时间:2023-05-23 08:51:32
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一、认真学习、推行《物业管理委托合同示范文本》(以下简称《示范文本》)。《示范文本》明确了物业管理委托活动中当事人各方的责、权、利关系,反映了物业管理的基本内容,能够充分表达当事人双方的意愿,要积极推行,以利于规范我市物业管理市场,提高物业管理水平,从而推动物业管理工作。
委托方(以下简称甲方):_________
组织名称:______________________
主任:__________________________
办公地址:______________________
联系电话:______________________
受委托方(以下简称乙方):_______
企业名称:______________________
注册地址:______________________
联系电话:______________________
(物业名称)委托乙方实行物业管理,订立本合同。
第二条 物业基本情况
物业类型:_______________________
座落位置:______市______区______路(街道)_____号。
管理界限:东至___________ ;南至_______________ ;
西至___________ ;北至_______________ 。
占地面积:___________平方米。
建筑面积:___________平方米。
委托管理的物业构成细目见附表。
第三条 乙方提供服务的受益人为本物业的全体物业产权人和使用人。本物业的全体物业产权人、使用人均应履行本合同,承担相应的责任。
第二章 委托管理事项
第四条 房屋共用部位的维修、养护和管理,包括:房屋承重结构部位(基础、承重墙体、梁、柱、楼板、屋面)、专用房间、门厅、楼梯间、走廊通道及外墙面、______、_______。
第五条 房屋共用设备的维修、养护、运行和管理,包括:上下水管道、落水管、电梯、避雷装置、公共照明、安全监控、消防设施、邮政信箱、天线、二次加压水泵及水箱、________、_________ 。
第六条 公用设施的维修、养护和管理,包括:非市政路、化粪池及化粪池以内的排水管道、垃圾房、庭院灯、草坪灯、自行车棚、停车场、_____ 、__________。
第七条 附属配套建筑和设施及构筑物的维修、养护与管理,包括:物业管理办公经营用房、商业网点、文化体育娱乐场所等。
第八条 公共绿地、花木、建筑小品的养护与管理。
乙方:(房屋出售单位、委托方)
甲、乙双方根据常政发[1994]107号文颁发的《常州市市区住宅区物业管理行办法》要求,议定以下条款共同信守。
一、房屋管理
(一)乙方根据市____文件规定将____新村住房共计____套___平方米(建筑面积)出售给职工个人(说见清册),现委托由甲方管理并按本合同第三条款规定向甲方支付委托管理费。
(二)上述房屋由甲方实行统一的专业化管理。
二、房屋修缮
(一)甲方负责乙方委托房屋共用部位及设施的维修及日常养护,保证房共用部位设施的完好和正常使用。
(二)托管房屋室内自用部位的正常零修若委托甲方负责,费用由购房人理。
三、托管费用
(一)根据市政府文件关于建立房屋共用部位设施维护基金的规定,乙向甲方支付优惠出售房或补贴出售房房价款____%,共计人民币(大写)___元、Y____元,作为房屋委托管理费。乙方在本合同签字后15天内,将上述款金额拨入甲方房屋共用部位设施维护基金帐户,帐号________,甲方保证专款专用,并接受乙审查。
(二)甲方负责乙方房屋共用部位设施的日常维修,所需费用从上述房屋用部位设施维护基金的增值部分中开支。遇有中、大、修以上项目,若上述基金增值部分不足时,不足部分由乙方按实分摊。
(三)甲方对托管房屋共用部位设施提供及时的维修、养护。若因甲方维不及时等原因造成不良后果的,由甲方承担责任。
四、其它
(一)为了便于托管房屋的管理和维修,乙方将有关房屋档案、图纸及其技术资料移交给甲方存档备查(合同终止,一并返回)。
(二)遇有人力不可抗拒的自然灾害造成房屋损坏、倒塌等、非甲方责任。
(三)其它约定:
备注:
(一)本合同在签订后到房屋共用部位设施维护基金到位之日起生效。
(二)本合同有效期年月日至年月日止。
(三)本合同一式三份,甲乙双方各执一份,一份报市物业主管部门备案(四)本合同适用优惠和补贴出售两类房屋。
甲方(公章):_________ 乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
物业管理委托合同范文2 委托方(以下简称甲方):
受托方(以下简称乙方):
根据有关法律、法规,在自愿、平等、协商一致的基础上,甲方将祁县五交化小区委托与乙方实施物业管理,订立本合同。
一. 合同期限:2013年10月1日-----2016年9月30日
二. 甲方负责水、暖、电主管道,锅炉设施和楼房以外的公共设施的维修,负责房屋主体、楼顶的维修。
三. 乙方按国家有关部门规定,制订物业管理制度,负责小区冬季供暖、环境卫生、绿化管理、水、电、暖费用的收缴,车辆管理、安全管理等事宜。
四. 乙方应做到文明管理,合理收费,尽职尽责,和谐共处,各项重大时宜需经业主委员会决策通过,达到甲方与业主满意的效果。
五. 本合同执行期间,如遇到重大事件(如集中供热、天然气的引进等)或遇到不可抗力,致使本合同无法履行时,双方应按有关法律规定及时协商处理。
六. 本合同自签字之日起生效。合同期满双方未提出异议的本合同继续有效。
甲方(公章):_________ 乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
物业管理委托合同范文3 甲方(委托方):_________________________________
通讯地址:_____________________________________ 邮编:_______________
电 话:____________________________________ 传真:_______________
联系电话:___________________________________ 电话:_______________
乙方(受委托方):_______________________________
通讯地址:_____________________________________ 邮编:_______________
电 话:_____________________________________ 传真:_______________
联系人:___________________________ 电话:_______________
甲乙双方经充分协商,就甲方将自有产权、位于进贤县胜利中路39号______层______号房、建筑面积共__________㎡的物业,作为帝亚世豪商业中心的组成部分委托乙方对该物业进行统一经营管理,达成一致意见并签定本合同。
一、委托前提
1、甲方必须是帝亚世豪商业中心(下称世豪商业中心)某一商铺的产权拥有人。
2、甲方签署本合同时,必须亲自到场,如不能前往,受委托人必须持有甲方的授权委托书、身份证明及相关资料。在委托期内,甲方不得自行将商铺委托乙方以外的第三者或甲方自已对外租赁经营。如甲方私下利用业主权益或以世豪商业中心名义作经营业务,均属违反合同行为,甲方将承担由此而产生的全部法律责任。
3、双方在签署本合同前,均已履行审慎义务,对合同风险充分防范。
二、产权管理
1、甲方对所购物业拥有自主产权,也拥有将该产权抵押、转让、赠送、继承等合法权益,并不因委托乙方经营管理该物业而改变。
2、甲方产权所有的物业有关保险事宜由各产权人自行办理并承担费用。
3、甲方所拥有的物业产权在委托乙方经营管理期间,如发生变卖、转让、赠送、继承等导致产权变更的法律事件时,除按照政府指定部门程序办理相关手续外,还应书面通知乙方办理变动手续,有关变动不得违反下列原则:
3. 1.保证该物业的买受人或受让人、或受赠人、或继承人继续履行原业主所签定的委托合同中所规定的权利和义务至原合同期满。
3. 2.保证该物业的买受人、受让人、受赠人或继承人完成产权变更前,承担原业主与世豪商业中心的帐务和债务。上述保证原则须以甲方及物业买受人或受让人、或受赠人、或继承人共同签署确认之文件,交乙方备案后方可办理产权变动后之各项委托事务。
4、甲方在发生产权变更之法律事件而不向乙方申报,或甲方不能取得上述与买受人或受让人、受赠人、继承人共同签署确认变更产权之文件,以及乙方未收到买受人、受让人或甲方之继承人确认上述事项之文件,乙方有权拒绝接受其变更、请求。
三、委托内容
1、乙方全权代表甲方将其物业用于商业出租经营,乙方以固定回报方式向甲方支付委托经营利润。
2、在委托乙方经营期间,甲方明白为配合经营需要,其自有物业的使用权会受到有别于一般住宅商品房的一定程度的限制与制约,具体规定见本合同的相关条款。
3、甲方委托乙方经营其物业后,乙方将代表甲方就世豪商业中心经营方式、策略、价格、物业保养维护等方面作出决定或调整。基于受托权限,在法律政策框架内,乙方旨在维护大部分业主共同利益任何作为 或
不作为行为,均视为事前已征得甲方授权与同意而无须再另行授权。
4、乙方在除第一年,第二年外,第三、四、五年的每年年底组织召开业主大会,并向业主支付其应得的固定回报。
四、委托期限
甲方委托乙方经营管理物业的期限从 年 月 日起至 年 月 日止,为期五年。
五、业主权益
1、.固定回报利润
甲方采用本合同委托乙方经营管理其物业,在委托期限内乙方按甲方物业购置价10%/年比例,作为对甲方的固定回报利润。
2、支付回报方式
2. 1委托期内第一年,第二年的固定回报在业主购买物业支付部分首期款并签署商品房买卖合同后给予支付,抵消相应首付款。
2. 2第三年、第四年、第五年的固定回报均在该年年底召开业主大会并予以发放。
六、甲方的权利与义务
1、每年享有本合同委托方案条款所规定的固定回报利润分配;
2、在委托期间内,甲方保证不因自己物业的抵押、转让、继受而影响委托合同的执行和世豪商业中心的经营;
3、若甲方所拥有的物业产权在委托乙方经营管理期间发生抵押、查封等法律后果,均由甲方自负。
4、在委托期间内,甲方除利润分配权益外,其他有关世豪商业中心经营、物业维护管理之决策与执行等均由乙方全权进行,甲方不得作任何干涉;
5、甲方因获得收益而发生的政府税项费用由甲方自行承担;
6、甲方应服从乙方或乙方所委托的物业管理公司的管理与收费;
7、甲方可采用书面形式向甲方提出经营建议,但没有决策权;
8、甲方应当恪守并认真履行合同及各项管理规定,如有违反,乙方有权单方面终止执行本合同,并承担乙方经济损失,终止执行期间因甲方物业的存在而发生的有关费用仍须由甲方承担。
七、乙方的权利与义务
1、负责对帝亚世豪商业中心进行经营管理及物业管理,或委托物业管理公司对帝亚世豪商业中心进行经营管理和物业管理,拥有世豪商业中心内外的一切空间利用权,如做广告、挂牌等;
2、负责监督物业管理公司的工作;
3、协调各业主与物业管理公司的关系;
4、负责利润分配方式的制定与实施;
5、保证世豪商业中心各项经营均符合国家有关规定,倘因此产生的法律责任概由乙方承担;
6、认真遵守履行合同各项权利与义务、如乙方单方面违约,甲方有权追究法律责任。
八、合同的变更、解除与终止
1、双方在执行本合同过程中,如需对本合同条文作出修改或变更,一方必须先将修改或变更意见书面通知对方,共同协商后方可作出变更。
2、执行本合同过程中,如受不可抗力因素导致物业无法正常使用,双方可解除本合同。
3、任何一方蓄意违反合同,并经对方提出后仍不予改正的,对方可终止执行本合同,并有权对由此而拖欠的费用及造成的相关损失提出追讨和索赔。
4、如双方合作中发生原则性争议,应尽量协商解决;无法达成协商意见,可向物业所在地的人民法院提出诉讼解决。
5、乙方在本合同执行期间,如发生法人变动、重大经营变动、企业转让或兼并等情况,必须以书面通知送达甲方,并转达新的法定权益人是否继续按本合同规定执行至合同期满,或提出新的托管方案。
九、合同文本
本合同一式二份,经甲乙双方签字后生效。甲、乙双方各执一份,均具同等法律效力。
一、案情简介与裁判要旨
案情简介:“赣州鸿豪房地产开发有限公司与刘珍委托合同纠纷上诉案”:2005年12月14日,原告刘珍以按揭方式向被告购买了位于瑞金市八一南路汇佳金国光购物广场第1栋1层108号商铺,其后原告在自愿的基础上与被告签订了《委托经营管理合同》,愿意将所购的商铺委托被告统一经营并领取委托经营收益,但在2008年6月2日,原告刘珍以原、被告双方签订的《委托经营管理合同》使其108号商铺租金收益价格偏低,利益明显受损,而且委托约定经营时间过长,不符合房屋租赁市场行情及交易习惯为由,向法院,要求解除原被告签订的《委托经营管理合同》。
裁判要旨:一审法院判决认为,原告在自愿的基础上与被告签订的《委托经营管理合同》合法有效。该《委托经营管理合同》性质为委托合同性质,委托合同的宗旨是由受托人代为委托人办理委托事务,体现的是委托人对于受托人的办事能力和信誉的信任,当原告与被告间的信任关系发生变化,原、被告任何一方均可单方解除合同。于是根据《合同法》第410条的规定作出了解除原被告之间签订的《委托经营管理合同》的判决。二审法院亦以相同的理由作出了维持原判的判决。
二、由案例引出的问题
以上案例中,法院直接援引《合同法》第410条的规定,认为既然委托合同双方当事人之间的信赖基础已经丧失,就没有必要再维持委托合同当事人之间的关系,进而做出了解除该委托合同的判决。然而,按照我国《合同法》第406条的规定,我国的委托合同可以分为两种,有偿委托合同和无偿委托合同。在无偿委托合同中,当事人之间的委托关系是基于情谊等没有对价关系的因素而结成的,因此任何一方当事人解除委托合同,并不会对对方当事人的利益造成损害;而有偿委托合同则不同,有偿委托合同的受托人是基于获取报酬或其他的利益关系而为委托人处理事务的,委托人任意解除委托合同,就会使受托人的报酬或利益受到损害,因此在有偿委托合同中,当事人是不应该任意解除委托合同的。以上判决在适用《合同法》第410条规定的时候,并没有明确出任意解除权规范在委托合同中的适用范围,这一做法对受托人的利益显然是照顾不周的。
三、理论分析
江平教授认为,委托合同本有民事委托和商事委托之分,民事委托合同大多为无偿、不要式的合同,其信任所指主要是受托人的人品及办事能力,受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及办事能力处理或管理委托人的事务,往往是顺便帮助委托人完成其事项,不需要额外增加费用专为委托事项赔偿能力。即使委托人随时终止委托合同,受托人也无经济损失。与此不同,商事委托合同的常态是有偿合同、要式合同,其信任所指是受托人的商誉和经营能力,有的受托人为委托事项而成立公司来经营委托事务....一旦委托人随时解除合同,受托人就要遭受重大损失,甚至公司终止。由此可见,在有偿的委托中,任意解除权的行使对当事人之间的利益影响甚是巨大,倘若任由委托合同双方随时解除合同,则被解除一方的利益将会被暴露而得不到救济,而根据目前关于委托合同任意解除权的规定,这样的一种行为还是有合法有效的。因此,在实践中,很多委托人在委托事务快要结束的时候行使任意解除权,恶意地解除合同关系以逃避其应当支付的报酬。比如说某甲委托某律师乙为其办理诉讼事务,在搜集到了足够多诉讼证据材料的时候,甲解除了与律师乙之间的委托合同。在这样的情况中,甲是合法地行使其任意解除权,而乙却只能被动地接受委托合同被解除的后果而无法救济,显然是不公平的。
四、委托合同任意解除权规范的适用范围
我国委托合同任意解除权规范中的最大问题在于没有合理界定出任意解除权在委托合同中的适用范围,即没有区分无偿委托合同和有偿委托合同,而一律对其加以适用任意解除权。有偿委托合同的一个最大特点就在于其趋利性,也就是说当事人接受委托人的委托而为其办理事务是出于取得委托人所支付的报酬为目的的,为了完成委托人委托的事务,委托人可能会付出一定的成本去做准备,在这样的情况下,如果允许委托人任意地解除合同,那么受托人的利益就无法保障;而无偿的委托大多是建立在无偿的基础之上的,很多无偿委托还是受托人顺带着给委托人办理,其并不会垫付什么成本,也不会有什么期待,委托人解除委托合同和不解除委托合同对受托人的利益均没有影响,在这类委托中就可以给予委托人以任意解除权。因此,笔者认为有必要对我国的委托合同任意解除权规范的适用范围作出界定,在无偿委托合同场合,可以赋予双方当事人以任意解除权,在有偿的委托合同场合,则应该坚守“契约严守原则”,在没有出现合同法总则规定的法定解除事由或者是没有意定解除的情况下,任何一方均不得随意解除合同。
五、结语
合同是当事人之间的法律,当事人本应该坚守“契约严守原则”,严格遵守合同,按照合同内容履行义务。但是基于委托合同的特殊性质,法律作为一种例外规定赋予了合同双方当事人以任意解除权,是法律在追求实质正义的体现。但是,法律应该对委托合同任意解除权的适用范围作出适当的界定,只有在无偿委托合同中当事人才能任意解除委托合同,而在有偿委托合同中,就应该严格遵守“契约严守”的理念,只有这样,《合同法》上委托合同任意解除权规范才能发挥出其本来的价值。
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)07-0095-02
物业服务合同由于其服务内容、服务方式的特殊性,虽然和其他类型合同具备很多相似的特征,但是又绝不同于《合同法》所规定的有名合同。
一、物业服务合同不同于委托合同
在以往很多学者的论著中,将物业服务合同当做委托合同看待,认为物业服务合同完全符合委托合同的特征,是委托合同的一种,并据此认为《合同法》所规定的委托合同的一般规则均适用于物业管理合同 [1]。笔者认为,物业服务合同与委托合同特别是有偿委托合同确实有许多相似之处,但二者在本质上有着明显的区别:
1.合同的形式不同。委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的,并且可以是要式的,也可以是不要式的;而物业服务合同只能是有偿、要式合同,物业服务合同必须采用书面形式,而且需要统一格式,还需要将合同报所在区、县房地产管理部门备案,并且部分物业服务合同的订立需要采用招投标方式。
2.法律后果不同。在委托合同中,受托人是以委托人的名义为委托人处理事务的,其后果直接归属于委托人;而在物业服务合同中,物业管理企业是以自己的名义处理事务,物业管理企业为物业管理行为的后果通常由自己承担。
3.合同目的不同。委托合同是由受托人处理委托人事务的合同,委托人委托的事务要与第三方发生一定关系。委托合同的目的就在于让受托人委托人从事与第三方发生一定后果的行为。而在物业服务合同中,则不一定具有与第三方发生关系的目的。虽然物业管理企业聘请专业进行清洁、绿化、维护等业务时,要与第三方发生关系,但这并非物业服务合同的必然性要求,因为物业管理企业自己也可以提供这些服务。
4.处理事务的自不同。《合同法》第399条规定,“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这表明了受托人的忠实义务,因此受托人处理委托事务的自受到委托人的约束;而物业服务合同中约定的物业管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理企业可以依据合同约定的范围,独立自主地开展物业管理服务。业主、业主委员会对物业管理企业开展的物业管理服务活动,只有监督权,而没有干涉、指挥权。物业管理企业没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
5.委托第三人事务的范围不同。在委托关系中,受托人应当亲自处理委托事务,经委托人同意,受托人可以转委托,转委托的范围可以是委托事务的全部,也可以是委托事务的一部分。而《物业管理条例》第40条规定,“物业管理企业只可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业企业,但不可将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”
6.是否适用间接制度不同。委托合同中的受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的,该合同直接约束委托人和第三人。该规定借鉴了英美法上的制度,打破了中国民事立法上只承认直接的传统,确立了间接制度。而在物业服务合同中并不适用间接,物业管理企业与专业企业签订的专业服务合同并不约束业主一方。
7.在是否享有任意解除权上不同。《合同法》第410条规定,“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”这说明委任即以信赖关系为前提,则与当事人之人格发生客观上不能信赖之情况者,委任关系原则上亦应终止 [2]。而立法对物业服务合同中业主大会的单方解除权有严格限制。
8.物业服务合同与委托合同对支付报酬的方式要求也不同。委托合同将处理事务的费用与给委托人的报酬是分别规定的,处理事务的费用,委托人应当预付,对于报酬则在完成委托事务后按合同约定支付。而现行物业管理收费方式一般采用酬金制,由业主或住户根据物业管理服务合同的规定按月交纳固定金额的物业管理服务费,物业管理企业按一定比例提取报酬。
9.归责原则不同。有偿委托合同的受托人处理事务时,因过错给委托人造成损失的,受托人应当承担赔偿责任;但如果委托合同是无偿的,只有因受托人存在故意或重大过失时,委托人才可以要求赔偿。而从《物业管理条例》第36条的规定来看,物业服务合同采无过错责任原则,即物业管理企业无论是否存在过错,只要其提供的物业服务不符合合同所要求的质量或标准,就应当承担法律责任。
二、物业服务合同不同于雇佣合同
由于在传统的房屋管理模式中,房屋管理方通常居于优势地位,在现代物业管理模式中,为了强调业主同物业管理企业的平等地位,一些媒体的炒作多多少少把物业管理企业放在了业主的“仆人”、“管家”、“保姆”的位置,从而让人误以为业主与物业管理企业之间是一种雇佣关系。与雇佣合同相比,二者在形式上也都是当事人一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同,但二者也有区别:
首先,雇佣合同的受雇人是自然人,其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务;而物业服务合同的受雇人即物业管理企业,则是依法设立的专业企业,它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业管理专业服务。其次,雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇用人的安排和指挥;而物业管理合同的受托人在完成管理服务过程中具有更强的独立性,只需遵从法律与合同即可,在具体事务上不必听命于业主的支配。再次,雇佣合同包括劳动合同和提供劳务的合同,前者注重劳动的过程,后者注重劳动的结果;而物业服务合同则既有对过程的关注,也有对结果的追求。最后,雇佣合同受到劳动法等法律、法规的调整,对雇主和受雇人之间的权利义务及雇主所承担的责任(如受雇人的工伤等)有一些特别的规定。而物业服务合同中双方当事人的权利义务完全是依据合同来调整的。
三、物业服务合同不同于承揽合同
物业服务合同与承揽合同都是双务、有偿、诺成性合同,但是但二者存在明显的差别:
1.合同的标的不同。物业服务合同的标的是提供一定的劳务,即对小区物业的管理服务。其目的是使小区的环境清洁、物业保值增值、社会秩序良好。物业服务合同不是制造出一种新物,而是使原有的物保持良好的状态,物业管理企业的劳动成果是一种无形的东西。而在承揽合同中,承揽方提供的劳务表现为一定的物化劳动,其劳动成果为定作物,是一种有形的东西。
2.合同质量的检验标准不同。在承揽合同中,只要承揽人交付的产品达到了合同的要求,那么该方就全面履行了合同义务,因此定作人往往不去关注合同履行的具体过程,而只是关注合同履行的结果,即定作人对承揽人的检查只是一种结果检查,只在最后一个环节检查承揽人是否全面正确地履行了合同。而在物业服务合同中,物业管理企业履行义务的结果,具体体现在小区的环境清洁,社会秩序良好等,不是表现为特定的产品。因此,合同对方对物业管理企业履行义务的状况的检查是一种实时地过程监督、随时检查,而不是对合同履行的最后成果的检查。
四、物业服务合同不同于混合合同
所谓混合合同,即一方当事人所负的给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅付的对待给付 [3]。正如史尚宽先生所云:“所为混合契约,谓非契约之联合,而含有相当于两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。”[4] 有学者认为,物业服务合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种 [5]。其认为,业主把其共用部分、公用设施设备管理、安全秩序维持以及清洁、园林绿化等事务交托给物业管理企业完成,具有委托的性质;物业管理企业把部分事务交付给专营服务公司承担,具有承揽的性质;物业管理企业在履行合同的过程中,很大程度上是以劳务付出或提供服务的形式进行的,因而具有劳务性质和服务性质。但从合同的履行上看,物业管理给付具有综合性,整个物业管理服务的过程具有整体、连续的特征,单一服务的提供都不能被称为物业服务合同。因此,物业服务合同不同于混合合同。
综上分析,物业合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同,其客体是物业管理企业依法律规定和合同约定提供的集体管理与服务于一体的综合性专业服务,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的维护、更换,对物管用房的妥善利用等,并且涉及到的法律关系也很多,是一类糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同。因其在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,且个性强烈,在现行《合同法》有名合同中很难进行类推适用。
所以,物业服务合同作为一种新型的独立的服务合同,若要解决其法律适用的难题,立法应当考虑在将来制定民法典或修订《合同法》时将其有名化,以顺应司法理性化的需求,提高司法机关办案效率和办案品质。
参考文献:
[1]钮丽娜.物业管理合同的法律特征及相关案件的审理[J].人民司法,2002,(8):14.
[2]邱聪智.新订债法各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:184.
[3]张民安,王红一.合同法[M].广州:中山大学出版社,2003:440.
其他住宅楼群,实行物业管理的,也应执行本办法的规定。
第三条 本办法所称物业管理,是指物业管理公司受业主委托对住宅小区的房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、环境卫生、交通、治安、环境容貌等开展日常维护、修缮、整治服务及提供其他与居民生活相关的服务。
本办法所称业主,指住宅小区内住宅和非住宅房屋的所有权人。非业主使用权人根据业主委托,可以享有业主的权利,并承担相应的义务。
第四条 住宅小区应当积极推行社会化、专业化的物业管理模式。物业管理公司属于微利服务企业,可享受国家对第三产业的有关优惠政策。
第五条 物业管理纳入住宅小区建设规划,住宅小区规划建设可行性研究报告应包括物业管理。
第六条 市建设行政主管部门(以下称市物业主管部门)负责市区住宅小区物业管理的行业管理工作。
市交通、卫生、公安等部门和住宅小区所在地人民政府及街道办事处,按各自职责分工负责对小区物业管理中有关工作的监督与指导。
住宅小区居民委员会按《城市居民委员会组织法》的规定履行职责。物业管理公司应配合住宅小区内居民委员会做好有关社会工作,对业主委员会已委托物业管理公司进行管理与服务的项目,居委会不再提供有偿服务。
第七条 市物业主管部门的主要职责是:
(一)贯彻执行有关住宅小区物业管理的方针、政策和法律、法规,制定住宅小区物业管理发展规划;
(二)负责市区住宅小区物业管理公司的资质管理工作;
(三)负责市区住宅小区综合验收和交接工作;
(四)负责住宅小区房屋维修专项资金缴交、使用的管理工作;
(五)负责对从事物业管理工作的专职人员进行培训;
(六)负责市区住宅小区物业管理合同的备案工作;
(七)负责住宅小区物业管理创优评比工作。
第八条 住宅小区已交付使用且入住率超过百分之五十以上时,住宅小区开发建设单位或其委托从事前期管理的物业管理公司,应当在市物业主管部门和街道办事处的指导下建立住宅小区业主管理委员会(以下称业主管委会)。业主管委会由住宅小区内业主选举的代表组成。
第九条 业主管委会的权利:
(一)召集和主持业主大会;
(二)制定管委会章程,代表住宅小区内的业主,维护其合法权益;
(三)决定选聘或续聘物业管理公司,并负责与其签订物业管理委托合同;
(四)审议物业管理公司制订的年度管理计划和住宅小区管理服务的重大措施;审议物业管理公司有关物业管理经费收支使用情况;
(五)检查、监督各项管理工作的实施及规章制度的执行。
第十条 业主管委会的义务:
(一)根据业主和使用人的意见及要求对物业管理公司的管理工作进行检查和监督;
(二)协助物业管理公司落实各项管理措施;
(三)接受住宅小区内业主的监督;
(四)接受市物业主管部门、各有关部门及住宅小区所在地人民政府和街道办事处的监督指导。
第十一条 物业管理公司是自主经营、独立核算、自负盈亏的经济实体,是具体实施物业管理的经营企业。
物业管理公司必须具备相应的专业技术人员和管理人员,并有市物业主管部门认定的资质和市工商行政管理部门核发的《营业执照》,方可从事住宅小区物业管理业务。
第十二条 物业管理公司的权利:
(一)根据有关法律、法规和省、市规定,结合实际情况,制定住宅小区物业管理具体规定;
(二)依照物业管理委托合同和住宅小区物业管理具体规定,对住宅小区实施物业管理;
(三)依照物业管理委托合同和有关规定收取物业管理服务费;
(四)有权制止违反住宅小区物业管理规定的行为;
(五)有权选聘专营公司(如清洁、修缮、绿化、保安等公司)承担专项管理服务;
(六)开展便民利民的多种经营,以其收益补充住宅小区管理经费。
第十三条 物业管理公司的义务:
(一)履行物业管理委托合同,依法经营;
(二)接受业主管委会和住宅小区内业主的监督;
(三)重大的管理措施应当提请业主管委会审议和认可;
(四)接受市物业主管部门及住宅小区所在地人民政府和街道办事处的检查和监督。
第十四条 物业管理公司可以根据业主管委会或个人的委托,在住宅小区有偿开展下列物业管理活动:
(一)有关房屋及其附属设施、设备的维修和管理;
(二)道路及其他公共场所的清扫保洁;
(三)绿地、花草树木的养护及绿化设施的维修;
(四)保安及公共秩序的事务性管理;
(五)集贸市场和其他商业网点的管理;
(六)车辆进出及停放的管理;
(七)单位和住户委托的其他服务项目。
住宅小区内的管道煤气、通讯、户外水电、有线电视、路灯和连接井以外的市政设施由各专业单位负责维修与养护;各专业单位也可委托物业公司负责维修与养护,其费用由各专业单位支付。
第十五条 委托进行物业管理,委托双方应依法签订物业管理委托合同。
物业管理委托合同应当载明委托管理项目、管理标准、管理权限、管理期限、服务费用的收支、监督检查责任、违约责任以及其他权利、义务等内容。
第十六条 业主管委会应当将住宅小区内属于自己管理范围的物业管理项目委托物业管理公司进行管理。
第十七条 新建住宅小区的首批房屋单体竣工后,开发建设单位应当委托物业管理公司对住宅小区进行前期物业管理。业主管委会建立后,由业主管委会决定续聘或另聘物业管理公司。
第十八条 新建住宅小区委托物业管理公司管理时,开发建设单位应移交下列住宅小区工程建设资料:
(一)住宅小区规划图、竣工总平面图;
(二)单体建筑、结构、设备竣工图;
(三)住宅小区地下管网竣工图;
(四)有关设施、设备的使用和维修技术资料;
(五)其他必要的资料。
第十九条 业主应当遵守下列规定:
(一)进行房屋装修的必须按省、市房屋装修管理规定向物业管理公司申请,按规定办理审批手续;
(二)不得擅自改变房屋和土地使用性质;
(三)不得擅自堆放易燃、易爆、剧毒、易腐物品和具有放射性物质的物品;
(四)不得利用房屋从事危害公共利益和污染环境的活动;
(五)不得侵害他人的正当合法权益;
(六)自觉遵守本办法及本住宅小区物业管理具体规定,按章交纳物业管理服务费,配合物业管理公司做好物业管理工作。
第二十条 业主或非业主使用人在入住住宅小区前,须与物业管理公司签订住宅小区物业管理入住合同;已入住住宅小区未签订合同的应在本住宅小区实行物业管理后补签合同。
第二十一条 实行物业管理的住宅小区,应建立住宅小区房屋维修专项资金。
住宅小区房屋维修专项资金由住宅小区开发建设单位按照该住宅小区房屋建筑安装工程总造价2%的比例,分别在住宅小区竣工验收合格时和房屋出售率达50%时,各半交市物业主管部门,实行专户储存,专项管理,并负责保值增值,增值额度不得低于人民银行同期年利率。
财政、物价、审计部门依法对房屋维修专项资金的收取、使用和管理进行监督、检查和审计。
第二十二条 房屋维修专项资金增值部分用于房屋共用设施、设备以及住宅小区内公用设施的维修养护与更新,物业管理公司使用该项资金时,应提出年度使用方案,经业主管委会审核,业主大会批准后,上报物业管理主管部门按时划拨。
第二十三条 房屋及其附属设施危及或可能危及毗连房屋安全、公共安全或严重影响市容市貌并且按规定应由业主承担维修责任的,业主应当及时进行修缮;拒不修缮的,业主管委会可授权物业管理公司进行修缮,其费用由业主承担。
第二十四条 人为造成住宅小区内房屋、公用设施、设备、园林、道路等损失的,依法由责任人负责赔偿。
第二十五条 住宅小区移交物业公司管理时,开发建设单位可将新建住宅小区保修期内的保修项目,委托物业管理公司养护、维修,并按规定支付相应的保修金。
第二十六条 实行物业管理的住宅小区,业主或非业主使用人,应按物价部门核定的收费项目和标准,向物业管理公司缴纳物业服务费;不按规定交纳服务费的,物业管理公司有权按照所签物业管理合同要求追偿。
第二十七条 物业管理公司为业主个别需求提供特约服务,除物价部门规定有统一收费标准外,服务收费实行经营者定价。
第二十八条 住宅小区开发建设单位在住宅小区交付使用时,必须分别按总建筑面积千分之三和千分之四的标准提供物业管理用房和经营用房;管理用房由开发建设单位无偿提供给物业公司使用,经营用房按房屋建筑安装工程造价购买,购房经费从住宅小区房屋维修专项资金中列支。
物业管理用房和经营用房产权归该住宅小区业主管委会。管理用房全部由物业管理公司免租使用。经营用房全部租赁给物业管理公司使用,使用收益用于该住宅小区的物业管理。
第二十九条 物业管理公司应严格按照本办法的规定实施物业管理,如不履行合同规定或违反本办法的,业主有权投诉,业主管委会有权制止,并要求其限期改正。
第三十条 对违反本办法第十八条、第十九条、第二十六条规定的,物业管理公司有权予以批评教育和制止,并可要求其限期改正;造成损失的,责任人应负责赔偿。
对违反有关法律、法规的行为,物业管理公司可提请有关部门依法处罚,直至追究刑事责任。
第三十一条 写字楼、住商楼、成片开发建设的别墅区、度假区、专业市场和行政村的物业管理,可参照本办法执行。
法律依据:
1.《城市房屋拆迁管理条例》第七条:拆迁房屋的单位申领房屋拆迁许可证时,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁行政管理部门提交下列资料:
(一)建设项目批准文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)国有土地使用权批准文件;
(四)拆迁计划和拆迁方案;
(五)用于房屋补偿的房源证明;
(六)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿资金存储证明。
市、县人民政府房屋拆迁行政管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查对符合条件的,颁发房屋许可证。
2.《**市城市房屋拆迁管理条例》第十条:拆迁房屋的单位申领房屋拆迁许可证时,应当向房屋拆迁行政管理部门提交下列资料:
(一)建设项目批准文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)国有土地使用权批准文件;
(四)拆迁计划和拆迁方案;
(五)用于房屋补偿的房源证明;
(六)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿资金存储证明。
属政府确定的土地储备项目以及其他搬迁项目的,申领房屋拆迁许可证时,应当提交政府有关批准文件和前款第四项、第五项、第六项资料。
房屋拆迁行政管理部门应当自接到申请材料之日起三十日内,对申请事项进行审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证;对不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由。
拆迁房屋的单位在申领房屋拆迁许可证前,应当在拟拆迁区域公示规划方案、拆迁补偿方案,征求被拆迁人的意见。
行政处罚(共6项)
一、未取得房屋拆迁许可证的
处罚种类:责令停止拆迁、警告、罚款
法律依据:
1.《城市房屋拆迁管理条例》第三十四条:违反本条例规定,未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。
2.《**省城市房屋拆迁管理条例》第四十五条:违反本条例规定,有下列行为之一的,由房屋拆迁行政主管部门予以警告、责令停止拆迁,并可处以一万元以上十万元以下的罚款:
(一)单位或者个人未取得房屋拆迁许可证,擅自拆迁的;
(二)拆迁人擅自改变拆迁范围和期限的;
(三)单位或者个人委托未取得拆迁资格证书的拆迁单位进行拆迁的;
二、以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的
处罚种类:吊销房屋拆迁许可证、罚款
法律依据:
《城市房屋拆迁管理条例》第三十五条:拆迁人违反本条例的规定,以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款。
三、未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的
处罚种类:吊销房屋拆迁许可证、责令停止拆迁、警告、罚款
法律依据:
《城市房屋拆迁管理条例》第三十六条:拆迁人违反本条例的规定,有下列行为之一的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
(一)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;
四、委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的
处罚种类:吊销房屋拆迁许可证、责令停止拆迁、警告、罚款
法律依据:
《城市房屋拆迁管理条例》第三十六条:拆迁人违反本条例的规定,有下列行为之一的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证。
(二)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;
五、擅自延长拆迁期限的
处罚种类:吊销房屋拆迁许可证、责令停止拆迁、警告、罚款
法律依据:
《城市房屋拆迁管理条例》第三十六条:拆迁人违反本条例的规定,有下列行为之一的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
(三)擅自延长拆迁期限的。
六、转让拆迁业务的
处罚种类:吊销房屋拆迁许可证、责令停止拆迁、警告、罚款
法律依据:
《城市房屋拆迁管理条例》第三十七条:接受委托的拆迁单位违反本条例的规定让拆迁业务的由房屋拆迁管理部门责令改正,没收违法所得,并处合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款。
行政征收(共1项)
一、拆迁管理费
法律依据:
1.《**省城市房屋拆迁管理条例》第十一条:拆迁人必须按照房屋拆迁许可证规定的拆迁范围和拆迁期限实施拆迁,并按照有关规定缴纳拆迁管理费。
2.《**市人民政府关于贯彻实施〈**市城市房屋拆迁管理条例〉有关问题的通知》(青政发[2000]121号)
行政确认(共3项)
一、项目拆迁计划
法律依据:
1.《**市城市房屋拆迁管理条例》第三条第二款
2.《关于城市房屋拆迁行政管理权交接的备忘录》
二、拆迁补偿安置方案的审查
法律依据:
《**省城市房屋拆迁管理条例》第三十条:拆除的房屋存在产权、债务纠纷的,由当事人协商解决;在拆迁公告规定期限内未解决的,由拆迁人提出补偿方案,报县级以上人民政府房屋拆迁行政主管部门批准,并办理证据保全手续后,可先行拆除;待纠纷解决后,按照本例第二十二条、第二十三条的规定给予补偿。
三、对拆迁人与群众签定的意向书进行确认
法律依据:
1.《城市房屋拆迁管理条例》第二十九条:拆迁产权不明确的房屋,拆迁人应当提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。
2.《**市城市房屋拆迁管理条例》第三条第二款
3.《关于城市房屋拆迁行政管理权交接的备忘录》
行政裁决(共1项)
一、对拆迁纠纷进行行政裁决
法律依据:
1.《城市房屋拆迁管理条例》第十六条:拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。
当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁执行。
2.《**省城市房屋拆迁管理条例》第十六条:拆迁当事人在公告规定的期限内达不成协议的,由批准拆迁的房屋拆迁行政主管部门调解或者作出裁决。拆迁人或者被拆迁人是批准房屋拆迁行政主管部门的,由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的,可在裁决通知书送达之日起十五日内向人民法院。诉讼期间拆迁人已给予被拆迁人补偿、安置或者提供周转房的,不停止拆迁的执行。但法律、法规规定停止执行的除外。
3.《**市城市房屋拆迁管理条例》第三条第二款
4.《关于城市房屋拆迁行政管理权交接的备忘录》
其他具体行政行为(共5项)
一、拆迁委托合同和拆迁补偿安置方协议的备案、拆迁档案的管理
法律依据:
1.《城市房屋拆迁管理条例》第十一条:拆迁人委托拆迁的,应当向被委托的拆迁单位出具委托书,并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内,将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。
2.《**省城市房屋拆迁管理条例》第十五条:在公告规定的拆迁期限内,拆迁当事人应当按照本条例的规定就拆迁补偿或者安置等事宜签订书面协议。
协议应当明确补偿方式、办法、数额,安置地点、面积,搬迁期限、过渡方式及违约责任等。
协议签定后,应当报房屋拆迁行政主管部门备案。
3.《**市城市房屋拆迁管理条例》第二十五条第二款
4.《关于城市房屋拆迁行政管理权交接的备忘录》
二、评估委托合同的备案
法律依据:
《**市城市房屋拆迁管理条例》第四十一条第二款:拆迁人应当与选定的房地产评估机构订立拆迁评估委托合同,并自拆迁评估委托合同签订后十五日内,报房屋拆迁行政管理部门备案。
三、责令改正
法律依据:
《**市城市房屋拆迁管理条例》第四十五条:对在房屋拆迁过程中违反本条例规定的单位和个人,由房屋拆迁行政管理部门责令改正,并依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定予以处罚。
四、责令停止拆迁恢复原状
法律依据:
《**市城市房屋拆迁管理条例》第四十六条:拆迁人在拆迁期间,违反本条例第十七条规定的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,恢复原状;给被拆迁人、房屋承租人造成损失的,拆迁人应当依法予以赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
五、对延长停办期限进行审核批准
法律依据:
《**省城市房屋拆迁管理条例》第十三条:拆迁范围确定后,房屋拆迁行政主管部门应当通知有关部门,在拆迁范围内暂停办理下列事项:
(一)公安机关办理的迁入居民户口或者居民分户。但因出生、军人复员转业退伍、婚姻、大中专毕业、刑满释放等确需迁入户口或者分户的,经县级以上人民政府批准后方可办理。
(二)城市房屋、土地管理部门办理的房屋、土地使用权买卖、交换、赠与、租赁、抵押、析产等手续。但人民法院或者仲裁机构生效的判决、裁决执行的除外。
一是将《北京市房屋租赁合同》分为“自行成交版”、“经纪机构居间成交版”、“经纪机构成交版”三个版本,并将原居间合同的相关内容融合在经纪居间成交版合同文本中;
二是修订了《北京市房屋出租委托合同》,强化了租赁的资金监管;
三是简化了合同条款,便于签约操作;
物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。如果仅有物业管理法律关系的主体,而主体之间并没有权利和义务,就不能发生物业管理法律关系。因此,物业管理立法的首要任务,就是要以法律的形式,确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。
物业管理法律关系包含七个方面的内容:一是业主、住户的权利与义务,即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务;二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务;三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司,依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务;四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务;五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务;六是政府相关部门的基本权利与义务;七是物业管理协会的基本权利义务。
物业管理法律关系中最主要的主体是物业建筑物业主及使用人(住户)与物业管理公司,两者之间是平等的民事主体关系,是物业管理服务合同所确立的合同当事人的平等关系。各级政府主管部门及政府相关部门与上述两个主体之间是宏观的、间接的、以法规政策为主要调控手段的指导关系。
目前,在物业管理行业中就物业管理名词的解释中出现了混乱,有着许许多多各种各样的不同解释,其中大多数解释中都包含着“委托”、“”、“委托”的字样,甚至在不少地方性物业管理法规中也出现了以“委托”定义物业管理概念。我们认为这些抛开了我国民法的法律体系对“委托”、“”、“委托”的基本概念的法律规定,望文生义地将“委托”、“”、“委托”与物业管理生硬地堆砌在一起,错误地界定了物业管理公司与业主委员会之间的法律关系,对物业管理的健康发展是一种误导。
“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”,即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达,个人囿于有限的时间、精力和能力,不可能事必躬亲,不得不将部分事务交由他人处理,法律对这种关系进行确认和调整,由此而生委托。委托合同的最主要特征是:委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务,是指与委托人有利害关系,委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。
委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同类型之一,结合物业管理的实际认真对照新合同法就会非常容易地发现委托合同与物业管理在形式上、程序上以及本质上是有根本的差别。
一、 委托合同与物业管理在形式上的区别
1. 委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可,无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件,订立合同也无须遵循固定的形式;而物业管理合同则是要式合同、格式合同,必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司,签署物业管理合同的,并且一般要求要采用物业管理示范文本。
2. 委托合同的受托人是以自然人为主,有些民法专家甚至认为受托人只能为自然人;而物业管理服务依据物业管理法律、法规的规定,只能是独立法人资格的物业管理公司来承接,不能是自然人,在现实的物业管理实践中这也是无一例外的。因为对于自然人而言,物业管理服务作为技术成分比较高的专业化服务,个人往往根本无法承担。
3. 委托合同处理的事务往往是一件事,或者是相关事务,时间比较短;而物业管理则不同,物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务,这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的,通常签署物业管理合同的期间都是在二、三年,不能是委托合同的短期事务。如果物业管理合同签署的期间较短,就可能因物业管理公司追求短期效应,只收钱,少服务,甚至采取过负荷疲劳使用共用设备,不利于物业管理的长期保养。
4. 支付报酬的方式不同,物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知,物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的,处理事务的费用可以预付,也可以由受托人垫付,而后由委托人偿还,对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬,这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。
二、 委托合同与物业管理在程序上的区别
1. 委托合同是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的;而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的。
2. 委托合同是由双方自愿签订的,在委托的过程中可签,也可不签委托合同;物业管理合同则是按照物业管理法律、法规必须签署的,同时在签署过程中尽管个别业主不想签署,也不影响物业管理合同的依法成立。而物业管理公司要签署物业管理合同,除了要以招标投标获得签署物业管理合同的权利外,还必须具有与物业管理资质证书等级相适应的资格。
3. 依据《中华人民共和国合同法》第四百条:“经委托人同意,受托人可以转委托。”以及第四百零八条:“委托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定,委托合同可以将委托合同转委托,同时也可以采取重复委托;而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司,不得将整体管理服务责任交给他人,业主委员会也不得与两个以上的物业管理公司同时签署重复的物业管理合同。
4. 《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上,若一方对另一方的信任有所动摇,则不问客观上是否有理由,均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权,并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)款:“法律规定的其他情形”的规定,将其解除合同的主张通知对方即可,而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿,定有期限或未定期限,或事务的处理是否已经告一段落,在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的,如果一方提出要在合同期限内解除合同,就必须依据合同的具体条款进行协商,协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
三、 委托合同与物业管理在本质上的区别
1. 委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的;而物业管理合同必须是有偿的。
2. 委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。所谓委托人的事务,是指与委托人有利害关系,委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先,物业管理的管理服务并不是事务,物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务;其次,由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点,作为业主、业主委员会并不能亲自来处理,同时对于一个大型的住宅区,业主人数可能会达数千人,如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作,那么住宅区的秩序就可能天下大乱,最终导致表面上人人都在管,实际上人人都不管,也无法管的局面。
3. 《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目,遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范,独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
4. 受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。同时,《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定:“受托人处理事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同,无论是侵权责任还是违约责任都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。
从上述探讨可见,物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远,有着明显的本质差别,显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上,还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上,都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的,例如:委托专营公司提供专项经营服务,业主委托人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。
四、 把物业管理法律关系划归弊端多
首先我们必须澄清的一个基本概念,就是是一种法律制度,是一种法律行为。它与一般民事法律行为的区别,仅仅在于表意人与表意效果的承受人相分离,这是的最根本的法律功能。我国民法以及法学界都非常清晰地表述了的本质,《民法通则》第63条明确规定:所谓是“人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。”即是人依照权,以被人名义向相对人实施意思表示,而意思表示的效果归属于被人的民事法律行为。
作为一种独立的民事法律制度,同样是商品经济高度发达的产物。早期社会由于商品经济不发达,交换规模小,世界各国奉行“非其本人不得缔结契约”的铁律。在处于简单商品经济时期的罗马法中,并没有关于的规定。资本主义社会以后,随着商品经济的发达,科技发展、交易扩大,特别是航海贸易的发展,个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制,已难以事必躬亲,迫使人们必须借助他人的行为去完成自己的目的,因此产生了的需求。制度在民法中的确立,使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。因此,在民法中明确规定了的核心是实施“法律行为”,而非法律行为则不能成为。
关系的基础,是权,人之所以能代替被人实施法律行为,就在于人拥有权。行为最根本的核心,首先是所的行为必须限于法律行为,不涉及法律的行为就根本不存在的问题;其次涉及到法律行为,但并不需要人,被人可以直接而为之的行为,也不存在地理的问题。行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”
在物业管理活动中,物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为,但一般都不需要物业管理公司来,而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为,根本就没有必要进行。因此,行为与物业管理活动不存在因果关系,绝不能用的概念来函盖物业管理的概念。
委托,又称为意定,是基于被人授权的意思表示而发生的。委托是的一种形式。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的,物业管理公司作为企业法人,是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利,并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此,物业管理从根本上不构成委托的关系。至于“委托—”,在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念,自然也不可能构成物业管理的法律关系。
物业管理活动是否可以归属于民事法律行为呢?依物业管理的基本内容来看,从物业管理所涉及的房屋、设备、设施的修缮,到绿化、卫生的管理;从消防、治安的防范,到道路、车辆秩序的维护;以及公众服务,这些都只是一种事实行为,而不具备可以分解为行为意思、效果意思等构成意思表示的民事法律行为要素。因此,按照民法关于的标的仅限于民事法律行为的明确规定,显然易见,物业管理不归属于行为,当然也不可能成为形式中的委托了。
简单地将物业管理归属于法律上的行为,其危害是人们始料不及的:
其一, 我国民法明确规定人必须以人名义进行。这表明是以被人的信誉为前提的,否则,相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。如果将物业管理归属于行为,那么,物业管理企业所进行的ISO9000或ISO14000规范化、以及提高服务质量、创优达标、创建品牌等一系列的物业管理活动,最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉,物业管理企业所付出的这些艰辛努力,也只能是为他人作嫁衣而已。在这种结果之下,物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动,因为这些活动所提升的仅仅是业主、业主委员会的声誉,与物业管理企业提升自己的声誉无关。显然,的这种效果不符合物业管理的实际。
其二, 我国民法明确规定行为是要受到限制的,包括法律限制与授权人的意思限制。如果物业管理归属于行为,无论哪种限制,最终要求作为人的物业管理企业丝毫不能有自己独立的意思表示,只能俯首听命于业主、业主委员会。物业管理企业就只能围着业主、业主委员会的主意转,物业管理企业的主动性、积极性就将丧失殆尽。至于行政主管部门的规范与监督,物业管理企业对业主、业主委员会的监督就成为多余的圈圈了,统统被拒之于行为的门外。这样有利于物业管理的健康发展吗?
其三, 我国民法明确规定被人对人的行为,承担民事责任(法律效果)。即人对行为并不享有利益。即使人因行为而获得有报酬,这也与行为本身无关。这说明人的活动本质上不是一种经济行为。而物业管理与传统的房屋管理最根本的 区别,就在于物业管理是用经济手段(而不是用行政手段)进行社会化、专业化的有偿服务(而不是行为的无偿劳动)。假如把物业管理归属于行为。那么,的这种不享有利益的规定就从根本上抹杀了物业管理体制的革命性和先进性,这自然不是什么通向市场经济的“必由之路”,而是将正在健康发展的物业管理引入死亡的灾难!
五、 物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范
依据建筑物区分所有权理论,物业管理的实质是区分所有建筑物的管理,所管理的对象是区分所有建筑物。作为不动产的区分所有建筑物的转移只是建筑物区分所有权的权利主体发生变动,而并非实际物体发生位移。物业建筑物的出售、租赁实际上是建筑物区分所有权的权利交易和转让。区分所有建筑物的管理(即物业管理)的一切来源归根结底来源于区分所有建筑物的权利归属,即建筑物区分所有权,也就是我们通常在物业管理活动中所说的物业建筑物的所有权。建筑物区分所有权往往也是引起物业管理纠纷的症结所在。相应的物业管理的法律关系实际上是建立在建筑物区分所有权的权利归属基础上的,因此,物业管理公司与业主委员会的法律关系应该由建筑物区分所有权法律制度依法规范。
在物业管理发展的初期,由于我们物业管理理论研究的滞后,认识的不清晰,加上《合同法》没有颁布,对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现,一旦出现合同纠纷进行法律诉讼,那么作为人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入,相差甚远,根本就不符合委托合同成立的法律要件,必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决,最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
我们应该将物业管理行为与委托相区分,剔除过去在物业管理法规将物业管理公司与业主委员会的法律关系界定在委托的错误观点,认定物业管理合同不是委托合同,更不是合同。依据合同法以及民法物权法的建筑物区分所有权法的法律规范,我们认为物业管理合同实际上是一种特殊的专业性劳务服务合同,是反映区分所有建筑物管理这种民事法律的物权关系的合同,物业管理合同遵循合同法总则的法律规定,并以合同法总则的法律规定作为物业管理合同订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约责任等的法律依据。
我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系:
1. 依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度,业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系;
2. 依据合同法的法律规定,按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系;
第二条 本省行政区域内的物业管理适用本条例。
本条例所称物业管理,是指业主组成业主委员会对其物业的共有部分和共同事务委托物业管理公司进行管理的活动。
本条例所称业主,是指物业的所有权人。
本条例所称使用人,是指物业的承租人和其他实际使用物业的人。
本条例所称物业,是指已建成并交付使用的住宅、工业厂房、商业用房等建筑物及其附属的设施、设备和相关场地。
本条例所称物业管理公司,是依法设立的从事物业管理服务的企业法人。
第三条 各级人民政府应当鼓励物业管理向社会化、专业化发展,提高物业管理水平,改善人民生活和社会环境。
第四条 省人民政府建设行政主管部门对全省的物业管理工作实施监督、管理。
市、县人民政府确定的物业管理行政主管部门负责本行政区域内物业管理工作的监督、管理。本省各级人民政府的其他有关行政管理部门在各自职责范围内,负责做好物业管理区域内的有关工作。
第二章 业主管理权
第五条 业主依法享有对物业共有部分和共同事务进行管理的权利,并承担相应的义务。
业主的主要权利是:
(一)参加业主大会;
(二)享有业主委员会的选举权和被选举权;
(三)表决通过业主公约和业主委员会章程;
(四)决定有关业主利益的重大事项;
(五)监督业主委员会的管理工作。
业主的主要义务是:
(一)执行业主大会和业主委员会的有关决议、决定;
(二)遵守业主公约;
(三)遵守有关物业管理的制度、规定;
(四)按时交付分摊的物业管理、维修等费用。
第六条 物业管理区域内全体业主组成业主大会,选举产生业主委员会。
物业管理区域的划定办法由省建设行政主管部门会同省公安、民政等行政主管部门制定。
县级以上人民政府物业管理行政主管部门根据物业管理区域的划定办法,具体划定本辖区内每个物业管理区域的范围。
第七条 物业已交付使用的建筑面积达到百分之五十以上,或者已交付使用的建筑面积达到百分之三十以上不足百分之五十、且使用已超过一年的,应当依照本条例规定召开首次业主大会,选举产生业主委员会。
物业所在地的物业管理行政主管部门应当指导业主召开首次业主大会。
第八条 召开业主大会应当有过半数以上投票权的业主出席。业主大会的决定,应当有过半数以上投票权的业主同意才能通过。决定通过后应当予以公布。
业主可以书面委托人出席业主大会。
第九条 业主的投票权,住宅按每户计算表决权;工业厂房、商业用房按物业建筑面积计算表决权。
第十条 业主大会行使下列职权:
(一)选举、撤换业主委员会组成人员,监督业主委员会的工作;
(二)通过业主公约和业主委员会章程;
(三)批准物业管理委托合同;
(四)决定有关业主利益的重大事项;
(五)决定物业管理的其他事项。
第十一条 业主委员会成立后,业主大会由业主委员会负责召集,每年至少召开一次。
经有百分之二十以上投票权的业主提议,可以临时召开业主大会。业主委员会在接到提议后十日内应当召开临时业主大会。
第十二条 业主委员会委员应当由业主担任,业主委员会委员不得少于五人。业主委员会主任、副主任由业主委员会选举产生。
业主委员会委员每届任期二年,可以连选连任。
业主委员会委员应当由遵纪守法、热心公益事业、处事公正、责任心强的人员担任。
业主委员会成员名单应当报所在地物业管理行政主管部门备案。
第十三条 业主委员会对业主大会负责,维护全体业主的合法权益,履行下列职责:
(一)召集和主持业主大会,报告物业管理的实施情况;
(二)草拟业主公约、业主委员会章程草案或者修订草案并报业主大会通过,监督业主公约的实施。
(三)通过公开招标等方式选聘物业管理公司,代表业主签订物业管理委托合同,经业主大会同意后负责履行;
(四)听取业主、使用人的意见和建议,监督物业管理公司的管理服务活动;
(五)监督共用设备、设施、场地的使用和维护。
业主委员会会议由主任定期召集,召开会议必须有过半数委员出席,作出决定须经过半数委员同意。
业主委员会作出的决定应当予以公布。
第十四条 业主公约是由业主共同订立的有关物业的共有部分和共同事务管理的协议,对全体业主具有约束力。
第十五条 业主转让或者出租物业时,应当将业主公约作为物业转让合同或者租赁合同的附件,对受让人或者承租人具有同等约束力。
转让人或者出租人应当自物业转让合同或者租赁合同签订之日起十五日内,将物业转让或者出租的情况告知业主委员会和物业管理公司。
第十六条 业主公约和业主委员会章程不得与法律、法规和规章相抵触。
第三章 物业委托管理
第十七条 业主委员会委托物业管理公司提供物业管理服务,双方应当遵循平等、自愿原则签订物业管理委托合同。
物业管理委托合同应当包括下列主要内容:
(一)双方当事人和委托管理物业的基本情况;
(二)物业管理服务事项和服务质量要求;
(三)物业管理服务费用的标准及收取办法;
(四)合同的期限、合同终止和解除的约定、合同终止时物业资料的移交方式等;
(五)违约责任及解决纠纷的途径;
(六)双方当事人约定的其它事项。
第十八条 从事物业管理的公司必须持有县级以上人民政府物业管理行政主管部门核发的物业管理资质证书,并向工商行政主管部门申请注册登记,领取营业执照。
第十九条 物业管理公司应当提供下列服务内容:
(一)建筑物及其附属的共用设施、设备、场地的养护与维修;
(二)绿化、环境卫生管理服务;
(三)安全防范服务;
(四)车辆停放及其场地的管理;
(五)高层楼宇增设的服务项目;
(六)物业档案资料的管理;
(七)业主和使用人委托的其他服务事项。
第二十条 物业竣工后综合验收前的前期管理及其费用由建设单位负责,建设单位应当依照有关规定制订前期管理守则,并在售房时予以明示。
业主委员会成立后,由业主委员会选聘物业管理公司对物业进行管理。
第二十一条 建设单位须在建筑物及其附属设施综合验收合格后,方可将其管理权移交给业主委员会,未经综合验收合格的物业,建设单位不得移交,并应当继续承担物业管理费用。
建设单位向业主委员会移交物业管理权时,应当同时移交物业综合验收档案资料和房屋使用说明书。
第四章 物业的使用和维护
第二十二条 物业的使用和维护应当遵守国家有关市容环境卫生、环境保护、房屋管理、消防管理、治安管理等法律、法规和规章的规定。
第二十三条 业主、使用人使用房屋不得有下列行为:
(一)损坏房屋承重结构,破坏房屋外貌,擅自改变房屋用途;
(二)对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面等进行违章凿、拆、搭占等;
(三)存放易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品;
(四)利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动。
业主、使用人不按房屋使用说明书使用房屋造成的后果,由其自负。
第二十四条 物业管理区域内禁止下列行为:
(一)践踏、占用绿地;
(二)损毁树木、园林;
(三)占用通道等共用场地;
(四)乱抛乱堆垃圾、杂物;
(五)发生超出规定标准的噪音;
(六)排放有毒、有害等污染环境的物质;
(七)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画;
(八)法律、法规和规章及业主公约禁止的其他行为。
第二十五条 业主或者使用人装修物业,应当遵守房屋使用说明书和业主公约,并事先告知物业管理公司。物业管理公司应当将有关注意事项告知业主或者使用人,业主或者使用人应当遵守。
第二十六条 建筑物共有部分的维修责任,按下列规定承担:
(一)毗连部分,由毗连部分的业主共同承担;
(二)建筑物本体共用部分,由该建筑物所有业主共同承担;
(三)物业管理区域内共用设施、设备、场地,由全体业主共同承担;
出租物业维修责任的承担,应当在租赁合同中约定。
第五章 物业管理费用
第二十七条 业主和使用人应当遵守业主公约,按照物业管理委托合同的约定和业主委员会的决定交付物业管理、维修等费用。
建设单位未售出的空置物业应当分摊物业管理、维修费用,分摊比例应当不低于收费标准的百分之五十,但不得因此而增加其他业主的负担。
第二十八条 确定物业管理服务收费标准,应当遵循公平、合理的原则。物业管理服务质量应当与服务收费相适应。
物业管理收费实行政府指导价和市场调节价。
政府指导价由省人民政府价格行政主管部门会同建设行政主管部门制定。县级以上人民政府价格行政主管部门可以在政府指导价范围内,结合当地实际情况,确定当地的收费标准。
第二十九条 已成立业主委员会的,物业管理服务的收费标准由业主委员会与物业管理公司在物业管理委托合同中按照政府指导价约定或者由双方协商确定。
物业已交付使用尚未成立业主委员会的,物业管理服务的收费标准由物业管理公司在政府指导价范围内提出,报所在地县级以上人民政府价格行政主管部门核定。
第三十条 物业管理服务费用经约定可以预收,但预收期限不得超过三个月。
第三十一条 物业管理公司收费的项目和标准应当向业主公布。
物业管理公司在物业管理委托合同约定以外自行提供服务,未经业主委员会或者业主认可的,业主或者使用人可以不支付服务费用。
第三十二条 业主委员会应当设立物业管理维修基金。
物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二,在向业主委员会移交物业管理权时,一次性划拨给业主委员会,其所有权属全体业主共同所有。
物业管理维修基金由县级以上人民政府物业管理行政主管部门设立专款帐户代为管理,不得挪作他用。
第三十三条 物业共用部位、共用设备、设施维修、更新时,其费用从物业管理维修基金增值部分中开支;增值部分不足以开支的,由物业管理维修基金垫支,垫支部分应当向业主收回。
物业管理维修基金的使用,由物业管理公司提出年度计划,经业主委员会批准后实施。
物业管理公司应当每半年公布一次物业管理维修基金的使用情况,接受业主和业主委员会的监督。
第三十四条 建设单位向业主委员会移交物业管理权时,应当按规定向业主委员会移交已分摊到户的用于公共服务的公共用房和管理用房。
第六章 法律责任
第三十五条 业主、使用人、物业公司和建设单位之间发生纠纷时,当事人可以通过协商或者调解解决,协商、调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉。
第三十六条 违反本条例第十八条规定,未取得营业执照从事物业管理的,由县级以上人民政府工商行政主管部门依法处理。
第三十七条 物业管理公司违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府物业管理行政主管部门责令其限期改正,赔偿损失;并可视情节轻重,降低其资质等级或者注销其物业管理资质证书:
(一)建筑物及共用设备、共用设施不按期修缮或者养护、维修不当,造成业主损失的;
(二)服务管理不当,使共用设施、设备遭受损失的;
(三)擅自改变物业管理区域内共用设施、共用场地用途的;
(四)不履行物业管理委托合同规定的其他义务的。
第三十八条 物业管理公司违反本条例第二十九条规定的,由县级以上人民政府价格行政主管部门依照《中华人民共和国价格法》的规定处理。
第三十九条 业主或者使用人违反本条例第二十三条、第二十四条规定的,由业主委员会或其授权的物业管理公司予以制止、限期改正;逾期不改正的,由物业管理公司恢复原状;恢复原状所需的费用以及对他人造成的损失,由责任人承担。
第四十条 业主和使用人违反本条例第二十七条规定,不按约定交付物业管理、维修等分摊费用的,物业管理公司可以催缴、限期交付;逾期仍不交付的,按合同约定加收滞纳金,合同没有约定的,可按每日加收欠交金额千分之一的滞纳金;经催收仍不交付的,可累积计帐,在物业转让时,由房地产交易机构代为扣除;物业管理公司也可以依法向人民法院起诉。
第四十一条 建设单位违反本条例第三十二条、第三十四条规定,不按规定划拨物业管理维修基金、移交公共用房和管理用房的,由县级以上人民政府物业管理行政主管部门责令其限期履行;逾期不履行的,业主委员会可以依法向人民法院起诉。
乙方(委托人、买受方): 人:_____ _____
丙方(受托人、中介方): 人:_____ _____
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产中介服务管理规定》和银川市有关法律、法规的规定,甲、乙、丙三方在平等、自愿和协商一致的基础上,就丙方接受甲、乙双方的委托,促成甲、乙双方达成房地产买卖并提供相关的其它服务事项,特订立本合同,共同遵守。
第一条 房屋位置及基本情况:
1、经丙方提供信息、线索为甲乙双方买卖房屋提供居间服务,甲方同意将座落于___________________房屋壹套(住宅/营业房)及该房屋占用范围内的土地使用权(以下简称房地产)出售给乙方。
2、房地产基本情况:房屋所有权证号:______________,产权性质:_________,结构:_________,建筑面积:__________平方米。随房屋同时转让的附属设施及装修装饰情况: ___________________________________。
3、甲方已如实陈述该房地产权属状况、附属设施及装修装饰情况,并符合国家及银川市房屋上市交易政策、法规的规定。乙方对甲方所出售的房屋及附属设施、装修装饰情况已充分了解,自愿买受该房屋,并支付给甲方定金以确立买卖关系。
4、甲、乙双方均接受该房屋是在有__ 可选择一项或多项或直接填写①房产证②《商品房买卖合同》在银行抵押;③房产证在银行抵押④房屋已出租]的状况下签署本合同,双方均认可其法律效力。注:《商品房买卖合同》在银行抵押的,应解除抵押,办理产权证后,方可交易。
第二条 房屋交易价格 :
甲、乙双方共同确认该房屋交易价格为人民币 元(大写____________________整)。
第三条 房屋买卖交易相关的费用:
1、该房屋买卖交易所需的各项费用按国家有关规定执行。甲、乙双方约定全部费用由 方承担的,从约定;无约定的,按国家规定各自承担。经甲、乙双方确认,具体支付费用的种类和数额见附件。
2、乙方委托丙方代办贷款的,乙方应按银行的申贷要求及时向丙方提供银行申贷所需的有关证件及材料并协助,若乙方不按银行申贷要求提供所需的有关证件及材料或不积极协助造成后果的,则视为乙方违约,乙方承担全部违约责任,甲、丙方有权要求乙方支付违约金。
3、乙方委托丙方代办贷款的,乙方支付丙方代办费、公证费,房屋需要评估的,支付评估费,具体支付费用的种类和数额见附件。
第四条 委托事项和服务费用:
1、甲方委托丙方出售该房屋,并协助办理产权过户、房屋交付等事宜。
2、乙方委托丙方购买该房屋,并协助办理房屋产权证、土地使用证、房屋交付等事宜。需要贷款的,可以委托丙方办理银行贷款事宜。
3、丙方接受甲、乙双方的委托提供服务,按照银川市物价局核准的收费标准,甲方应向丙方支付中介服务费,金额按成交价的 %收取,计人民币 元;乙方应向丙方支付中介服务费,金额按成交价的 %收取,计人民币 元。
4、乙方委托丙方为其提供银行贷款服务的,乙方应向丙方支付代办费,金额按贷款额的 %收取,计人民币 元。经乙方确认,具体支付的代办费用见附件。
第五条 定金支付:
甲、乙、丙三方在确认并签订本合同当日,乙方支付给甲方定金 元大写 (整),并由丙方代为保管。
在支付定金同时,甲方应将该房屋的房产证原件、身份证复印件交于丙方暂时保管,丙方出具相关凭证数据。
第六条 付款方式及期限:
甲、乙双方委托丙方以下列第( )种方式第 条办理:
(一)一次性现金付款:
1、自本合同签订之日起 日内,乙方将购房款(购房定金冲抵购房款)全部付清给甲方后,三方到市房地产交易中心办理房屋产权过户手续。
2、乙方在签定本合同起 日内将全部购房款(人民币 元)交给银川市房地产交易中心指定的银行并进行资金监管,待房屋产权证过户给乙方后撤销资金监管。
(二)乙方委托丙方向银行申请二手房按揭贷款:
1、自本合同签订之日起三日内,乙方将 %首付房款存入银行指定的专项账户,并由银行冻结(具体首付金额及贷款金额以银行审批数目为准)。在贷款银行向乙方发放贷款之日由银行将乙方所贷款项及首付款划入银行指定的专项账户中,乙方一次性将全部购房款(购房定金冲抵购房款)付清给甲方。
2、自本合同签订之日起三日内,乙方将 %首付房款存入甲方在银川市房地产交易中心指定的银行账户并由银行冻结,甲方协助乙方办理房屋产权过户手续,待丙方为乙方办理完公积金贷款后一次性将剩余房款(购房定金冲抵购房款)付清给甲方。
第七条 房屋交付:
1、甲方在收到全部购房款当日将房屋进行交付。
2、甲、乙、丙三方共同参与房屋的交付。甲方按合同约定移交房屋及附属设施、装修状况完好,甲、乙方交接钥匙,签署房屋交接单,丙方见证签字。
3、甲乙双方同意:如房屋推迟移交时,甲方应向丙方支付房屋设施及各项费用押金人民币 元整,待三方办结房屋移交手续后由丙方给甲方全额退还押金。
第八条 甲、乙、丙三方义务:
(一)甲方义务:
1、保证该房屋无产权纠纷和债权债务纠纷,由此而引起的法律及经济责任由甲方全部承担。
2、承诺对该房屋权属证件的合法性、真实性和有效性负责,且该房屋的共有人对出售此房产无异议。
3、乙方申请住房按揭贷款的,配合银行或银行认可的机构提供与乙方申请住房按揭贷款相关的资料,并签署相关文件。
4、按照本合同约定的日期移交房屋及附属设施、装修。
5、在房屋交付前,结清水、电、气、供暖、有线电视、电话、物业费、垃圾清运费等各项费用,并提供上述费用交结的单据原件。
6、按照本合同约定的委托、代办事项,按时支付各项费用。
7、及时提供办理房屋产权交易过户手续所需的证件、材料(原件和复印件),并积极配合乙方办理房屋产权交易过户。
(二)乙方义务:
1、按照本合同约定的支付方式及期限,支付定金和购房款。
2、按照本合同约定的委托、代办事项,按时支付各项费用。
3、提供房屋过户交易和银行贷款所需的证件、材料(原件和复印件),按时办理房屋产权交易过户手续。
4、申请银行按揭贷款的,按时向丙方和银行提供申请贷款所需材料。
(三)丙方义务:
1、按照本合同约定的委托事项,高效、及时向甲、乙方提供优质服务。
2、见证、监督甲、乙方对本合同条款的执行。
3、甲、乙双方发生违约或争执等情形时,予以协调;协调无效时,采取中立态度,并证明事实。
4、对委托人个人资料严格保密,未经委托人同意,不得向他人泄露。
第九条 违约责任:
1、本合同签定后,乙方中途返悔的,应及时通知甲、丙两方,购房定金归甲方所有以充抵乙方违约金;甲方中途返悔的,应及时通知乙、丙两方,并在悔约之日起三日内双倍返还购房定金给乙方以充抵甲方违约金。
2、甲、乙双方将所得违约金的 %付给丙方作为服务佣金,同时违约方还应向丙方支付双倍的中介费。
3、甲方未履行房屋权属状况的告知义务而导致乙方发生重大误解并造成损失的,由甲方承担相应的法律责任并赔偿损失。
4、乙方未按时向甲方付清购房款或甲方未按时向乙方交付房屋的,每逾期一日,由违约方给付对方总购房款 %的违约金。逾期三日未付清房款或未交付房屋的,对方有权解除本合同,违约方应承担违约责任并对由此造成的损失承担赔偿责任。
5、甲、乙双方或一方未按时给付丙方中介服务费的,每逾期一日,违约方应按中介服务费的 %加付给丙方违约金。
6、因甲、乙双方其中一方的原因逾期未申请办理房屋交易产权过户手续的,每逾期一日,由违约方给付对方总房款 %的违约金;因丙方原因逾期未申请的,每逾期一日由丙方按中介服务费的 %分别付给甲、乙双方。
第十条 本协议履行期间,因不可抗力或国家政策调整,致使本合同无法履行或虽能履行已无实际意义时,本协议自行终止,三方互不承担责任。甲方在本协议终止后三个工作日内将已收房款全额退还乙方,丙方将甲、乙双方提交的所有证件及相关材料退还。
第十一条 其它约定:
本合同如有内容变更或未尽事宜,经三方协商一致后签订补充协议,补充协议应当采取书面形式,与本合同具有同等法律效力。本合同内空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力,如手写项填写内容与印刷文字内容不一致,以手写项为优先。
第十二条 争议解决方式
本合同发生的争议,由合同当事人协商解决或提请相关行政部门调解,协商、调解不成的,按下列第 项方式解决。
(一)提交 仲裁委员会仲裁;
(二)向 人民法院起诉。
第十三条 其他约定事项:
甲方(委托人、出售方)(签章): 乙方(委托人、买受方)(签章):
年月日:
二手房买卖委托合同范文2(以下简称甲方) 授权人:
受托人: (以下简称乙方) 电话:
根据国家有关法律、法规规定,经甲乙双方协商一致,订立本合同。
一、 甲方自愿将自己的新密市平陌镇扎子沟村鸿利养殖 场内的猪(长白、大约克、杜洛克)和鸡子,并包括鸿利养殖场内的一切建筑物及附属物全权委托乙方销售。甲方用作质押的鸿利养殖场(附详细质物清单及出质人所有权证明):
1、 畜禽养殖代码证:
2、 个体工商户营业执照:
3、 税务登记证:
4、 开户许可证、开户银行:该鸿利养殖场内的猪(长白、大约克、杜洛克)和鸡子,在新密市菜市场等畜禽市场进行交易,价格随行就市,所得价款优先归还乙方代为清偿的借款本息及相关费用。
二、 乙方接受委托后按照畜禽市场价格尽快促成交易。
三、 在交易过程中,甲方有义务协助乙方办理鸿利养殖场所有权交接等手续,保证畜禽交易顺利进行。
四、 甲方保证该鸿利养殖场产权清晰,无争议,如甲方隐瞒事实情况,致使乙方遭受损失,甲方应承担相应经济责任。
五、 委托有限期为:
六、 本合同未尽事宜,由甲乙双方另行商定。本合同如有争议,甲乙双方可协商解决,如协商不成,甲乙双方可依法向管辖区法院起诉。
七、 本合同自借款人甲方 未归还乙方借款后立即生效。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
二手房买卖委托合同范文3委托方(甲方):
受托方(乙方):
根据《放射性同位素与射线装置放射防护条例》及相关法律法规对经营放射性同位素做出的专门规定,鉴于乙方完全具备法律法规要求的进口放射性同位素的资质条件,且该方承诺依法办理相应的进口业务。双方基于上述共识,甲方委托乙方为其提供kr-85放射源(以下简称“源”)的进口业务,用于相关设备。
第一条 源的规格与价格的确定
具体见附件a:产品订单
第二条 交易方式和流程
1 甲方应于本合同成立后5个工作日内先向乙方付清购买源的所有款项。
2 乙方收到货款后,乙方应按照本合同第一条规定的规格和价格于指定时间内向生产厂家购买源。
3 乙方负责安排发货:
3.1乙方应在合同成立之后30个工作日之内安排发货事宜,甲方协助乙方完成准购、办 理进口许可证,报关、卫检、提货及发货。合同成立之日特指完成准购和办理进口许可证之日。
3.2下列情形下乙方发货可以不受上述“3.1”条所述30个工作日的限制:
a如果甲方有两个或者两个以上源的货款未按合同规定到帐,则乙方发货到甲方的时间不受合同约定的限制。
b 乙方向位于西藏、青海等边远地区、交通不便地区交货时间不受上述30个工作日限制。
3.3乙方应协助甲方办理向环保局申办准购批件事宜,甲方负责收到源后向当地环保机关 申报备案。备案手续可向乙方和当地环保机构咨询。
3.4 乙方发货方式的选择:
3.4.1 乙方主要采用铁路和空运两种运输方式;
3.4.2 对于客户要求送货上门服务的,需要先经乙方确认,方可采用汽车运输方式 (汽车运输是指由乙方派公安局认可的车辆将源送货上门)。
3.4.3 乙方不提供未经乙方许诺核实的任何地点的送货上门服务,西藏地区、青海、新疆 等边区地区如需送货则需特别申请,时间和运输价格均需根据情况变化双方协商后确定。 4 甲方应在接到乙方已经发货的通知后及时做好相应的验收准备。
4.1 如果收货情况有所改变,甲方应于乙方发货前48小时内通知乙方。
4.2 如果甲方未履行上述“4.1”条所规定的通知义务,乙方的发货视为正常发货,由此造 成的相应损失由甲方承担。
5 甲方应在收到货物后及时通知乙方。
第三条 双方权利义务
1甲方权利义务
1.1甲方有权要求乙方在约定时间内及时交付货物。
1.2甲方有按规定验收货物的权利。
1.2.1 如因源泄露、源的活度小于应有活度的15%或其他原因导致货物到达甲方后验收不合格,鉴于源本身有半衰期,应由乙方负责办理更换事宜,费用由双方另立合同。
1.2.2 乙方备货时间以甲方otr书面发出的备货通知为准。
1.3甲方有配合乙方办理相关手续的义务。
1.4甲方有及时验收货物的义务。乙方在发货后15天内,如甲方未对货物质量、数量提 出异议,则视甲方已经收到货物且货物经甲方验收合格。
1.5 根据相关法规要求,在达到使用期限或其他原因不再使用后,iv、v类放射源应由甲方至所在地环保部门进行回收处理。
2 乙方权利义务
2.1合同成立后,乙方有权要求甲方首先向乙方交付货款。
2.2付款方式:甲方应将付款(电汇)到乙方如下帐户:
第四条 合同有效期限
本协议自甲方和乙方签字、盖章之日起生效,有效期至乙方完成准购和办理进口许可证之日后六个月。
第五条 合同的变更、解除、终止
1 经双方协商一致,另行签订书面协议,可以变更合同中约定的事项。
2 经双方协商一致,可以解除合同;此前已履行的合同不受影响。
3 合同有效期届满或双方约定的合同内容已完成的,合同终止。
第六条 争议解决
本协议在履行过程中,如果发生争议,由双方协商解决,若协商不成,双方采取以下第
(一) 种方式解决双方争议:
(一)双方均有权向北京仲裁委员会申请仲裁;
(二)双方可以向法院提起诉讼。
第七条 附则
1 本协议经双方签字、盖章后生效;一式两份,双方各执一份,具有同等效力。
2 本协议未尽事宜,双方可通过补充协议加以确定,补充协议与本协议具有同等效力。
被告:李安侠。
被告:李茹。
第三人:徐州市金顺房屋综合开发公司。
经审理查明,原告李黎(未成年人)之父李安增与被告李安侠、被告李茹(未成年人)法定人李安英系兄妹关系,三人与其他兄弟二及其母王广兰原共同居住在江苏省徐州市二环北路89—8号,该处房产无所有权证及国有土地使用证。因二环北路拓宽改造工程施工,第三人需拆除该处房产并安置五套房屋,李安侠遂与第三人签订拆迁协议五份。其中一份被拆迁人列明为原告李黎,主要内容为:金顺公司拆除李黎坐落于二环北路89-8号房屋4间,为其安置本市鼓楼花园30号楼 3单元503室;李黎应缴纳房屋差价款12400元;并约定了过渡费给付方式。协议签名栏乙方处由李安侠签署了李黎的名字并捺指印。2004年11月15 日,李安侠带被告李茹到第三人处,称李茹即为李黎,由李茹在协议书中写明:申请将鼓楼花园30号楼3单元503室改成母亲李安英的名字,李安侠在协议书中表示,李安英是李黎之母。该协议当事人遂发生变更,被安置人变更为李安英。在合同变更后李安英已交付房屋差价款并办理了上房和所有权登记手续。
原告李黎诉称,原告因房屋需要拆除,便口头委托被告李安侠以原告的名义与第三人办理相关房屋拆迁手续,李安侠于2002年8月7日以原告的名义同第三人签订了“房屋拆迁协议书”,原告按此协议与第三人履行了各自的义务。2004年11月15日,李安侠未征得原告及其法定人的同意,伪称被告李茹为原告,到第三人处办理了合同主体变更手续,将被拆迁人变更为李茹之母李安英,并已交付房屋。被告李安侠超越权限,未征得原告同意,与李茹串通,擅自处分原告财产权利,侵害了原告的合法权益,故起诉要求依法确认被告处分原告财产的行为无效;判令第三人协助原告继续办理相关上房手续,并由被告负担诉讼费。
被告李安侠、李茹辩称,原告要求确认安置房产给李安英无效没有法律依据。第三人拆迁的房产不是原告所有,而归其祖母王广兰所有。王广兰有子女五人,第三人拆迁王广兰房产时,五子女每人安置一套房屋,由被告李安侠负责与第三人签订拆迁安置协议。因时间紧迫,就在其中一份协议被拆迁人一栏中填写了原告李黎的名字。王广兰知道后表示反对,经家庭成员协商一致,同意由李安侠将李黎的名字变更为李安英,故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人金顺房屋公司述称,原告在起诉时列金顺公司为第三人没有法律依据,第三人应为人民法院追加。原告所述事实是真实的,协议中将李黎变更为李安英,李安侠称是经过全家协商一致同意变更的。金顺公司完全按照法律规定给予办理的,没有任何过错。至于应当安置给原告或李安英由人民法院裁决。
庭审中,第三人金顺公司表示,在签合同时知道李安侠并非李黎本人,在2002年8月7日签订协议时是李安侠去办理的安置手续,未有原告法定人的委托,事后也未得到原告或其法定人的追认,在变更协议书内容时认为李茹即是李黎,而李安英是李茹之母,女儿将房屋确权给母亲符合常理。原告祖母王广兰及叔父杨安民、杨安林到庭作证称安置房屋时五个子女一人一套新房。
「审判
徐州市鼓楼区人民法院经审理认为,依原告诉称主张,本案系委托合同纠纷。所谓委托合同,即委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同,在本案中,则为原告主张的委托被告李安侠其与第三人签订拆迁协议,而使权利义务归于原告的法律事实。由于双方对委托合同存在与否发生争议,原告作为主张合同存在的一方,负有举证义务。原告的证据即为被告李安侠以李黎名义与第三人签订的协议书。审查该协议书,签字人与被签名人不一致,在意思表示形式上不规范,同时缺少被签名人对第三人告知权存在的事实,李安侠的行为不能形成对李黎的。因而仅此证据不能确认原告与李安侠之间形成口头上的或事实上的委托合同关系。合同签订后,原告欲取得合同权利并承担合同义务应向第三人追认李安侠的行为,并完善合同形式,现李安侠与第三人之间的合同实际上已由李安英代为履行完毕,若原告以此次诉讼为追认意思表示已无实际意义,仍然不能藉此合同享有被安置权利。因而原告以有效的委托合同在先、享有委托人签订合同的权利后再申请确认委托人和他人处分其合同权利无效,因缺乏委托合同这一前提条件而不能成立,故对原告第一项诉讼请求本院不予支持。对原告要求第三人协助其继续办理相关上房手续这一诉讼请求,由于拆迁协议并未在原告与第三人之间发生法律效力,原告不具有要求第三人履行合同义务的请求权,此项请求也不能成立。至于原告李黎是否能作为《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定的被拆迁人即被拆迁房屋的所有人而要求第三人给予安置,已超出本案审查范围,本院不予审查。因此对原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百零六条第一款之规定,判决驳回原告李黎的诉讼请求。
原告李黎不服一审判决,提出上诉。称一审认定李安侠、李安英、李安增与王广兰共同居住在本市二环北路89-8号不对,实际上王广兰有三儿二女,两女出嫁后即不在此处居住。拆迁前居住在老房中的为王广兰、李黎之父母(李安增和黄桂梅)、杨安林。李安增住房较大,故享有两处安置房。李安侠代表李黎、李安增、杨安林分别签订了安置一套房屋的协议,李安侠并以自己名义签订两套房屋的拆迁协议。李安侠以李黎名义代签的行为是有效行为;一审法院认为拆迁协议书不规范,李安侠不能形成对李黎的属认定事实不清,因为金顺公司没有反对,李黎也认可;认定李黎与金顺公司的合同已由李安英代为履行是错误的。李安侠2004年11月15日的行为是超越授权范围的,李安英私自变更协议是侵权行为;本案适用法律错误;金顺公司有协助义务。
徐州市中级人民法院经审理认为,位于二环北路89-8号的原拆迁房屋因无所有权证和国有土地使用证,应视为家庭共同所有,共同所有财产的处分在不能达成协议时应按照大多数共有人的意见并适当考虑少数人的意见。李黎主张本人委托李安侠其与金顺公司签订协议,但未能提供相关证据予以证明。李安侠认为是受其母王广兰的委托以家庭人的身份与金顺公司签订的协议,鉴于其他家庭成员对此予以承认,故可以认定李安侠是家庭的人。李安侠以李黎的名义签订拆迁协议后,经家庭成员重新协商决定改签为李安英,此改签行为视为家庭对第一次以李黎名义签订的拆迁协议的变更,且金顺公司对此行为也予以确认,故应视为合同的变更,应以变更后的合同为准。共有物的分割时应考虑大多数人的意见,五个子女五套房子,符合生活常理。况且李安增也已分得一套安置房屋,李安侠也将以自己名义签订的两套房屋的其中一套安置给其他兄妹,这也从侧面证明了李安侠第一次签订拆迁协议时的行为是为了方便办理拆迁手续而为,第一次签订拆迁协议不代表家庭对家庭共有财产的最终分割或分配。综上,认为原审法院认定事实和适用法律正确,判决驳回上诉,维持原判。
「评析
法院对本案如何裁判的认识是一致的,认为应当维护家庭成员对共有物的分配,维护财产的稳定状态。但在论述理由上,侧重点是有差别的,一审中着重阐述了原告主张的委托合同不存在,被告李安侠不承担不履行委托合同对原告的民事责任,二审则结合其他家庭成员意见,将李安侠视为全体家庭成员事务的执行人,其行为的法律后果受家庭全体成员的意思表示左右。处理本案的关键之处在于如何认识李安侠在与金顺公司的协议中签署李黎名字行为的性质,因为如果签字有效的话,原告即享有相应的合同权利,在后的变更如果没有原告的同意是不发生法律效力的。
由于没有授权文书或声明,也缺少签订合同后的追认,故有一种观点认为,李安侠的行为构成对李黎事务的“家事”。所谓家事是指发生在家庭成员间的以处理家庭事务为内容的活动,行为人本人无权,但基于家庭成员间的特殊身份关系而在表面上令人相信其有权,其法律后果依有权而由被人承担的制度。在一些国家和地区专门作出规定,如《瑞士民法典》规定:“妻对于家务中的日常事务,与夫同为婚姻共同生活的代表。”我国台湾地区“民法”第1003条规定:“夫妻对于日常事务,互为人。夫妻之一方滥用前项权时,他方得限制之,但不得对抗善意第三人。”我国也有类似的规定,如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条第(1)项规定:“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。”但问题是,关于家事的规定一般只适用于夫妻之间,因为夫妻关系的特殊性,且如无特别约定,夫妻财产是共有的,由此也就形成夫妻对外承担连带责任,使得相对人不会因而陷于交易风险。对于其他家庭成员,由于缺少共同对外承担责任的基础即共同财产,难以适用家事,否则将不仅相对人利益难于保障,还可能使被人面临道德风险。因此,家事应仅限于夫妻之间,本案李安侠与李黎之间不具备形成家事的条件。
那么李安侠的行为是否构成“表见”呢?根据我国《合同法》第49条之规定,表见是指“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有权的,该行为有效。”表见构成要件为:1、无权人没有权,即非有权;2、相对人有合理的理由相信行为人有权,即从外在表现上,存在使相对人相信无权人有权的情形,且相对人没有过错;3、相对人主观上须为善意;4、无权行为的发生与被人有关联性。
对照李安侠的行为,可以看出其行为符合上述4要件中多数要件,如第1要件,李安侠对李黎不享有权;第3要件,金顺公司作为拆迁安置方,为李安侠的人安置房屋没有恶意;又如第4要件,由于共同居住的关系,李安侠作为特殊的亲属,原告将房屋安置给原告,当然与原告有关联性。但是对于第2要件,审查相对人金顺公司的行为可以得出,该公司并未对李安侠行为的有效性进行审查,因为李黎虽然和李安侠有亲属关系,但因为李安侠并非李黎的监护人,对其财产也没有监管权利,李黎作为未成年人,应由监护人对其权向第三人委托,从而使他人具有权,否则第三人的行为是不会对未成年人发生法律效力的。正是基于这一点,金顺公司在审查时是有过错的,从一个普通民事主体的角度看,不足以使人相信李安侠享有对李黎的权。因此,李安侠对李黎也不形成表见。李安侠签名的行为实际上是无权,只有经过李黎法定人追认才对李黎发生法律效力。
如果成立无权,则在被人追认前,对被人不发生法律效力,若无权人已和相对人变更被人的主体,则被无权人再行追认已丧失了事实依据。所以,在李安侠与金顺公司将合同一方变更为李安英,并由李安英履行后,原告要求追认原行为,并要求享有合同权利已无实际意义,同样不能得到支持。