民法典应用案例范文

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为维护公用电信设施的安全和通讯管理秩序，依法惩治破坏公用电信设施犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条

第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；

（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；

（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；

（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；

（五）其他危害公共安全的情形。

第二条 实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条

第一款规定的“严重后果”，以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡二人以上、重伤六人以上或者造成财产损失六十万元以上的；

（二）造成一万以上用户通信中断一小时以上的；

（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万（用户×小时）以上的；

（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计十二小时以上的；

（五）造成其他严重后果的。

第三条 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，造成财物损失，构成犯罪的，依照刑法第二百七十五条规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

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我国编排统一的民法典债法编，其必要性主要体现在以下六个方面。1．促使债法体系化、完整化。债法编可以整合债法内容，将先前孤立零散的法条予以合并，归纳相应民事权利，建构完整而准确的民事财产制度。我国目前已制定了《物权法》，编排统一的债法编能与《物权法》相配套，保证民法体系的内在协调。2．促进债法条文简洁化。对类似内容进行归纳，可以简化条文，减轻立法工作，节约立法成本和资源。法条的减少又避免了可能因内容庞杂而造成法律规定的前后矛盾，防止出现法律术语不规范等弊端。债法条文具体内容的减少，也可提高在司法实践中的应用效率，避免“多头治理”情形的发生。3．与合同法、商法相融合。合同只是债的发生原因之一，并不是债的全部。当合同法与债法发生冲突时，应遵从债法编的相应规定。我国民商合一的立法模式，也需要统一的债法来沟通，并以此来协调彼此间的关系。4．对债法各部分查漏补缺。编排债法编，既可以对债法的相关内容进行整合，又可以对债法各部分查漏补缺，促进债法体系的完整，弥补可能出现的法律漏洞。5．维持债法体系的包容性。随着社会的进步、经济的发展和法治实践的推进，新情况、新问题层出不穷，立法者在制定法律时不可能预见到所有情况。统一的债法编，有助于构建清晰的债法体系，以此为基础，就可以将社会生活的变迁通过新的法律条款纳入到债法规范中。6．发挥债法的指引作用。统一的债法编甚至民法典，有助于发挥法律的指引作用，将国外先进的民法理念和国内的传统特色相结合，促进我国民事法律理念在大众间的推广、普及、应用。综上所述，编排统一的债法编是必要的，其设计也应符合我国国情，满足一定的条件。

(二)编排统一债法编的可行性

1．现实基础。我国社会主义市场经济逐步深化，民主政治建设有序推进，中国特色社会主义文化获得认可，社会主义法治理念日渐普及，这些都为债法的编纂奠定了现实的社会基础。2．立法基础。受大陆法系法典编纂的影响，“总分模式”的编排方式早已为人们所熟识。以往大量且充分的立法经验，也可为债法的编排提供借鉴。3．司法实践基础。以《民法通则》领衔的民事法律体系，在解决实际生活中各种疑难复杂的民事纠纷时，奠定了丰富的司法实践基础。现行的债法规定以及最高人民法院和最高人民检察院推出的司法解释、指导性案例，也为制定债法编提供了丰富的素材。

二、债法编的编排设计

(一)债法编的具体架构

1．物法与债法的编排顺序。物权和债权是现代民法中有关财产权的两大重要支柱，对于保障交易秩序，促进市场经济平稳有序发展，具有重要意义。尽管如此，两者仍有很大的不同。物权是明确财产归属，调整静态的财产关系;债权是调整财产的流通关系，是调整动态的财产权。物权是法定性权利，是绝对权、对世权，权利主体唯一，义务主体不特定;债权则是约定性权利，是相对权、对人权、请求权，只在特定主体间发生权利义务关系。在市场经济中，物权是债权的起点和归宿，债权是物权取得的手段之一。［2］69物权主要包括所有权、用益物权、担保物权，而所有权是物权的核心，只有明确财产归属后，才能上市交易。如果不先确定财产物权归属就流转交易，是不可想象的。因此，在我国民法典编排中，债法编排在物法编之后比较恰当，这也是我国民法学界主要倡导的编排模式。国外民法典也曾出现将债法置于物法之前的情形，这只是反映特定时期内现实社会情况对法典编排的影响，并不改变物法在前、债法在后的大趋势，这在后来的民法典编排上也有体现。2．债法总则的设立。债法的概念起源于罗马法，是在各种有名契约对财产权益进行规定、对双方权利义务进行约束的基础上逐步产生的。债法总则根源于债法，是在各种具体债规定的基础上抽象出来，又适用于各具体债的抽象性、一般性原则。《德国民法典》独创性地将债法中抽象性、一般性规定剥离出来，独立成编，置于编首作为债法总则。这种创设“总则”，并以之统领全法的方式，在后来的法律制定中逐步推广开来。此后的代表性民法典大都仿效《德国民法典》的结构进行编排。所以说，设立债法总则有一定的历史渊源。此外，以债法总则统领债法编还有四点优势:一是继续坚持以“总分模式”进行债法编排，利于传统与现代相承接，维护法律文化的传承性;二是协调抽象的法律原则与具体的法律规则之间的关系，使二者相辅相成，利于保证法律的稳定性与开放性;三是债法总则与分则并存，可以体现出债法各部分的共性与个性，这种差异性使得体系化的各部分经过不同的排列组合，产生不同的“体效应”;［3］140四是可以相应扩大债法的适用范围，弥补法律不能及时应对社会新问题的弊端，防止类比推理、自由裁量的过多应用，保障社会主体的正当权益。3．债法总则与合同法总则的衔接。对于这个问题，我国民法学界主要提出了两种衔接模式:两者并存或两者取其一。其中，第二种模式又可细分为:设债法总则而舍合同法总则;设合同法总则而舍债法总则。应当看到，在现今《合同法》完备、成熟的情况下，断然舍弃合同法总则是不可取的，而债法总则又是必须设立的。在这种情况下，债法总则与合同法总则并存模式是一个很好的选择。随之而来的，就是在债法编中如何妥善安置合同法的相关内容，尤其是合理衔接债法总则与合同法总则。对此，可以从四个方面考虑:一是原则上尽量保留合同法总则的内容，不能因为设立债法总则而人为打乱合同法总则。如若违反，可能会导致对《合同法》多年来司法实践经验的抛弃，不利于法律普及和节约立法成本，更有损法律的权威性和稳定性。二是将包括合同法总则在内的债法领域内共通性规则纳入到债法总则中，对于那些超出合同法总则而又普遍适用于其他债的规则也纳入债法总则中。三是合同法总则保留适用于合同法领域的共性规则，剔除与债法总则相重合的部分。［4］9四是应减少合同法总则中准用性条款的适应，而由债法总则来规定。债法总则与合同法总则可以如此衔接:合同的订立、生效、变更、终止等专门性规定保留在合同法总则中，而债的发生、效力、担保和消灭等规则置于债法总则中;代位权、撤销权等债的保全在债法总则中规定;违约责任规定在合同法总则中，不宜以债务不履行责任来替代违约责任;对债的损害赔偿规定置于债法总则中。4．侵权行为的定位。侵权行为作为债的发生原因之一，在不同时期的代表性民法典和我国《民法通则》中，对其编排模式有较大差异。究其原因，就是对侵权行为的定位，即侵权行为到底是债还是责任的认定。应当说，由于法律传播和翻译的原因，不少人认为债的本质具有财产性，而侵权行为后果具有多样性，不应归于债法中。但现代法学对债最经典的定义是“特定当事人之间请求为一定给付行为的法律关系”。［5］3侵权行为发生后，受害人有权请求责任人给付一定的民事行为，不仅包括给付财产，还包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等不具有财产属性的履行方式。这完全符合债的概念，表明了侵权行为是债而非责任。所以，侵权行为应置于债法编。侵权行为之债在债法编中的编排模式主要有两种:一是相对独立模式。在债法总则的统领下，侵权行为独立成章。二是绝对独立模式。侵权行为在整个民法典内独立成编。笔者认为，在坚持“总分模式”编排和侵权行为是债这两个基本前提下，编排侵权行为可采取相对独立模式。侵权行为编入债法分则部分，与意定之债、无因管理之债和不当得利之债依照各自的适用范围及内容的多寡进行编排，既可保证债法编内容的逻辑严密，又可维护编章结构的内在统一。5．无因管理之债与不当得利之债的安排。对于无因管理之债与不当得利之债在债法编中的编排模式，我国民法学界也有过争论。一是因为两者类似于准契约，是一种法律上的拟制，实际上可以产生类似于合同的效力，故将两者编排到合同法中;二是将两者作为意定之债、侵权行为之债的补充，置于债法总则中;三是直接将两者单列成章节。作为债的发生原因，两者虽然法条规模较小，但在逻辑上是与意定之债、侵权行为之债并列的。无论是把二者放置在合同法里作为准契约对待，还是放置在债法总则中，均有令人不满意之处。在债法编“总分模式”框架定位下，在编排时既要注重维护债法内在的逻辑严密性，又要注意维持其外在形式的协调性。所以，可以依照第三种模式，在债法总则之下将无因管理之债和不当得利之债单列成章节，按照顺序排列在债法编中。按照意定之债、侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债的重要性由重到轻进行排列。这样，既可以保证债法编内容体系严谨，又可以保证其形式美观流畅，易于为大众接受和掌握。

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情势变更原则是债法中关于合同之债效力的重要原则。在合同因情势变更不能正常履行时，适用情势变更原则变更或解除合同常常是处理双方当事人之间法律关系的一个有效方法。目前，情势变更原则已为世界上许多国家的法律所确认。我国自改革开放以后，对情势变更原则的研究也逐步展开，不少学者在这方面发表了有价值的研究成果，在实践上也进行了有益尝试，并得到了司法解释的肯定，但我国法律对此尚无明文规定。因此，加强对情势变更原则立法问题的研究，对减少合同纠纷，促进经济社会和谐发展具有重要的现实意义。

一、情势变更原则的概念及其沿革

情势变更原则是大陆法的用语，英美法上将解决情势变更问题的原则称为“合同落空”。所谓情势变更原则是指合同依法成立后、合同关系消灭前，由于不可归责于双方当事人的事由，作为该合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的变化，如继续维持合同的原有效力，将会产生显失公平的后果，因而允许变更或解除合同并免除责任的原则。

情势变更原则的产生和发展是一个曲折的历史过程。按照通说，自罗马法以来，并无所谓情势变更原则。传统的法律思想固执契约严守原则，坚持纯粹形式主义的合同观念，认为合同经双方当事人合意订立，在履行过程中，无论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律效力，当事人必须恪守合同信义，严格履行合同义务。这种法律思想与情势变更原则的立法精神是格格不入的。一般认为，情势变更原则起源于12、13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》，其学说被后人称为“情势不变条款说”。按照这一学说，假定每一个合同都包含有一个默示条款，即在合同履行过程中，作为合同基础的订立合同时的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在或发生重大变化，应准予变更或解除合同。至16、17世纪，“情势不变条款”得到广泛应用，在各个部门法中，凡以意思表示为要素的法律行为，均有“情势不变条款”的适用。但到18世纪后期，由于“情势不变条款”被无节制地适用，损害了法律秩序的稳定，于是受到法学家和立法者的严厉批评并被逐渐摒弃。进入19世纪，先后兴起的历史法学派和分析法学派都极力贬低“情势不变条款”理论的价值，“情势不变条款说”几乎被完全排斥了。

在大陆法系国家，情势变更原则最终得到确立，并在审判实践中被广泛适用，是上世纪20年代以后的事情。进入20世纪，人类历史经历的两次世界大战和数次严重经济危机的打击最终促成了法律思想的转变。第一次世界大战后，由于长期战争的影响，西方国家的经济遭到严重破坏，通货膨胀、货币贬值、市场情况剧烈变化导致财产关系危机，许多合同因其基础和环境的改变而无法依约履行。法院面临大批不能依现行法律或先例裁判的案件。在这种情况下，理论界和实务界主张改变立法精神，寻求一种新的理论以弥补法律不足。于是，历史上的“情势不变条款”理论又被重新提起，并在此基础上产生了情势变更原则的各种学说，有些学说逐渐被法院采为裁判理由，产生一系列运用情势变更原则变更或解除合同并免除责任的判例。为避免重蹈历史上情势变更原则被滥用的覆辙，许多国家开始结合实务中的判例，吸收相应的情势变更原则学说进行立法。如，1940年的《希腊民法典》、1942年的《意大利民法典》和1977年的《匈牙利民法典》都有情势变更原则的规定。至此，情势变更原则在大陆法系国家的地位最终得以确立。

英美法系国家起初也无情势变更原则，而是同大陆法系国家一样坚持绝对合同理论。合同一经订立即可产生当事人所追求的法律效果。随着经济发展和社会变革，“法律不足”的现实同样摆在英美法系国家面前，使传统法律观念产生动摇。英美法系国家开始逐步放弃绝对合同理论，并提出“合同落空原则”。所谓“合同落空原则”，是指合同订立后，由于发生意外情况，致使合同当事人订约目的无法实现或履约显失公平，当事人可变更或解除合同并免除责任。笔者认为，这种“合同落空原则”实际上体现了大陆法系上情势变更原则的立法精神，它与情势变更原则都是为情势变更案件的处理寻求理论依据。若仅就立法目的、适用条件、法律效力等方面来说，两者并不一致。一般认为，“合同落空原则”正式确立于1903年英国上诉法院对著名案例克雷尔诉亨利一案的判决。在此案中，被告亨利租用原告克雷尔房屋观看英王爱德华七世加冕典礼后的游行，后因英王生病，游行被取消，被告以此拒付租金余额。英国上诉法院审理认为，双方订立合同的目的是观看游行，此为合同存在的基础，既然游行被取消，合同目的即落空，合同便告终结，双方的义务应予解除，因此判决被告无须支付租金余额。此后，美国效仿英国的判例，开始采用“合同落空原则”处理案件，并进一步在立法中对这一原则进行明确规定。如，1933年的《美国合同法重述》第288条规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，则对于这种落空没有过失或受落空损害的一方，解除其履行合同的责任。”

实践证明，情势变更原则是用来处理社会经济情况剧变问题的有效制度，并已成为排除情势变更所产生的不公平后果的普遍准则。随着社会经济的发展及合同法的伦理化，情势变更原则日益显出其重要意义，尤其对经济飞速发展、社会环境瞬息万变的当代，更是一项不可或缺的重要法律制度。

二、对我国情势变更原则的立法建议

我国进行情势变更原则立法，主要涉及立法方式的选择和立法内容的设计两方面的问题。

(一)立法方式

世界各国关于情势变更原则的立法主要有四种不同方式：其一为特别民事立法方式，即在民事特别法中规定情势变更原则。这种立法方式一般只适用于特定的历史时期或特定事件。德国1924年的《第三次紧急租税命令》、1925年的《抵押权及其他请求权增额评价法》和1952年的《法官契约协助法》等法规是这种立法方式的代表。其二是将情势变更原则概括为法律条文，规定在民事基本法中，作为一条法律原则。依此立法方式，情势变更原则的适用不限于特定历史时期或特定事件。如，意大利1942年《民法典》第1467条规定：“如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以终止合同。”其三为单行立法方式，即在债权债务法等单行法律中规定情势变更原则。如，前南斯拉夫1978年颁布的《债务关系法》第133条规定：“因情况发生变化致使合同目的无法实现，或合同已显然不再符合当事人愿望，按照一般人的看法认为在变化了的情况下，继续合同效力是不公平的，可以解除或变更合同。”其四为判例，主要是指英美法系国家。

现在我国进行情势变更原则立法，主要目的在于进一步健全合同法律机制，充分发挥法律为经济服务的功能，正确处理因情势变更而产生的民事纠纷，维护社会主义市场经济秩序，并不是为解决特定历史时期的特定事件，因而无须采用特定立法方式。从长远来看，应在修改《民法通则》或制定《民法典》时，增加情势变更条款，将情势变更原则法典化，使之成为一条普遍遵循的法律原则。但从现实情况看，无论是《民法通则》的修改还是《民法典》的制定都尚需一定时间，况且对情势变更原则还需要更深层次、更具体细致的研究和探讨。因此，现阶段实现情势变更原则法典化，时机尚未成熟。目前，最适宜的办法是采取单行立法方式，在修订《合同法》时，增加规定情势变更原则。此外，最高人民法院应结合实务中的典型案例，对《民法通则》中的有关原则(主要是公平、诚实信用原则)和《合同法》中的有关规定作出扩张性解释，为司法实践提供法律依据，实为权宜之计。

(二)立法内容

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随着经济社会的发展和进步，非财产损害[1]的法律保护日趋完善，大陆法系和英美法系的许多国家均强化了对人的非财产利益的救济，从而彰显人的主体价值和尊严，体现人这一法律主体的特殊地位。通常而言，非财产利益的私法救济主要存在于侵权行为法领域，通过对人身权的法律保护加以实现;而伴随着的法律的演进，在合同法领域也逐步出现了非财产损害的救济渠道，即将非财产利益纳入违约责任的保护范畴之中。就中国民事立法和司法现状而言，非财产损害的侵权法救济水平已经达到了比较高的程度，而违约责任的非财产利益保护则似乎仍旧停滞不前，尤其在思维意识方面，尚未突破传统观念的束缚。因而，以比较法为视角，从认识外国法律制度着手，或许能为完善我国相关制度提供有益的参考。本文以德国法上违约非财产损害赔偿制度的变革为实例，通过对德国法上相关制度变迁的考察，旨在为我国民法制度的发展和完善提供有益的借鉴。

一、德国民法对非财产损害的传统保护模式

传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。

显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。

这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。

二、《德国民法典》传统的突破:以旅游合同、雇佣合同为例

依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。

(一)旅游合同

具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]

旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。

1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。

(二)雇佣合同

除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、教育、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]

(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。

在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。

联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。

在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。

首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。

无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”

其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。

三、《德国民法典》2002年修正后的情形

(一)条款的变化

《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。

(二)修正理由

关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]

事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。

另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。

《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]

(三)新条款适用条件

依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]

1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为治疗疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。

2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起交通堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]

3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。

尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]

(四)制度分析

2002年德国法上相关制度修正后，在一定的法益范围内肯定了一般性的违约非财产损害赔偿请求权，因而，可将其称之为“有限的违约非财产损害赔偿制度”。根据《德国民法典》修正后的第253条第2款，在身体、健康、自由以及性的自我决定的法益范围内，承认以违约责任为基础的精神损害抚慰金请求权，在一定范围内，实现了“划时代变革”。然而，与法国法的模式相比，修正后德国法的违约精神损害赔偿请求权显然要“吝啬”得多，法国法上无论何种合同何种法益受到侵害，均得请求非财产损害救济;而修正后的德国法则明文限定于“身体、健康、自由及性的自我决定”受侵害的情形，只有在此范围内才不考虑救济的责任基础。除此之外，即便存在严重的非财产损害，囿于第253条法定性的限制，很难得到法律上的救济。

德国法上的这种模式并非首创，在2002年德国法修正之前，其他国家、地区已有类似的立法例，如瑞士、荷兰及我国的台湾地区等。《瑞士债法典》第九十九条(责任程度及赔偿范围)规定:“1.债务人一般应当对其任何过错行为承担责任。2.责任的程度依交易的具体性质而定，特别是在欠缺为债务人谋利益的故意时，应当考虑减轻责任。3.对上述问题，侵权法中有关责任计算的规定在适用范围之内同样适用于合同过错行为。”根据该条第3款之规定并结合法典上的其他规定，均体现了在一定的法益范围内，违约非财产损害赔偿请求权同样可以成立。[24]《荷兰民法典》第6:095条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6:106条第1款规定:“有下列情形之一的，受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a、该责任人有加害的故意;b、受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害;c、对死者未分居的配偶或者二等以内血亲对死者的怀念造成伤害，但以该伤害在死者在世的情形下会产生他对荣誉或名誉损害的赔偿请求权为条件。”[25]我国台湾民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项(不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形)、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但1999年修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[26]由此可见，尽管瑞士、荷兰及我国台湾等国家和地区在具体法律规定上有所不同，但总体来看均与修正后的德国法模式大体相似。

修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。

违约行为造成非财产损害的情形大致可以分为以下两种类型:其一，引起非财产损害的违约行为同样符合侵权行为的构成要件，在此情形下，存在所谓违约责任与侵权责任的竞合。尤其是当违约行为侵害了合同当事人的人身权时，这种责任上的竞合表现得尤为明显。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身体伤害的情形。按照德国联邦最高法院的观点，此种情形下，可由受害的当事人选择以违约责任，抑或以侵权责任寻求法律上的救济。其二，违约行为造成了非财产损害后果，但违约行为本身并不符合侵权行为的相关要件，无需承担侵权法上的责任，而只需对违约引起的损害后果承担责任，本文将此种情形称为“单纯由违约引起的非财产损害”类型。由于不存在侵权责任的构成要件，因而此类情形并不涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。比如，旅游合同下，并未造成人身伤害时的，无益度过假期的损害即为适例。由于不存在侵权责任，此类情形下的非财产保护途径仅为违约责任，因而，当违约责任下不包括非财产损害救济，相关精神损害将无从得到法律的保护。

分析修正后德国法上的违约非财产损害的制度模式，其重要意义在于:德国法上确立一般性的违约非财产损害赔偿的领域是身体、健康、自由及性的自我决定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他领域，一般并不承认精神损害赔偿请求权。而身体、健康、自由及性的自我决定大致上可以对应于身体权、健康权、自由权及性自主权等人身权，换言之，违约行为引起身体、健康、自由及性的自我决定损害时，往往也可能构成了侵犯相关人身权的侵权行为。从而在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。由于侵权责任与违约责任在构成要件、举证责任、时效期间等方面存在着相当的差别，对于受害的合同当事人而言，选择不同的责任基础当有重大的实际意义。比如，前文所述旅游合同下，违约责任对痛苦和折磨形式的非财产损害不提供保护，而侵权法上则予以救济;未伴有人身伤害的旅游合同下，可由当事人约定赔偿损害的限额为旅游费用的三倍(第651h条);时效期间上，合同下的时效期间较短(一个月或者两年)，而侵权法上的时效期间往往较长，一般为三年。如此一来，便可以解释缘何联邦最高法院倾向于在旅游合同之中加入侵权法的责任。

然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。

此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性?答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。

(五)案例适用分析:预订婚礼房间案

由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“历史性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。

以前述预订婚礼房间案为例，修正前的德国法院实践不支持原告的非财产损害赔偿请求。假定该案的发生时间是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非财产损害赔偿请求能否得到支持?在前述法院的判决中，已经论证了侵权责任无法成为取得抚慰金请求权的基础，加之其与危险责任无涉，此处需详加分析的主要是合同责任。根据修正后的第253条规定，如果原告的身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害并存在非财产损害，原告即可以合同责任为依据请求非财产损害赔偿。结合该案案情，新娘所受到的损害主要表现为“终日以泪洗面”、“达到了承受压力的极限值”、“数周未能正常与人谈论此事”等，作为婚礼的相关案件，新娘所遭受的这些精神上的损害完全属于正常人可以理解的范畴。然而，除非有证据表明新娘的精神损害达到了侵害身体、健康及自由的程度，否则无法取得非财产损害赔偿。对照上述关于侵害身体、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很难纳入相关保护利益范围之内，即便扩张解释也很难达到此种效果。因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外，本案即为例证。原告新娘所遭受的精神损害为社会上一般人所公认，而近乎“吝啬”的立法模式使其精神抚慰金之请求几无实现之可能，此与实质公平与正义明显有违。环顾德国左邻右舍，无论是一般性肯定违约非财产损害赔偿的法国法，抑或例外情形下给予违约非财产损害赔偿的英国法，毫无疑问都会在类似情形下支持原告的非财产损害赔偿请求，以弥合其遭受的精神痛苦。以此视角观之，尽管第253条的修正是历史性的，但其重要意义更多体现在理论蕴味上，而非司法实践中。换句话说，德国的立法者在违约非财产损害赔偿领域迈出的只是“理论上的一大步，事实上的一小步”。

四、结论

《德国民法典》颁布实施百余年来，非财产损害赔偿请求权(即抚慰金请求权)原则上仅存在与侵权行为法领域。尽管在旅游合同和雇佣合同领域，司法和立法均先后为抚慰金请求权开启了有限的例外，但原则性的违约非财产损害赔偿请求权并未得到法律的承认。在危险责任领域同样如此。2002年《第二法案》生效实施后，在身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害的情况下，无论是以侵权责任，还是以合同责任、危险责任为基础，受害方均可以请求非财产损害赔偿。因此，在“身体、健康、自由及性的自我决定”这些非财产利益范围内，一般性的抚慰金请求权得以确立，而无需考虑其责任的依据，实为此百年法典在抚慰金制度上的一次重大变革。经由这样的变革，抚慰金请求权适用的标准得到了统一，法律不再区分合同与非合同、过错与非过错，使得相关法律的适用更为清晰流畅;同时，该变革使确认抚慰金请求权的基础从侵权责任延伸到合同责任与危险责任，大大扩展了抚慰金的适用范围，抚慰金请求权的主体在性的自我决定方面也有所扩大。法律上的变革强化了对受害人非财产利益的保护，简化了对非财产损害的保护程序，适应了社会发展与进步的需要。德国法采用的此种变革模式不失为一种值得效仿且行之有效的法制渐进模式。目前，我国法学界对违约责任下非财产损害赔偿的定性尚存在不同的认识，有完全排斥者，有完全肯认者，亦有有限承认者，因而，德国法上的变革为我们从观念上认同违约非财产损害赔偿的合理性奠定了思想基础，至少，违约的非财产损害赔偿不再是天方夜谭式的空想。作为中国法主要借鉴对象之一的德国法经历了如此的变革，势必可以更新我国学者和司法者的观念，消除他们心理上的障碍。德国法上的变迁为中国相关法律制度的演进提供了具体的参考模式:即我国亦可以尝试首先在亟待保护的法益范围内对非财产损害实施救济，进而推进全面建立一般性的违约非财产损害赔偿制度。如是，则既可以为相关法益的保护提供现实的渠道，又能够避免全面变革可能带来的震荡与不安。

注释:

[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，与精神损害(mental sufferings、intangible loss)以及非物质损害(immaterial damage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。

[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。

[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。

[4]关于商业化的理论，参见下文旅游合同部分的相关案例和论述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。

[7]韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，中国政法大学出版社2005年版，第122－125页;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王泽鉴教授在其著作中曾详细介绍了海上旅游案件、罗马尼亚旅行案件、假期车祸案件等非财产损害商业化的典型案件，实具重大参考意义。

[10] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，中国政法大学出版社2005年版，第125页。关于时间浪费的性质，林诚二先生似乎有所误读。林先生认为:“(德)国民法增订第651条f之规定，则已不采取商业化理论，而将假期视为一种财产价值，系该国民法第253条所谓‘虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当之金额’之特别规定，故该国民法认为时间上光阴之浪费，系财产上之损害。”参见林诚二:《民法债法各论》(中)，中国人民大学出版社2007年版，第124页。依笔者管见，王泽鉴先生的著述中介绍德国法通说所否定的为“商业化”理论，同时也否定了假期的财产性质，因而，修正后条款并非将时间上光阴的浪费视作财产损害。

[11]［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第313页。

[12]第611a条第2款规定:“在建立劳动关系时，雇主触犯本条第1款的歧视禁止规定时，受到歧视的求职者可以要求以金钱作为适当的赔偿;不存在建立劳动关系的请求权。”

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生认为非财产上之损害，与财产上之损害，虽不能肯定其本属二事，但各自独具之特质，明显亦无法肯定二者系一体。曾世雄:《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社2001年版，第327页。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］马克西米利安福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第261页。

[20]对德国债法改革过于仓促的批评，参见R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德国民法典》第823条第1款规定:故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生损害的义务。《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第306－307页。

[22] ［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第637－638页。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.