作权归属自然不言而喻，归教师个人享有，学校有权在其业务范围内优先使用。

四，学校侵犯的是教案本的物权

1，作品与作品载体。作品是指以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造成果。作品在借助一定的形式表现出来时，往往要附于某一物品上，该物品即作为作品载体，如载有小说的图书，以及载有教案智力成果的教案本等。作品与作品载体存在显著的区别。作品载体是载有作品的物质实体，属于物权保护的范围。而作品作为著作权的客体，具有无形性、永久性的特征，属于著作权保护的范围。[4]

2，著作权与物权的区别。（1）权利的客体不同。著作权的客体是知识产品，具有无形性特征，物权的客体则是实实在在的有形物。（2）权能的可分性。著作权的同一权能可以处分多次，而物权的各项权能却只能处分一次。（3）权利的保护期不同。著作权的保护期在法律上有明确规定，保护期届满即丧失著作财产权。物权则没有期限，只要原物存在，物权即存在。（4）当著作权与物权发生冲突时，著作权通常让位给物权。比如一幅绘画，当物权转让给他人时，著作权通常还在原权利人手中，如果著作权人行使权利，要以使用作品原件为前提，这势必发生冲突。当二者不能达成一致时，著作权将让位物权而无法实现。[5]（5）权利的限制不同。我国著作权法规定了合理使用、强制许可等措施，物权则具有强烈的排他性。（6）侵权形式的不同。著作权的侵害主要表现为抄袭、剽窃或篡改他人的作品，与作品物化载体无关。物权侵害的主要行为，往往直接作用于物本身，表现为侵占、妨害或毁损等。

3，学校侵犯的是教案本的物权。在本案中，被丢失的44本教案是原告教师独自选择、设计、综合、撰写以及多年积累的结果，教案本则是载有教案的物质实体，所以，综合上述分析，教案的著作权与教案本的物权理应均由原告享有，学校有权在其业务范围内优先使用。而学校将44本教案本销毁或卖给废品站，其侵权行为表现为对教案本的物权的妨害或毁损，侵犯了教师的合法权利，但并没有实施抄袭、剽窃或篡改原告教案的事实与故意，因此，学校侵犯的仅仅是教案本的物权，而非教案的知识产权，应采用民法的原则和规定进行调整，根据我国《民法通则》第一百十七条“侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产，应当折价赔偿。”的规定，学校理应赔偿遗失原告教师44本教案本的损失。

结语：透视本案事实以及相关的法律问题，其实主要反映了我国著作权法中职务作品的著作权权属以及相关保护的问题。随着市场经济的逐步建立与深入，由法律殚精竭虑规定职务作品的著作权权属明显多此一举，不合时宜，现实的实践早已经突破了法律原先设定的原则与框架，而修改后的著作权法在这个问题上仍沿用原法、进展不大，笔者在此认为：职务作品的权属不妨由劳动者与单位通过劳动合同或其他方式约定，采取这样的方式将有助于避免纠纷、提高效率，符合当事者意思自制的原则与法制的人文精神。

参考资料：

[1]  参见王少冗：《教案的所有权到底归谁》，载《中国知识产权报》2003年7月31日，第2版

[2]  参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第44页

篇8

一、问题的提出

2002年5月30日，重庆市语文教师高丽娅将自己所在的小学告上法庭。原告诉称：根据被告要求，在1990年至2002年期间，原告先后交给被告48本教案，被告在收取、检查教案后没有及时归还给原告。在原告多次向被告索要下，被告仅退还了4本，其余44本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案；赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。但被告认为，编写教案是教师的本职工作，而教案本是教学中使用的物品，就象上课时使用的粉笔一样，学校拥有教案的所有权和处理权。在检查完教案后，可以不退还给教师，因此不应承担赔偿责任。[1]该案已经历了法院驳回，原告上诉。上级法院发回重审的艰难历程，目前仍在进一步的审理过程之中。

一石激起千层浪，此案一经媒体批露，立即引起社会各界的极大关注。由于目前相关的法律法规，都没有明确的、直接的涉及教案的规定，本案引发了法律界和教育界的很多思考：教案是否具有知识产权；教案到底应归属教师还是归属学校；学校侵犯的是教案本的物权，还是附载在教案本上的智力成果权益。

二、教案的属性

1、教案的概念。教案是教师备课中以课时为单位设计的教学方案与计划。教案直接关系到上课的质量，其规格、式样、详略等均没有统一标准，可根据具体实际情况确定。教案主要由以下部分组成（1）课程的基本信息。包括：教师姓名、班级、学科名称、课程主题、课程类型、上课时间等。（2）教学目标。目标所表达是预想的教学结果，通常以教学结束之后学生能够做到什么的方式进行表达。（3）教学资源准备和利用。课时计划应列出所需教学资源，包括：教科书、参考书、学习材料、视听设备、具体模型等。（4）教学进程。教学进程是指一堂课的教学内容的详细安排，其重点考虑教学中使用的教学形式和方法，是采用全班教学、小组教学还是个别教学，是用讲课、演示法、说明，还是运用讨论、游戏、提问等方法。采用何种形式与方法主要视具体情况加以综合利用。教学进程是教案的最核心部分。（5）评价学习效果的设想。评价学生是否实现了每节课的目标，是教师的一项重要工作。（6）其他可能部分。包括：教学意义、教学重点与难点、布置作业、特殊说明等。

2、教案是一项知识产品，应享有著作权。（1）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品等”，显然，教案作为教师备课中以课时为单位设计的方案与计划，付出了教师极大的时间、精力、智力与劳动，凝结了教师丰富的教学积累和深刻的思考规划，其本身又不延及思想、过程、操作方法或数学概念，因而无论教案是否发表，应属一项智力成果、知识产品。（2）教案享有著作权。我国的《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由于教案完全可以通过书写、复印、印刷、录制等丰富各异的手段和方法予以复制，享有著作权保护的“可复制性”的要件，因此，判断教案是否享有著作权的关键在于教案是否具有独创性。所谓独创性，是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织对此也曾作出解释：独创性是指作品是由作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。作品的独创性是法律保护作品表达方式的客观依据，是区别不同作品的重要标志，也是作品取得著作权的最主要条件。[2]教案是教师根据各项具体情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程序演推而来，而是教师运用系统方法、以具体学生为出发点进行分析问题与解决问题的方案和结晶，更重要的是，教案真实地记载着教师各阶段的教学水平、教学经验积累的过程。作品的独创性在教案的第四部分教学进程和第五部分评价学习效果的设想中体现得尤为显著。因此，笔者认为：教案具备了独创性与可复制性的特征条件，享有著作权应无争议。

三、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有

1、著作权法的一般规定。我国的《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”可见，一般的创作作品归作者个人享有，只有由法人或者其他组织主持下，代表单位意志进行的创作，其著作权才归单位所有。

2、职务作品的权属规定。我国的《著作权法》第十六条规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

根据法律规定，一般作品的著作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品（作者使用外）。此外，由法律规定的某些特殊的职务作品，指主要利用单位提供的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，对于这种情况，作者只享有署名权，而其他权利则属于单位。[3]

3、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有。结合本案可以分析得出：首先教案的写作是教师为完成学校的教学任务而编写的，完成教案是教师的一项本职工作，学校是通过收取、检查教案的方式对教师的教学进行监督；其次，根据《教师法》第八条之二的规定，教师应当履行“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务”的义务，可见，教师编写教案既是教师的权利，也是教师完成教学的重要义务，因此，教案具备了职务作品的特征要件，应属职务作品；再次，在一般的学校与教师签定的聘用劳动合同中，都会有“在聘用其间内，教师应遵守国家有关法律、法规和学校的规章制度，服从学校的工作安排，努力完成所承担的教学工作以及其他任务”的条款，可见，编写教案就是教学工作的一部分，但是在目前学校与教师签定的聘用劳动合同中一般都没有关于教案权属的具体条款；最后，教师编写的教案，既没有利用单位的物质技术条件，也不属于由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸、计算机软件等作品，更不是法律法规规定或合同约定著作权由单位享有的作品，而是教师根据各项具体实际情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，因而，根据法律规定，笔者认为：教案是教师的职务作品，属于一般的职务作品范畴，其著作权归属自然不言而喻，归教师个人享有，学校有权在其业务范围内优先使用。

四、学校侵犯的是教案本的物权

1、作品与作品载体。作品是指以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造成果。作品在借助一定的形式表现出来时，往往要附于某一物品上，该物品即作为作品载体，如载有小说的图书，以及载有教案智力成果的教案本等。作品与作品载体存在显著的区别。作品载体是载有作品的物质实体，属于物权保护的范围。而作品作为著作权的客体，具有无形性、永久性的特征，属于著作权保护的范围。[4]

2、著作权与物权的区别。（1）权利的客体不同。著作权的客体是知识产品，具有无形性特征，物权的客体则是实实在在的有形物。（2）权能的可分性。著作权的同一权能可以处分多次，而物权的各项权能却只能处分一次。（3）权利的保护期不同。著作权的保护期在法律上有明确规定，保护期届满即丧失著作财产权。物权则没有期限，只要原物存在，物权即存在。（4）当著作权与物权发生冲突时，著作权通常让位给物权。比如一幅绘画，当物权转让给他人时，著作权通常还在原权利人手中，如果著作权人行使权利，要以使用作品原件为前提，这势必发生冲突。当二者不能达成一致时，著作权将让位物权而无法实现。[5]（5）权利的限制不同。我国著作权法规定了合理使用、强制许可等措施，物权则具有强烈的排他性。（6）侵权形式的不同。著作权的侵害主要表现为抄袭、剽窃或篡改他人的作品，与作品物化载体无关。物权侵害的主要行为，往往直接作用于物本身，表现为侵占、妨害或毁损等。

3、学校侵犯的是教案本的物权。在本案中，被丢失的44本教案是原告教师独自选择、设计、综合、撰写以及多年积累的结果，教案本则是载有教案的物质实体，所以，综合上述分析，教案的著作权与教案本的物权理应均由原告享有，学校有权在其业务范围内优先使用。而学校将44本教案本销毁或卖给废品站，其侵权行为表现为对教案本的物权的妨害或毁损，侵犯了教师的合法权利，但并没有实施抄袭、剽窃或篡改原告教案的事实与故意，因此，学校侵犯的仅仅是教案本的物权，而非教案的知识产权，应采用民法的原则和规定进行调整，根据我国《民法通则》第一百十七条“侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产，应当折价赔偿。”的规定，学校理应赔偿遗失原告教师44本教案本的损失。

结语：透视本案事实以及相关的法律问题，其实主要反映了我国著作权法中职务作品的著作权权属以及相关保护的问题。随着市场经济的逐步建立与深入，由法律殚精竭虑规定职务作品的著作权权属明显多此一举，不合时宜，现实的实践早已经突破了法律原先设定的原则与框架，而修改后的著作权法在这个问题上仍沿用原法、进展不大，笔者在此认为：职务作品的权属不妨由劳动者与单位通过劳动合同或其他方式约定，采取这样的方式将有助于避免纠纷、提高效率，符合当事者意思自制的原则与法制的人文精神。

参考资料：

[1]参见王少冗：《教案的所有权到底归谁》，载《中国知识产权报》2003年7月31日，第2版

[2]参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第44页

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《国家教育事业发展“十一五”规划纲要》明确提出，要着力培养学生的创新精神和创新思维，增强学生的实践能力、创造能力、就业能力和创业能力。法学是应用性较强学科，应当坚持以服务社会为目标，丰富教学内容，创新教学方法，提高学生解决实际问题的实践操作能力。知识产权法作为我国法学专业核心课程之一，不仅具有法学学科的较强应用性的特点，而且自身具有高度的专业性，更应当改革传统的教学方法，在教学过程中注入案例研习法实践教学的新模式，促进理论与实践相结合，提高学生对知识产权法的理解与掌握。

一、我国知识产权法学教学现状

纵观国内外，法学教学方法基本上有讲授式教学和案例分析教学两种方式。讲授式教学是教师向学生系统地讲授学科课程的基本概念、原则、原理等抽象性的知识，主要是纯粹式的讲授;案例分析教学是教师在教学的过程中通过精选案例的分析，阐明法学的基本知识，具有明确的载体，具有一定的实践意义。

目前，我国知识产权法学的教学方法仍然注重对现行法律的阐释，以教材为中心的课堂讲授方法为主，对学生系统掌握知识产权法学理论体系有一定的科学性，但是对于应用性很强的知识产权法来说，学生对于具体的实务操作仍然无从下手，不能真正的实现学以致用，反映出知识产权法学教学模式存在着问题。

首先，在现行的知识产权法课堂教学环节中，学生主动思考和实际操作的机会非常少。课堂教学以教师为主，注重对知识产权法学理论体系的讲授，利用设计好的案例分析所学知识，学生没有自主思考的空间和自由，更没有实际进行实务操作的机会。

其次，现行知识产权法学教学模式压抑学生个性，不利于学生自主创新能力的培养和提高。现行教学模式以教材为中心，注重基本理论知识的掌握，并且提供的理论体系基本以所谓的通说为准，不允许教师和学生有自由的发挥空间，这在一定程度上限制了学生自我创新的能力，不利于学生的全面培养。

最后，现行的知识产权法学教学模式无法提供创新所需要的宽松环境。现行教学模式要求以教育行政管理部门颁行的教学大纲为准，教师必须按照规定的教学目标和教学环节进行讲授，另外对于教师的课堂教学方法和课堂教学设计进行严格的管理，不允许教师偏离教学目标进行教学改革，这样不利于教师与学生对于知识产权法学的创新研究。

二、知识产权法学实践教学模式改革路径

知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权，具有较强的专业性，那么这就决定了在知识产权法学教学过程中不能仅仅拘泥于理论的讲授，更要注重实践教学的拓展。通过实施实践教学，以案例研习教学为途径，提高学生的自主思考能力，锻炼学生司法实务操作技能，巩固学生掌握知识产权法学基本理论知识，实现教学目标。

所谓案例研习法，是指在知识产权法学课程课堂教授过程中，教师不仅讲授知识产权法学基本理论知识，还应当由教师或学生精选若干经典或最新代表性案例在课堂上进行实务操作，由学生自主或在教师的引导下进行充分讨论，最终由教师根据学生的实践教学环节表现给予相应的分数或等级，并计入学生知识产权法学课程总成绩的教学模式。

案例研习法教学模式，其目的在于在教学过程中，不仅注重学生对纯粹理论知识等法律应然状态知识的掌握，更要注重通过具体案例的研习培养学生对法律实然的认识，培养学生对法律解释、法律漏洞、法律续造等法学方法的掌握，训练学生法学学科独有的法律思维模式，增强学生处理具体问题的司法实务能力。

案例研习法教学模式作为一种应的教学模式，是对案例教学法的深度拓展和发展，是一种从单方主导为主向教师和学生双向共同参与案例分析研究的全新的实践教学模式。因此，在知识产权法学教学过程中，精选的典型案例既可以由教师去完成，也可以交由学生按照教学大纲和教学目标自主选择，在原有案例分析的基础上拓展至案例研习，提高法学学科学生课堂参与度，培养学生的法学思维能力，拓展学生的知识面，增强学生通过课堂所学的理论和实务知识处理司法实践过程中遇到的真实案例和纠纷。

三、案例研习法在知识产权法学教学过程中的应用

知识产权的创新体现出了一个国家的科技竞争力和，是一国软实力的重要标志。我国在党的十八届四中全上明确提出坚持依法治国，建立社会主义法治国家，2014年在北京、上海、广州设立知识产权法院，并将知识产权创新与保护纳入国家发展战略规划，彰显了我国对于知识产权创新与保护的重视程度。知识产权法学教育显得日益重要，案例研习法作为知识产权法学实践教学模式的重要组成部分和载体，需要与时俱进及时改进，适应社会对知识产权的期望。

（一）将案例研习教学纳入教学计划

教学计划是课程体系的重要内容，教学计划应当具有严谨性和合理性，将案例研习等实践教学纳入教学计划，可以丰富课程教学手段，提高教学效率，更好地实现教学目标。

在教学计划制定过程中，明确案例研习实践教学的学时比例，保证案例研习所需要的时间。针对案例研习教学，应当根据理论知识教学进度明确案例研习教学的课程内容和进度，做到理论与实践相结合，达到有机统一。对于案例研习实践教学环节，应当制定合理科学的教学评估考核体系，正确评价学生在知识产权实践教学环节的表现，实现既定的教学目标。

（二）科学合理的案规划案例研习实践教学环节

案例研习实践教学模式的目的是实现知识产权法学的教学目标，科学合理的案例研习实践教学环节设置是其重要载体，也是体现知识产权法学教学质量的重要保障。

一是以学习小组为单位，研习精选案例。课程开始前，根据学生兴趣爱好，将学生分成8――10人为一组的学习小组，有学生根据教学进度和内容，自行精选与课程内容相关的典型案例进行课前讨论。人数较少可以保证每位学生充分地参与案例研习过程中，保障教学质量。在课堂上，引导学生根据案例抓住案件的关键点进行详细的分析，分别陈述自己的见解，启发学生自主思考，鼓励学生对各自提出的解决方案进行讨论和辩论。在学生进行讨论的过程中，各种想法和观点交织其中，这就锻炼了学生自主思考能力，训练了学生的法律思维能力，也解决了学生的言语表达能力和沟通协调的能力。

二是全班交流，激发思想的火花。由每个小组选派代表在课堂上向全班同学阐述本组对于自己所选案例的认识和解决方案，由全班同学对此发表不同的看法和观点。通过全班讨论，同学们能够倾他人对案件的不同认识和见解，认真地审视和反思自己，进而检验自己对于这个案例认识是否存在偏差和不合理之处，进一步完善自己的解决方案，提高学生的自主思考能力和解决实际问题的能力。在这一过程中，老师应当作为中间人静观其变，不发表自己的任何看法，促使学生发散思维，拓展法律思维素养。

三是教师进行分析总结，传授学习方法。在学生讨论结束后，针对学生对案例的分析和见解进行总结，但是不要对学生进行正误的评判，而是应当传授给学生法学分析方法，由学生对自己的表现进行反思和审视，而不应当仅仅停留在具体案例分析结果的点评上。

四是学生课后进行总结，消化提升。经过案例精选、小组讨论、全班讨论、老师点评环节后，学生应当对所学课程进行总结，反思和审视自己在这次课程的总体表现，查缺补漏，完善提升自己。这样做不仅可以培养学生自主思考能力和法律思维能力，而且也能训练学生的写作能力，提高学生对法律专业术语的运用能力，强化专业技能和问题处理能力。

（三）提高教师实践教学水平，优化教师队伍

知识产权法学作为具有高度专业性的法学学科，对教师素质提出了更高的要求。根据知识产权法学的教学目标和教学任务，理想中的知识产权法学教师应当是复合型的法律人才，不仅具有扎实的法学理论知识，而且也还应当具有丰富的知识产权法律实践经验，并且在法学基础知识之外还应当一定的理科知识。

教师的任务是传道授业解惑，向学生讲授理论知识，教习学习方法，培养思维能力。这才是案例研习实践教学的精髓之所在。现实中，我们有的老师会根据自己的认识对学生的想法和观点想当然的给予对与错的判断，这是我们教学过程中的一个重要误区，法律的应然和实然是有差距的，二者不可能完全契合。即使有的案件法院已经有最终判决，但是那只是法院根据法律酌情考量的结果，并不代表该判决一定是符合法律正义的，也并不是一定完全正确的。

知识产权法教师不仅要加强知识产权法理论知识的储备，而且要积极从事知识产权司法实务的操练，提升自己理论与实践相结合的能力。学校应当合理计算教师承担实践教学的工作量，积极创造环境和条件，鼓励教师参加实践教学的相关培训和研讨会议，选派承担实践教学任务的教师直接进入法院、律师事务所、商标事务所、专利事务所等司法实践部门进行锻炼，提升实践教学队伍的成长，提高实践教师的教学水平。

【参考文献】

[1] 曹新明、梅术文.我国知识产权人才现状及其培养思路[J].知识产权年刊，2006.

[2] 郑胜利.论我国高等学校知识产权专业人才教育――实施《国家知识产权战略纲要》的思考[J]，中国发明与专利，2008.

[3] 范晓宇.知识产权法律人才培养实践教学体系的构建与实施[J]. 西部法学评论，2008.

篇10

一、问题的提出

著作权是知识产权中的一种权利。目前，教育界知识产权意识不强，未进行有效保护，侵犯知识产权的现象比较普遍，而受害方未得到知识产权法律救济。2002年重庆市语文教师高丽娅与自己所从教的小学之间的教案纠纷是我国首例教案著作权纠纷。原告诉称自己的44本教案本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案，并赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。此案的审理可谓一波三折，最后原告变更案由，以被告侵犯自己作品的著作权为诉讼理由才使本案最终审结并获胜。本案涉及到教案是否属于作品?教案是否是职务作品?教案本所有权与教案著作权之问的关系?等等。体育教案属于教案中的一种，同样属于著作权客体。笔者企图通过本文来唤起教育行政管理机部门、学校领导、体育教师的知识产权意识，切实保护体育教师的智力成果，激发体育教师的创新精神，进行创造性工作，以实现教学目标，提高教学质量。

二、体育教案的含义

体育教案(也称体育课时计划)是体育教师根据教学目标、教学对象、教学条件等实际情况设计出的教学基本结构和过程的书面表达形式。教案在相当程度上反映了体育教师所具有的体育课程教学理念，体现了体育教师对学习领域的有关学习水平目标及其内容标准的认识和理解，凝聚着体育教师对学习对象、教学条件、组织形式和方法等钻研的成果，在一定程度上表现了教师的教学风格。体育教案包括纸质教案或电子版教案、多媒体课件等形式。体育教案包含了教案格式、课时安排、教学目标、教学内容、教学手段、教学方法、板书设计、场地利用、教学组织、教学进程、运动负荷、课的密度、学习评价、体育绘图、录音资料、录像资料、摄影资料、学习资源、参考书目、体育作业等具体内容。

三、体育教案的著作权与教案本的所有权

1．体育教案具有著作权

著作权(也称版权)是指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品依法享有的专有权利]。著作权所保护的不是作品的思想内容，而是表达该思想内容的具体形式，或者说，著作权是通过保护作品的表达形式来达到保护作品思想内容的目的。作品的著作权伴随着作品的创作完成而自动产生，无须履行任何注册登记手续。

(1)体育教案是受著作权法保护的作品

著作权法对作品的规定。著作权法及其实施条例没有对体育教案是否属于著作权法所保护的“作品”做出明文规定，但是，通过对相关法律的解读，可以判断体育教案属于著作权法保护的“文字作品”。

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第三条第一款规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文学作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体品。”《中华人民共和国著作权法》第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；(四)美术、摄影作品；(五)电影、电视、录像作品；(六)工程设计、产品设计图纸及其说明；(七)地图、示意图等图形作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。中华人民共和国著作权法实施条例》第一章“一般规定”中第二条：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

依据以上法律条文，体育教案以文字(包含图形、图画、影像资料等)形式存在，可以复制、保存、出版。因此，体育教案无疑属于著作权法所说的作品范畴。同时，体育教案不属于著作权客体的排除领域。《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止}u版、传播的作品，不受本法保护。”《著作权法》第5条规定了不适用著作权法的作品范围，包括3类：(1)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。(2)时事新闻。(3)历法、通用数表、通用表格和公式。很显然，体育教案不在著作权客体的排除领域之内，可以适用著作权法进行保护。

体育教案是一个完整的作品，其中的每个部分如体育绘图、摄影资料、板书设计等可分别作为一个独立的作品来看待，都有著作权。体育教案的任何组成要素如图形、文字、照片、录音、动画、录像等都是作品，对其利用都必须符合法律的规定，否则就会造成著作权纠纷。

体育教案是受著作权法保护的作品。判断体育教案是不是作品，首先要看体育教案是不是具有独创性，其次要看体育教案内容能不能以有形形式进行保存、复制。

第一、体育教案具有独创性。独创性是指由作者独立构思完而成的，作品的内容或者表现形式完全或基本不同于他人已经发表的作品，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品。

目前许多国家对于私人之间的通信、日记、律师的辩护词、法官的判决词等进行保护，其立法着眼于作品是否具有独创性，而不强调作品的文学性、艺术性和科学性。在我国的著作权实务中，将节目预告表、火车时刻表等列入著作权保护范围，也不是保护预告表、时刻表的内容，而在于这些作品的独创性编排形式。体育教师教案是体育教师对所教授的动作要领理解与表达，对教学时间、课的密度、运动负荷等合理的安排，是体育教师个性化的智力劳动成果，具有独创性。

新的体育教学改革更加强调尊重学生的主体地位，激发学生的创造精神，促使体育教师进行体育教学的创新，体育教师由传统的“由传统的‘经验辛苦型’向‘研究创新型’转变”。“年年重复旧教案”、“陈陈相袭老一套”的做法已经没有出路了，体育教案的编写必须兼顾诸多要素：教学对象——学生在性别、体育基础、兴趣爱好等方面的差异；《课程标准》实施后，国家不再制订、编写统一的教学大纲、教材，教师不可能“按部就班”、“照本宣科”地进行教学，必须对教学内容、教学方法进行选择、取舍、比较、综合；教学空间和形式开放，必须采取有效的教学组织形式；各地地理境气候的不同、教学器材设施条件的不足等客观现实需要体育教师开动脑筋，因地制宜等利用好体育教学资源；在“健康第一”的指导思想之下，许多体育项目需要经过改造后才能进入课堂，成为学生的体育锻炼项目；等等。这些因素决定了体育教师必须进行创造性地工作，教案设计要切合实际，实事求是。体育教案很个性化，它凝结着体育教师对体育课的教学经验和对某些问题的独特见解，优秀教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。总之，体育教案是体育教师独创性的无形智力成果。

第二、体育教案可以以有形形式复制。教案分纸质教案和电子版教案。体育教案以文字、图形、图画、照片、录音、录像等形式存在，具有知识产权的容易被复制的特点，可以以抄写、印刷、拓印、复印、录音、录像、翻拍、翻录等形式进行复制、保存、出版。电子版教案的复制甚至无需成本，只需在电脑上点击“复制”和“粘贴”按钮就完成复制。非法复制的成本及其低廉，但给体育教案的著作权人造成的损失是巨大的。

因此，体育教案可以成为著作权法所说的作品，体育教师对其教案拥有著作权，任何单位和个人不能随便复制和出版，体育教师有权维护自己教案的版权。教育出版机构出版的体育教师教案书籍和名师教案不可以随便盗版复制。

(2)体育教案是职务作品

体育教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，教案著作权的归属取决于该作品的性质。

首先，教案不属于法人作品，法人对其法人作品享有除作品署名权以外的全部的著作权。教案是教师为课堂教学所撰写的一种作品，是教师思想的结晶和人格的体现，它不是在学校的主持下完成的，其教案撰写的好坏一般也不是由学校来承担责任，因此教案不符合法人作品的构成要件，教案不属于法人作品。

其次，教案应属于职务作品。我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”我国《著作权法实施条例》第11条第1款规定：“著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的‘工作任务’，是指公民在该法人或者该组织应当履行的职责。”教师撰写教案是其本职工作之一，所以教案是职务作品。但是按照我国《著作权法》第16条的规定，职务作品的著作权归属分三种情况：

第一种情况：由法律、行政法规规定或者由合同约定作品的著作权归属。但我国目前的法律、法规中尚没有明确规定教案的著作权归属。一般情况下，学校和教师之间对教案的著作权归属也没有合同约定。

第二种情况：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者除了享有署名权外，著作权的其他权利归法人所有。法律之所以将上述作品的著作权归法人所有，按照当时的立法意图，主要是因为上述条件下产生的上述作品不适宜由公民个人享有著作权，例如，工程设计包括建筑、桥梁、道路、水库等，由具体设计人享有著作权显然是不合适；产品设计图为工业用途，同时受到工业产权法，如专利法、技术秘密法等的规范，由设计人享有著作权也是不合适的。地图是国家正式出版物，与一般图书不同，个人也不能享有著作权；企业投资生产的计算机软件也不能由个人拥有著作权。教案显然不能归人上述作品。

第三种情况：其余情况下的职务作品的著作权都归个人所有。由于教案不能归人本文上述的两种情况，那么根据我国著作权法的规定，教案的著作权只能归教师本人所有。

综上所述，在学校和教师对教案的著作权归属没有约定的情况下，教案的著作权应归撰写该教案的教师所有。但是，根据我国《著作权法》第16条的规定，学校依然有权在其业务范围内优先使用该教案，比如说学校将其教师撰写的优秀教案作为示范文本供其他教师作为教学的参考，就不能认为是侵犯了教师的著作权。同时，在教案完成两年内，未经学校同意，教师不得许可第三人以与其学校使用的相同方式使用该教案。

2．体育教师享有教案本所有权

所有权是所有人依法排除他人，独占其所有物，并依自己之意愿通过占用、使用、收益及处分等方式利用其所有物，以实现其作为物之所有人之应享利益的权利。空白教案本是一种物品，具有使用价值，其使用价值通过教师撰写教案而不断被消耗，结果产生了一个新的物品——体育教案本，教师成为新物的所有人。一节课要写一份教案，教师凭借教案进行课堂教学，完成教学任务后，这份教案的使命就完成。随着教学任务的完成(通常为一学期或一学年结束)，教案本由学校所有的物品就变成了教师所有的物品，其所有权发生了转移，由学校“公有”变成教师“私有”。此时，教案本的使用价值主要是其所承载的无形智力成果——教案，而由原空白教案经使用转移过来的使用价值显得微不足道，可以忽略不计。从法理上讲，只有将教案本的所有权和教案的著作权相结合由教师享有，才能使教师切实享有著作权。在执行教学任务期间，教师作为教案的著作权人，享有除著作权法第十六条第一款规定以外的完全著作权，学校作为单位只享有有限的管理权和优先使用权，不享有所有权。学校对教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行为，不能改变教师对教案的所有权。教学任务完成后(体育教案完成两年后)，教师则享有完全的著作权。

另根据《民法通则》第117条第2款的规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，由于教案是一种无形财产，所以在其受到他人的侵害时，作为教案的著作权人，教师有权依据《民法通则》的规定提起财产侵权之诉，可以主张包括请求返还原物、请求恢复原状、赔偿损失在内的民事救济。

学校在一定期限内可以行使管理的职责，对教案进行检查监督、质量评价、评优评先、优秀教案展示，但不能随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案。当体育教师教学任务完成后，其职务任务就结束了，教案本也变成了教师的所有物。此时，学校对体育教案的利用要坚持平等原则、意思自治原则、等价有偿原则等民法基本原则。

四、体育教案著作权保护的建议

今后在著作权法修改时，要明确毁失著作权的(唯一)物质载体同样构成侵犯著作权，而在诉讼程序法当中则明确证明著作权物质载体非唯一性的举证责任由被诉的侵权人承担。体育教师因教学或科研需要引用他人教案时要注明出处。使用他人体育教案要征求其许可使用，出版物中引用体育教案要取得许可使用权并支付一定数额的稿酬。

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一、高新技术企业的知识产权问题

知识产权制度是知识经济社会运行的法律基础。成熟和完善的知识产权制度能有效地促进科学技术的发展以造福社会，同时也能为企业获得竞争优势创造良好的客观环境。知识产权作为一项民事权利，权利人应当和必须积极主动地采取保护措施，否则，即使法律再完备，往往也无济于事。对于以知识密集、技术密集为特征的高新技术企业来说，一旦由于保护不力、管理不善，造成知识产权的流失失效或受到侵权，其损失往往是难于挽回和弥补的。

（一）高新技术企业的专利保护问题

在高新技术企业所发生的各种纠纷中，最突出的是职务与非职务发明权的归属纠纷。我国专利法规定，发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。由此看来，在我国职务发明分为两类，一类是执行本单位的任务所完成的发明创造，另一类是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此外，如果利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。也就是说，发明人或者设计人只有是利用本单位的物质技术条件所完成的这一类发明创造才能和单位就申请专利的权利和专利权的归属作出约定，如果是执行本单位的任务所完成的这类发明创造，发明人或者设计人则不能就发明权的归属问题订立合同。

高新技术及其产业的发展引发新的专利问题不断增加、层出不穷，而我国的高新技术企业许多对此缺乏必要的准备和对策。在生物技术、基因技术的专利保护问题上，理论和立法方面尚存在一定欠缺，有待于进一步的论证和研究。[1][1]同时业已实施的生物技术、基因技术的知识产权保护制度和实践，留给中国高新技术企业发展空间在迅速的缩小，发达国家已经初步解决了生物技术、基因技术的立法框架并完成了专利技术在世界各地的申请和铺设，一张高技术的专利壁垒网已见雏形，张网以待，只等时机成熟，收网捕捞。高新技术企业必须对此保持警惕，扎扎实实做好准备和对策，否则，将失去很多的机遇。

（二）高新技术企业的着作权保护问题

从企业文化建设到公众形象的塑造，从产品说明书到产品的包装装潢商标，从计算机软件到域名标记等等，都涉及相关的着作权问题。对于以科技发展为基本推动力的高新技术企业来说，这方面的知识产权问题更是不可忽视。

科技作品的保护，不论是计算机软件还是其他技术方案的图纸表达方式都涉及到着作权问题，是高新技术企业知识产权保护的重要组成部分。能否有效的保护、运用和管理企业的着作权，事关高新技术企业的生死存亡。其中最突出的就是科技作品的权利归属问题，即该作品是职务作品还是非职务作品问题。[2][2]我国着作权法规定。公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，着作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品（作者使用外）。此外，由法律规定的某些特殊的职务作品，比如主要利用单位提供的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定着作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，对于这种情况，作者只享有署名权，而其着作权则属于单位。

（三）高新技术企业的商业标记权保护问题

高新技术企业的商业标记权包括商标权、商号权、域名权等以区分商品和服务为宗旨基于商业标记而依法享有的权利。商业标记所具有识别、表彰、保证和广告的独特功能，对于刚刚成立和兴起的高新技术企业抢占市场、打开局面、巩固地位具有特别重要的意义。随着科学技术的发展和市场进一步开放，高新技术企业参与市场竞争领域、程度不断扩大，与商业有关以区分商品和服务为目的的表现方式不断丰富，所带来的知识产权问题也越来越复杂，尤其是从事信息科技领域的高新技术企业，不仅要妥善保护和管理传统的商标、商号，还必须切实注意网络环境下的域名、网络标记等新兴知识产权客体的保护问题。

（四）高新技术企业的商业秘密保护问题

根据我国的《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于高新技术企业来说，技术秘密是商业秘密中最有价值的部分，也是最早被确认为商业秘密并加以保护的。这种技术秘密是研究开发、工艺改进等创新的结果。是技术性的智力劳动成果，其特征在于可以用于生产活动，以制造新产品、提高效率从而提高经济效益。由于商业秘密特别是技术秘密的保密性和无形性，容易流失或受到侵权，高新技术企业理应保持高度的重视。

二、高新技术企业知识产权保护策略

知识产权的法律法规主要由《专利法》、《商标法》、《着作权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等构成，由于各专门法基本功能不同，保护的知识产权客体也不同，在高新技术保护的效果和方式具有明显的差异，因而，高新技术企业必须要确定采用何种法律法规保护自己的知识产权。

（1）考虑取得技术权利的排他性程度。知识产权的排他性，又称垄断性、独占性，是法律赋予知识产权权利人专有的权利。专利权具有很强的排他性，未经专利权人许可和授权，他人不得以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性，但很难保护技术本身。着作权法只保护作者的思想的表达方式，而不延及思想、产品、方法、公式、工艺等。对于采用商业秘密来保护技术秘密，他人完全可以合法方式通过研究开发或者采用反向工程获得该项技术。采用技术措施也可以保护知识产权，如加密法、软件锁、防火墙等，但随着解密技术的发展，其排他性也会逐渐减弱。[3][3]

（2）考虑知识产权费用的因素。所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用，即采取保护措施的费用，以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中，专利的保护费用最高，其次是商标、技术措施、商业秘密保护。着作权因实行自动获得权利的制度，除了计算机软件外，一般不必支付任何费用。高新技术企业如果采用专利的方法保护知识产权，特别是申请量大的企业，费用也是不得不考虑的问题之一。

（3）考虑知识产权的保护期限。我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。着作权则分着作人身权和着作财产权，除非作品消亡，着作人身权永远受到法律保护，而着作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。[4][4]在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说，只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。高新技术企业采用何种方式保护企业的知识产权视当时内部情况和外部环境而定。

在诸多考虑的因素中，取得技术权利的排他性是最重要的因素，没有排他性就没有绝对的权利，也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素，同传统产业相比，高新技术更新速度和周期更快更迅速，呈跳跃式发展、超常规发展，一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰，因此，对于一项发明专利来说，20年的保护期的意义也许仅仅是有限的和形式上的。同时，高新技术产业的另一个特征就是其高产出高回报率，高新技术企业可以凭借其手中的高新技术、知识产权在有限的时间、空间、投资的状况下，迅速崛起、占领市场，获得高额利润和回报，取得跨越式的发展，同高新技术企业的高产出高回报率相比，知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。

因此，高新技术企业在寻求知识产权保护时，在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上，采用最佳的方案和手段，合理有效的加强知识产权保护的力度，并吸取国外先进的经验，根据技术发展和知识产权制度的趋势结合企业的具体情况加强和完善企业知识产权的保护，在推动企业自身提高完善的同时，从而带动我国高新技术产业的整体发展。

参考文献：

[1]参见郭庆存著：《高新技术企业知识产权管理和保护》，载《高新技术知识产权保护新论》，王兵主编，中国法制出版社2002年版

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【中图分类号】G40-057 【文献标识码】A 【论文编号】1009―8097（2011）02―0099―04

一 高校数字教育资源共享激励机制的必要性

资源的建设状况决定资源的共享程度。当前，由于数字教育资源的共享激励机制不健全，资源的知识产权问题没有得到很好的解决，因此，数字资源的建设大打折扣。许多教师或者学生不愿自己的劳动成果被无偿使用或者盗用，在共享给他人使用时在一定程度上有很大的保留。另外，由于经费问题，优质资源创建者的积极性受到影响。最后，网络上教育资源的共享也存在着“搭便车”现象，有些网络节点用户只想享受资源共享服务而不愿提供资源给他人共享使用，这种现象不利于共享活动的开展，会降低系统的性能，最终可能导致整个网络系统中无资源可共享。因此，建立和完善教育资源共享的激励机制，让更多的用户参与共享，共享活动的生命周期才能延长，把优质教育资源建设与课程经费、奖励挂钩，才能充分调动广大用户的积极性，保证教育资源的质量，促进资源共享可持续发展。

二 高校数字教育资源共享激励机制

1 一种新型的数字教育资源共享模式

笔者借助电子商务的运营模式，提出在资源共享模式中采用资源共享（Resources Sharing Broker，RSB）机制。资源共享对不同来源的资源信息进行集成，是资源提供者和资源使用者之间建立联系的纽带，在分布式网络环境下资源共享是处理资源提供者和资源使用者之间请求和响应的信息中介，是协调和配置共享资源的“中央处理器”。

2 数字教育资源共享激励机制设计

在集中分布式的资源共享模式中，需要各个资源节点都积极的参与，贡献自己的资源，这难免会出现共享网络中可能出现的问题，如有些用户结点比较自私，只从网上下载资源而不上传自己的资源，或者不共享自己的资源给他人使用，或者共享的资源的质量极差，这样共享系统就必须建立有效的内容激励机制。这些机制必须满足激励相容与参与约束的基本原则[1]，以实现用户和人的目标一致。在本文中的激励机制设计中，用户是参与共享的资源提供者和资源使用者，人是资源共享，人要尽可能的提供更多、优质、合法的资源供资源使用者使用，用户的目标是实现资源的更好共享。参与约束要求用户参与资源共享的期望值（可以获取的共享资源的质量和多少来衡量其期望值大小）大于不参与资源共享的期望值，才能使用户愿意参与到共享中来。激励相容约束要求只有用户“多共享优质共享资源”的期望值大于“不多共享优质共享资源”的期望值，才能使用户多共享优质资源。

为解决这个问题，激励机制采用以下几个方面：

（1）对注册用户采用信誉打分机制。给每个注册的资源提供者和资源使用者以及每个资源都进行打分。每个注册用户拥有一个基本分，当上传资源时，共享管理者给该节点用户信誉度打分，同时根据资源的质量给资源打分。对资源使用者而言，也有信誉度要求，信誉度太低的用户节点不能下载到理想的资源，因此为了下载更多的资源，使用者用户必须上传资源，提高之间的信誉度，或者通过缴费的方式获得资源。

（2）提高用户的参与度机制。为了对每个注册用户进行积分管理，可以通过对资源打分的方式。用户每次对资源进行评价，都可以相应的获得一定的积分，这样不但可以将资源的质量交给用户评价，而且通过这种方式，用户能提高自己的积分，可以下载到更多的资源。

（3）提高共享资源质量的奖罚机制。为了鼓励更多的用户参与共享，共享的管理者可以根据资源使用者的浏览、检索、下载以及回复情况，将点击率高的资源加入精华或者置顶，提供该资源的提供者也能得到较高的积分，从一定意义上促进了更多的用户参与共享；另一方面，如果资源存在弄虚作假情况，那么提供该资源的提供者的积分将会减少，他以后要通过共享共享资源势必会受到影响，情节严重的一段时间内将无法和下载资源。这个机制的制定，一方面可以奖励参与共享的用户，另一方面可以惩罚那些污染整个共享系统的用户，从而保障了共享资源的持续有效。

三 高校数字教育资源共享利益平衡保障

数字教育资源共享激励机制从一定意义上促使更多用户参与共享，为了保障参与共享的资源提供者和资源使用者之间良好的共享关系，保证共享公平，需要从多方面对两者的收益进行调整。目前主要是政府干预与市场导向相结合的原则。政府干预主要指教育部门通过行政指令和补助手段两种措施来促进数字教育资源的共享收益平衡。

行政指令是教育部门对高校用户采取的强制约束，能够从一定层面上打破无人先动和无人参与共享的僵局。对于行政指令下的资源共享可以采取强制公平的原则，即强制性规定共享一定数量的资源，这种措施对共享初期的资源共享具有一定的促进作用，但是从长远角度来看，这种方式无法调动高校用户的积极性，不能促使他们自动贡献出自己的资源，不利于共享活动的开展。

补偿手段是教育部门通过给提供共享资源的高校一定资金补偿的手段进行的。高校数字教育资源共享必须保证共享的公平性，而实际中由于资源分布不均，很难达到公平，通过补偿手段可以促进公平的形成，并且不影响共享系统整体的效率[2]。根据对参与共享的不同用户的资金支持，将补偿手段分为对资源丰富的高校的补偿和对资源匮乏的高校的补偿。

1 对资源丰富的高校的补偿。资源丰富的高校用户通常参与共享的积极性不高，究其原因是认为从共享中获取的收益是比较少的，甚至不能获取收益，因此可以对他们进行补偿消除其不公平的心理，转变其在共享中的角色。

2 对资源匮乏的高校的补偿。政府部门通过加大对资源匮乏的高校的资金投入，促使其进行数字教育资源的建设与开发，在共享中提供更多的资源，来使二者之间的收益达到平衡。

借助市场手段在资源提供者和资源使用者之间实现资源共享是促使资源共享行为方式的另一方式。依据本文章中的资源共享，其作为一个中介机构，可以在资源提供者和资源使用者之间搭建一座桥梁，两者与共享进行交互，产生资源信息交流和共享等流程，并负责双方之间的谈判工作。整个过程依靠市场机制运作和协调，资源共享采取有偿共享的方式。这种有偿共享的方式可以调动资源拥有者共享的积极性，进一步激发他们的共享意识，最终达到双赢的局面。

总之，高校数字教育资源共享收益平衡不能单纯的依靠一种手段来完成，合理的激励措施引入能过促进共享效率和质量得到改善，并使共享双方收益趋于最大。

四 资源共享与知识产权保护

对知识产权的定义，国内外有许多专家、学者提出了不同的观点和看法。根据我国民法通则的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称[3]。知识产权是一种特殊的无形财产权，体现在权利的对象是人们在科技文化等领域中所创造出的精神产品。所以，知识产权通常被视为一种易逝产权，因为知识或信息是一种无形的资产，一旦公开就难以防止他人无偿使用。

知识产权具有无形性、专有性、地域性、时效性及可复制性的基本特征，具体表现如下：

1 无形性。知识产权是无形财产权，它是依靠无形之物而产生的，例如，书籍本身是有形之物，可作为商品被购买者拥有，即作为物质实体的书籍的所有权归购买者所有，但是书籍中作品的署名权、获得报酬的权利归作者所有。知识产权作为一种无形财产权，其客体必须具有创造性，是智力劳动的结果，或者具有专有性，是具有商业价值的信息[4]。

2 专有性。专有性表示只有知识产权拥有者才能自如行驶知识产权中的各种权利。专有性体现在两个方面：一方面，知识产权拥有者独占这种产权，并且受到法律保护，没有产权拥有者的许可，任何人都不能随意使用他的知识产品；另一方面，对同一知识产品，不能有两个或多个同一属性的知识产权并存。知识产权也具有排他性，即排斥非专有人对知识产权进行仿制、假冒及剽窃。

3 地域性。地域性是指在一国授予的知识产权保护，只在本国法律管辖范围内有效，而在他国或地区就无效。这一点与有形财产的所有权明显不同，有形财产所有权不会因为地理位置的变化而改变甚至消失。

4 时效性。时效性是指知识产权具有在一定期限内的权利，在法律规定的期限之外，知识产权的有效性就自动消失，失去效力，这也是知识产权与所有权的不同点之一。时效性是世界各国为促进科技文化的发展，鼓励智力成果公开传播采取的普遍原则，既要促进科技文化信息的广泛传播又要注意知识产权的保护，保护产品创造者的合法权益。

5 可复制性。知识产权的可复制性是指其权利被利用之后，能够在一些产品、作品或其他物品的复制活动中体现出来。

五 我国高校数字教育资源的版权保护

1 数据库使用与版权保护

关于购买的数据库和高校自建的数据库的版权问题：

（1）购买的数据库的版权问题

数据库供应商十分注重数据库的版权问题，通常在于高校的签订授权协议时都十分严格的规定了数据库的使用范围、使用方式和目的。目前的商业数据库使用方式主要分为两种方式：本地镜像和远程网络访问，并且可以通过高校内部校园网的IP地址来控制访问权限和使用范围。使用网络数据库的版权问题主要集中于以下几点：1) 在授权范围内使用下载软件短时间内批量下载数据库资料，用于牟取商业利润。2) 私自设立服务器让非授权IP地址的用户使用数据库，例如校外用户。3) 以数据库内容为素材自编数据库。这些行为违反了事先签订的协议，侵犯了数据库商的版权利益，会导致数据库被停用并有可能被数据库商追究侵权法律责任[5]。

（2）自建数据库的版权问题

高校通常都拥有丰富的传统文献资源，一些高校会利用这些资源进行再开发自建数据库，开发的数据库通常包括书目数据库、文摘数据库和全文数据库等。书目数据库的开发通常不会涉及到版权的问题，主要注意对作者人身权利的尊重；文摘数据库的开发可以不必取得版权人的许可，但是要尊重作者的署名权并要支付相应的报酬；全文数据库的开发在使用作者的著作原文时，要获得作者的许可方能使用。在网络环境下开发数据库要注意素材的选取以及编排的独创性，版权法的基本原则之一就是只保护数据库作品的编排形式，而对作品的思想内容不做保护，包括数据库中的数据和信息。因此，在选取数据库素材是一定要避免复制使用他人数据库中的全部或实质性部分[6]。

2 远程教育资源使用与版权保护

远程教育资源也称远程学习资源，它是相对传统学习资源而言的。现代远程教育突破了对学习时空的要求，革新了教学模式，使大家随时随地获取学习的机会，有利于教育教学资源的共享，提高教育的效率和效果。

远程教育中的版权问题主要是关于教育教学中使用的多媒体资料的版权问题，主要涉及到教师个人或团体开发教学课件、网络课程、电子教案等其他多媒体资源以及使用他人的资源。网络课件也同样具有版权，其版权的归属问题再开发过程中应以协议的方式明确，例如版权可归学校所有或个人所有。对其他使用者而言，再未得到授权而私自使用皆属不当。

现代远程教育中对作品的合理使用中规定：现代远程教育中对作品的合理使用主要表现为为教学而使用作品。我国《著作法》和《计算机软件保护条例》中都规定为课堂教学可以少量复制包括计算机软件在内的各种作品。但是现代远程教学涉及到网络传播，它在网上“虚拟课堂”中可能发生大量复制行为，与目前的版权法形成了冲突[7]。

六 资源共享与知识产权保护的冲突与协调

1 资源共享与知识产权保护的冲突

（1）知识产权保护对资源创造的有效激励

刘茂林在《知识产权分析法的经济分析》一书中指出“有效率的制度应当是提供人们一种进行经济行为的激励，而这种激励也是从根本上来自产权制度”[8]，产权的激励作用表现在知识产权制度赋予知识创造者以某种专有权，使其智力成果在一定时期内具有独占性，这种利益驱动机制促使智力创造者持续进行智力成果的创造，促使科技教育的进步。在知识产权制度诞生之前，创造者为了维护自己的智力成果往往采取保密的措施，不提供给他人使用；在知识产权制度诞生之后，产权法肯定了私人对智力成果的拥有，在这种情况下，智力成果的传播可以使产权拥有者获得一定的收益，并且使用者也能获得更多的资源。

（2）知识产权保护对资源共享的抑制和约束

知识产权的特点之一就是独占性，即只有产权拥有者可以自由支配智力成果。对教育资源来说，公有资源就有典型的非排他性，即无数个人可以同时共享同一资源，私有资源的排他性体现在使用者可以通过支付费用的方式获得。知识产权确立的独占性会抑制资源的传播与共享，因此，对于教育资源成果来说，不应过分强调其产权属性。

2 资源共享与知识产权保护冲突的协调

资源共享与知识产权保护虽都是为社会服务，有利于科技文化事业的发展，但是由于他们代表的利益主体的不同，因此二者之间势必存在着冲突和矛盾，按一定的方法来协调和避免这种冲突和矛盾，可以更好的促进整个社会教育、教学、科技、文化等方面的发展。

（1）资源共享与知识产权保护的对立统一关系

资源共享是基于资源匮乏的高校用户的利益，对资源匮乏的高校用户来说，实现资源共享能够解决因经费资金的不足带来的资源需求问题，满足目前高校用户对数字资源的渴求状况。

知识产权保护是保护资源丰富的高校用户的利益，即资源提供者的利益。只有有效的保护了资源提供者的权益，才能充分调动其创造知识的积极性和共享的主动性，才能使更多的资源为大家所用，促进科研教育工作的开展。

资源共享和知识产权保护的目的都是为了让高校用户通过对资源的有效利用创造出更多的知识财富和科研成果，因此，从一定意义上说二者的宗旨是一致的，两者相互促进、相辅相成，共同促进科研教育事业的发展。

（2）资源共享与知识产权保护冲突协调的意义

资源共享与知识产权保护的协调发展有利于智力成果的创造、利用和创新，有利用科技文化事业和教育科研事业的发展。协调资源共享和知识产权保护之间的冲突既可以实现资源的最大化使用，又可以为资源的创造注入无限活力和动力。资源创造者在创造其智力成果时付出的劳动和费用得到回报，刺激其创造欲望，资源共享为广大用户提供了更多的创造机会，大大降低了创造的成本，节约了时间，使用户创造的教育科技成果不断增加，以实现资源的最大共享，从而促使科技文化事业的良性发展。

参考文献

[1]李国民,龚岚.高校数字化教育资源的共享系统建设与激励机制设计[J] .图书馆论坛,2010,(6) :112.

[2]田鹏.高校数字化教育资源共享过程激励机制[D].西安:西安电子科技大学,2010:31.

[3]刘春田.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2000

[4]赵书民.资源信息共享与知识产权保护的冲突和协调[D].南宁:广西大学,2003:13.

[5][7]贺延辉.高校图书馆网络数据资源的建设与利用―兼谈其中的版权问题[J] .图书馆建设,2003:43-45.

[6]季任天,于俊嶙.高等教育信息化中版权的探讨[J].中国计量学院学报,2001:110.

[8]刘茂林.知识产权法德经济分析[M].法律出版社,1996:54.

The Incentive Mechanism of Digital Resources Sharing and Protection of Copyright in China Campus

LIU Xiao-lin XU Ming

(School of Information and Communication , Xuzhou Normal University, Xuzhou,Jiangsu 221009,China)

Abstract: This article analyzes the behaviors of colleges and universities in resources sharing and proposes an incentive mechanism of digital resources sharing using resources sharing broker mode. Using the different service strategy the incentive modes adjust the benefit participants. The article expounds the significances about coordination between the sharing of digital resources and copyright protection through the protection of copyright in resources sharing at the end.