诉讼法与实体法范文

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二、我国讼程序在以往运行过程中所遭遇到的发展瓶颈

以我国民事诉讼程序为例，对诉讼程序的有效运行做以阐述。从以往实践来看，法律界的专家学者对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题并未形成明确的结论。从二者间关系的发展形态来看，我们既要摒弃程序工具论，发现诉讼法的价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系，这对于构建和谐社会环境极为不利。总之，它们的关系并非谁是主、谁是辅助，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体。

(一)诉讼法与实体法的立场出现分歧

从长远来看，诉讼法与实体法都是以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，二者的发展方向是极为统一的。另外，诉讼为集中表现方式，它与实体法之间的关系是穿插关系，二者互相衔接、互相影响、互相作用［3］。从法律结构的角度来看，它们独立而非分立，依赖却不依附，共同支撑我国法律体系的整体架构，维系社会群体环境和谐稳定。

(二)诉讼程序遭遇到发展桎梏

从我国目前的法律环境来看，即便我国法律界人士借鉴诸多国外法律理论来完善国内的诉讼程序，使得诉讼法的发展较为快速，但诉讼主体内容一直得不到有效落实。究其原因在于，实体法的内容不够完整，仍存在诸多不完善的条款内容，以及法律漏洞。以下仍以《民事诉讼法》的主体内容对诉讼程序发展的阻碍进行具体阐述，并能够正视这些发展中的瓶颈，进而将诉讼法在我国社会环境中的地位扭转过来，使诉讼法与主体法平衡发展。1．一般管辖原则的出现阻碍了诉讼程序执行依据我国《民事诉讼法》所规定的一般管辖原则，在发生消费者权益问题的争议时，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，才能称其为走正当的司法程序。可见，一般管辖原则的出现是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一道门槛。2．诉讼程序对原告的资格有明确的界定在实践过程中，诉讼程序的执行关卡接二连三。民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。3．诉讼的门槛过高我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。在现实诉讼程序的运行过程中，往往会出现法人同时被多原告实施诉讼的情况，这与诉讼难、程序繁、门槛高不无关联。另外，消费者权益保护诉讼费用也过高，致使弱势群体的利益得不到保障。

三、从诉讼法与实体法间关系窥见诉讼法的实际价值

一般情况下，如若诉讼法当中的诉讼程序遭到违背，那么即便是实体法的判定结果是正确的，也依然不会受到法律的支持。所以，只有将诉讼法与实体法之间的区别认识清楚，将二者间的关系重新理清，才能在具体的环境下，给出正确的法律结果。从另一个角度来看，诉讼法在某种程度上填补了我国目前实体法的某些疏漏，将实体法的内容做出有效补充，以免给非法分子以可趁之机，并且在一定程度上避免了我国法律体系发展过程中所可能发生的问题。总之，诉讼法在我国法律体系的构建进程中被赋予了更重要的价值。

(一)保护消费者权益

消费者权益的维护是诉讼法执行过程中的最为重要的价值体现。从概念上来看，消费者权益的保护是在诉讼法与实体法的共同作用下，诉讼法发挥着其应有功能———将静态的法律形式转化为动态的法律形式，并且，将纸面上的公民权利转变为现实中的公民权利。

(二)理顺医患关系

在当今社会，医患之间出现纠纷已经屡见不鲜，这是新型社会医疗体制下所必然出来的结果。一方面，老百姓享受看病的权利，一方面，符合资质的医生又具有对患者进行处置的义务。但在现实生活中，医患关系并不十分融洽。随着诉讼法在我国社会整个法律体系的不断融合，就可以通过诉讼法来理顺医患关系，填补了以往这部分法律的空白，维系社会环境更加稳定和谐。

(三)增强对弱势群体的法律援助力度

在我国，对于弱势群体的法律援助力量正在逐渐增强，并且借助社会媒体舆论来稳固其重要地位。由此可见，通过诉讼这条纽带，无论是刑事诉讼法与刑事实体法还是民事诉讼法与民事实体法的各项联系将更为紧密———实体法进行第一次权利义务分配，而诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷、如何处理问题。实体法为诉讼提供了裁判基准，诉讼法则为实体法提供了强制性的行为规则，使其按照既定程序来执行。

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一、困惑：修改后《刑事诉讼法》第40条之检视

 

修改后《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”明确要求辩护人必须及时向指定机关披露三类特定证据，是为辩方之证据披露义务。三类证据皆关乎当事人的切身权益，且为辩方获取的概率较大，对之施加披露义务，使得司法机关能够及时终止对犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此达到节约司法资源、保护当事人之目的，是为设置该义务的初衷。然而理想总是过于丰满，而现实却趋于骨感，仔细检视之下，不难发现该条规定存在如下问题：

 

第一，典型的“有条无法”，使法条沦为空壳。与主张或确定事实的陈述语句不同，法条具有规范性意义，即法条之于行为人具有拘束力之行为要求;之于裁判者具有拘束力之判断标准。[1]既然法条设置了辩方的告知义务，以期达到约束辩护人之要求，也应该附随违背该义务的制裁措施，否则便失去了规范性意义。纵观该条，满是对义务内容的具体规定，并未具体的制裁内容，甚至很难探知适用其他法条的任何指向性意图，使裁判者在居中裁决时因无据可依而束手无策。

 

第二，对辩护人的告知义务仅作原则性规定，并未明确辩护人履行告知义务的时间、方式等具体内容，例如辩护人在得知义务内容的多长时间之内，应该告知指定机关?如果出现突发状况耽误了告知时间如何处理?告知的具体方式有哪些?告知义务是否需要辩护人本人亲自履行，是否可以代为告知?等等，均缺乏明确规定。

 

第三，证据内容的判断主体是谁?判断标准为何?告知义务为“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”，这里涉及到对案件事实和法律规定的双重判断，因为某一证据是否可以证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否未达刑事责任年龄、是否属于不负刑事责任年龄，需要综合考量具体的案件事实与法律规定，某些比较明显的直接性证据可能不存在争议，而有些证据并非直接来源于案件事实，需要结合其他证据材料、案件事实等综合进行考量，某些证据在辩护人看来属于义务内容，而公安机关或检察机关则反对;反之，有些证据虽为辩护人所掌握，但在其看来不属于义务内容，故未履行告知义务，而两机关则认为不然，如若发生分歧，应该依据何种裁判标准?由哪一主体进行认定?这里便涉及到对证据的具体认定标准和主体问题。

 

二、破解：回归部门法的本质

 

我国台湾学者林东茂教授精辟地指出，“有一种法律，它规定了何种行为该涉，叫做‘实体法’。另一种法律，它规定如何干涉这类行为，叫做‘程序法’。”[2]更简而言之，刑事实体法告诉我们“是什么”，刑事程序法告诉我们应该“怎么办”。结合修改后《刑事诉讼法》第40条来看，规定了告知义务的内容、履行主体、告知对象，即告诉人们告知义务是什么，并未规定违反了告知义务应该怎么办，显然混淆了实体法与程序法的特征，使得该法条“误入歧途”，由此引发诸多问题，这是为其症结所在。既然根本原因在于《刑法》与修改后《刑事诉讼法》之间的纠葛，且短期内期冀通过立法修正不太现实，那么，理顺两者的关系，做好《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，在既有的法律文本与理论框架之内来化解谜题，或许会觅出一条坦途。

 

论及《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，需要先阐明以下三个前提：

 

首先，应以刑事一体化为指导。事物的发展总是遵循着一定规律，刑事法也不例外，在经历了从孕育诞生逐步成型高度分化后，呈现了整体融合的趋势。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，宣告了刑事法的诞生，其后刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学、监狱法学等学科纷纷自立门户，[3]而后，随着社会学的深入发展，人们发现犯罪原因具有多样性，传统的行刑方式也难以应对日益复杂、多变的犯罪问题，各个刑事法学科在犯罪面前都遭遇了共性障碍——学科瓶颈，作为刑事法学大师的李斯特提出了构建整体刑法学的思想，即融合犯罪学、刑事政策学、行刑学等诸多学科，共同应对犯罪问题。[4]与之不谋而合，储槐植先生在国内首倡“刑事一体化”，认为刑法与刑法运行内外协调方能实现最佳效果。[5]对《刑法》与修改后《刑事诉讼法》衔接问题的研究，本身就是在践行刑事一体化理念。

 

其次，应置之于大刑事政策学的框架内。由刑事一体化延展开来的是宏观的刑事政策学，它是一个相对宏大的叙事，是指应对犯罪的一切手段、方法，这里的犯罪不仅包括一切具有社会危害性的行为，也包括越轨行为等。[6]因此，对责任问题的应对，不仅局限于主刑、附加刑等刑罚种类，也应该发挥禁止令、社区矫正等保安处分措施的作用，同时《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施的价值也应得以发挥，这里就需要区分具体情节，进行类型化的探讨。

 

再次，应充分发挥解释论的功能。解释是指，将“已包含于文字之中，但被掩饰住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。”[7]因为法律经常使用日常用语来表达，不同于数理逻辑，它们并非外延明确的概念，且可能在一定的波段宽度之间摇摆不定，即便是较为明确的概念，也可能包含着非明确性要素，故有必要通过解释来探知其文字意义。倘若说解释是一种工具，毋宁说它是沟通刑法与刑诉法的桥梁，通过解释的合理沟通，实体与程序之间可以相得益彰，应然规定与实然操作之间可以浑然天成，关键在于如何在衔接点上充分展示解释的活力。

 

三、剖析：以部门法衔接为视角

 

明确了上述三个前提，我们便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析问题：

 

(一)责任内容剖析

 

第一，就违反告知义务的责任来看，个案的事实情况、行为人的主观认识、客观行为以及危害结果等各不相同，单一的责任认定显然不利于实现个案正义，需要构建多层次的责任体系。固然该义务被规定于修改后《刑事诉讼法》中，但并非意味着都是用刑事处罚措施，任何责任程度均应与其罪责大小相适应，即便在刑事领域的疆土内，《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施也全然适用，更毋用论及行政、民事等责任领域。实践中，辩护人违反义务的情形错综复杂，例如辩护人在山区收集证据的过程中，不幸坠入山谷，致其与外界失去联系，未能及时递交证据，此时便属于意外事件。如果辩护人基于过失、认识错误等，主观恶性较小，未达到入刑门槛，可以适当承担相应的行政、民事责任，例如辩护人粗心大意丢失了相关证据，使其难以向专门机关递交，或者虽然掌握了证据，但基于对案件事实的认识错误，认为不属于义务内容，因而延误递交的，可以给予适当的行政处罚或者责令其给予犯罪嫌疑人一定的经济赔偿等，甚至可以吊销其职业资格等。

 

第二，重视责任之间的位阶性。谦抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段难以奏效时，刑法才被允许使用。所以在多层次的责任体系中，需要强调位阶关系。笔者认为，民事责任属于第一梯层，主要包括道歉、经济赔偿等责任方式，主要适用于辩护人有过失等轻微责任的情形，既与辩护人的责任程度相适应，又能弥补犯罪嫌疑人因此遭受的损失，同时公权力也能最小程度介入，节省司法资源;行政责任当属第二梯层，如果辩护方在履行辩护职责过程中，疏忽懈怠未尽到注意义务，未及时将特定证据披露给特定机关的，可予以行政处罚，例如警告、罚款、吊销执业证书等;作为保障法益的最后手段，刑事责任居于最后梯层，在其他责任方式均不能奏效时，刑罚便开始施展拳脚。

 

(二)入刑标准剖析

 

违反披露义务的入罪标准是刑事责任适用难题的核心，而究其责任根据来看，主要在于行为人具有证据披露义务，能够履行而不履行，完全符合不作为犯罪的定义。

 

第一，行为人负有实施某种特定行为的法律义务。辩护人的披露义务来源于《刑事诉讼法》的直接规定，且需具备两个必要条件，即身份条件与行为条件。身份条件是指，辩护人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，为其辩护，它是履行披露义务的前提条件，如果行为人不具备此身份，根本谈不上违反披露义务;行为条件是指，辩护人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，只有这三项特定证据才属于辩护人的告知范围，该范围之外辩护人不负相应责任。只有同时具备这两项条件，才属于披露义务的规制范畴，缺一不可。证据搜集的方式并不限于辩护人直接实施，如果其他人搜集并为其间接获知的，也属于这里的证据范围。同时笔者认为，辩护人对证据的种类和性质具有明确认识，即辩护人根据法律知识和职业经验，明确认识到搜集的证据属于三种特定证据类型，方才产生后续披露义务。之所以强调证据属性的明确性，是因为在实践中，对同一证据的性质可能产生不同认识，如果辩护人虽然搜集了证据，但在其看来不属于特定类型的，也就欠缺义务构成中的行为条件。

 

第二，行为人具有履行义务的能力。在行为人具备法律义务的前提下，必须具有履行义务的能力。笔者认为这里履行义务的能力不仅指刑事责任能力，还包括履行义务的可能性，也就是说行为人在当时的情况下，具备履行义务的条件，例如妥善保全了证据，并能够及时将证据反馈给被告知机关等。如果行为人在搜集到证据后，不具备履行义务的条件，例如遭到非法拘禁，缺乏行动自由，或者搜集到的证据丢失等，即使行为人想履行义务，但缺乏必要的履行能力和条件，此时应属于免责情形。

 

第三，行为人没有履行该特定义务。这里的履行是指实质上将具有特定证据的情形告知给相应机关，即不论是否行为人亲自履行，履行的方式不论是书面、口头或者其他方式，只要能够使相应机关获知的，便属于履行了义务。同时，履行的特定对象应做实质性界定，根据法条的规定，三项特定证据均与“犯罪嫌疑人”有关，因此主要处于侦查、起诉阶段，此时辩护人告知的对象主要是公安机关、检察机关。但如果辩护人基于特殊情况，只能告知给人民法院或者其他司法机关，并由这些机关代为转达，与告知给特定机关并无多大差异，所以不应仅将被告知机关限定为公安机关与人民检察院。

 

(三)适用罪名剖析

 

第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剥夺他人自由的行为。该罪的本质在于通过强制性方法，在一定时间内剥夺他人的人身自由。实践中存在这样的情形，辩护人搜集到了特定证据，并且明知在告知特定机关后，将终结刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人也会回归自由，但为了使犯罪嫌疑人继续被羁押，故意隐瞒事实证据，使得犯罪嫌疑人被超期羁押。虽然公安司法机关具有采取法定羁押措施的权力，但应在出现法定情形时及时解除羁押，辩护人故意隐瞒特定证据，正是间接利用了这一合法权力，达到变相拘禁犯罪嫌疑人的目的，类似于间接正犯的性质。当然仅有故意拖延、隐瞒尚不足以符合不作为犯罪的等价性，辩护人对获取的证据还需具有“独占性”，即除非辩护人对外告知，否则很难为外人获知;或者虽然证据能够为外人获知，但辩护人故意加以隐瞒，使得证据处于其支配之下，形成排他性支配，便具备了不作为犯罪的等价性。而利用公安司法机关的合法权力变相剥夺他人自由，属于以其他方法剥夺他人自由的情形，应以以非法拘禁罪(不作为)论处。

 

篇3

由于经济法实施机制的选择取决于经济权利救济和保护的必要,研究经济法的实施机制,必须对经济权利进行适当的界定和分析。

在国际社会的法律文件中,经济权利和政治权利、文化权利一样是一个独立的概念。经济权利作为一种有独立内涵的权利被广泛纳入到各种国际法律文件之中,如《非洲人权宣言》、《阿拉伯人权宣言》、《美洲人权宣言》等。1985年联合国还通过专门的宣言将“经济权利”纳入到国际人权之中。但是由于“经济权利”这一概念缺乏严密的逻辑上的界定,其内涵和外延相当模糊。法学家在不同的角度定义它,并在不同的意义上使用它。①事实上经济权利如同民事权利一样是一个高度抽象和概括的概念,在不同的语境下使用就会有不同的含义和理解,如同民事权利通过人身权利和财产权利得到具体化和细化一样,经济权利也需要其属概念将其具体化。

如同民法应民事权利的保护之需而生一样,经济法也是应经济权利的保护而生。随着科技的进步,社会化大生产的发展,社会分工的深化,以及国民经济部门的增多,必然要求国家从总体上对经济活动进行干预和调节,以确保社会整体经济利益的实现。这种干预和调节是顺应社会化大生产的需要,也是为了实现政治统治的需要。②但是政治国家最终需要通过行使国家权力来实现对于经济生活的干预和调节,而权力天生具有扩张的本性,不受制约的政治权力乃是世界上最具有动力最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。③国家在行使其经济干预权力的时候,经济主体的经济权利遭受着巨大的被侵害的风险。

二、经济法实施机制的特点

从目前中国的诉讼制度来看,虽然没有专门的经济诉讼法,但现有的诉讼制度以及非诉讼制度可以而且也应该成为经济法实施机制的一种选择。例如,对于损害消费者利益的生产商和销售商,消费者可依据《民法通则》或者《消费者权益保护法》

提起民事诉讼要求民事赔偿,可以向消费者协会请求帮助,也可以直接与生产商和销售商进行和解;如果金融监管机构违反金融监管法,被监管者可以直接对监管者提起行政诉讼,也可以要求对进行的行政处罚召开听证会;对于严重违反经济法规且构成犯罪的行为,还可以提起刑事诉讼,追究刑事责任。由此各种纠纷解决机制,包括诉讼的方式,例如民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼;非诉讼的方式,例如和解、调解、仲裁、听证会等都是经济法实施机制的一种选择。经济权利救济和保护的方式和手段决定了经济法实施的机制,倘若现有的诉讼资源和制度能够满足经济权利保护的需要,那么经济法就没有必要像民法、刑法、行政法那样建立自己的诉讼机制。

但经济法毕竟是一个独立的法律部门,在经济法实施的机制方面有其特殊性。经济法的特殊实施机制是由经济法保护的经济权利的特殊性所决定的。比如,反垄断法保护经济主体公平参与竞争的权利就无法通过目前的诉讼机制得到实现。因此,经济法的实施机制既不能像有些学者所主张的那样建立全新的独立的诉讼模式,也不能完全依赖现有的诉讼机制以及非诉讼机制。独立的经济诉讼模式虽然顾及了经济法作为独立部门法的特性,但忽略了所谓的经济诉讼制度与既有诉讼制度之间的联系和共性,该模式在理论上并无充足依据,在实践中也容易造成极大的诉讼成本浪费。而完全依附于既有的诉讼制度的模式则无法适应经济法作为独立部门法对于经济权利保护的特殊要求。

三、关于经济法实施机制的初步构想

经济法的实施机制大致可以概括为以下几个部分:

(一)现有的诉讼及非诉讼纠纷解决机制作为独立的部门法,经济法应当有相应的实施机制实现其可诉性。但由于国家调节社会经济过程中所产生的大多数纠纷可以通过既有的纠纷解决机制,尤其是既有的各种诉讼制度或通过既有制度的革新得以解决,因此,经济法完全可以利用既有的诉讼制度资源。具体实施方式是在有关的经济法规范中,明确规定援用有关诉讼法的规定;或者在有关经济法规中明确规定有关诉讼程序,但对既有的诉讼法规定进行补充或变通以适应经济法诉讼的特殊要求。④现实经济活动中大多数经济权利的保护都可以通过这种方式得到救济。

(二)依靠若干特别的非诉讼纠纷解决机制由于经济法在国家经济调节过程中产生的纠纷的特殊性,少数纠纷尚无法利用既有的诉讼机制解决,因此,应当依靠一些非诉讼的模式来达到权利保护的目的。例如垄断及不正当竞争行为既不能适用现有的民事诉讼法也不能适用现有的行政诉讼法。而立法实践中已经对垄断及不正当竞争行为制定了相当完善的纠纷解决机制。经济法的实施机制应该将这种非诉讼的模式纳入经济法实施机制之中,这种非诉讼的权利救济模式主要适用于反垄断、反倾销等领域中。

(三)建立经济法的公益诉讼机制在国家的宏观经济调控活动中,国家为达到一定的宏观经济目标所采取的调控措施很可能对一部分经济主体甚至全社会的整体经济利益造成危害。

由于宏观调控的力度之大,波及面之广,很可能对经济主体造成巨大的难以弥补的损失,倘不能对于这种损失给与事先的预防,后果不堪设想。对于已经造成损失,依据现有的诉讼制度,也不能使经济主体的权利得到救济。但经济决策的成本是没有理由让一般的经济主体来承担的。例如,政府在一条水源附近批准建立一个化工厂,工厂可能造成巨大的环境污染。工厂所在地的居民当然有权就损害提讼,但下游的居民是否有权提讼?依据什么法律提讼?显然,依据现有的诉讼制度,下游的居民的权利是很难得到救济的。经济法必须对这种权利给与救济,应该允许与案件无直接利害关系的当事人直接向人民法院提讼,这是由经济法社会本位的本质属性所决定的。公益诉讼机制是最能体现经济法诉讼本质的一种制度,是经济法特有的诉讼制度。

篇4

(一)适时举证主义的理论进步与实践完善。1．该条文系统地阐述了逾期举证的法律后果，使证据适时提出主义原则第一次明确地出现于基本法条文中，实现了民事诉讼理念上的更新和完善。就理论层面的进步而言，主要体现在证据适时提出主义和证据失权制度的明确表示该条文系统地阐述了逾期举证的法律后果，使得散见于司法解释中的证据适时提出主义原则第一次明确地出现于基本法条文中，实现了民事诉讼理念上的更新和完善。那么，什么是证据适时提出主义，又为什么要规定这种规则，其与举证期限之间有何关系?举证时限和证据适时提出主义是对一个问题的两个方面的描述。负有举证义务的当事人应当依照法律或法院的指定期限提交证据，否则应当承担不利的法律后果。适时举证主义使得双方当事人对于对方当事人的证据有预先的准备和了解，避免了诉讼过程中一方当事人出其不意的偷袭策略，致对方当事人于不利地位，有利于维护双方在对抗制格局中的程序平等，实现诉讼公正。当然，适时举证主义另一个更大的优势在于有效缩短诉讼周期，提高诉讼效率，有利于敦促当事人积极收集证据，减少法院搜集证据的工作量，降低诉讼成本，并且有效防止了在一切诉讼阶段均可举证带来的诉讼拖延和反复。另外一点，则是证据失权制度的确立。证据失权是指在证据交换过程中，当事人提交证据并未按照规定的期限进行，因而丧失证据提出的权利与证明权利的制度。证据失权后果包含两方面的含义:一是当事人丧失了提出证据证明自己的主张和反驳对方的权利，二是即使对方当事人提出新的事实主张和证据，法院也拒绝对其进行审理。［2］多年来，很多学者一直主张在我国民事诉讼法中建立证据失权制度。草案该条文中“在理由不成立时，该证据有可能不被采纳”则是证据失权制度的极佳体现。草案中将逾期提交证据的后果之一设定为证据失去证据效力，不被法院采纳，使得当事人丧失了提出反驳对方主张的证据的权利，也在侧面表明在特殊情况下，证据提出的时间成为了法庭是否采纳该证据的决定因素，证据提交期限也构成了证明能力的一个判断要素，建立了举证期限与证据能力之间的因果关联关系。因案件事实处于真伪不明时，负有举证责任的一方当承担失败风险，因此，规定证据失权这种及时披露的证据原则有利地督促了负有举证责任的一方积极行动，在规定期限内搜集证据，对于庭审质证、法庭辩论起到高效推动作用，顺应了诉讼程序的不可逆性，有效防止了当事人突击性进攻导致的程序的重新运行和由此带来的紊乱，也同时提高了诉讼效率，彻底摒弃了曾经“最广泛意义上的随时提出主义”。［3］2．就实践层面的进步而言，实现了适时举证主义从空中楼阁到脚踏实地的质的飞跃，从而便于当事人积极举证。该条文短短数字，将《证据规定》中34、43、46等条所规定的不利后果进行了归纳和分类，旗帜鲜明地告诉当事人和法官，逾期举证有四种后果，对原有含糊不清而又不全面的逾期举证后果进行了梳理和厘清，统一了司法实践中的裁量范围，大大加强了实践的可操作性，实现了适时举证主义从空中楼阁到脚踏实地的质的飞跃，从而便于当事人积极举证。

(二)适时举证主义的利弊分析。该草案规定使证据失权制度存在被架空得风险。草案中规定，逾期举证的，人民法院责令其说明理由，理由不能成立的，法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。笔者认为，实践中，因这种逾期举证后果可供选择的余地较大而将使证据失权制度的运行存在被架空的风险。一刀切地将逾期提交的证据整体不予采纳显然不是该条的立法原意，因此，这些逾期举证的后果我们只能以“选择性适用”为最佳理解方式，即法官可以依照个案的具体情况，决定是否采纳某一逾期提交的证据、亦或是兼采训诫、罚款等方式。至于到底何种情形下单独形成一种后果，何种情形下多种后果均有，何种情形下证据才不被采纳，则并未体现。证据一旦被逾期提交，该方当事人定会争取自己的证据被采纳，从而赢得裁判上的利益，因其往往不知晓到底逾期提交的该份证据能够在多大程度上获取或增进诉讼利益，故常常愿意不惜代价地投入成本，以期进入诉讼程序之内。此种情形下，当事人是否会以被罚款、赔偿相关损失为代价，换取逾期证据的被接受，取得证据效力?那么，一旦此种补偿方式成为逾期举证的常见法律后果，证据失权制度将失去其本身价值，存在被架空的风险。窃以为，此时严格的程序正义如何实现，不能不说是草案未涉及且切实存在的隐患和担忧。设立“训诫”制度弊大于利。分析逾期举证的后果之一“理由不能成立的，法官可以对其进行训诫”是否恰当，首先有必要界定一下逾期举证后果的法律属性，其次，应当分析其存在的价值。就法律属性而言，逾期举证后果隶属于民事诉讼制度。而民事诉讼的“游戏规则”是，平等的当事人双方将各自发现的客观真实展现于法庭，自愿邀请中立的第三方居中裁判，请求裁决。在这里，有两层契约关系存在:第一，当事人双方存在一种私法权利上的契约，即双方各自亮剑、举证，竭尽所能搜集充足的有利于己方的证据形成两军对峙之势;而在这一过程进行的同时，公权力起“旁观”作用，直到两军力量博弈格局基本稳定之时，公权力出面对其进行分析，谁胜谁负，这又在抽象意义上是一种私权利与公权力达成的“契约”。上述两种契约的建立，存在时间先后顺序。如果逾期举证，应当属于私权领域双方博弈的一个过程或是阶段性成果，其影响也仅仅是私权利领域一方博弈的失败，而非关涉公权力。因此，逾期举证无论有什么后果，其围绕的中心都应当是对当事人双方私权领域，实体上或程序上权利义务产生的直接或间接影响。而逾期举证有可能承担训诫后果，其实质是以公权力身份出现，提前介入到第一阶段的契约中去，将超越居中裁判之责，对其进行善恶的“道德”评价。这种既越权又无权的行为，法理不通。其次，就其存在价值而言。民事诉讼程序首要的、直接的、具体的目的是定纷止争。当然，有关民事诉讼的目的学说有很多，有维护社会秩序说、多元说、利益保障说、纠纷解决说等。［4］笔者认为，纵然上述学说侧重之处不同，但无一不倡导纠纷解决与权利保障。因此，逾期举证后果这一制度的设置，应当与民事诉讼的性质和目的保持一致，即训诫制度的设立应当基于是否能够保障当事人的权利以及促进纠纷的解决。逾期举证既成定局，此时遭到“训诫”，对于加快诉讼进程、督促当事人尽快举证为时已晚，对于当事人权利保障更是作用甚微。如果说，允许法官对其进行“训诫”，意在在举证期限届满前注射一剂“预防针”，用心理威慑督促当事人积极举证，则大可不必。因为，诉讼双方当事人真正重点关心和在意的，是其实体权利是否受损或收益，只要有诸如“赔偿损失”、“证据不被采纳”等制度的存在，直接左右了诉讼结果，则已足以震慑其内心。在诉讼地位上，训诫当事人，其往往容易产生一种不被尊重的感觉，使得本来就具有“以诉讼为耻”的传统文化的中国人，在今日维权意识不强的情况下，畏惧于法院恐吓的“大棒”，遇到权益受到侵犯而又不敢迈入法院的大门。这恐怕也与民事诉讼制度的价值和目的相去甚远。反过来，无论双方是否积极举证，如果都能给予当事人平等的人格待遇，尽管总会有一方不赞同法院的裁判结果，但由于在整个审判过程中，自己以被重视、被尊重的身份参与其中，因自己所作所为对案件的审判产生了实质性的影响，故其能够较为有效地认同和服从审判结果，最大限度吸收不满，实现民事诉讼的目的。首先，法官自由裁量权过大。逾期举证的，当事人将承担四种选择性法律后果，那么，什么情况下应当单独适用四种后果，什么情况下多重选择?如果说法官可以依法律原则性的规定和案件具体情况而自由裁量，那这种裁量权的弹性是否过大了些，极易滋生腐败等不公平现象。法律存在的价值即为其有效性和实施性，倘若其可操作性不强，制度意义将很难体现。不得不说，选择很多，问题是谁来选择，怎么选择，是该条文有效实施的一大障碍。其次，恰如前文所述，该条文对于适时举证主义的秉承和重申是一大进步，但究竟何谓“及时”举证，没有明确界定。《证据规定》对举证时限的设置上主要分为三种类型，即协定举证期限、法定举证期限和指定举证期限。协定举证期限即为《证据规定》第33条第2款规定的:由当事人之间采用协商一致的方式确立举证期限，但应当经过法院的认可。法定举证期限主要包括两种情形，一是法院指定举证期限的时间不少于30日，二是凡人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日为举证期限届满之日。指定举证期限即为《证据规定》第35条、36条规定的遇有变更诉讼请求或有特殊困难不能举证需要申请延期举证、抑或是需要补充证据或者提供新证据所确定的举证截止期限。这里的“及时”二字，到底应当如何理解，各地区法院、各级法院对于“及时”的把握如何掌握统一尺度，条文的模糊性为实践操作埋下了隐患。再次，罚款数额与赔偿损失额的确定标准未明晰，极易引发地域差异。这两项数额都直接关涉到诉讼的成本，过多易使得大众原本厌讼的观念进一步加深，越来越不愿通过诉讼的方式解决纠纷。数额过少，使得逾期举证的法律成本减小甚至没有，立法者意在提高诉讼效率、敦促当事人积极举证的主观愿望将难以达成，制度设计的价值也将无法发挥。

(三)民事诉讼法修正案(草案)相关内容完善。因此，有关证据交换时间的相关规定仍需配套法律加以补充和完善。笔者认为，总的来说，该条文是民诉讼法举证制度的一大进步，其明确了适时举证主义，明晰了提出证据责任的这一行为意义和举证责任的结果意义，在价值和理念上是一大飞跃。鉴于上文对草案新规定的利弊剖析，笔者建议将草案的这一条进行修改(对比详见表1)，以期进一步完善逾期举证制度。修改理由简析:1．将“及时”提供证据修改为“举证期限内”提供证据，避免了上文所述“条文规定不够严密”带来的实践操作的模糊性，使得条文更加严谨。并且，将举证期限的三种形式细化为“在约定的或法律规定的或人民法院制定的举证期限”，方便了那些不了解诉讼程序的当事人或没有律师的当事人能够依照自身案件对症下药，也使条文更加直观易懂。2．删除“训诫”这一法律后果，既避免了公权力提前介入双方当事人的“第一层契约”中去，带来法律上既越权又无权的法理困扰，另一方面，也有利于尊重当事人，更好地实现定纷止争的诉讼目的。3．取消选择性适用“训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”的逾期举证后果，代之以“理由不成立的，不予采纳该证据”的确定性，更有利于督促当事人积极举证，预见己方不能在规定时间内举证时，可以申请法院调取证据，同时也提高的诉讼效率。对于理由不成立的拖延诉讼或造成对方当事人利益受损的，后果为罚款和责令赔偿损失，此后果相对确定，不易引发选择性适用带来的混乱局面。4．增加罚款数额的确定方式，避免尺度不一带来的混乱局面。