诉讼法与实体法范文

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二、我国讼程序在以往运行过程中所遭遇到的发展瓶颈

以我国民事诉讼程序为例，对诉讼程序的有效运行做以阐述。从以往实践来看，法律界的专家学者对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题并未形成明确的结论。从二者间关系的发展形态来看，我们既要摒弃程序工具论，发现诉讼法的价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系，这对于构建和谐社会环境极为不利。总之，它们的关系并非谁是主、谁是辅助，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体。

(一)诉讼法与实体法的立场出现分歧

从长远来看，诉讼法与实体法都是以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，二者的发展方向是极为统一的。另外，诉讼为集中表现方式，它与实体法之间的关系是穿插关系，二者互相衔接、互相影响、互相作用［3］。从法律结构的角度来看，它们独立而非分立，依赖却不依附，共同支撑我国法律体系的整体架构，维系社会群体环境和谐稳定。

(二)诉讼程序遭遇到发展桎梏

从我国目前的法律环境来看，即便我国法律界人士借鉴诸多国外法律理论来完善国内的诉讼程序，使得诉讼法的发展较为快速，但诉讼主体内容一直得不到有效落实。究其原因在于，实体法的内容不够完整，仍存在诸多不完善的条款内容，以及法律漏洞。以下仍以《民事诉讼法》的主体内容对诉讼程序发展的阻碍进行具体阐述，并能够正视这些发展中的瓶颈，进而将诉讼法在我国社会环境中的地位扭转过来，使诉讼法与主体法平衡发展。1．一般管辖原则的出现阻碍了诉讼程序执行依据我国《民事诉讼法》所规定的一般管辖原则，在发生消费者权益问题的争议时，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，才能称其为走正当的司法程序。可见，一般管辖原则的出现是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一道门槛。2．诉讼程序对原告的资格有明确的界定在实践过程中，诉讼程序的执行关卡接二连三。民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。3．诉讼的门槛过高我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。在现实诉讼程序的运行过程中，往往会出现法人同时被多原告实施诉讼的情况，这与诉讼难、程序繁、门槛高不无关联。另外，消费者权益保护诉讼费用也过高，致使弱势群体的利益得不到保障。

三、从诉讼法与实体法间关系窥见诉讼法的实际价值

一般情况下，如若诉讼法当中的诉讼程序遭到违背，那么即便是实体法的判定结果是正确的，也依然不会受到法律的支持。所以，只有将诉讼法与实体法之间的区别认识清楚，将二者间的关系重新理清，才能在具体的环境下，给出正确的法律结果。从另一个角度来看，诉讼法在某种程度上填补了我国目前实体法的某些疏漏，将实体法的内容做出有效补充，以免给非法分子以可趁之机，并且在一定程度上避免了我国法律体系发展过程中所可能发生的问题。总之，诉讼法在我国法律体系的构建进程中被赋予了更重要的价值。

(一)保护消费者权益

消费者权益的维护是诉讼法执行过程中的最为重要的价值体现。从概念上来看，消费者权益的保护是在诉讼法与实体法的共同作用下，诉讼法发挥着其应有功能———将静态的法律形式转化为动态的法律形式，并且，将纸面上的公民权利转变为现实中的公民权利。

(二)理顺医患关系

在当今社会，医患之间出现纠纷已经屡见不鲜，这是新型社会医疗体制下所必然出来的结果。一方面，老百姓享受看病的权利，一方面，符合资质的医生又具有对患者进行处置的义务。但在现实生活中，医患关系并不十分融洽。随着诉讼法在我国社会整个法律体系的不断融合，就可以通过诉讼法来理顺医患关系，填补了以往这部分法律的空白，维系社会环境更加稳定和谐。

(三)增强对弱势群体的法律援助力度

在我国，对于弱势群体的法律援助力量正在逐渐增强，并且借助社会媒体舆论来稳固其重要地位。由此可见，通过诉讼这条纽带，无论是刑事诉讼法与刑事实体法还是民事诉讼法与民事实体法的各项联系将更为紧密———实体法进行第一次权利义务分配，而诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷、如何处理问题。实体法为诉讼提供了裁判基准，诉讼法则为实体法提供了强制性的行为规则，使其按照既定程序来执行。

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一、困惑：修改后《刑事诉讼法》第40条之检视

 

修改后《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”明确要求辩护人必须及时向指定机关披露三类特定证据，是为辩方之证据披露义务。三类证据皆关乎当事人的切身权益，且为辩方获取的概率较大，对之施加披露义务，使得司法机关能够及时终止对犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此达到节约司法资源、保护当事人之目的，是为设置该义务的初衷。然而理想总是过于丰满，而现实却趋于骨感，仔细检视之下，不难发现该条规定存在如下问题：

 

第一，典型的“有条无法”，使法条沦为空壳。与主张或确定事实的陈述语句不同，法条具有规范性意义，即法条之于行为人具有拘束力之行为要求;之于裁判者具有拘束力之判断标准。[1]既然法条设置了辩方的告知义务，以期达到约束辩护人之要求，也应该附随违背该义务的制裁措施，否则便失去了规范性意义。纵观该条，满是对义务内容的具体规定，并未具体的制裁内容，甚至很难探知适用其他法条的任何指向性意图，使裁判者在居中裁决时因无据可依而束手无策。

 

第二，对辩护人的告知义务仅作原则性规定，并未明确辩护人履行告知义务的时间、方式等具体内容，例如辩护人在得知义务内容的多长时间之内，应该告知指定机关?如果出现突发状况耽误了告知时间如何处理?告知的具体方式有哪些?告知义务是否需要辩护人本人亲自履行，是否可以代为告知?等等，均缺乏明确规定。

 

第三，证据内容的判断主体是谁?判断标准为何?告知义务为“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”，这里涉及到对案件事实和法律规定的双重判断，因为某一证据是否可以证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否未达刑事责任年龄、是否属于不负刑事责任年龄，需要综合考量具体的案件事实与法律规定，某些比较明显的直接性证据可能不存在争议，而有些证据并非直接来源于案件事实，需要结合其他证据材料、案件事实等综合进行考量，某些证据在辩护人看来属于义务内容，而公安机关或检察机关则反对;反之，有些证据虽为辩护人所掌握，但在其看来不属于义务内容，故未履行告知义务，而两机关则认为不然，如若发生分歧，应该依据何种裁判标准?由哪一主体进行认定?这里便涉及到对证据的具体认定标准和主体问题。

 

二、破解：回归部门法的本质

 

我国台湾学者林东茂教授精辟地指出，“有一种法律，它规定了何种行为该涉，叫做‘实体法’。另一种法律，它规定如何干涉这类行为，叫做‘程序法’。”[2]更简而言之，刑事实体法告诉我们“是什么”，刑事程序法告诉我们应该“怎么办”。结合修改后《刑事诉讼法》第40条来看，规定了告知义务的内容、履行主体、告知对象，即告诉人们告知义务是什么，并未规定违反了告知义务应该怎么办，显然混淆了实体法与程序法的特征，使得该法条“误入歧途”，由此引发诸多问题，这是为其症结所在。既然根本原因在于《刑法》与修改后《刑事诉讼法》之间的纠葛，且短期内期冀通过立法修正不太现实，那么，理顺两者的关系，做好《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，在既有的法律文本与理论框架之内来化解谜题，或许会觅出一条坦途。

 

论及《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，需要先阐明以下三个前提：

 

首先，应以刑事一体化为指导。事物的发展总是遵循着一定规律，刑事法也不例外，在经历了从孕育诞生逐步成型高度分化后，呈现了整体融合的趋势。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，宣告了刑事法的诞生，其后刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学、监狱法学等学科纷纷自立门户，[3]而后，随着社会学的深入发展，人们发现犯罪原因具有多样性，传统的行刑方式也难以应对日益复杂、多变的犯罪问题，各个刑事法学科在犯罪面前都遭遇了共性障碍——学科瓶颈，作为刑事法学大师的李斯特提出了构建整体刑法学的思想，即融合犯罪学、刑事政策学、行刑学等诸多学科，共同应对犯罪问题。[4]与之不谋而合，储槐植先生在国内首倡“刑事一体化”，认为刑法与刑法运行内外协调方能实现最佳效果。[5]对《刑法》与修改后《刑事诉讼法》衔接问题的研究，本身就是在践行刑事一体化理念。

 

其次，应置之于大刑事政策学的框架内。由刑事一体化延展开来的是宏观的刑事政策学，它是一个相对宏大的叙事，是指应对犯罪的一切手段、方法，这里的犯罪不仅包括一切具有社会危害性的行为，也包括越轨行为等。[6]因此，对责任问题的应对，不仅局限于主刑、附加刑等刑罚种类，也应该发挥禁止令、社区矫正等保安处分措施的作用，同时《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施的价值也应得以发挥，这里就需要区分具体情节，进行类型化的探讨。

 

再次，应充分发挥解释论的功能。解释是指，将“已包含于文字之中，但被掩饰住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。”[7]因为法律经常使用日常用语来表达，不同于数理逻辑，它们并非外延明确的概念，且可能在一定的波段宽度之间摇摆不定，即便是较为明确的概念，也可能包含着非明确性要素，故有必要通过解释来探知其文字意义。倘若说解释是一种工具，毋宁说它是沟通刑法与刑诉法的桥梁，通过解释的合理沟通，实体与程序之间可以相得益彰，应然规定与实然操作之间可以浑然天成，关键在于如何在衔接点上充分展示解释的活力。

 

三、剖析：以部门法衔接为视角

 

明确了上述三个前提，我们便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析问题：

 

(一)责任内容剖析

 

第一，就违反告知义务的责任来看，个案的事实情况、行为人的主观认识、客观行为以及危害结果等各不相同，单一的责任认定显然不利于实现个案正义，需要构建多层次的责任体系。固然该义务被规定于修改后《刑事诉讼法》中，但并非意味着都是用刑事处罚措施，任何责任程度均应与其罪责大小相适应，即便在刑事领域的疆土内，《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施也全然适用，更毋用论及行政、民事等责任领域。实践中，辩护人违反义务的情形错综复杂，例如辩护人在山区收集证据的过程中，不幸坠入山谷，致其与外界失去联系，未能及时递交证据，此时便属于意外事件。如果辩护人基于过失、认识错误等，主观恶性较小，未达到入刑门槛，可以适当承担相应的行政、民事责任，例如辩护人粗心大意丢失了相关证据，使其难以向专门机关递交，或者虽然掌握了证据，但基于对案件事实的认识错误，认为不属于义务内容，因而延误递交的，可以给予适当的行政处罚或者责令其给予犯罪嫌疑人一定的经济赔偿等，甚至可以吊销其职业资格等。

 

第二，重视责任之间的位阶性。谦抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段难以奏效时，刑法才被允许使用。所以在多层次的责任体系中，需要强调位阶关系。笔者认为，民事责任属于第一梯层，主要包括道歉、经济赔偿等责任方式，主要适用于辩护人有过失等轻微责任的情形，既与辩护人的责任程度相适应，又能弥补犯罪嫌疑人因此遭受的损失，同时公权力也能最小程度介入，节省司法资源;行政责任当属第二梯层，如果辩护方在履行辩护职责过程中，疏忽懈怠未尽到注意义务，未及时将特定证据披露给特定机关的，可予以行政处罚，例如警告、罚款、吊销执业证书等;作为保障法益的最后手段，刑事责任居于最后梯层，在其他责任方式均不能奏效时，刑罚便开始施展拳脚。

 

(二)入刑标准剖析

 

违反披露义务的入罪标准是刑事责任适用难题的核心，而究其责任根据来看，主要在于行为人具有证据披露义务，能够履行而不履行，完全符合不作为犯罪的定义。

 

第一，行为人负有实施某种特定行为的法律义务。辩护人的披露义务来源于《刑事诉讼法》的直接规定，且需具备两个必要条件，即身份条件与行为条件。身份条件是指，辩护人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，为其辩护，它是履行披露义务的前提条件，如果行为人不具备此身份，根本谈不上违反披露义务;行为条件是指，辩护人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，只有这三项特定证据才属于辩护人的告知范围，该范围之外辩护人不负相应责任。只有同时具备这两项条件，才属于披露义务的规制范畴，缺一不可。证据搜集的方式并不限于辩护人直接实施，如果其他人搜集并为其间接获知的，也属于这里的证据范围。同时笔者认为，辩护人对证据的种类和性质具有明确认识，即辩护人根据法律知识和职业经验，明确认识到搜集的证据属于三种特定证据类型，方才产生后续披露义务。之所以强调证据属性的明确性，是因为在实践中，对同一证据的性质可能产生不同认识，如果辩护人虽然搜集了证据，但在其看来不属于特定类型的，也就欠缺义务构成中的行为条件。

 

第二，行为人具有履行义务的能力。在行为人具备法律义务的前提下，必须具有履行义务的能力。笔者认为这里履行义务的能力不仅指刑事责任能力，还包括履行义务的可能性，也就是说行为人在当时的情况下，具备履行义务的条件，例如妥善保全了证据，并能够及时将证据反馈给被告知机关等。如果行为人在搜集到证据后，不具备履行义务的条件，例如遭到非法拘禁，缺乏行动自由，或者搜集到的证据丢失等，即使行为人想履行义务，但缺乏必要的履行能力和条件，此时应属于免责情形。

 

第三，行为人没有履行该特定义务。这里的履行是指实质上将具有特定证据的情形告知给相应机关，即不论是否行为人亲自履行，履行的方式不论是书面、口头或者其他方式，只要能够使相应机关获知的，便属于履行了义务。同时，履行的特定对象应做实质性界定，根据法条的规定，三项特定证据均与“犯罪嫌疑人”有关，因此主要处于侦查、起诉阶段，此时辩护人告知的对象主要是公安机关、检察机关。但如果辩护人基于特殊情况，只能告知给人民法院或者其他司法机关，并由这些机关代为转达，与告知给特定机关并无多大差异，所以不应仅将被告知机关限定为公安机关与人民检察院。

 

(三)适用罪名剖析

 

第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剥夺他人自由的行为。该罪的本质在于通过强制性方法，在一定时间内剥夺他人的人身自由。实践中存在这样的情形，辩护人搜集到了特定证据，并且明知在告知特定机关后，将终结刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人也会回归自由，但为了使犯罪嫌疑人继续被羁押，故意隐瞒事实证据，使得犯罪嫌疑人被超期羁押。虽然公安司法机关具有采取法定羁押措施的权力，但应在出现法定情形时及时解除羁押，辩护人故意隐瞒特定证据，正是间接利用了这一合法权力，达到变相拘禁犯罪嫌疑人的目的，类似于间接正犯的性质。当然仅有故意拖延、隐瞒尚不足以符合不作为犯罪的等价性，辩护人对获取的证据还需具有“独占性”，即除非辩护人对外告知，否则很难为外人获知;或者虽然证据能够为外人获知，但辩护人故意加以隐瞒，使得证据处于其支配之下，形成排他性支配，便具备了不作为犯罪的等价性。而利用公安司法机关的合法权力变相剥夺他人自由，属于以其他方法剥夺他人自由的情形，应以以非法拘禁罪(不作为)论处。

 

篇3

由于经济法实施机制的选择取决于经济权利救济和保护的必要,研究经济法的实施机制,必须对经济权利进行适当的界定和分析。

在国际社会的法律文件中,经济权利和政治权利、文化权利一样是一个独立的概念。经济权利作为一种有独立内涵的权利被广泛纳入到各种国际法律文件之中,如《非洲人权宣言》、《阿拉伯人权宣言》、《美洲人权宣言》等。1985年联合国还通过专门的宣言将“经济权利”纳入到国际人权之中。但是由于“经济权利”这一概念缺乏严密的逻辑上的界定,其内涵和外延相当模糊。法学家在不同的角度定义它,并在不同的意义上使用它。①事实上经济权利如同民事权利一样是一个高度抽象和概括的概念,在不同的语境下使用就会有不同的含义和理解,如同民事权利通过人身权利和财产权利得到具体化和细化一样,经济权利也需要其属概念将其具体化。

如同民法应民事权利的保护之需而生一样,经济法也是应经济权利的保护而生。随着科技的进步,社会化大生产的发展,社会分工的深化,以及国民经济部门的增多,必然要求国家从总体上对经济活动进行干预和调节,以确保社会整体经济利益的实现。这种干预和调节是顺应社会化大生产的需要,也是为了实现政治统治的需要。②但是政治国家最终需要通过行使国家权力来实现对于经济生活的干预和调节,而权力天生具有扩张的本性,不受制约的政治权力乃是世界上最具有动力最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。③国家在行使其经济干预权力的时候,经济主体的经济权利遭受着巨大的被侵害的风险。

二、经济法实施机制的特点

从目前中国的诉讼制度来看,虽然没有专门的经济诉讼法,但现有的诉讼制度以及非诉讼制度可以而且也应该成为经济法实施机制的一种选择。例如,对于损害消费者利益的生产商和销售商,消费者可依据《民法通则》或者《消费者权益保护法》

提起民事诉讼要求民事赔偿,可以向消费者协会请求帮助,也可以直接与生产商和销售商进行和解;如果金融监管机构违反金融监管法,被监管者可以直接对监管者提起行政诉讼,也可以要求对进行的行政处罚召开听证会;对于严重违反经济法规且构成犯罪的行为,还可以提起刑事诉讼,追究刑事责任。由此各种纠纷解决机制,包括诉讼的方式,例如民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼;非诉讼的方式,例如和解、调解、仲裁、听证会等都是经济法实施机制的一种选择。经济权利救济和保护的方式和手段决定了经济法实施的机制,倘若现有的诉讼资源和制度能够满足经济权利保护的需要,那么经济法就没有必要像民法、刑法、行政法那样建立自己的诉讼机制。

但经济法毕竟是一个独立的法律部门,在经济法实施的机制方面有其特殊性。经济法的特殊实施机制是由经济法保护的经济权利的特殊性所决定的。比如,反垄断法保护经济主体公平参与竞争的权利就无法通过目前的诉讼机制得到实现。因此,经济法的实施机制既不能像有些学者所主张的那样建立全新的独立的诉讼模式,也不能完全依赖现有的诉讼机制以及非诉讼机制。独立的经济诉讼模式虽然顾及了经济法作为独立部门法的特性,但忽略了所谓的经济诉讼制度与既有诉讼制度之间的联系和共性,该模式在理论上并无充足依据,在实践中也容易造成极大的诉讼成本浪费。而完全依附于既有的诉讼制度的模式则无法适应经济法作为独立部门法对于经济权利保护的特殊要求。

三、关于经济法实施机制的初步构想

经济法的实施机制大致可以概括为以下几个部分:

(一)现有的诉讼及非诉讼纠纷解决机制作为独立的部门法,经济法应当有相应的实施机制实现其可诉性。但由于国家调节社会经济过程中所产生的大多数纠纷可以通过既有的纠纷解决机制,尤其是既有的各种诉讼制度或通过既有制度的革新得以解决,因此,经济法完全可以利用既有的诉讼制度资源。具体实施方式是在有关的经济法规范中,明确规定援用有关诉讼法的规定;或者在有关经济法规中明确规定有关诉讼程序,但对既有的诉讼法规定进行补充或变通以适应经济法诉讼的特殊要求。④现实经济活动中大多数经济权利的保护都可以通过这种方式得到救济。

(二)依靠若干特别的非诉讼纠纷解决机制由于经济法在国家经济调节过程中产生的纠纷的特殊性,少数纠纷尚无法利用既有的诉讼机制解决,因此,应当依靠一些非诉讼的模式来达到权利保护的目的。例如垄断及不正当竞争行为既不能适用现有的民事诉讼法也不能适用现有的行政诉讼法。而立法实践中已经对垄断及不正当竞争行为制定了相当完善的纠纷解决机制。经济法的实施机制应该将这种非诉讼的模式纳入经济法实施机制之中,这种非诉讼的权利救济模式主要适用于反垄断、反倾销等领域中。

(三)建立经济法的公益诉讼机制在国家的宏观经济调控活动中,国家为达到一定的宏观经济目标所采取的调控措施很可能对一部分经济主体甚至全社会的整体经济利益造成危害。

由于宏观调控的力度之大,波及面之广,很可能对经济主体造成巨大的难以弥补的损失,倘不能对于这种损失给与事先的预防,后果不堪设想。对于已经造成损失,依据现有的诉讼制度,也不能使经济主体的权利得到救济。但经济决策的成本是没有理由让一般的经济主体来承担的。例如,政府在一条水源附近批准建立一个化工厂,工厂可能造成巨大的环境污染。工厂所在地的居民当然有权就损害提讼,但下游的居民是否有权提讼?依据什么法律提讼?显然,依据现有的诉讼制度,下游的居民的权利是很难得到救济的。经济法必须对这种权利给与救济,应该允许与案件无直接利害关系的当事人直接向人民法院提讼,这是由经济法社会本位的本质属性所决定的。公益诉讼机制是最能体现经济法诉讼本质的一种制度,是经济法特有的诉讼制度。

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(一)适时举证主义的理论进步与实践完善。1．该条文系统地阐述了逾期举证的法律后果，使证据适时提出主义原则第一次明确地出现于基本法条文中，实现了民事诉讼理念上的更新和完善。就理论层面的进步而言，主要体现在证据适时提出主义和证据失权制度的明确表示该条文系统地阐述了逾期举证的法律后果，使得散见于司法解释中的证据适时提出主义原则第一次明确地出现于基本法条文中，实现了民事诉讼理念上的更新和完善。那么，什么是证据适时提出主义，又为什么要规定这种规则，其与举证期限之间有何关系?举证时限和证据适时提出主义是对一个问题的两个方面的描述。负有举证义务的当事人应当依照法律或法院的指定期限提交证据，否则应当承担不利的法律后果。适时举证主义使得双方当事人对于对方当事人的证据有预先的准备和了解，避免了诉讼过程中一方当事人出其不意的偷袭策略，致对方当事人于不利地位，有利于维护双方在对抗制格局中的程序平等，实现诉讼公正。当然，适时举证主义另一个更大的优势在于有效缩短诉讼周期，提高诉讼效率，有利于敦促当事人积极收集证据，减少法院搜集证据的工作量，降低诉讼成本，并且有效防止了在一切诉讼阶段均可举证带来的诉讼拖延和反复。另外一点，则是证据失权制度的确立。证据失权是指在证据交换过程中，当事人提交证据并未按照规定的期限进行，因而丧失证据提出的权利与证明权利的制度。证据失权后果包含两方面的含义:一是当事人丧失了提出证据证明自己的主张和反驳对方的权利，二是即使对方当事人提出新的事实主张和证据，法院也拒绝对其进行审理。［2］多年来，很多学者一直主张在我国民事诉讼法中建立证据失权制度。草案该条文中“在理由不成立时，该证据有可能不被采纳”则是证据失权制度的极佳体现。草案中将逾期提交证据的后果之一设定为证据失去证据效力，不被法院采纳，使得当事人丧失了提出反驳对方主张的证据的权利，也在侧面表明在特殊情况下，证据提出的时间成为了法庭是否采纳该证据的决定因素，证据提交期限也构成了证明能力的一个判断要素，建立了举证期限与证据能力之间的因果关联关系。因案件事实处于真伪不明时，负有举证责任的一方当承担失败风险，因此，规定证据失权这种及时披露的证据原则有利地督促了负有举证责任的一方积极行动，在规定期限内搜集证据，对于庭审质证、法庭辩论起到高效推动作用，顺应了诉讼程序的不可逆性，有效防止了当事人突击性进攻导致的程序的重新运行和由此带来的紊乱，也同时提高了诉讼效率，彻底摒弃了曾经“最广泛意义上的随时提出主义”。［3］2．就实践层面的进步而言，实现了适时举证主义从空中楼阁到脚踏实地的质的飞跃，从而便于当事人积极举证。该条文短短数字，将《证据规定》中34、43、46等条所规定的不利后果进行了归纳和分类，旗帜鲜明地告诉当事人和法官，逾期举证有四种后果，对原有含糊不清而又不全面的逾期举证后果进行了梳理和厘清，统一了司法实践中的裁量范围，大大加强了实践的可操作性，实现了适时举证主义从空中楼阁到脚踏实地的质的飞跃，从而便于当事人积极举证。

(二)适时举证主义的利弊分析。该草案规定使证据失权制度存在被架空得风险。草案中规定，逾期举证的，人民法院责令其说明理由，理由不能成立的，法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。笔者认为，实践中，因这种逾期举证后果可供选择的余地较大而将使证据失权制度的运行存在被架空的风险。一刀切地将逾期提交的证据整体不予采纳显然不是该条的立法原意，因此，这些逾期举证的后果我们只能以“选择性适用”为最佳理解方式，即法官可以依照个案的具体情况，决定是否采纳某一逾期提交的证据、亦或是兼采训诫、罚款等方式。至于到底何种情形下单独形成一种后果，何种情形下多种后果均有，何种情形下证据才不被采纳，则并未体现。证据一旦被逾期提交，该方当事人定会争取自己的证据被采纳，从而赢得裁判上的利益，因其往往不知晓到底逾期提交的该份证据能够在多大程度上获取或增进诉讼利益，故常常愿意不惜代价地投入成本，以期进入诉讼程序之内。此种情形下，当事人是否会以被罚款、赔偿相关损失为代价，换取逾期证据的被接受，取得证据效力?那么，一旦此种补偿方式成为逾期举证的常见法律后果，证据失权制度将失去其本身价值，存在被架空的风险。窃以为，此时严格的程序正义如何实现，不能不说是草案未涉及且切实存在的隐患和担忧。设立“训诫”制度弊大于利。分析逾期举证的后果之一“理由不能成立的，法官可以对其进行训诫”是否恰当，首先有必要界定一下逾期举证后果的法律属性，其次，应当分析其存在的价值。就法律属性而言，逾期举证后果隶属于民事诉讼制度。而民事诉讼的“游戏规则”是，平等的当事人双方将各自发现的客观真实展现于法庭，自愿邀请中立的第三方居中裁判，请求裁决。在这里，有两层契约关系存在:第一，当事人双方存在一种私法权利上的契约，即双方各自亮剑、举证，竭尽所能搜集充足的有利于己方的证据形成两军对峙之势;而在这一过程进行的同时，公权力起“旁观”作用，直到两军力量博弈格局基本稳定之时，公权力出面对其进行分析，谁胜谁负，这又在抽象意义上是一种私权利与公权力达成的“契约”。上述两种契约的建立，存在时间先后顺序。如果逾期举证，应当属于私权领域双方博弈的一个过程或是阶段性成果，其影响也仅仅是私权利领域一方博弈的失败，而非关涉公权力。因此，逾期举证无论有什么后果，其围绕的中心都应当是对当事人双方私权领域，实体上或程序上权利义务产生的直接或间接影响。而逾期举证有可能承担训诫后果，其实质是以公权力身份出现，提前介入到第一阶段的契约中去，将超越居中裁判之责，对其进行善恶的“道德”评价。这种既越权又无权的行为，法理不通。其次，就其存在价值而言。民事诉讼程序首要的、直接的、具体的目的是定纷止争。当然，有关民事诉讼的目的学说有很多，有维护社会秩序说、多元说、利益保障说、纠纷解决说等。［4］笔者认为，纵然上述学说侧重之处不同，但无一不倡导纠纷解决与权利保障。因此，逾期举证后果这一制度的设置，应当与民事诉讼的性质和目的保持一致，即训诫制度的设立应当基于是否能够保障当事人的权利以及促进纠纷的解决。逾期举证既成定局，此时遭到“训诫”，对于加快诉讼进程、督促当事人尽快举证为时已晚，对于当事人权利保障更是作用甚微。如果说，允许法官对其进行“训诫”，意在在举证期限届满前注射一剂“预防针”，用心理威慑督促当事人积极举证，则大可不必。因为，诉讼双方当事人真正重点关心和在意的，是其实体权利是否受损或收益，只要有诸如“赔偿损失”、“证据不被采纳”等制度的存在，直接左右了诉讼结果，则已足以震慑其内心。在诉讼地位上，训诫当事人，其往往容易产生一种不被尊重的感觉，使得本来就具有“以诉讼为耻”的传统文化的中国人，在今日维权意识不强的情况下，畏惧于法院恐吓的“大棒”，遇到权益受到侵犯而又不敢迈入法院的大门。这恐怕也与民事诉讼制度的价值和目的相去甚远。反过来，无论双方是否积极举证，如果都能给予当事人平等的人格待遇，尽管总会有一方不赞同法院的裁判结果，但由于在整个审判过程中，自己以被重视、被尊重的身份参与其中，因自己所作所为对案件的审判产生了实质性的影响，故其能够较为有效地认同和服从审判结果，最大限度吸收不满，实现民事诉讼的目的。首先，法官自由裁量权过大。逾期举证的，当事人将承担四种选择性法律后果，那么，什么情况下应当单独适用四种后果，什么情况下多重选择?如果说法官可以依法律原则性的规定和案件具体情况而自由裁量，那这种裁量权的弹性是否过大了些，极易滋生腐败等不公平现象。法律存在的价值即为其有效性和实施性，倘若其可操作性不强，制度意义将很难体现。不得不说，选择很多，问题是谁来选择，怎么选择，是该条文有效实施的一大障碍。其次，恰如前文所述，该条文对于适时举证主义的秉承和重申是一大进步，但究竟何谓“及时”举证，没有明确界定。《证据规定》对举证时限的设置上主要分为三种类型，即协定举证期限、法定举证期限和指定举证期限。协定举证期限即为《证据规定》第33条第2款规定的:由当事人之间采用协商一致的方式确立举证期限，但应当经过法院的认可。法定举证期限主要包括两种情形，一是法院指定举证期限的时间不少于30日，二是凡人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日为举证期限届满之日。指定举证期限即为《证据规定》第35条、36条规定的遇有变更诉讼请求或有特殊困难不能举证需要申请延期举证、抑或是需要补充证据或者提供新证据所确定的举证截止期限。这里的“及时”二字，到底应当如何理解，各地区法院、各级法院对于“及时”的把握如何掌握统一尺度，条文的模糊性为实践操作埋下了隐患。再次，罚款数额与赔偿损失额的确定标准未明晰，极易引发地域差异。这两项数额都直接关涉到诉讼的成本，过多易使得大众原本厌讼的观念进一步加深，越来越不愿通过诉讼的方式解决纠纷。数额过少，使得逾期举证的法律成本减小甚至没有，立法者意在提高诉讼效率、敦促当事人积极举证的主观愿望将难以达成，制度设计的价值也将无法发挥。

(三)民事诉讼法修正案(草案)相关内容完善。因此，有关证据交换时间的相关规定仍需配套法律加以补充和完善。笔者认为，总的来说，该条文是民诉讼法举证制度的一大进步，其明确了适时举证主义，明晰了提出证据责任的这一行为意义和举证责任的结果意义，在价值和理念上是一大飞跃。鉴于上文对草案新规定的利弊剖析，笔者建议将草案的这一条进行修改(对比详见表1)，以期进一步完善逾期举证制度。修改理由简析:1．将“及时”提供证据修改为“举证期限内”提供证据，避免了上文所述“条文规定不够严密”带来的实践操作的模糊性，使得条文更加严谨。并且，将举证期限的三种形式细化为“在约定的或法律规定的或人民法院制定的举证期限”，方便了那些不了解诉讼程序的当事人或没有律师的当事人能够依照自身案件对症下药，也使条文更加直观易懂。2．删除“训诫”这一法律后果，既避免了公权力提前介入双方当事人的“第一层契约”中去，带来法律上既越权又无权的法理困扰，另一方面，也有利于尊重当事人，更好地实现定纷止争的诉讼目的。3．取消选择性适用“训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”的逾期举证后果，代之以“理由不成立的，不予采纳该证据”的确定性，更有利于督促当事人积极举证，预见己方不能在规定时间内举证时，可以申请法院调取证据，同时也提高的诉讼效率。对于理由不成立的拖延诉讼或造成对方当事人利益受损的，后果为罚款和责令赔偿损失，此后果相对确定，不易引发选择性适用带来的混乱局面。4．增加罚款数额的确定方式，避免尺度不一带来的混乱局面。

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中图分类号：D924

文献标识码：A

2012年3月14日，十一届人大五次会议审议通过了《关于修改中华人民共和国刑式诉讼法的决定》，这次刑诉法大修亮点不少，在保障人权方面取得了重大进步，对于惩罚犯罪，深化司法体制改革具有重大意义。但也存在不足，本文对刑诉法修改的几个问题加以探讨。

一、亮点所在

《刑诉法修正案》草案以高票通过，总体评价是肯定的，这次的最大亮点是“尊重和保障人权”入法，刑事诉讼领域保障人权的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的诉讼权利，特别是辩护权的保障。刑事辩护制度的修改与完善是一大亮点，很多问题得到比较好的解决，取得了突破性的进步。例如：侦查阶段辩护人的地位得到确认，法律援助的范围扩大，提前到侦查阶段；辩护律师会见权有所扩大，凭“三证”不需要经办案机关批准就可以会见，而且不被监听；从审查之日起，辩护律师阅卷范围也扩大到所有案卷材料。第二，确立了完整的非法证据排除规则。第三，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像。这可以有效防止非法讯问，更好地保护犯罪嫌疑人的人身权利，遏制刑讯逼供的产生。另外，二审上诉不加刑、针对未成年人的“特别程序”、死刑复核程序的适当诉讼化等都是保障人权的具体体现。

第73条现行规定更加规范有进步。“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”笔者认为，现在的规定有进步。原刑诉法就规定有指定居所的监视居住，但没有通知家属的规定，当时立法上考虑监视居住就在家里执行，不需要通知家属，漏掉了指定居所监视居住的情况。现在明确规定除无法通知的情形外，都要通知家属，更加规范化、法制化。

技术侦查，省级侦查部门领导应把关。在司法实务中，由于职务犯罪的特殊性和侦破难度，检察院一直在使用技术侦查手段。但由于没有现行法律的支撑，这种手段的使用存在争议。若没有相关规定，技术侦查手段可能被侦查机关滥用。这次修改将其纳入法制轨道，加以规范，规定适用的严格程序，实际上应该是一种进步，而且也符合我国已经参加的《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定。在实践中如何防止被滥用？规定要严格技术侦查的审批程序，但怎么严格没有说明确。秘密侦查规定了县级以上公安机关负责人决定，技术侦查由哪一级批准没有规定，笔者认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准更合理。

有关争议条款，从长远看，还可以通过司法解释对某些规定加以具体化。比如第83条，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”这一条规定是我国强制措施在通知亲属方面有很大的修改，过去无论哪种案件类型都可以不通知，现在仅仅限制在两种案件。有人担心这个条款会导致“秘密拘捕”或无限期不通知。相比监视居住和逮捕的规定，拘留保留了这两种不通知家属的情形，这是因为拘留属于一种紧急性强制措施，在西方相当于无证逮捕。按照法律规定，拘留的时间比较短，一般最长是14天，特别情况下可长达37天。这个期限一过，接下来就是逮捕或者放人，那还是要通知家属的。这样规定是为满足打击犯罪最低限度的要求，是有必要的，体现了惩罚犯罪和保障人权相结合相并重。

二、不足之处

首先，与联合国刑事司法准则的衔接不够。我国已经签约加入《联合国公民权利公约》，因此在刑事立法上也应跟进。比如无罪推定的原则没有明确写入。虽然有人认为刑诉法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”吸收了无罪推定的原则，但实际上这强调了法院的定罪权，并非是无罪推定原则的准确表达。

其次，增加的第73条包括很多款的内容，在指定居所监视居住折抵刑期上，“被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日”，笔者认为这对被告人有点亏。现在管制多采取社区矫正的方式，自由度很大，但是指定居所监视居住是“准羁押”性的强制措施。笔者建议被判处管制的，监视居住一天折抵刑期一天半。

最后，审理时限的相关规定有扩大权力的倾向。有关刑事一审的审限，增加了“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”。这个条款规定得不好，有扩大权力的倾向。对一审案件，如果说最高法院一决定，等上半年、一年，甚至于两三年都是合法的，这等于把被告人挂在那儿了。只能通过以后修改，或通过司法解释，严格限制何谓案件“特殊情况”，只有在极其特殊的情况下，才适用该条款。

（作者单位：沈阳市和平区委党校）

参考文献：

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【中图分类号】 D925.2 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）10-061-1

2013年1月1日新的刑事诉讼法开始实施，为与2007年律师法相互衔接，并且加大人权保护的力度，新的刑事诉讼法在辩护制度的保障中加大了力度。这种新观念的更替，在新法中集中体现在律师接待与阅卷权保障、听取辩护人意见的两大制度设计上。

一、审查环节的律师接待工、律师阅卷权保障工作的规范和完善

从新的刑事诉讼法我们可以看出，在检察院审查环节，律师的阅卷权得到了扩展，从仅能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，到可以查阅案件案卷材料，也就是可以查阅案卷全部材料，而且可以针对这些材料对犯罪嫌疑人，被告人进行核实，且不被监听。

在完善律师阅卷权方面，应注意以下几点：第一，必须按照法律规定，保障律师的合法阅卷权，对于每一位辩护律师，都必须热情接待，在法律规定的范围内尽量给予配合和支持。第二，在律师阅卷结束以后，充分与律师交换意见，这样既可以加深对案件的印象；又可以听取辩护律师的意见，提前做庭审准备；还可以防止错案的产生。第三，特殊案件，主要指危害国家安全犯罪案件、恐怖活动案件、特别重大的贿赂犯罪案件。在特殊案件的处理中，就可能出现重大矛盾，如果充分保障律师的阅卷权，也就有可能出现危害国家安全、国家利益的情况发生。对于这类案件，笔者建议运用预收案制度，检察机关提前介入，预审案件，及时发现可能出现的情况，如果涉及重大国家利益，要及时向相关领导汇报，及时讨论处理方案。以防止因公诉阶段的阅卷及会见造成国家利益的损害。第四，针对在公诉工作中实际存在的问题，再深入的探讨两点问题和提出相关对策：其一，在律师阅卷和复制案卷材料过程中的安全问题。特别是在复制案卷材料过程中，由于基层检察院的办公条件的限制，几乎每个案卷材料都需要律师到特定的地点去复印，由此可能出现丢失或者损坏重要证据材料的可能性。这样的安全隐患是相当严重的。对此，笔者建议，在公诉部门办公室配备相关复印、打印、传真设备，便于工作的开展；在办公条件还不允许的条件下，律师审阅和复制的卷宗材料，必须检察工作人员在场。其二，是新刑事诉讼法三十七条第二款规定，律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函就可以会见嫌疑人、被告人，而且看守所应当及时安排会见，最迟不能超过四十八小时。但在实际操作中，律师在看守所会见已经换押到检察机关的犯罪嫌疑人、被告人时，往往被要求出示除了法律规定的相关文书外的其他文书。我们认定看守所的这一做法违反了刑诉法的规定，增加了律师会见的难度，也增加了检察机关的办案程序。检察机关必须认真行使监督检察权，进行及时纠正。第五，正确对待律师的控诉或者控告。由于新刑事诉讼法才颁布，而且还没有完全实施，公诉部门一定要提前与新法接轨，改变旧观念。积极保障律师相关权利的行使。

二、审查过程中听取辩护人意见制度的具体运用及方法措施

（一）新旧法对比。旧法一百三十九条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见。

新法一百七十条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见的，应当附卷。新法旧法对比，新法要求检察机关充分听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并且要求记录在案或者附卷。这样的立法目的是为了让检察机关承办人更好的办理案件，全面听取各方意见，从而更全面的、充分的审查件，坚持检察官的客观性原则。

（二）完善审查阶段听取辩护人意见制度的建：1.建立控辩双方证据公开制度。在司法实务中，要联合各个相关单位，制定有利于控辩双方证据公开的制度，并形成长效机制。控辩双方主动公开证据，着重听取律师的意见，做出及时反馈。告知律师应主动积极对有关证据向检察机关公开出示，做好审查阶段的证据公开工作。在司法实践的基础上，争取形成机制，最终将其作为一种制度在立法上予以规定。这一建议充分体现了新的试试诉讼法的精神。充分保障了律师对案件全部证据材料的阅卷、复制等权利，为防止法庭突袭也应当要求律师出示证据。2.建立律师意见审查制度。在司法实务中，要变换角度，积极从辩方的角度进行换位思考，纵览案件全貌，梳理相关证据线索，力争从总体上把握控辩双方的证据材料。要着重对双方的控辩材料进行研究分析，培养科学的研究能力。从整体上对证据链条进行审度，找出其中合理部分以及薄弱的证据环节，做到科学分析研判。与此同时，对于律师提供的新证据材料，公诉部门要认真核实、核查，必要时应该要求公安机关进行调查落实，务必保证证据的真实与准确。在细节分析与整体证据链条充分把握的基础上，做出客观公正的审查意见。

参考文献：

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一、关于电子证据司法运用的几点思考

由于现代社会电子信息技术的飞速发展，在司法实践中，涉及到电子证据的案件比例不断增加；利用信息技术手段破获相关案件的侦察方式也在不断创新。因此电子证据的法理问题的争论不断出现，争议也一直存在，并且未见结论。电子证据的使用范围，手段，方式等等都是争议的焦点。虽然在最新民诉解释中规定了电子证据的使用范围，但是，这种争议并没有停止。电子证据作为一种单独种类的法定证据，其在实务方面并没有得到一致的认可。电子证据如何在司法实践中得到更好的使用，主要应该从以下几个方面思考：

（一）关于电子证据的法律地位的思考

1. 电子证据在立法方面与司法实务运用方面存在着很大的分歧。新民事诉讼法确定了电子证据成为一种单独存在的法定证据，获得了真正意义上的“法定地位”。法律上的规定，并不能缓解电子证据在司法实践与学理争论中的尴尬。电子证据的使用并没有形成规范化的规则体系，由此造成在司法实践中对于电子证据的理解出现多元化的局面。即根据不同的证据规则说，电子证据便适用不同的证据规则，使得电子证据的使用出现乱象。

2.电子证据独立法律证据地位的时代背景。电子证据的争论出现在电子信息技术还不够发达的年代，即20世纪末至21世纪初的几十年间。然而电子信息技术的发展，远远超出的时展和进步的速度。在法理方面，相应的法理言说并没有与电子信息技术的发展达成步调一致，反而远远落后于电子信息科技的发展。在司法实践中，涉及到电子信息的犯罪日益增多，而电子证据的独立法律地位所依据的现实情况与之前所处的现实环境有着天壤之别，如何确立电子证据的法律地位，应该重新进行“与时俱进”的思考。

（二）关于电子证据基本规则的思考

我国在证据的程序性规则方面已经基本形成了稳定的构成体系。然而电子证据在证据规则体系中的出现了“水土不服”的情形，其不同于传统证据的独特性，使其在某些证据规则的使用方面出现了无法适配的尴尬境地。如何解决在证据规则中的尴尬地位，必须要了解电子证据的特性。一是电子证据不同于传统证据，在某些情况下并不是人脑意识活动的能动反应。二是电子证据存在于虚拟的信息世界中，无法像其他证据一样进行直观展示，这就有别于传统证据的有形性。三是电子证据本身就存在着矛盾性即易修改的同时又相对其他证据更加稳定。容易修改的同时又稳定的说法很多人不以为然，但是，如果从技术方面进行探讨，电子证据在形成之后便处于相对稳定的状态，任何修改都可以通过专业技术手段侦测出来。任何修改的痕迹都很容易被发现，这反而是稳定性的体现，这种矛盾性使电子证据在司法实践中的真实性与证明力受到质疑。

二、电子证据的取证

电子证据与传统证据在取证方面具有很大的不同，电子证据的取证与其说是取证的过程不如说是一个技术发现的过程，这就造成了无论在取证主体还是对象方面都没有相应的取证模式可以适用的局面。而电子证据在司法实践中的核心问题便是如何取证，这对于接下来的举证、质证、认证都有着极其重要的作用。因此电子证据取证的规范化是能否使其更加适应司法实践的至关重要的组成部分。

电子证据本身的特性决定了取证人员的专业性。在大多数刑事案件中，取证主体一般是案件的之间办案人员，其所获取的证据应当属于刑事诉讼法明文规定的七种证据类型。然而，电子证据的取证需要很强的专业性，对于取证主体的专业性自然和传统取证不同。传统的证据取得，在取证人员取证过程中并不需要进行太多的专业技能操作，因此对于传统证据的取证人员来说并不需要具备太多的专业技能。而我国目前电子证据的取证主体主要包括专业技术人员以及网络警察，这两种取证主体具备了相关的专业技能，除此之外，其他相关的办案人员的专业技能都有待于加强。这无疑是电子证据形成完整的证据体系需要解决的重大难题。

如何加强专业取证人员的职业能力，在理论界和实务界同样存在着分歧。分歧点不要集中在如何提高取证人员的职业水平。同时鉴于电子信息技术的全球化特点，不同国家和地区之间的电子证据的取证模式也是争议的焦点。在提高专业取证人员的能力方面，一些学者普遍支持设立专业主管部门进行培训以及考核，同时进行资质认证。但是对于有专业能力的取证人员来讲，证据的“合法、真实、关联”三种性质的要求反而更加重要。对取证人员的法律素养的培训也是必不可少。

综上所述，如何将电子证据取证的专业性和法律性相结合是电子证据取证水平提高的关键。对此，如果仅仅将研究重点都放在于如何加强取证人员和侦查人员的沟通协作上是全然不合实际的。不妨将计算机方面的技术人员纳入司法范畴，或者培养出具有专业取证技能的司法人员。

三、电子证据规范化

对于我国的电子证据司法运用的问题而言，欲将电子证据司法运用纳入规范化的轨道，至少应当讨论几点问题：

（一）形成电子证据规则

证据规则的形成一般是基于证据本生以及司法实践的惯例，其产生的目的是为了保障证据运用的公平合理。规则的形成在总体态势上呈现出稳定发展，不断发展以及变化。任何一种新的证据的出现对于已经形成的证据规则都是改变的催化剂。电子证据的出现同样给传统证据规则带来了冲击，如何将这种冲击化解，关键在于寻找到传统证据规则与电子证据的契合点，将电子证据规则与传统证据规则更好的组合成新的体系，同时完善整个证据规则。

（二）统一规范化的取证制度

电子证据的取证有别于传统证据，其取证过程实质上是一个技术发现的过程。在传统司法实务中，取证过程是必不可少的一部分。因此，规范电子证据取证的重点应当是如何实现技术化以及合法化的有机结合。

1.取证主体规范化。电子证据的取证过程与其说是侦察过程不如说是一个技术发现的过程，其运用到的基本上是电子信息技术手段。同时，电子证据取证需要由专门技术人员完成，侦察人员很难单独完成取证过程。由此，对于取证主体规范化，主要应该注意以下两个方面：

（1）取证主体的法学素养。我国目前的电子证据取证主体主要有两种，一种是网络警察，另一种是专门技术人员。这种划定取证主体的方式目前来看存在的问题主要是如何将专业电子信息技术人员吸收到司法体制内，或者将司法体制内的从业人员培养成专业技术人员，这些无疑都需要很长的实践周期。相比较而言，将专业技术人员培养成具有法律资格认证的司法体制内的人似乎更加易于实现。

（2）取证主体的技术素养。电子证据取证在当前的司法实践领域内还没有一个统一的定义，大多数取证主体是计算机相关专业出身。电子证据的学科建设，应该不单单是从哪一方面考虑，而是应当将电子证据学科定义为侦查类与电子信息技术类学科交叉的交叉学科。对于电子证据取证的从业人员的培养，要从技术以及法律知识两个方面进行，而不局限去培养某一单一方向的人员，这样才能符合电子信息技术迅速发展的时代背景下技术人员的培养模式。这样的培养模式远远比单一培养模式的效果显著的多。

2.取证程序规范化。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中对电子证据的取证规则进行了详细的规定已有详，《规则》中的相关规定虽然能够满足司法实务中的基本需求，但是对于电子证据的取证程序规范化，仍然有两个需要注意的地方：

（1）《规则》是公安部的部门规定，其使用范围仅限于公安机关在案件侦查中进行办案的人员，其使用范围比较局限。检察机关、纪委部门在办案过程中则不受《规则》中相关规定的约束。为了构建合理的取证程序，更高位阶的法律文书的制定时势在必行。退而求其次，也需要根据《规则》中的相关规定完善取证程序。

（2）我国不同地区的经济发展状况差异性比较大，信息技术的发展程度也不尽相同，然而《规则》中对于取证程序的规定主要依赖于高科技的技术，这对于一些偏远地区或经济欠发达地区的司法部门来说，无疑是最大的难题。因此加大对偏远和经济欠发达地区的财力和物力支持，也是解决取证规范化的重要任务。

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关键词 ：民事诉讼；诉讼标的；请求权竞合；学说

诉讼标的理论对于民事诉讼的发展至关重要，它如同一条生命线贯穿于民事诉讼整个过程中，特别是对于法院管辖，诉讼系属，重诉，诉之合并、变更、追加和既判力客观范围等具有重要的意义。但是，诉讼标的理论无论是在我国民事诉讼法学界还是司法实践中都不受重视，这一点极大地限制了我国民事诉讼法的进一步发展。

民事诉讼标的是民事诉讼法中的重要基础理论问题之一，而诉讼标的又与请求权竞合问题有着天然的密不可分的联系。

一、请求权竞合

旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。因此，对于大陆法系而言，民事诉讼标的的理论争执点，用一句话概括，就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。无论是旧实体法学说、诉讼法学说，还是新实体法学说，请求权竞合问题都是困扰着这些学说的最大的难题。

对于请求权的产生，Hellwing提出了一个大原则，从学理上可以概括为“一个法律构成要件产生一个请求权”，几乎所有关于请求权竞合的争论都是从这一个大原则开始的。学者对原则中的“法律构成要件”的理解展开了争论，主要有三种学说。第一种学说是将法律构成要件解释为“具体的生活事件”。第二种学说是将法律构成要件解释为“请求权存在基础”。第三种学说是将法律构成要件解释为“法规构成部分”。但是无论用什么学说来理解Hellwing提出的这个原则，都会产生法律适用的问题和请求权竞合的困境。于是学者为解决此问题，提出了法律竞合论、请求权竞合论和请求权法条竞合说。

法律竞合论认为，同一生活事实同时符合几个法律构成要件时，如果只有一次给付才合理，那么这种情况就叫法律竞合。也就是说真正的请求权只有一个，此时的冲突只是法律条文的冲突。在法律竞合的情况下，可以通过确定法条适用规则来解决请求权竞合问题，即采用特别法优于一般法，补充法补充适用，法条吸收关系的原则来解决。法律竞合论最大的缺陷在于，特别法与普通法关系，原则法与补充法关系或者吸收关系在很多情况下都不存在于发生竞合的法律规范之间，法院无法选择适用法律。

在请求权竞合论下，当同一事实关系发生几个请求权，且这几个请求权以同一给付内容为目的时，数个请求权同时并存，就其中一个请求权提出主张、同时或先后主张几个请求权对权利人来说都是可以的。权利人还可以就几个请求权分别进行处分，如将请求权让给第三人或者自己保留。但是，请求权竞合论的漏洞在于当事人在分别处分各个请求权的时候，因为各个请求权可以单独构成不同的诉讼标的，因而会造成重复给付的不合理。

请求权法条竞合说观点由德国民法学者拉伦兹首先提出。目前我国大多数学者也都赞同这一学说。该学说认为，一个生活事实产生多种请求权的现象可以包括请求权并合、真正的请求权竞合、单一请求权等多种情况，它们本质不同，应分别对待：如果同一生活事实涉及的几个法律条文存在相互排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除；如果生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一；在生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，同时这些竞合的法律条文所要达到的法律效果又是同一的，此时又可以分为“请求权基础为多数”和真正的“请求权竞合”两种情形。

二、诉讼标的理论

诉讼标的学说主要有旧实体法说、诉讼法学说和新实体法说这三大类。从总体上来说，诉讼标的是指原告和被告间纷争的对象，这是所有学说的共同点。但是，由于对双方当事人纷争对象范围大小有不一样的界定，催生了不同的学说：旧实体法说把纷争的对象范围看作是原告的实体权利或法律关系主张；二分肢说则认为诉的声明加上原因事实才是纠纷的系争点；一分肢说主张纷争的对象范围是诉的声明；三分肢说认为，纷争的对象范围是当事人诉的声明、原因事实和程序上的主张；新实体法说直接把纷争的对象范围看成是事实关系。具体来说，各个学说分别有其优点和缺陷。

旧实体法说是从法律构成要件出发来判断请求权，进而再来判断诉讼标的，该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。旧实体法学说的优点是内涵明确，对于识别重诉、诉的合并、诉的变更追加、既判力的客观范围非常有利，比较容易操作。该说缺陷在于数个实体法上的权利，如果在诉讼上都作出相同的诉之声明，那么此时根据旧实体法说认定此种情况诉讼标的是复数，这点与我们的生活经验相悖。

诉讼法学说中的二分肢说认为，诉之声明与事实理由两者均为构成诉讼标的之重要要素。二分肢说的优点在于：单一的生活事实，如果产生了多数的实体法上权利时，诉讼标的是单一的，这样就避免了复杂但并不合理的所谓的诉讼的合并方式，有利于纠纷的一次性解决。缺陷是：生活事实的概念不够明确，有可能导致一个案件中究竟是一诉还是多诉的问题。此外，割裂了实体法和诉讼法的关系，忽视了诉讼最主要的目的在于对实体权利的保障。一分肢说认为，诉讼标的完全由原告的诉的声明构成，支持诉的声明的实体请求权只属于法律的观点而非裁判的对象。其优点：一分肢说在确认之诉上面很有理论的张力。比如，消极确认之诉，在解决实体法请求权竞合上面有它的优势。缺陷是：在给付之诉中，特别是给付金钱和种类物中，一分肢说毫无意义；诉讼终结以后既判力的客观范围很难确定；法官在审案过程中的责任实在太大。可以说，一分肢说和二分肢说最大的问题在于，此两个学说均把权利保护状态作为识别诉讼标的的标准，这样会出现同一生活事实会有两个诉讼标的的问题。三分肢说认为诉讼标的由三个方面构成：原告的权利主张、生活事实、程序主张。其优点：能够对法院进行制约，因为该说认为诉讼标的所包含的其中一个内容是程序主张，而程序主张针对的是法院。但是该说最大的问题在于，它所提到的权利主张若深究下来，模糊不清，没有依凭关系。该说试图把一个实体法上的请求权和一个程序法上的权利做一个简单的叠加，背离了一个诉的本来的面目。

新实体法说认为，判断诉讼标的要考虑两个方面：一方面要考虑请求权问题，另一方面要考虑事实问题，这里的请求权是综合性的单一的请求权，这里的事实是指将生活事实用实体法判断后的法律事实。在新实体法学说中，对于数个实体法上的请求权，如果它们都是基于同一个事实，以同一个给付为目的，那么应当视为只有一个单一的、综合性的实体法上的请求权存在。新实体法学说最大的优点在于用请求权基础竞合可以比较好地解决旧实体法中请求权竞合的问题。但是，该说将数个构成要件不相同、证明责任分配不相同、诉讼时效不相同、法律效果不同的实体法上的请求权统统认为是综合性的、单一性的请求权，只有一个诉讼标的，难以令人信服。

三、对我国民事诉讼标的理论的思考

总体上采用旧实体法说，这与我国的诉讼标的理论最为契合。简而言之，就是以实体法上的权利主张和实体法律关系来界定和识别诉讼标的。这里的实体法律关系或者实体法上的权利并不是指客观存在的法律关系和权利，而是一种被原告所主张的实体法上的请求权。

旧实体法学说本身所具有的理论优势，即便于法院的裁判，便于当事人的攻击防御，既判力的客观范围明确，这些都是其他诉讼标的理论所不具有的，而且旧实体法所具有的理论优势是我国民事诉讼理论和实践非常需要的。

但是，旧实体法说常常被一些学者所攻击，是因为适用旧实体法说会引起民事实体法上的请求权竞合，使诉讼标的变成复数。在请求权竞合的情况下，实际上当事人只可能请求一次给付，但是却有多个请求权可供当事人主张，这就在理论和实践上导致了一系列问题。具体而言，旧实体法说在理论上受到最致命的攻击主要有这样两个问题：一是如果出现请求权竞合，那么一个诉讼案件就会存在多个诉讼标的；二是受法律知识的局限，当事人提出的主张往往会使纠纷不能在诉讼中得到一次性解决。其实，仅仅在给付之诉中的请求权竞合的情况下，旧实体法学说才存在缺陷，在其他情况下旧实体法说都能很好地解释与诉讼标的和请求权竞合相关的所有问题。在民事司法实务中，在请求权竞合的情况下，只要当事人还具备一丁点理性，他都不可能在法院的判决满足了其中一个给付请求之后再就其他竞合的请求权提起另外的诉讼。如果原告提出的竞合的请求权中的一个被法院驳回了，同时法院又不允许原告另行起诉，那么原告就无法寻求诉讼救济了。因此，旧实体法说是一个具有诸多合理成分的理论，仅仅因为旧实体法说存在的一个方面的缺陷就抛弃这个理论，显然是没有必要的。

四、结语

给付之诉、确认之诉和形成之诉都离不开实体法律关系或实体权利主张，但是它们各自所主张的内容均有所不同。因此，对于不同种类的诉讼，应该以实体法学说为基础分别界定其诉讼标的的概念和识别标准。

考虑到以上的因素，采用这样一个方案比较适合我国诉讼标的理论，即用新实体法学说识别给付之诉的诉讼标的；用旧实体法学说界定确认之诉和形成之诉的诉讼标的。民事诉讼标的对民事诉讼理论和实务意义重大，它曾被称为民事诉讼的“脊梁骨”。笔者认为，只有通过分析民事实体法与民事程序法的内在联系，融合新实体法学说与旧实体法学说，才可全面把握诉讼标的理论的深刻内涵。

参考文献

[1]陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论[M].台北:台湾大学丛书,1977：249.

[2] Hellwing，德国民事诉讼法学者黑尔维希。参见Hellwing，Anspruch und Klagerecht.1900,S.98.

[3]Georgiades a..a..O.S.70.Larenz,AllgemeinerTeildes deutschenburgerlichen Rechts 1967,20 Ⅳ S.268ff.

[4]李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京:法律出版社, 2001：87.

篇9

作者:李浩 单位：南京师范大学法学院

在德国，立法者曾经把实体法上的请求权与诉讼标的混为一谈，直接把民法上的请求权作为诉讼标的。后来的研究表明，用实体法上的请求权来说明民事诉讼中当事人提出的诉讼请求并不能取得令人满意的结果。在民法中，请求权是要求他人作出一定行为或不得作出一定行为的权利，是一项客观存在并实际发生作用的权利。诉讼中的情况则不同，原告提讼的时候，他只是向法院主张了一项实体法上的权利，该权利是否存在，要经过审理后才能确定。法院审理后否定原告所主张的请求权、驳回原告诉讼请求在审判实务中是常有的事，但我们总不能由于诉讼请求被驳回，就断言本案不存在诉讼标的。另一方面，民事诉讼中还有消极的确认之诉，该类诉讼是原告请求法院判决确认某项民事实体权利不存在之诉。在这类诉讼中，原告并没有主张自己享有实体法上的请求权，如果把诉讼标的定位于实体法上的请求权，就会得出在消极的确认之诉中不存在诉讼标的的荒谬结论。诉讼标的是法院审理和裁判的对象，如果不存在诉讼标的，法院又如何开始和进行民事诉讼程序呢？正是从对上述现象的反思中，诉讼法学者认为不能简单地用实体法上的请求权来说明诉讼标的。每一个民事诉讼都有其诉讼标的，诉讼标的不是实体法上的请求权本身，而是原告通过法院向被告提出的一项关于民事实体权利的主张，即诉讼请求，或者说是被当事人主张的请求权。民事诉讼法学中的不少基本概念、基本理论，都具有与诉讼标的相似的经历。如诉权学说从开始依赖民事实体法的私法诉权说到后来发展为反映民事诉讼法本质的公法诉权说；当事人的概念经历了从实体当事人到程序当事人的转变；对既判力的本质的解释从实体法上的既判力学说走向诉讼法上的既判力学说。如今，民事诉讼法学已经形成了自己的理论体系，但我们不应当忘记那些作为批判和反思对象的实体法概念、学说对民事诉讼法理论发展的贡献，尤其是需要关注那些被扬弃理论中的合理成分。例如，在坚持诉讼法既判力理论时，不应忽视实体法既判力理论所强调的，发生法律效力的判决具有确认权利产生或消灭的功能，会重新塑造发生争议的当事人之间的民事法律关系，即使是错误的生效判决也不例外。这也正是我们需要再审制度的理由。第三，大量程序问题的解决，离不开对实体法的研究。民事诉讼法规制的是程序问题，是要求当事人、诉讼人按照既定的程序规则进行诉讼，要求法院根据事先规定的程序审理案件和作出裁判。但是，程序问题的处理往往离不开实体法的帮助，或者说需要根据实体法的规定来解决程序问题。例如地域管辖，虽然民事诉讼法对合同纠纷的管辖规定由合同履行地或者被告住所地的法院管辖，但何为合同履行地，常常需要根据合同法的规定来确定。又如当事人是否适格的问题，也需要依据双方当事人与争议的具体的实体法律关系作出判断。一般而言，实体法上的权利人作为原告，为原告适格，以实体法上的义务人作为被告，为被告适格。再如本次民事诉讼法修订拟增加的公益诉讼，《民事诉讼法修正案草案》第9条对公益诉讼的规定是：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关社会团体可以向人民法院提讼。”这里法律规定的机关究竟是指哪些机关，就要根据实体法的情况来确定，而目前只有《海洋环境保护法》规定了行使海洋环境监督管理权的部门有权代表国家对污染责任者提出损害赔偿要求。第四，实体法的变化，会对程序问题产生重大影响。确定当事人，在民事诉讼中是一个前提性的程序问题。对于是否需要追加当事人，是一个需要联系实体法的规定来解决的问题。过去我国的司法实务习惯于把连带责任作为确定共同诉讼的依据，如在关于保证关系的诉讼中，根据有关司法解释，债权人仅保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。这一司法解释是在担保法颁布前做出的，1995年我国颁布了担保法，担保法把保证的方式分为一般保证和连带责任保证。对一般保证的保证人，法律赋予保证人先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。”担保法这一规定的用意在于，如果保证合同约定的是一般保证，在合同未履行时，债权人应当首先向债务人请求履行，只有在针对债务人的法律救济手段穷尽后，债权人才能够请求保证人履行。但同时，法律又通过赋予保证人以抗辩权的方式促使债权人首先向债务人主张权利。与此一制度设计相配套的诉讼当事人的安排应当是，债权人只保证人在程序上并不违法，法院也不需要把被保证人追加为共同被告，而是在受理诉讼后，静观被告方的反应，如果保证人不向法院主张先诉抗辩权，法院的审理程序就应当进行下去，并在查明主债务合同与保证合同均有效且债务人未履行义务的情况下判决支持原告的诉讼请求。而如果保证人主张了先诉抗辩权，且债权人未能满足向债务人主张权利的前提条件，法院就应当驳回债权人针对保证人的诉讼请求。

在一般保证合同中，保证人对债权人承担的仅仅是补充责任，债权人在行使请求权时，存在着明确的先后顺序。如果债权人只是针对保证人提讼，就没有必要追加债务人作为共同被告后，让保证人与债务人一起共同应对债权人的诉讼，而是应当通过先诉抗辩权的作用，让保证人尽快地从诉讼中解脱出来。这样才符合担保法关于先诉抗辩权的制度设计。第五，民事诉讼中疑难问题的解决，需要实体法理论的协助。对于债务人违约引起的借款合同纠纷，债权人是否可以在第一个诉讼中主张本金，然后在第二个诉讼中再请求被告支付利息，是一个理论界存在重大争议的问题。有观点认为本着纠纷一次性解决的原则，债权人应当在第一次时就同时主张要求被告支付本金和利息，而不得就本金与利息分为两次进行诉讼，如果债权人分两次诉讼，法院就应当根据“一事不再理”的原则，对第二个诉讼裁定不予受理。另一种观点则认为应当允许债权人就本金和利息先后提讼。第一种观点的法理依据是“一事不再理”。“一事不再理”是指对法院已经受理的纠纷，或者已经审理和裁判过的纠纷，当事人再就同样的纠纷提讼时，法院不应当再次受理，否则既损害了对方当事人的利益，又浪费了司法资源，还可能导致不同法院对同一纠纷做出相矛盾的裁判。在诉讼中实行“一事不再理”原则当然是必要的，但在适用这一原则时，首先需要确定原告第二次请求法院裁判的纠纷与第一次的纠纷是否是同一事件。如果是同一事件，适用“一事不再理”原则就有充分的理由；反之，如果属于表面上相似但实质上并不相同的事件，适用该原则拒绝受理便构成程序错误。辨别前后两个诉中提出的请求是否为同一事件，离不开对请求权的分析和界定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。贷款人在把约定的款项交付给借款人后，对借款人既有权要求其偿还本金，又有权要求其支付利息。这两种权利尽管规定在合同法的同一个条文中，写在同一份合同中，属于同一个生活事实，但在实体法上，却应当看作两个独立的请求权。既然是彼此独立的两个请求权，就应当构成两个不同的诉讼标的，前后两个诉的诉讼标的不同，又怎能适用“一事不再理”原则来拒绝受理后一个诉呢？法院应当受理贷款人提起的第二个诉的理由还可以从处分原则和既判力的理论中得到说明。根据民事诉讼法中的处分原则，贷款人有权选择在第一个诉讼中请求借款人偿还本金，再在第二个诉讼中请求借款人支付利息。按照既判力的理论，实质的既判力仅针对通过诉或者反诉提出的请求权产生效力，也就是既判力只能涵盖本案的诉讼标的。如果贷款人在第一个诉讼中只要求偿还本金，本案的审理和裁判对象只能是关于本金的请求权，既判力也只能对作为本案诉讼标的的本金的请求权发生。贷款人在第二次诉讼中提出利息的请求权，是一个新的诉，对于后诉法院也就不能以“一事不再理”作为依据拒绝受理。

走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学，需要民事实体法学者关注民事诉讼程序问题，积极参与到同民事实体法紧密相关的程序问题的讨论中来。在民事诉讼中，有些问题既是程序法问题，又是实体法问题，或者说在同一问题上兼有程序与实体的双重品格。对这样的问题，仅仅从程序法或者实体法方面进行研究显然是不够的，难以取得令人满意的结果。如果实体法学者与诉讼法学者共同参与讨论，进行研究，就能够对问题做更全面、更深入的分析，这样的协同研究，既促进了民事诉讼法学的发展，又推动了民法理论的创新。诉讼标的理论中“新实体法说”的提出是实体法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功范例。诉讼法学者对“旧实体法说”的批判引起了民法学者的关注，使得他们觉得有必要重新审视民法中原来的请求权竞合的理论。首先尝试反思与重构请求权竞合理论的是德国学者尼克逊（Niknsch）。尼克逊认为请求权竞合属于民法的学说，由此引发的诉讼上的问题需要由民法学者自己来修正。他提出：因同一事实关系而产生以同一给付为目的的数个实体法上的请求时，不应当固守旧的理论，把它看成数个实体法上的请求权出现竞合，而应当看成只存在一个实体法上的请求权，而这一请求权存在数个法律基础。在请求权法律基础竞合的情况下，只存在一个诉讼标的。于是，通过挪动请求权竞合与法律竞合的界限，尼克逊成功地解决了“旧实体法说”给民事诉讼带来的问题。另一位德国民法学者亨克尔（Henckel）则试图通过对请求权作用的分类来解决“旧实体法说”引发的问题。根据请求权作用的不同，亨克尔将其区分为分类作用的请求权、法律适用作用的请求权、经济作用的请求权，并指出用来识别诉讼标的的只能是经济作用的请求权。德国民事诉讼法教科书常常用乘客乘坐有轨电车遇交通事故受伤的例子分析诉讼标的。在该案例中，经济作用的请求权表现为乘客有权要求电车公司赔偿自己的损失，这一请求权如果通过处分行为转让的话，仅能转让一次，因而尽管从法律适用看原告存在合同与侵权两个请求权，但经济作用的请求权只有一个，所以也只有一个诉讼标的。上个世纪70年代，日本民法学者石田穰投入举证责任问题的论战，与民事诉讼法学者共同推动了日本民事举证责任理论的发展。我国民法学者王利明、杨立新参与举证责任分配、推定等问题的研究，对民事证据理论做出了积极的贡献。这些都是民法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功例证。我国民事诉讼法学研究的繁荣，需要实体法学者的加入，期待今后能有更多民法学者参与民事诉讼程序研究。

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法学研究者们(包括民事诉讼法学研究者们)的理解对象不仅包括法律文本(历史上的和正在起作用的),而且还包括法律活动(历史上和现实中法的创制和适用)。这方面不同于法官,因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本,并将此适用于正在解决的案件。事实上,法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来,汇集成知识集合体,并且整合为学科知识体系(比如民事诉讼法学)。

什么是理解的民事诉讼法学?理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性,认为人们应该从现实出发,解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。

首先,民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件,而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科,民事诉讼法学首先表现为一种知识系统,即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科,民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成,还含涉大量的“实践理性”,以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”(波兰尼)、“无意识的知识”(波普尔)。 民事诉讼是一种社会实践,而不是书本上的理论推理,所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展,要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求(但也离不开论理推断)并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同,民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念,支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。

其次,民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学,民事诉讼法学培养我们的法律思维方式,进而发展为法律家的思维方式(thinking like a lawyer)。法律家思考问题有自己行业化的角度,分析和解决问题有自己的方法。比如,在分析一个案件的时候,法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分,事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项,而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度(例如上下级法院之间的事务分工)是非常重要的。 不仅如此,作为智慧之学,民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如,在实体法没有规定证明责任分配的情况下,则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任,其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定证明责任的承担。

最后,民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的,我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心,所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学,应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知,具体说,“精神”即秩序、正义和自由等。因而,精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径,关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序,所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度,关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则,而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此,我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时,通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实,从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。 二、民事诉讼法学发展简史

笔者认为,有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史,以及我国民事诉讼法学落后的原因,旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。

(一)西方民事诉讼法学发展概要

在法律和法学发展历史上,在自由资本主义时期,由于尊崇私法自治和强调私法至上,所以人们普遍认为,民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已,民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分,或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此,当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观,即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称作私法一元论的民事诉讼法学,这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。

随着社会和法律的发展,尤其是公法及其观念和理论的进一步发展,民事诉讼法被作为公法,是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学,基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的,因为民事诉讼不仅具有程序的一面,而且还具有实体的一面,事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,于是人们主张二元诉讼观,并主张在此基础上重塑民事诉讼法学,这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

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一是我国民事诉讼中的法院全程调解模式具有丰富的实践经验，有着极其深远的影响，况且也与中华民族的优良传统相匹配。从我国民诉法有关调解与判决的关系不难看出，在立法本意和原则上，我国民诉法关于调解的规定和由此确定的调解制度并不违背当事人意思自治原则和权利自由处分原则，也符合民事纠纷解决的特点和规律。

以往审判实践中某些问题与制度本身的关系不大，而与相应的监督机制，法官的任职、考评、升迁机制有诸多关系。

二是调解结案可以节约诉讼成本、司法资源，避免当事人诉累，符合现有民事案件日益增加与司法资源严重不足的现实情况。尽管我国法官的准入门槛比西方国家较低，法官数量也较多，但与日益发展的民事纠纷的形势相比，我们仍然面临着法官的缺乏。我国现阶段各级法院中具有法官资格的人员不多，且良莠不齐。法院的机构设置同众多行政机关基本相同。大多人员只是在搞诸如政工、后勤等与审判业务相关联的工作，真正在一线审理案件的法官并不多，且因法官的待遇等问题，个别地方法官的流失也较为严重。而面对大多基层法院处理的普通民事案件，以调解解决纠纷还是非常有利的。

三是由于中国几千年的怕诉、耻诉、要脸面、争口气的传统，从当事人的诉讼心理分析，在诉诸法院的立案阶段，往往很难平息当事人心中怨气。因此，法学专家所提调解前置亦不一定能达到良好效果。不仅如此，如果单独设立调解庭，这势必增加法院的人、财、物等各方面的负担。在现有条件下，尤其在经济落后地区很难实现，缺乏可操作性。

四是法官的强制调解与是否调审分离也没有必然的联系，而是与法官的管理制度有密切的关系。现有的法官制度，除多了一个《法官法》的制约外，其他对法官的管理基本等同于公务员，其业绩考评、职务升迁、甚至工资待遇与法官的能力大小，审理案件的水平、法官等级无任何关系，仅与职务—除审判长以外的庭长、院长或其他行政级别等有关联。

法官的业绩考评，也大多看案件的审理数量和发回改判率。这种考评方式及判决有可能给法官职务升迁、工资福利待遇带来潜在风险，只能让法官对判决案件产生畏难情绪，甚至不得已“以拖压调”，“以拖促调”，甚至“以判压调”，而法官的个人素质仅是造成这种局面的一个极小的原因。况且，调审分离同样也能造成强制调解，难道同一法院内部审判庭法官与调解法官之间的友好关系，不同样可能引发强制调解等问题吗？

因此，尽管理论界与学术界对调审分离的呼吁非常强烈，甚至到了愈演愈烈不分离无法解决上述问题的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的稳定性，更不要说法律制订的复杂程序了。作为一名审理民事案件的普通法官，笔者所考虑的是如何适用现有法律，针对这种运作模式的不足之处，在法律允许的框架内，加以改善，以使其完备、成熟。

无论从理论上还是在本质上来讲，判决和调解在民事

诉讼中无轻重、优劣之分，但从现行法律实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中始终处于主导地位。在我国，调解制度可谓渊源流长，有着悠久的历史，从古到今可以说调解始终是处理民事纠纷的重要方式。时期著名的“马锡五审判方式”更可称为当时法院调解的典型，中国的调解制度更是被誉为“东方经验”而享誉世界。这与我们中华民族传统提倡“以和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关，从一定意义上说，也体现了中华民族宽容、息事宁人、希望和谐的民族特质。应该说，这种将调解贯穿民事审判的始终，而以判决作为辅助手段的民事案件办案方式，对于法院尤其是基层人民法院尽快解决纠纷，化解矛盾，维护和谐安定的社会局面等方面取得了令人瞩目的成绩。但同时也出现了一些负面影响，并产生了一些问题。

第一，法官的调解偏好及判决对其个人产生的潜在影响，使法官重调轻判成为必然。法院调解较之判决在审判实践中的特点非常明显：

一是法院调解可以减少诉讼程序的对抗，有利于化解纷争，维护双方当事人的利益及其友好关系；

二是法院调解可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；

三是赋予当事人自己极大自由，能充分使其行使处分权，发挥民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义的私法；

四是法院调解以当事人自由合意为基础，能使当事人自觉履行义务，避免执行中的困难；

五是在现有法律的框架内，避免因法律不健全造成无法可依，使法官面对两难的判断，当事人可以通过协商、妥协、甚至让步，实现“基本双赢”的审理效果。正是由于调解具有上述特点，使法官更喜欢调解结案。调解结案还可以给法官带来很多好处：

一是法官在相同条件下，可以更多、更快地办案，使自己审判业绩突出；

二是可使法官避免作出比较困难的判断，造成错案，影响自己的业绩；

三是调解的风险远小于判决，因为判决结案为上诉、发回、改判、申诉、上访埋下潜在的祸根，而法院考量法官片面要求发改率等硬性指标，必将使法官不敢面对两难案件下判，而久拖不决。

因此，无论从社会效果和自身利害关系哪个方面考虑，众多法官只能倾向于这种省时、省力、风险小的调解方式，而回避费时、费力、风险大的判决。正是这种考量法官优劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿调的情况，使重调轻判成为必然。

第二，职权主义浓重，使自愿原则难以实现。我国民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而调解和判决的实质性区别就在于前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性裁判。而我国民诉法把两者相结合，很难使自愿原则得到落实。由于具有调解者和裁判者的双重身份，在案件审理过程中，法官会自觉不自觉将自己的主体地位强化，甚至很难做到不以职权压人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当其以调

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一、既判力概念

我国《民事诉讼法》第124条第5项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又的，告知原告申请再审……”另外，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第75条规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人在诉讼中无须证明，法院也不予怀疑，而直接作为定案的依据。这样的法律规定就确立了我国的民事诉讼的“一事不再理”原则，但是如何利用民事诉讼理论去解释这样的规定就成为了我们所探讨的问题。民事判决的既判力，是指民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。由此可以看出从既判力概念和制度设计就成为了理解判决终局性的关键。有学者认为如果把诉和诉权看做是诉讼起点的理论那么既判力的理论就解决了诉讼终点的问题。在人们研究公正程序的时候不难发现一个真正称得上是正义的程序必须要得到一个终点，既判力理论就是从这个角度出发来解决诉讼的终结。

二、既判力的本质

既判力的本质实际上是关于确定判决为什么具有既判力？根据是什么？最初，理论上以古罗马法中的一事不再理原则和诉权消耗理论，来解说判决既判力本质和根据。在古罗马法中，实体法与诉讼法合一，诉权包含着现代法意义的诉权和实体请求权。当事人（原告）的诉权在诉讼上一经行使并经审判即告消耗（消灭），该诉权则不得再次行使，也就无重新审判的余地。因此，判决有既判力的依据是原告的诉权消耗，既判力本质即单纯的一事不再理（就既判事件禁止重新审理）。继一事不再理说而起的是（旧）实体法说，继后产生了（旧、新）诉讼法说、（新）实体法说、权利实在说和实体法诉讼法二元说等。

（一）实体法说

实体法说把确定判决视为当事人之间的和解契约，属于实体法上的法律要件之一。该说认为，既判力本质就是确定判决具有创设实体法上权利义务的效果，或者说实体法上的权利义务关系是依据确定判决而确定的。换言之，确定判决具有创设效力，能使当事人之间真正既存的权利归于消灭，也能使当事人间真正不存在的权利发生存在的结果。判决既判力之所以拘束当事人和法院，是因为经判决后的实体权利义务状态，除了依判决内容所确定的状态而存在之外，没有其他的真实状态可言，所以当事人和法院仅能受判决内容的拘束，没有其他主张的可能。

（二）诉讼法说

诉讼法说认为，判决的既判力是纯粹的诉讼法上的效力。基于裁判的国家的统一性要求，后诉法院不能做出与前诉法院矛盾的判决。因此当事人在后诉中提出的主张就不可能前诉的判决。判决的既判力既能约束当事人的主张行为，也能约束法院的裁判行为。根据“一事不再理”的原则，当事人就既判力事项重新，法院应以诉不合法为理由驳回，不再进行实体审理。

（三）实体法诉讼法二元说（综合既判力说）

该说认为，诉讼是实体法和诉讼法综合作用的“场”，对于既判力本质也应当从实体法和诉讼法两方面来理解。一方面，判决既判力使民事实体法律关系的存否得到确定，使抽象的实体权利转变为具体的实体权利；另一方面前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的拘束力。只有当判决中被实在化的具体权利作为既判力表现出来，其诉讼上的确定力才有用武之地。总之，既判力尽管表现为程序上的拘束，但其根据则是被判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力

三、既判力范围

既判力的范围主要包括既判力的时间范围、客观范围和主观范围。

（一）既判力的客观范围

既判力的客观范围，即确定判决中哪些判断事项具有既判力。判决书内容主要包括案件事实、判决理由和判决主文等，而判决既判力的客观范围原则上仅以判决主文为限。民事判决的目的在于解决当事人之间的纠纷，也就是要对原告所请求的事项做出裁决，而判决的主文正是对原告的请求做出了裁决。因此，既判力应当限于判决主文中的判断事项，亦即诉讼标的。如何确定案件的诉讼标的，目前理论界没有统一意见。主要有以下几种观点：

旧诉讼标的理论，目前此说为通说。旧实体法说，法院的裁判是以原告主张的具体的、特定的权利或法律关系作为其诉讼标的，法院裁判的既判力也应仅仅及于这一项已经经裁判的权利或实体法律关系。大陆法系的国家诉讼体系均为法规出发型诉讼，当事人和法院在诉讼开始之初就已经抽象出了诉讼标的，由此可见旧实体法说在既判力的客观范围的确定上清晰明确。但是诉讼中常常出现的请求权竞合给旧实体法理论提出了挑战，例如，在加害给付中当事人有权以合同法律关系或者是侵权损害赔偿请求作为诉讼标的，于是合同法律关系的既判力就不能当然对侵权损害产生确定力。这样的情况下，就有悖于既判力制度设计的根据和目的。

新的诉讼标的理论。新的诉讼标的理论又分为一分肢说和二分肢说，一分肢说也称诉的声明说，主张以当事人的诉的声明多少作为识别的标准，完全没考虑事实理由，这个理论基本上解决请求权竞合的问题，但是依照此理论就会可能发生既判力遮断效力过大。二分肢说也称诉的声明和事实理由说，对二分肢说也存在两个理解，一种理解主张诉的声明和事实理由有一个要素为单一时，诉讼标的即为单一，两者均为多数时，诉讼标的即为多个。另一种理解则主张两个要素只要有一个是多数，诉讼标的就为多个。二分支说并未彻底走出旧实体法说的理论误区，因为诉的声明是一个，但事实理由可能有多个，反之亦然，而二者只要有一个是复数，诉讼标的就为复数，法院就得做出多个判决。由此可见，采新诉讼标的理论将既判力客观范围扩张到除判决以外的事实理由，这与既判力客观范围限于判决主文的判断这一原则不符，而且这一理论在实践中也难以操作，因此目前很多学者已经放弃了此学说。

一般认为，所谓诉讼标的是指当事人之间发生争议，请求法院裁判的民事权利义务关系。我国的民事诉讼法采用的是传统的诉讼标的理论。以采取旧诉讼标的理论为原则，当出现当事人以一个事实为由基于两个请求权提起两次诉讼的情况时，只要当事人有一个请求得到承认，对另一个请求法院就应当以损害已得到赔偿这个实体法上的理由予以驳回。因此，采传统诉讼标的理论可以避免诸多法律理论和概念的困扰，也可以避免当事人因法律知识的欠缺而导致败诉的情况，既便于当事人防御，也便于法官作出裁判。

（二）既判力的主观范围

既判力的主观范围，是指既判力作用的主体范围，即哪些人受到既判力的拘束。作出确定判决的法院应当包含于既判力主观范围之内。除法院以外，既判力的主体范围原则上只限于当事人之间，即既判力的相对性。民事诉讼是解决当事人之间的民事争议，判决的对象是当事人之间的实体争议，所以既判力理应作用于当事人之间。同时，在某些情况下，既判力可以扩张到当事人以外的第三人，否则也是不合理的。这类第三人主要有：

1.扩张到诉讼当事人的继受人

（1）一般继受情形

一般继受指当事人的公民死亡或者法人合并、撤销、丧失主体资格等情形下，继受人概括的承继了当事人的一切权利义务。因为一般继受人承继了当事人的一切权利义务，实际上处于当事人的法律地位，因此应在既判力作用范围之内，这种情形在司法实践中是被普遍接受的。既判力的效力之一就是执行力，一起民事纠纷最终得到圆满解决不是因为生效的判决，而是该判决得到完全的执行。但是，在执行中如果严格依据判决执行，一旦执行主体不具有现实执行能力，将无法使纠纷得到最终解决。

（2）特定继受的情形

特定继受指因当事人的法律行为或者依据法律的规定，发生权利或者义务主体的变更而承继其权利或者义务。在特定继受中，当涉及继受人从负有实体义务的当事人那里受让争议物时，无论继受人是否知道该前诉，既判力效力均应向其扩张。不过特定继受下，也仅在上述情形下才发生扩张，且该情形的适用条件被严格限制。除此之外，既判力不能对继受人产生约束力。

2.扩张到被请求标的物的直接占有人

一般认为，既然生效判决的既判力及于当事人及当事人的继受人，那么对标的物的占有人、保管人等直接占有标的物的第三人，既判力也应向其扩张。因为该第三人不具有独立的利益诉求，仅是因其占有标的物而涉入诉讼。如果禁止既判力向该第三人扩张，那么实践中如果败诉的当事人或者其继受人有意让标的物被该第三人占有，则直接导致判决无法得到执行。因此，大陆法系国家以及我国均认为，为当事人及其继受人的利益而占有标的物的第三人被生效判决的执行力所及。而生效判决的执行力以既判力为基础，那么既判力效力当然及于该第三人。

3.扩张到诉讼担当的情形

诉讼担当指实体法上的权利主体或者法律关系之外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提讼的情形。诉讼担当包括法定诉讼担当和任意诉讼担当。前者是指依照法律的规定，第三者就他人的权利义务为处分管理而以自己的名义进行诉讼，后者指依他人的意思而授予第三者诉讼担当资格。由于诉讼担当人本来就是形式意义上的当事人，因此一般认为既判力同时及于担当人和被担当人。诉讼担当的情形比较复杂，涉及到企业破产清算制度、遗嘱执行人制度、代表人诉讼制度等。

（三）既判力的时间范围

确定既判力的时间范围，其意义主要在于，在时间界限上明确确定判决在何时所确定的实体权利义务对后诉有拘束力。原则上，既判力标准时为本案最后辩论终结之时。因为判决所判定的是本案最后辩论终结时的实体法律问题，在本案最后辩论终结之后发生的实体争议，由于没有经过当事人的和法庭的辩论审理，所以不应受到既判力的拘束。

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