市场监管法范文

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人们对于监管的理解通常是通过制定一定的规则对目标事物进行干预和控制的过程，目的在于维持事物最稳定的状态。而现在法学界对于市场监管的重点通常是集中在对于市场监管体制的制定方面，需要注意的是要保证监管权力的正当性以及监管内容的合法性。但是行政法当中其实是有对这部分内容做出界定的，因此通常意义上的市场监管法自然也就包括这部分内容了。而对于这部分内容的认识和判定是需要按照一定的标准来执行的，这才能够让“市场监管法”发挥它预定的效果，下文对这些内容做出了简要的分析和总结。

1 市场监管法的理论概述

其实市场监管法是具有很明显的经济法的特征的，大概的意思是“以国家干预为核心，以保证社会利益为优先，在政府监管部门的主体作用之下，主要对微观经济主体进行监督”。需要注意的是在这个过程中其实国有企业有着被监管的对象以及监管过程的收益者这“双重身份”的。

国内有少数学者其实是比较推崇将“市场监管法”划归行政法内容里面的，他们看到了市场监管过程当中行政管理部分发挥的作用，但是这一种分类方式却并没有得到国内外专业的从事行政法方面的研究人员的认同。因为如果按照这种划分方式的话，比如说宏观调控法、军事法和婚姻法是都可以划归到行政法的范畴之内的，而且市场监管法强调的更多是涉及到了交易所的管理职能，以及经营者和投资者的内部控制等等，其实这些内容都已经超出了行政法的界定范围。

另外，还有一部分学者会觉得市场监管法和商法之间的概念存在界定模糊的问题，这种看法的依据是因为市场监管法当中的很多内容都能够在商法当中找到相近的定义。但是商法是从商人经营过程中所产生的社会活动入手，对这些社会关系和活动进行调节和规范的总称，其本质上是一种私法，是以个人角度来进行运作的。它并没有将维护社会的稳定和经济安全放在首要位置，虽然其中也有维护资本市场安定的功能，但是其本质还是为了维护商人的利益，这和我们进行市场监管的初衷是相违背的。

其实从市场监管法能够非常直接的对交易的过程进行监管和控制来看，是符合经济法的立法原则的。另外，它比商法对于市场运作的维护更为直接，尽管有时候两者的内容是有相似性的，但是市场监管法还包括对专门的监管内容进行了界定，因此通过以上分析我们可以知晓，市场监管法应该算做经济法范畴之内的。

2 以“法律制度”治理市场的重要意义

用市场监督法来对经济活动进行监管，能够稳定国内的经济状况，也体现了我国政府全心全意为人民服务的重要立场。更重要的相比较市场的自我调节而言，这种方式能够使得我们集中优势资源，去解决国内经济建设事业当中存在的诸多问题。对于我们建设社会主义事业，实现中华民族的伟大复兴是有重要的意义的，让我们集中力量去发展我们的优势产业，也能够促进国内各项优势行业的进一步发展。

3 让“法律权威”介入市场

3.1 让“法律权威”介入市场的原因

其实市场监管的意义更多的是让“法律权威”介入市场，要说到其中的原因首先应该从“市场监管的正当性”基础来看的。虽然当下国内倡导在经济领域内的自由竞争，并且也有商法这样的法律规范在保障商人合法经营的权利，但是市场的自我调控其实是有一定缺陷性的。如果放弃政府的干预是没有办法克服这种自身缺陷的――其自身因为无法克服的自然原因以及外部信息不对称而产生的“市场失衡”，而一旦出现这种状况是很容易危及社会公共利益的，因此这个时候为了保证国内经济的平稳运行我们就必须通过国家干预来对进行监管以及调控了。

当下我们提倡的是法治经济，而其中能够依靠的国家力量也是通过法律政策的制定来对“失衡的市场”进行控制的过程。而且完善这方面的工作也能够避免大公司和社会上的少数人奴役劳动人民的情况发生，这对于推进我们社会主义事业的建设是有非常重要意义的。当前不管是现代法律体系当中经济法亦或者是市场监督法都是为了满足这一目标而设立的，而且出发点也不是用严苛的法律制度来监管环境，而是让法律权威对于市场的稳定起到一定的规范和督导作用。

3.2 让“法律权威”介入市场的重要意义

当处在现代社会中的某些人服从于一些权威的时候，其实那正是满足了自己内心的一种价值追求，因为内心的认同才会在行为上遵从，因此任何一种意识形态如果说存在“权威”那肯定不是在外力的作用附加上的。例如：韦伯就把法律看做了一种秩序性的制度，而法律的权威性可以说是公认最高的，在很多方面它都拥有其他因素无可比拟的强制性。纵观世界各国的历史来看，不管是经济层面还是政治层面，法律或者是政府的权威性也是有“失衡”的一天。因为古往今来不管是任何个人对于权力的追求都会使他们堕入深渊，因此为了国家的长治久安和经济的稳定，我们就有必要用法律的手段来对市场的运行进行监督。这样一来能够满足经济发展的内在要求，而且也能够来弥补市场调节机制的不足，避免其因为“失衡”而危害到社会公共安全利益。最为主要的是与粗暴的“权力治理”方式相比，法律对市场的监管更具有正当性，通过这种方式来分散社会矛盾也能够在最大限度上维护社会公众利益。

最后需要强调的是，法律对于市场的监管当中，传统的集权型等级体制是不适合的，因此用法律监管市场方法的同时还要确立监管理念。

3.3 政府在市场监管法当中的地位

政府在市场监管法中主要扮演着法律监管的角色，旨在保证法律的有效落实和正确合理的应用。在市场监管法的落实当中，必须引入政府来作为执法的机关，因为这能够提高办事的效率，保证工作的公正化、高效化。由于经济市场出现波动就会造成巨大的混乱，因此需要政府的行政权力来进行宏观调控。例如：无法解决的大规模的民事诉讼，在个人的诉讼中在搜集资料、控告诉讼的成本费用较高等现状，如果引用政府监管执法的话，可以依法惩治违法行为，节省了上诉时间，也保证了裁决的真实性。权力的实施需要法律的保护，也是法律得以实施的重要保证，政府实施市场监管，坚决维护了我国的法律制度和相关规定。

4 市场监管法的监管对象

市场监管法的监管对象是市场结构利益关系，这一点在监管法的很多规定当中都能够看出来。当下国家干预经济市场的方式主要是调控、规制和监管这三种，而且这三部分分别从属的法律规范也构成了国内的经济法律体系。因此市场监管法的总体精神也要和经济法的总体精神相一致，这才能够真正的为国内的经济环境保驾护航。

经济法的观念认为，其弥补市场自我调整的缺陷的作用作用到具体的经济活动之中是一种调整和被调整的关系。虽然经济法能够调整国家通过调控、规制和干预而产生的经济关系，但是归根到底在这个过程中国家是处于一个相对主体的地位，是处在一个干预者和管理者的地位，而经济市场中的经营者只能处在一个被管理的地位。而为了和这条理念相适应，市场监管法的作用是“调整经济市场运行过程中市场主体对于客体的制约的法律规范的总称”，这就说明市场监管法的监管对象正是市场结构的利益关系。

需要注意的是市场监管法在监管市场结构利益关系的过程中，政府只是经济法的执行者而不是这个法律关系的具体参与者。而市场运作过程中的利益结构关系是各种生产要素在当下市场环境的作用之下形成的，是始终存在竞争和垄断以及供求与需求的，这种矛盾自从经济市场的产生开始就是始终存在的，所以它也需要这样一种外部力量来进行矫正。这对于强质主体损害弱质主体利益的情况也会起到一定的缓解作用。

综上所述，市场监管法对维护国内经济的稳定具有重要的意义，这一法律概念的提出也标志着我国法律制度的不断完善和成熟。但是要让市场监管法更好的发挥其作用，还要去深究其内涵，能够时刻应对经济波动带来的各种问题，更好地发挥政府在市场经济中的宏观调控作用，保证市场经济的相对稳定性和公正性，能够利用政府的权利更好更快的解决一些纠纷，给人们的生活带来便利。本文针对市场监管法的定性展开了一系列的讨论，希望能给有关部门和相关人员一些建议和思考，也希望能够推进该法律制度的完善和发展。

参考文献

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[2]罗刚，徐清. 论市场监管法的地位――以市场监管法和市场规制法的关系为视角[J]. 天津法学，2011，02：87-92.

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(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

篇3

2009年3月31日,中国证监会了《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》,自5月1日起正式实施。《办法》共分为6章58条,对拟到创业板上市企业的发行、信息披露、监督管理和法律责任等方面进行了详细规定。4月又了修改后的《发审委办法》和《保荐办法》公开征求意见。我国创业板市场的推出要求有关部门进一步协调创业板上市公司和投资者之间的关系,发挥中介机构的作用,完善适应创业板市场监管的法律制度,从而在新兴经济格局下对创业板进行有效的监管,发挥创业板的实效。

从海外的实践经验来看,创业板的监管模式主要分为三种:

(一)自律型监管模式

自律型监管模式指创业板市场的监管任务主要由证券交易所、证券业协会等自律性组织来承担,政府仅制定必要的相关法规,不设立专门的证券管理机关进行干预,强调市场主体自我约束、自我发展的一种管理模式。英国和新加坡等地的自律监管体系比较完善,创业板市场采用自律型监管模式适应其市场发展。

自律型监管模式下,信息反馈时间快,监管效率高;有利于发挥市场参与主体的主动性,防止监管过严或者监管不当对创业板市场发展造成的阻碍;交易所等市场参与者直接作为一线监管机构,可在一定程度上减少信息的不对称问题,将违规操作、过度投机、损害中小投资者利益等事件也置于广泛的监管之下。

(二)集中型监管模式

集中型监管模式指政府作为监管证券市场的主导者,通过制定专门的证券监管法律规范,成立统一的证监管机构对创业板市场进行集中监管,其他自律型组织起辅助作用的模式。美国的NASDAQ市场由全美证券交易商协会负责管理,但是受美国证券交易委员会的监管,是集中型监管模式的代表。

集中型监管模式中创业板市场监管具有较高的权威性和超脱性。集中立法为市场主体的可为与不可为提供了明确的法律依椐,由于监管机构不参与市场运作,能够更好地维护市场“三公”原则和投资者的利益,但是政府对证券市场干预较多,不利于发挥市场参与者的能动性,难以对市场变化作出及时反应。

(三)分级监管模式

分级监管模式将对创业板市场的监管分为一线监管和二线监管,由证券交易所、证券业协会等自律组织负责一线监管,根据法律授权监管上市公司和上市程序;由政府专设的监管机构负责二线监管,作为法定机构承担执行法律的职责。德国是最早实施分级监管的国家,目前香港等大部分亚洲地区的创业板市场采用这种监管模式。

分级监管模式采用“监管、自律双重监管”架构,结合以上两种监管模式的优点,以监管促进自律机构的自我管理,能够形成涵盖应予纳入监管的一切行为的较完善的监管法律体系,因此成为世界上创业板市场监管模式的发展方向,我国的创业板监管也应采用此种模式。

借鉴国外的经验,结合我国的实际情况,依据公开、公平、公正原则,依法监管原则,信息披露原则,“买者自负”原则从以下方面完善我国的创业板市场监管法律制度:

(一)增强创业板的透明度,建立完善的信息披露制度。

信息披露制度源于英国,作为法律制度被确认始于美国,现在各国的理念都认可信息披露是创业板存在和发展的基石,我国创业板监管规则征求意见的过程中,也多方认为,增强透明度是我国创业板监管的重心所在。

我国最新颁布的创业板监管规则中对信息披露除了沿袭主板市场的相关规定外,要求“发行人的控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见,并签名、盖章”,扩大了投资者的信息接触面,也将创业板市场易发生的操纵上市公司等潜在犯罪的责任主体拓宽;并针对公众传媒出现对股票价格有重大影响的误导性消息等事件,规定限制发行人及与本发行有关的当事人以广告、说明会等方式为公开发行股票进行宣传。

我国创业板是在金融危机的经济环境下推出的,为了充分发挥创业板的作用,其信息披露的具体规则应该适应其特点制定:

(1)强调风险披露和提示。风险是创业板公司信息披露的焦点。创业板市场信息披露规则应明确风险披露的范围,例如有关市场营销、技术、财务、法律、公司核心人员的更换等可能影响投资者判断的重大不确定性因素,并要求发行人对这些风险因素进行定量分析或定性描述。

(2)强调成长性信息的披露。高成长性是创业板上市公司的特点。创业板市场信息披露应该要求发行人披露反映企业短期发展历程的活跃业务记录和展现企业发展潜力的业务发展目标,更应当强调上市公司及其所属行业在科技含量、成长性和稳定性、市场竞争状况和盈利能力方面的信息。

(3)强调信息披露的时效性。信息披露的时效性影响投资者对风险的判断。多数创业板市场如香港创业板市场、德国新市场、东京证券交易所,不仅要求上市公司披露年报、中期报告,还要求披露季度报告。而且年报和中报的披露时间较主板市场也将相应缩短。

(4)强调对信息披露的事先监督。主板市场对于信息披露的监管多停留在事后查处上,事前的有效预防和主动检查不足,创业板市场应加强对信息披露的事先监督,促使市场主体按法定要求行为,从而减轻虚假信息带给市场的巨幅波动,有利于证券市场的稳定,又可保障投资者的合法权益。

(二)强化中介机构责任,完善保荐人制度。

创业板市场的中介机构参与企业上市的全过程,有进行信息披露及监管的便利条件。强化保荐人、会计师事务所、律师事务所在创业板监管上的责任,能够减轻监管机构的负担,降低信息使用者获取信息的成本,减少不必要信息披露和违规操作导致的资源浪费,提高创业板监管的整体效率。

根据证监会发言人表示,按创业板市场建设总体安排,考虑到创业板保荐机构和保荐代表人的资格管理、业务组织和协调等方面与主板总体一致,保荐的原则、理念和内容也与主板没有明显差异,创业板执行现行的保荐制度,并结合创业板的特点对《保荐办法》进行适当修改,以切实发挥保荐人在创业板市场建设中的作用。

我国修改后的《保荐办法》印证了之前证监会发言人提出的“允许创业板在保荐代表人签字权问题上突破‘一次一家’的限制”,并减轻了保荐人对于上市公司业绩变脸的责任。例如规定“发行人上市当年营业利润比上年下滑50%以上的,将对相关保荐代表人采取相应监管措施”的条款不适用于创业板。

根据皮海洲的观点,创业板的风险远远大于主板,保荐机构与保荐人理应承担比主板市场更大的责任。根据创业板的门槛设置,那些符合上市条件的企业,基本上也是发展相对成熟的企业。这样的企业,虽然也会出现业绩波动现象,但在企业正常发展的情况下,出现业绩下滑50%以上的可能性甚小。《保荐办法》缺乏的就是对保荐机构及保荐人的惩处措施,使保荐机构与保荐人基本上处于无责或责任很小状态,修改后的《保荐办法》连发行人上市当年业绩大幅变脸这样的事情也不追究保荐代表人的责任,令人质疑保荐制度的进步。

笔者同意上述观点,认为我国创业板的监管应强化保荐人的责任,正是因为创业板企业业绩具有不稳定性,加上新颁布的管理办法对上市公司准入条件进行的调整,更需要保荐机构严格挑选的符合上市条件的企业。可以采取分级监管的模式,将保荐人和保荐机构纳入到我国的一线监管机构中来,赋予其一定的监管权限令其辅助自律机构对上市公司进行监管,并要求对其自身的监管以及自律机构负责,从而防止保荐人将业绩不佳的中小企业包装上市后脱逃责任。

但《保荐办法》也没有为中小企业上市提供方便就一味减轻保荐人责任,考虑到创业板公司规模小、风险高的因素,将创业板上市公司的持续督导期较主板延长了1年,以提高创业板公司规范运作的水平,规定“首次公开发行股票并在创业板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计年度;创业板上市公司发行新股、可转换公司债券的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度”,并将实行保荐机构对发行人信息披露跟踪报告制度等,从而深化信息披露,充分发挥保荐机构持续督导的作用。

(三)培养成熟的投资人队伍,发展机构投资者。

我国证监会拟设立投资人准入制度,目前还没有确定散户是否可以投资创业板,但出台投资者准入制度后,暂时不符合准入规定的投资者仍然可以通过基金或者其他的方式间接进入创业板。

创业板上市条件低于主板上市条件,因而风险性加大,加之企业多在高科技领域活动,信息披露的监管还不完善,对上市公司的价值更加难以判断。在成熟的证券市场中,机构投资者才是真正的需求主体,设立投资者准入门槛,发展壮大机构投资者的实力是实现证券市场稳定发展的重要保证,需要加强对机构投资者的培育与发展,引导投资行为趋向理性化。

(1)继续发展风险投资基金和高科技发展基金等风险投资机构,扩大基金规模,使这些熟悉投资技巧,善于控制投资风险的机构投资者成为创业版市场的主要投资者从而达到稳定市场、使创业板市场投资行为更趋向理性化的目的。

(2)引导国际资本流向我国的创业板市场。在金融危机的经济环境下,以美国为首的发达国家出现经济衰退,证券市场缩水严重,国际资本向中国等新兴市场流动。我国应借此扩大创业板市场的资金来源,有效地支撑上市企业的融资活动,并借此学习、借鉴外国投资机构的投资理念等提高我国机构投资者的从业水平。

参考文献

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篇4

中图分类号：D923.2　文献标识码：　A

文章编号：1004－0544(2011)11－0115－04

一、产权交易市场的法律界定

我国的产权交易市场自上世纪80年代末出现以来，经历了探索发展、整顿治理、规范和再发展等几个阶段。20多年来，我国的产权交易市场作用日益深化，产权交易的广度和深度也发生了深刻的变化。清楚地界定我国的产权交易市场，不仅有助于准确地定位政府在产权交易市场中所应扮演的角色，同时这也是进一步研究产权交易市场监管法律制度的重要前提。

要研究产权交易市场的性质，首先应当从产权交易市场的交易客体――产权入手。法学意义上的产权，在狭义上一般指物权，即直接支配特定物并享受其利益的权利；在广义上，产权则包含更多的内容，一般认为应当包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种财产权利，同时还涉及劳动力资源等，其范围之广无疑可以涵盖所有的要素市场所反映的交易内容。其实，在实务操作中，产权不仅涵盖了企业的存量资产，如厂房，设备等的所有权，同时它还包括经营权、股权、债权等体现社会关系的社会经济权利，它们是可以凭借其获得经济利益并承担相应责任的资本权利。而且，产权(包括物权)一旦突破了法律对其交易方式的限制，取得了证券化的形式，对证券化后的产权进行交易就是证券交易，产权交易市场就进化成了证券市场。现在的股票市场其实就是发行和交易证券后的上市公司股权的市场。从这个意义上说，产权交易市场在一定程度上就是证券市场的初级形式，是非证券化的资本市场。当然，我们也不能就此排除产权交易市场在实践中存在的其他要素市场的性质。这是因为，现实中产权的交易往往涉及整体的要素转移，这其中包含了劳动力、土地、技术等诸多要素，并且各地的产权交易市场也已经或正在酝酿着进行产权和技术市场的整合。因此，基于上述产权交易市场的运作实践以及广义的产权概念，将产权交易市场的属性界定为一个兼有资本市场和其他要素市场性质的综合性或系统性市场较为科学。事实上，产权交易市场在实践中所表现出的融资功能上的突出性，在很大程度上决定了产权交易市场的主要属性应为资本市场。它属于我国当前资本市场体系中的一个有机组成部分。

产权交易市场作为我国资本市场体系的一个基础性平台，其产生于我国国有企业改革的特殊背景之下。因此，在产权交易市场的产生之初，它更多的是服务于国有经济布局和结构的战略调整以及推动国有企业的改革。而这却在很大程度上造成了当前产权交易市场中交易的产权主要属于国有的状况。前文已述，产权交易市场的交易客体一产权，应是一个广义上的概念。这就决定了，产权交易市场中交易的客体应是多样化的，而这里的“多样化”无疑应当包括所有制形式上的多样化。有鉴于此，本文所述之产权交易市场，将特指为实现国有产权和其他各类产权的流转与调剂，由国家、行会和市场制定交易规则、以价格机制为指导，并由中介组织提供中介服务的各类有形和无形的交易场所。

二、产权交易市场中政府的角色定位

产权交易市场的建设和发展离不开政府的参与，政府也不可能不介入。实际上，政府在我国产权市场建设中起着特殊的、重要的作用。目前来看，政府的行为在起着积极作用的同时，既有缺位的地方也有越位的地方。因此，研究政府在产权交易市场中的角色定位，不仅是推进产权交易市场中政府职能转变的关键，同时它更是产权交易市场监管法律制度构建中所必须思考的问题。

政府的行政权力对产权交易市场的介入应该深入到何种程度?政府、产权交易市场以及产权交易的中介机构三方应该各自扮演一个什么样的角色?理论界和学术界存在着较大的分歧。有的学者认为，鉴于现在产权交易市场发育不完善，其交易的产权主要属于国有，应当由政府来大力支持产权市场的发展，包括资金支持以及促成交易等，认为产权市场应当是集交易平台与评估、监管于一体的机构；另外一些学者则认为，产权交易市场的完全市场化运作是市场经济发展的大趋势，交易的内容和对象也将由国有产权为主导发展为多种形式的产权并存，因此，行政力量不能过分介入，应当实现监管与运作的彻底分离。笔者较赞同第二种观点，原因析之如下。

首先，政府过度介入市场会干扰市场机制的正常运行，阻碍资源优化配置。前文已述，产权交易市场产生于我国国有企业改革的特殊背景之下，它作为国有经济重要的退出通道，是推动多种经济要素合理流动，实现资源优化配置不可缺少的重要平台。所以，在当前甚至以后很长的一段时间内，我国产权交易市场交易的主要对象仍将是国有企业的产权。因此，政府肯定、而且必须介入到产权交易市场中，尤其是国有产权的交易。然而，国企改革乃是我国改革的一大顽疾，任何问题一沾上“国企”两字就复杂起来，产权交易市场中亦是如此。在我国的产权交易市场中，政府的强制性干预对国资产权并购带来了诸多负面影响。事实上，政府在宏观调控时应把握两个基本的原则：一是政府尽量不参与资源配置；二是一旦参与要以市场手段来进行。但是在我国产权交易实践中，某些政府部门常常采取“拉郎配”方式撮合买卖，人为干预交易方向。政府对市场过度地介入，不仅干扰了市场机制的正常运行，而且由政府不恰当干预进行的产权交易通常也难以达到资源优化配置的目的。不仅如此，正如上文分析的那样，产权交易市场中的产权无疑应是多样化的，交易的内容和对象势必也将由国有产权为主导发展为多种形式的产权并存的局面。因此，无论从市场现实的状况，还是从其长远的发展来看，政府在产权交易市场中都不应过度地介入。

其次，政府过度介入产权交易市场不利于中介机构充分发挥其作用，且会导致严重的寻租行为。行政权力过度介入产权交易市场，不仅会影响中介机构的服务水平，而且还会造成市场的条块分割。从政府追求自身利益最大化来看，由于产权交易市场能带来本地会计师业务、律师业务、评估业务和并购等咨询业务的发展。这是一个有着巨大商业利

益的机构，而任何利益之争都足以引诱行政权力的干预，使其成为有关部门“指定”或“认可”的机构，并为其自身谋取利益。在另一个方面，基于获得政府的“指定”或“认可”，中介机构将会把更多的精力放在寻租上，而这无疑将会影响这些中介机构的服务水平，进而影响这些机构在产权交易市场上作用的充分发挥。

其实，政府的行为只有在限于维护公平的竞争环境，保护个人权利和财产并实行自愿议价的合同时，市场才能有效地支配经济行为，并且保证出现的任何租金将因为竞争性的进入而消失。但是，如果政府超出这个限度，而干预到市场的细节过程，就不可避免地导致寻租行为的发生。

综合以上的论述，笔者以为，为了规范发展我国的产权交易市场，充分发挥产权交易市场优化资源配置的功能，政府在市场中的角色定位应从原来的“管交易”转变为“管市场”，即政府对市场的介入应从对交易行为的直接管理转变到提供交易规则的层面，将政府定位为产权交易市场的一个监管者，使政府职能归位到“市场监管”上，由此建立一个“有效监管、市场化运作、企业化经营”的产权交易运作体制。具体来说，在交易所与政府的关系上，应由主管转变为监管与被监管的关系。交易所可以是事业法人、企业法人、多元投资主体，关键在于与行政机关在机构上、利益上完全脱钩，自主经营、自负盈亏，并按照市场原则进行运作。而与此同时，政府还应当减少直接干预，其主要职责应当仅限于培育公平的交易环境，促进产权市场规范化，即：制定转让办法，规定转让程序，并对转让行为进行监督，而不是干预具体的转让项目。

三、产权交易市场监管模式的选择

监管模式的确立无疑是产权交易市场监管法律制度构建的一个关键问题。目前，根据产权交易市场的发育程度和政府调控市场运行的模式，产权交易市场的监管模式大体可以分为集中型监管模式、自律型监管模式和中间型监管模式。

(一)集中型监管模式

集中型监管模式是指国家通过制定专门的产权交易市场管理法规，并设立全国性的产权交易监督管理机构来实现对全国产权交易市场的管理。在集中型监管模式中，更多强调的是政府对市场的监管。

事实上，政府他律监管是行政权力作为市场外部力量对市场内部均衡的强制干预。这种强制干预以市场失灵理论为其合理存在的逻辑基础，对市场秩序的稳定与市场交易的安全发挥着不可替代的作用。但是，不可否认的是政府监管同样存在“死穴”，由理性人组成的政府同样存在监管失灵的情况。由政府单独进行产权交易市场监管存在如下的缺陷：首先，政府监管在手段上天然存在“刚性”，过硬的强制性会导致市场交易成本的增加和对市场主体的揉搓：其次，上文已述，行政权力广泛而深入地介入产权交易市场，必然会产生权力的寻租，市场主体为追求自身利益的最大化，会说服监管机构放松或制定有利于自己的监管政策：第三，产权交易市场运行的技术性强，制度复杂，这就对监管机构的人力、物力和技术力量有较高的要求。除此之外，由于当前甚至以后很长的一段时间内，我国产权交易市场交易的主要对象仍将是国有企业的产权，因此，政府监管的目标有时会和产权交易市场自身的运行方向发生背离：现今政府更多的将产权交易市场视为国有企业改革的政策工具，而不是将其作为客观的、纯粹的、独立的市场运行体系来对待，而这就不可避免地导致了政策违背市场运行规律情况的出现。

(二)自律型监管模式

自律型监管模式是指产权交易市场的监管主要由产权交易机构及相关行业协会等自律性组织进行。政府并不直接制定专门的产权交易法律法规，而是通过相关法律法规，来间接规范整个产权交易市场的行为。

诚然政府监管存在的缺陷正是自律监管可以发挥作用的领域，但正如政府监管不是万能的一样，自律监管也有其自身的不足，这主要体现在：首先，自律组织独立于政府组织之外，属于民间团体，因此没有国家强制力作为后盾，其监管措施过于“脆弱”，行业自律组织最严厉的制裁措施莫过于将违反其自律规则者驱出组织之外，却无法制止其原有的商业违规行为；其次，行业自律组织代表并保护本行业的利益，如果自律监管涉及到其他行业，必然会发生“偏袒”的情况；再次，自律监管与政府监管一样也要有监管机构，也要制定监管规则，也要监督规则的落实情况，即自律监管要有监管成本，但与政府监管相比，自律监管仅适用于该行业内部，适用范围有限，其监管的绩效较小；第四，有的自律组织自身也参与市场交易，这就造成“裁判员”与“运动员”职能不分的情况。

(三)中间型监管模式

依前文所述，政府对产权交易市场不仅应该进行适度的介入，而且还应将政府定位为产权交易市场中的一个监管者，使政府职能归位到市场监管上。因此，政府监管在产权交易市场监管体系中无疑是肯定且必须的。但是，如单采集中型监管模式，政府在市场监管中的介入未免过深；若单采自律型监管模式，则政府在产权交易市场的监管中将会出现缺位的状况，而且基于我国产权交易市场上的交易客体大部分属国有的现状，仅仅依靠产权交易机构及相关行业组织的自律性监管实难保证企业国有产权交易的顺利进行，难以从根本上杜绝国有资产流失现象的发生。有鉴于此，为了对产权交易市场进行有效的监管，实现政府监管与自律监管的优势互补，相互协调与相互配合，笔者认为，我国产权交易市场的监管模式应采中间型监管模式。

所谓中间型监管模式，即政府监管与自律监管相结合的监管模式，它是指政府设立专门的机构或部门对产权交易市场进行监督管理，产权交易机构与相关行业组织加强自律管理相配合的一种模式。这种模式能够发挥政府在经济活动中的宏观管理作用。也能充分体现行业组织和产权交易机构灵活机动的特点，把上述两种模式进行有机的结合，具有明显的优越性，我国无疑更适宜于采用这种模式。

四、产权交易市场监管法律制度的构建设想

前文已述，政府应对产权交易市场进行适度的介入，以一个市场监管者的身份对产权交易市场进行有效的监管。然而，在具体的监管中，若仅由政府单独进行，则行政权力不免过于广泛而深入地介入产权交易市场，有违将政府定位为市场监管者的初衷。有鉴于此，自律监管的引入无疑是十分必要的。本文在接下来的部分将继续以政府对市场的适度介入为思考的中心，主要从政府监管和自律监管两个方面，对我国产权交易市场的监管法律制度提出一些构建的设想。

(一)政府监管

1，政府监管机构的选择。针对当前我国产权交易市场中的产权交易对象主要是企业国有产权的特点，笔者认为，作为国有资产出资人的国有资产监督管理机构理应对现阶段产权交易市场的政府监管负责。事实上，由国有资产监督管理机构承担现阶段产权交易市场政府监管的重任是有其法律上的支持的。诚然在新的国有资产管理体制下，政府的公共事务管理职能与出资人职能分开，国有资产监督管理机构作为各级政府授权履行出资人职责的特设机构不具有行政管理职能。但2004年2月1日起施行的《企业

国有产权转让管理暂行办法》(下文简称《暂行办法》)第8条规定：“国有资产监督管理机构对企业国有产权转让履行下列监管职责：(一)按照国家有关法律、行政法规的规定，制定企业国有产权交易监管制度和办法；……(三)选择确定从事企业国有产权交易活动的产权交易机构；……”同时，《暂行办法》中第10条又就国有资产监督管理机构选择产权交易机构的基本条件作出了具体的规定。这样，国有资产监督管理机构不但具备了制定企业国有产权交易监管制度和办法的权力，而且其与产权交易机构形成了选择与被选择的关系。欲从事企业国有产权转让业务的产权交易机构，应向国有资产监督管理机构提出申请，经国有资产监督管理机构许可后，方可从事企业国有产权交易活动。不仅如此，产权交易机构还要定期向国有资产监督管理机构报告企业国有产权交易情况，国有资产监督管理机构定期对产权交易机构从事企业国有产权交易的行为进行评审。现在，国务院国有资产监督管理委员会已选择了北京、上海、天津三大产权交易试点市场负责中央企业的国有产权转让信息。由上分析，国家明确规定国有资产监督管理机构负责企业国有资产转让的监管工作，加之当前各地产权交易市场的交易对象主要是企业国有产权，所以笔者认为国有资产监督管理机构实际上已取得了产权交易市场监管部门的资格。

但是，不容忽视的是，选择国有资产管理监管机构作为产权交易市场的政府监管机构，应是在当前企业国有产权占产权市场交易对象主体地位的背景之下的过渡性做法，因为：首先，国家明确规定的是国有资产监督管理机构对企业国有产权转让的监督管理工作负责，但随着产权交易的进一步发展以及国有经济布局和结构调整的深入进行，产权交易市场中企业国有产权占交易对象主体地位的情况极可能有所改变，届时，国有产权之外的其他主体的产权将会成为主导力量，再由国有资产监督管理机构对产权交易市场进行监管不仅与理不合，且不能实现政府对市场的适度介入。其次，国有资产监督管理机构虽然具有产权交易机构的选择权，但它毕竟不履行社会公共管理职能，如果国家不明确赋予其监管企业产权交易市场的职能，长期由其承担监管主体的责任将倍受置疑。第三。选择国有资产监督管理机构作为产权市场的监管主体，其理论基础在于它拥有国家赋予的产权交易机构选择权，而承认选择权的隐含条件就是各地有多个产权交易机构的存在，但笔者认为，经过交易机构的整合，一旦全国性企业产权交易大市场建立起来以后，这种选择会失去其实质上的意义，而由国资监管机构肩负产权市场监管责任的理论基础也就不存在了，因此，鉴于我国现阶段产权交易市场的发展完善程度与经济大背景的原因，选择国有资产监督管理机构作为产权交易市场的政府监管机构主要是希望其填补政府监管部门缺失的空白，通过其对国有产权转让的监管促进产权交易市场的发展，为全国性企业产权交易市场的构建创造监管条件，为未来设立专门的监管机构打下扎实的基础。将来，我们可以从国有资产管理机构中分离出一个有行政管理职能的委员会专事产权市场监管，也可以借鉴上海设立“产管办”的监督办法和证券市场“证监会”的监管体制，设立一个专门的机构对企业产权交易市场进行监管。而设立这个机构的时，应由我国产权交易市场发展程度和我国国有经济结构调整的速度来决定。

2，政府监管的内容。政府应该从多方面、多角度，按照产权交易程序对产权交易市场进行全面的监管。鉴于当前产权交易市场上交易的产权多属国有，因而就以对企业国有产权交易的监管为例。政府对产权交易市场中国有产权的监管，应按照《暂行办法》的规定，从有利于国有经济布局和结构的战略性调整、促进产权“流转顺畅”的总体目标出发来进行。首先，在企业国有产权转让基础工作方面，应认真落实清产核资、财务审计、资产评估等基础工作要求，严格审查企业内部决策的规范性和转让方案的合理性；其次，在交易监管方面，应贯彻落实企业国有产权转让必须进入市场公开进行的规定，对企业国有产权转让信息是否公开披露，交易方式选择是否恰当，是否按照规范的工作程序进行交易活动进行监督；最后，国有资产监督管理机构应逐步建立国有产权交易信息报告制度，实行企业国有产权的交易情况动态监管，对于违反《暂行办法》规定的产权交易机构，通过媒体和国资委网站可以通报批评；严重者，将不准其从事企业国有产权的交易，并通知各企业不能到这些机构去进行国有产权交易。

(二)自律监管

从广义上看，产权交易市场中的自律监管应该包括行业组织自律监管和产权交易机构自我管理两个部分。

1，行业组织自律监管。产权交易行业应借鉴其他行业的管理经验，成立产权交易行业的自律性组织，并以法律或法规的形式确认自律机构的法律地位，赋予其制定运作规范与规划、监管市场、执行市场规则的权力，使其充分发挥自我监管、自我发展、自我约束的功能。自律性组织可以借鉴证券业协会的管理经验，形成一套有效的会员管理规则，对产权市场从业人员的进入资格和执业操守进行认证和监督。产权交易市场需要一大批高素质的从业人员和一批运作规范的产权交易经纪公司来支撑，自律性行业组织能在人才培养和公司规范方面发挥巨大的作用。而已经建立了行业自律组织的产权交易中介服务机构，如资产评估机构，应该充分发挥行业组织的作用，保证各行业的健康发展。

2，产权交易机构的自我管理。产权交易机构应该加强自身管理，规范产权交易运作，以吸引更多的企业进场交易。产权交易机构应发挥好其交易场所的基本功能，在信息、交易撮合、价格发现以及交易纠纷调处等方面发挥更大的作用。同时，产权交易机构要努力提升自己的服务水平，不能只停留在简单的交易撮合、签证上，要抓住进场公开竞价交易这个关键环节，促进交易前后相关程序的规范化，加强其监督功能和配套服务功能。例如，对入场交易的企业的资格条件进行严格审查，保证产权交易的合法性及交易活动符合国家产业政策。又如，企业在产权交易前后有许多工作要做，但企业缺乏产权交易实际操作的专门知识和专业人才，产权交易机构可以提权评估、代办公证、代办工商变更登记或股权登记、税务登记等交易前后一系列配套服务，进一步提高其服务水平。

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