金融服务合同纠纷范文

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金融信息增值服务系统一般包含金融综合业务管理系统、客户信息评估系统、信贷业务管理系统、银行内部管理系统、企业理财的智能化服务系统工程以及金融监控与预警系统等内容，是一个建立于庞大业务信息系统与金融基础交易数据上的复杂管理信息系统。

一、金融综合业务管理系统

金融综合业务管理系统是所有金融电子系统的信息和数据来源，其规范的业务处理流程是建立金融信息分析管理系统、信息服务系统、决策支持系统和金融监控系统等的基础。有效的金融信息增值服务系统要把信息采集渠道直接延伸到每一个金融业务系统中去，使金融信息分析处理系统能采集到准确、完整、实时的数据，并及时对采集到的数据进行分析研究，才能为金融宏观决策和金融信息服务提供高价值的信息。因此，完善金融业务处理系统是建立完善的金融服务系统的必要前提和条件。

以我国的现代商业银行为例，它的综合业务系统应做到以下几点：（1）采用国际银行通用的会计方法，有效减少业务处理的沟通成本。商业银行综合业务系统应该与国际接轨，采用国际银行通用的会计方法，如多币种记账，多支行核算等。系统将自动按银行的行政结构，按统一的业务品种、业务类别的会计核算科目及其币种，汇总产生综合核算数据和报表。（2）建立与客户为中心的运营管理体系。新一代劳商业银行综合业务系统应通过采用以客户为中心的服务体系，一方面可以提供更好、更多的客户服务品种；另一方面可以加强对客户的账户和资金管理，综合反映客户在银行各项结算业务的信息，为银行建立客户风险管理体系，避免或降低银行的信贷和信用风险，使银行的决策过程更加科学化、合理化。（3）建立新型的业务架构，合理划分应用系统。现代商业银行综合业务系统是按业务种类和业务特性划分应用子系统、统一本外币的处理，不再区分公司存款和对私储蓄系统，不再区分人民币业务和外币业务系统，提供多种多样的本外币业务系统的计息方法，支持各项本外币业务。业务系统之间既保持相对的独立性，又可处理相互联运的交易。（4）采用集中管理模式，加强系统的安全性。商业银行综合业务系统通过集中统一的账务管理和会计核算集中统一的公共信息管理、集中统一的柜员授权和安全监管体系，强化银行的内部管理，加强银行对风险的防范能力，通过事中和事后监督相结合、加强总行对下辖机构的监管，保障系统运作的安全性。

二、客户信息评估系统

“个性客户营销”时代，电子银行系统都以“为客户提供最优质量的服务”为最高宗旨。客户信息评估系统利用先进的数据仓库理论为指导，定期将各业务系统中账务型原始数据经过过滤、转换、抽取到数据中按时间序列长期保存，并按数据种类或主题划分成不同的数据集市；再将集中的数据在时间、业务种类、客户分类等几个维度上进行层次划分和数据聚合处理，建立起具有完备而准确的客户信息，为数据分析处理和报表编制服务，从而提高客户经营、管理和决策水平。系统主要包括以下内容：（1）业务信息系统。它通过交互式的界面为管理人员提供情报一个较为全面的管理分析办公平台，系统功能包括存款管理、贷款管理、效益管理等内容。（2）报表系统。按统一格式，提供各种主题的统计报表分析。（3）决策辅助系统决策。该子系统的内容包括：客户分类及存款效益类客户分析、贷款效益类客户分析、结算效益类客户分析和综合类客户分析；潜在客户挖掘；客户还贷能力分析；客户市场细分决策；各类客户的存款、贷款和效益的发展趋势分析等。系统旨在向中高级管理者提供银行客户管理整体的分析决策信息，为银行管理决策科学地分析市场及预测市场趋势提供准确的决策信息，从而指导银行日常工作及其计划。（4）贷款效益类客户的综合评价。根据对贷款客户信息指标：客户存贷款比例、客户中长期贷款比例、客户逾期贷款率、客户呆滞贷款率、客户应收利息率等等来评价客户的综合效益水平。一方面，客户信息评估系统必须直接与前台的综合业务处理系统相连，实时地提取和更新有关客户及其交易的信息，并加以集成；同时，还要为各种业务处理系统提供客户的综合信息，因此它又是实现业务处理一体化的重要基础。另一方面，客户信息评估系统还必须连接后台的各种管理信息系统和决策支持系统，为这些系统提供集成的、既含历史数据又能反映当前状态的客户信息提供市场营销和客户风险管理等多种应用。因此，客户信息评估系统是业务处理系统和管理决策信息系统这两大系统的桥梁，也是商业银行经营管理的核心。

三、信贷业务管理系统

首先，建立完善的信贷业务管理系统的前提是必须建立完善的客户信息评估系统当前不少金融机构使用的信贷管理系统，是基于有关精力指标数据采集汇总机制建立的，数据采集主要靠手工，数据的准确性、实进性差，有这种系统进行信贷业务管理的效果就可想而知了。其次，我国现代综合业务系统虽然运用“大客户、大会计、大集中”的原则，能处理有关信贷账务及相关业务信息，但在有效监控信贷风险动作方面，仍很难满足商业银行信贷管理日益增长的需求。最后，信贷业务管理系统应可以实现现代商业银行的以下需求：有效集中客户信息，选择性地保存有关历史信息，如将分散于客户信息系统、贷款系统、存款系统、结算系统、公共信息系统的客户信息有选择地进行集中，为信贷人员全面评估客户提供有用信息；及时度量信贷风险；量化绩效考核标准；增强业务部门信息管理的自主性；强化数据分析能力等等内容。

值得一提的是，建立完善的信贷业务管理的决策支付系统的关键就是要建立企业信贷管理模型，才能适应业务的发展和变化。并且该模型一般要满足：（1）面向客户。系统将客户科学分类，按性质分为集体客户和私人客户；按贷款及结算情况分为贷款型、存款型、结算型。并采取不同的营销对策：贷款类客户属严密监管型，资料要求高；结算型客户是紧密追踪型，优质的客户必须充分主动挖掘，甚至上门主动推销产品；存款型客户大多是行政事业单位，需要感情公关，配之以代收代付等服务，属于需求稳定型。（2）面向流程管理。这主要涉及信贷流程管理规范化的自动化。新的设计将以流程的思想为指导，充分利用信息技术，实现贷款申请、贷款调查、贷款审查、贷款审批、贷后追踪、贷款收回、不良贷款管理等贷款业务操作流程的“无纸化”。（3）面向风险管理。一种是在一段时间内保持不变的诸如信贷风险分类管理等静态风险控制；另一种是如风险权重管理、信贷咨询、风险预警制度、客户信贷授信额度、最高风。（4）险限额制度等的动态风险控制。（5）面向管理决策。主要内容包括提供各种信贷精力的组合查询；对日均存款余额和收益率数据信息的纵深分析和深层次搜集功能；利用数据挖掘工具，从大量的、不完全的、模糊的、可能有污染的随机数据中提取隐含的、潜在有用的、事先不知道的信息和知识等。

通过信贷管理模型对客户基础数据以及整个流程数据进行深层分析，可以识别客户资信情况的关键指标，辨识价值客户和高贡献客户，可以从中挖掘也一些共性的、有价值的信息，从而有效支持决策部门进行相应信贷政策的制定，也便于营销部门有针对性地开展贷款推销活动等等。总之，信贷业务管理系统通过对数据的统计、分析、归纳和推理，提示其间的相互关系、预测其未来的发展趋势，起到辅助实际工作问题的求解、支持决策的作用。

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2015年1月29日，中国保监会公布的关于2014年度保险消费者投诉情况的通报显示，2014年，中国保监会机关及各保监局接收的29934个有效投诉事项中，财产险涉及保险公司合同纠纷类投诉12139个，其中理赔/给付纠纷占投诉总量的7成以上，主要反映保险责任认定争议、定损价格争议、定损理赔不及时、理赔程序繁琐、理赔材料不合理等问题。

面对“强势”的金融机构，在享受金融服务的同时如何有效维护自身权益，是当下很多消费者都会面临的问题。在维权的众多手段中，法律，无疑是最有效的武器。

实施近一年，新消法开始在金融消费领域“亮剑”。近日，上海市第一中级人民法院在审理一起财产保险合同纠纷二审案件时，首次适用《消费者权益保护法》的规定，认定保险公司未向金融消费者履行“提供风险警示信息”的义务，金融消费者放弃理赔的弃权行为不发生法律效力，故保险公司应当理赔。

车祸引发赔偿责任

小尤，80后“男生”，土生土长上海人。几年前的一次车祸，让他原本安静的生活开始了转变，甚至因此而背上了不小的“债务”。

2011年7月8日晚上9点多，和往常一样，小尤驾驶着自己的轿车在上海某路段行驶。不料与一辆电动车发生碰撞，引发交通事故，造成驾驶、乘坐电动车的杨某等二人受伤、小尤自己的轿车损坏。经交警部门认定，小尤负事故的全部责任。事故发生后小尤向保险公司报案。

早在2011年1月，小尤就其轿车曾向T保险公司投保了交强险、商业第三者责任险和车损险及不计免赔险，第三者责任险保险金额50万元、车损险保险金额14.43万元，保险期间自2011年1月至2012年1月。

2013年7月，杨某等二人分别向法院提起民事诉讼，要求小尤及T保险公司赔偿两人因交通事故导致的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、车辆损失费、鉴定费、律师费等损失。

法院经审理，分别于2013年8月、2014年5月作出判决，认定两人损失分别为3.7万余元及20.4万余元，扣除保险公司在交强险限额范围内应赔付的钱款1.8万余元、10万余元，以及小尤已支付的9000余元、1000余元，小尤还需赔偿两人9000余元及10.1万余元。

判决生效后，T保险公司履行了相应义务。

所谓“放弃”

小尤想到曾投保商业第三者责任险，而事故又发生在保险期间。且第三者责任险保险条款明确规定，保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿。

因此在上述判决生效后，小尤就判决认定其对外所负赔偿责任向T保险公司申请理赔，但被拒绝。

保险公司的理由是，2013年7月，小尤在《机动车辆保险索赔申请书》“出险经过及损失情况”栏内，曾填写“放弃三者物损及人伤理赔，今后与保险公司无涉”字样。保险公司认为，小尤已自愿放弃索赔第三者物损及人伤理赔，是真实的意思表示，合法有效。故保险公司向小尤赔偿了被保险车辆的维修费损失后，拒绝再作出理赔。

而小尤表示，前述所写内容，是他在理赔车损时，保险公司的员工要求他写的。小尤认为，他是在保险公司员工诱导下，放弃了自己的权利。为此，2014年7月，小尤诉至法院，要求保险公司支付其商业第三者责任险保险理赔款11万余元。

一审法院审理后认为，小尤按50万元的保险金额支付保费，保险公司应按该保险金额承担保险责任。小尤在申请书中放弃理赔系其向保险公司提出解除合同的意思表示，但保险公司未将相应保费退还，不符合等价有偿的原则，视为双方对解除合同未达成合意，保险公司仍应按约定承担保险责任。一审判决T保险公司支付小尤理赔款10.7万余元。

《新消法》第二十八条露脸

T保险公司不服一审判决，提起上诉称，小尤已明确表示放弃三者险的理赔，该意思表示不存在欺诈、胁迫等情形，合法有效，具有法律约束力；有关鉴定费3千余元属保险合同明确约定不予赔付的钱款，不应由上诉人理赔。上诉人据此请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。

上海一中院二审认为，《消费者权益保护法》第二十八条规定：采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。

依照上述法律规定，投保人、被保险人除系保险商事法律关系当事人外，还属接受金融服务的金融消费者，保险人除需履行保险合同的各项合同义务外，还应履行金融服务经营者的相应法定义务。

本案中，上诉人未能举证证明其在被上诉人作出弃权意思表示时履行了上述法定提示义务，故被上诉人的弃权行为并未产生法律效力，上诉人不得据此对抗被上诉人要求其履行理赔义务的主张。

金融服务经营者的风险警示义务

二审法院认为，《消费者权益保护法》之所以对金融服务经营者课以上述法定义务，系基于金融消费者的资金、专业知识及信息来源等均较金融服务经营者更为缺乏，在较为专业的金融商事活动中可能基于其此种合同弱势地位作出错误的判断。而此种基于错误判断作出的民事行为，实际并非当事人的真实意思表示，故为保证金融消费者的行为出于其自由意志和真实意思表示，需要由更具专业性的金融服务经营者对相应风险予以及时提示。

如果专业金融服务者未能履行该种义务，则继续承认金融消费者该种行为的效力，将导致其错误的意思表示，显不合理。故在金融消费者放弃合同利，而金融服务者又未对此履行风险提示法定义务的情况下，如该种行为导致金融消费者损失的，则此种弃权行为因金融服务者的过错而不生法律效力，金融服务者不得据此主张免除其合同主义务。

本案被上诉人在保险合同履行期间，放弃合同利，虽属对其权利的自行处分，但此种自行处分行为显然会给其财产安全带来风险，依照前述法律规定，上诉人作为金融服务经营者，应当向被上诉人提供风险警示，对被上诉人此举可能导致的不利后果予以提示，现上诉人未能履行上述法定义务，应承担相应民事责任。原审法院判决上诉人承担相应赔偿责任并无不当。

至于鉴定费用，保险合同已明确约定未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费不予理赔，现被上诉人亦未能举证证明本案鉴定事项曾经上诉人书面同意，故上诉人依约无需对本案系争鉴定费用3000余元承担理赔责任。

2015年消费者权益保护日前夕，上海一中院就本案作出二审判决，改判T保险公司支付小尤保险理赔款10.3万余元。

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一、我国民间金融发展中存在的问题

1.民间金融未得到法律的保护

当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。

2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题

民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。

3.民间金融容易产生经济纠纷

民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。

4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响

民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。

二、规范民间金融发展

1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规

应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。

2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围

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一、我国民间金融发展中存在的问题

1.民间金融未得到法律的保护

当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系，中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制，国有金融机构处于绝对主导地位，虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革，一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构，更多还是官商，而不是金融商人。可以说，在我国，能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构，包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质，而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可，甚至被乡政府直接控制，但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位，最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视，但由于缺乏法律保障，民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利，我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态，为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤，其结果是不利于农村经济的健康发展。

2.民间金融潜伏着金融风险，容易滋生个人非法金融问题

民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系，但由于资金来源和运用的巨大局限性，使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护，其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控，少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险，进一步扩大风险或直接从事犯罪活动，从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”，决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带，决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切，甚至被犯罪分子用于洗钱，刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结，干扰了正常的社会秩序。

3.民间金融容易产生经济纠纷

民间金融虽然一直比较活跃，但不具备合法地位，无法实现规范发展，是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的，且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式，利率普遍较高，其粗陋的形式与较高的利率，既制约了资金需求，也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷，大多是一种关系型的借贷方式，还款的激励约束机制没有得到硬化，当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时，道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础，借贷关系的缔结少有抵押担保，债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。

4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响

民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策，扰乱正常金融秩序，政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量，提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高，而民间金融并未提高利率，于是正规金融提供的资金减少了，而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾，脱离了中央银行的监管，业务经营存在不规范，如高息揽存，盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定，而民间借贷的利率是双方自发商定，两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切，银行无法解决的情况下发生，基本上是一个卖方市场，利率水平通常畸高，民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。

二、规范民间金融发展

1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规

应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，建议国家各级立法和规章制度的制定部门，要按照职责权限，在深入调查研究的基础上，完善有关法律和规章制度，进一步细化和明确界定合法与违法的界限，赋予民间融资合法的法律地位，并通过法律保护合约双方的合法权益，以保证民间金融有合理的生存和发展空间。

2.规范民间金融，将民间金融纳入金融监管范围

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一、引言

2008年滥觞于欧美之金融风暴席卷世界，由于受到金融体系和资金流动全球化的影响，使得单一金融机构之信用风险，迅速扩大至全市场之系统风险，尤其造成一般民众财产巨额损失，或有退休金血本无归者、或有相信金融机构贩卖保本理财产品，却血本无归者。此后，无论欧美金融先进国家或新兴国家，学界聚焦于“金融消费者”概念之讨论，希望能加强对于金融体系底层的投资人保护，由本次损失惨重的风暴中获得些许经验，综观金融消费者讨论之文献，学者对于赋予底层投资人（通常是零售投资人）更多倾向性保护有一致性的共识，即使是主张自由经济市场、降低政府干预及管制的学者，亦强调必须加强“信息披漏”的要求。

因此，在金融法规范不足之现实下，我们不得不寻求规范目的相似的法领域以求解决已经发生争议之个案，这是探讨能否适用《消费者权益保护法》的原因。另盘点现行对于得以提供零售消费者倾向性保护之法律，即以《消费者权益保护法》最为接近，故如消费者权益保护法能对于金融消费者争议提供适当的保护，则相关立法论无继续讨论之必要；如不能，方继续讨论究竟应修订现行消费者权益保护法并纳入金融消费者保护之概念，或另行重新订定专法加以保护。

在讨论的顺序上，本文先界定消费者权益保护法第二条所保障之主体、行为及目的范围，确定其保障之范围后，再将确定后之保障范围适用于金融消费领域，依照其既有之文义确定消费者保护法如适用于金融消费领域，其保护之主体、行为及范围为何。亦即，从法律文义解释出发，划定何种金融商品交易争议适用于现行消费者权益保护法？适用的范围为何？其后才讨论消费者权益保护法是否已能完全规范所欲规范的争议？如不能，应该做如何的调整？是调整现行《消费者权益保护法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前国内文献在该问题的讨论上，大都先定义法无明文之“金融消费者”，然后削足适履地穿着不合脚的《消费者权益保护法》，不但容易混淆法规范的实然面和应然面，并且导致目前自陷于“金融消费者”莫衷一是的定义争议。

二、界定消费者权益保护法第二条保障之主体、行为及目的范围

《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。虽然本条并未直接明定属于消费者之定义，但国内学界已形成共识，[1]根据该条提炼出三要素：一是主体为“自然人”；二是行为为“购买、使用商品或者接受服务”；三是目的“为生活需要而消费”。

关于消费者是否限定其主体为自然人，事实上法律并无明文规定，学界虽有认为无论是自然人、法人或其它社会组织都可以成为消费者，[2]但由于消费者权益保护的立法目的在保护人们生活性消费过程中的安全，所以无论购买商品之缔约相对人为自然人或法人，最终使用消费之人必然为自然人，故个人认同通说关于主体限于自然人之见解。

关于消费者定义三要素中，最容易引起争议的是何谓“为生活需要之目的而消费”？所谓“为生活消费”是对立于“为生产或为经营消费”而言，在经济学上，消费包括生产消费与生活消费两大类，生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。[3]消费者之所以需要特别保护，其原因在于现代社会分工逐渐细化、专业化，消费者对于商品之熟稔度远及不上生产者或经营者，消费者权益保护法有别于民法之一般规范，而采用倾斜式的规范保护消费者，其最终目的不在弥平因职业不同所造成的专业落差，而是在于确保商品及服务符合一般水平，进而保障消费者之身体及财产安全，减低消费者检查商品的成本，维持市场秩序。至于在非商品之服务领域，可以将生产者与消费者之划分，转化为服务提供者与服务接受者二类，由于服务提供者对于所提供之服务具备专业知能，故相当于生产或经营者，相对的，服务接受者即属于消费者。故“消费者”系相对于生产者或经营者而言。

需注意的是，或有见解将“为生活需要之目的而消费”误解为消费动机，然后在错误的理解下，将消费动机又区分为“为了生活之需要”与“为了营利之需要”两种，虽然消费者的消费动机通常属于“为了生活之需要”、生产或经营者的消费动机亦符合“为了营利之需要”，但这只是通常情形的附随结果，若直接以生活/营利之消费动机为标准，则在个案中容易产生区别困难或混淆的情形，下列多起实务见解即为事例。

实务上关于“为生活需要之目的而消费”之认定十分紊乱，个案中呈现标准不一之情形，判决中明确表示非为生活需要之目的而消费之案例，如：“购买板材为了加工销售”、“签订接受法律服务之合同”、“签订接受医疗服务之合同”等。[4-6]至于“专业打假人购买商品行为”较早的见解认为是否以营利为目的并不妨碍其作为一名公民行使法律所赋予的权利属于消费者，但晚近的实务见解则多认为专业打假人不属于为生活而消费之情形，因此不适用消费者权益保护法。[7-8]上述第一则意见认为“加工销售”不属于为生活消费，恰因为加工销售属于为了生产之目的而消费之情形，是典型的生产性消费，该实务意见正确的区分生活目的之消费与生产者或经营目的之消费。然而，在第二则及第三则案例关于接受法律服务与医疗服务为何不属于“为了生活目的而消费”，则因为欠缺说理无从得知，若简单的以服务提供者/服务接受者二分观察，上述两例皆属于服务接受者之地位，即使以生活/营利之消费动机加以观察，接受法律服务和医疗服务亦非基于营利目的，并且依照一般生活经验，为了解决争议至律师事务所请求法律服务和患病上医院接受医疗服务，其目的属于为了满足生活需要盖无疑义。至于专业打假人是否属于消费者实务见解分歧，需要留意的是较早的实务意见认为“是否以营利为目的无碍其为消费者之地位”，较正确的区别消费目的与消费动机之不同，亦即，打假之动机虽然在于获得数倍赔偿，有营利之性质，但其目的仍然为生活性消费而非生产性消费，故无碍其为消费者之事实。

三、从法的解释论出发，界定金融交易争议之适用范围

依照前面所述，现行学者通说关于《消费者权益保护法》中消费者定义之三要素，依次为自然人、购买使用商品或接受服务、为了生活而消费。将金融交易争议涵摄至该三要素时，在前两项自然人、购买使用商品或接受服务并无问题（许多发生交易争议的主体为“自然人”，金融商品虽为无形物但无碍其属于“商品”之性质，至于给予投资建议、经纪等属于“服务”怠无疑义），容易引发争论的在于购买金融商品接受金融服务是否属于“为了生活而消费”？目前提出“金融消费者”概念之学者，多数采取肯定见解，其理由略分为三：其一认为购买金融商品或接受服务是现代为了追求较高生活水平所需之家庭生活消费；其二认为投资人在经济上或金融市场中属于弱势地位应予以特殊保护；其三从因金融商品创新导致事实上银行、保险亦贩卖投资型商品的角度，说明目前混业经营模糊了原本银行的存款人或借款身份、保险的要保人或被保险人身份、证券的投资人身份之区分。[9-11]分析上述三种立论，第一种站在现代生活水平提升的角度，解释金融消费属于为了生活需要之消费型态，但却错误的将消费者权益保护法中“为生活消费”当成消费动机加以解释，所以得出购买投资型金融商品属于追求较高生活水平所需之家庭消费之结论。第二种为了调整经济上弱势地位及第三种行业界线模糊属于立法论上的说明，即给予法规范上应然面的理由，并非现实上法规范能否适用的实然面说明。

个人认为，若紧扣消费者与生产者或经营者二分模式，购买投资型商品属于“为了生活而消费”殆无疑义。为了追求转售利益而购买投资型金融商品的投资人是属于消费者，相对于此的生产者，则是利用财务工程技术设计生产金融商品的金融机构，而经营者则是代销代售该金融商品的金融中介机构。诚如前述，学者陷于营利目的或者是生活目的的讨论是错误的混淆消费动机与消费目的之不同，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则投资型商品之购买人相对于商品设计者而言，显然是属于消费者。由于投资型金融商品与一般商品的“使用方式”有很大的差异，一般商品的使用方式是消耗折旧，但投资型金融商品的使用方式则在于转售，因为该使用方式之不同，所以一般商品的消费模式含有最终使用的结果，而生产者或经营者的消费模式通常伴随转售及营利，但投资型金融商品则而一般投资人购买投资型商品是为了出售而赚取价差，并以追求营利为目的而非为了最终使用，由于一般商品和投资性金融商品使用方式的差异，以及对消费目的和消费动机的混淆，造成学界对于投资型金融商品是否能涵摄于消费者的定义中争论不休，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则上述争议可迎刃而解，投资人购买投资型金融商品本质上属于为生活而消费之情形，符合消费者之定义，该特殊使用方式不影响其为消费者之本质。至于非投资型的金融服务，如：存贷款、信用卡申办、一般非投资型保险，或者纯粹接受投资建议或委托代为操作投资等，则属服务接受者，基于前述服务领域区分为服务提供者和服务接受者二分的角度，接受此等金融服务之人亦属于消费者。是以，在不变更现行消费者权益保护法对于消费者之定义下，将购买金融商品和接受金融服务涵摄至前述大前提后，所能适用之主体为自然人，所能适用之金融商品类型，包含投资型金融商品及存贷款、信用卡申办、非投资型保险、接受投资建议及委托代为投资之金融服务。

在目前法规范欠缺的背景下，《消费者权益保护法》毫无疑问成为金融消费纠纷发生时，唯一能提供民事请求权基础的现行法规。在不变更该法对于消费者定义之前提下，藉由解释论厘清金融商品或服务得否涵摄于该法之适用范围，远比变动既有解释重新定义金融消费者更为迫切。依照上述讨论，得适用于消费者权益保护法者，包含购买所有投资型与非投资型之金融商品、接受所有金融服务之自然人，排除法人之适用。

四、金融消费者适用于消费者权益保护法可能产生的问题分析

1、金融消费是否属于“为生活需要而消费”易生争执

如上述，一般民法学者对于定义消费者的要件“为生活需要而消费”的解释，系以目的解释方法导出生产（经营）/消费二分的方式，亦即非生产者或经 营者即属消费者。从民法学者的解释方式虽可以解释“金融消费者”符合消保法第二条，从而得出金融消费者可纳入消费者保护法的范围，但透过解释学将“投资行为”划定为“为生活需要而消费”，文义解释上恐逸脱出一般人对于“为生活需要”的概念。

此外，姑不论一般消费者争议的案例中，法院对于“为生活需要”的判断屡屡出现分歧，且执掌行政消费争议的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行为从严格意义上说，最终目的是一种投资经营行为，并非消费者，故不适用消费者权益保护法之保护，此认定无异让本以难解的金融消费者定义，更是含混不清。[12]

2、保护主体仅及于自然人不及于非专业投资机构之一般法人，恐生保护不足之弊

由于消费者保护法的立法目的在于保护消费者在生活性消费过程中的安全，并调整经济地位强弱悬殊之现状，所以通说认为，消费者权益保护法之保护主体仅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已渐趋复杂，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，举例言之，美国证券交易委员会（sec）于2010年4月16日向纽约联邦法院提起民事诉讼控告高盛在次级抵押贷款业务金融产品（cdo）涉嫌诈欺一案，造成投资人高达10亿美元的损失，其中损失最惨重的是荷兰银行与德国工业银行。台湾地区各大银行于2015-2016爆发贩卖目标可赎回远期契约（trf）案件，由于大多数买受该契约之人均为一般非金融机构之法人，而非自然人，其资力虽然较一般自然人高，惟其投资经验、金融知识未能与专业机构投资人相当，但由于台湾地区金融消费者保护法之保护主体仅为自然人，故一般非专业法人即被排除于保护范围之外，造成重大损失。由此可知，即使是具备专业能力之金融机构，仍有可能在信息不足的情况下遭受到权益损失，传统上发生信息不对称的相对人，已经不限于自然人。如要调整该信息不对称之现象，促进金融市场之进步和稳定，无论是自然人或是法人均应赋予其要求接近信息之权利。

此外更需注意的是，投资人保护的终极目标仍在促进金融市场的效率和稳定，如果无法完善金融机构的义务内涵，诸如根据相对人的专业程度建立不同的披露义务，则对于金融机构而言，相同的义务负担或者是不明确的义务负担，均会不利于金融市场的效率和发展。个人建议引进欧盟mifid指令建立弹性客户分层机制，其优点在于金融机构能依照商品的风险性大小，贩卖给不同专业程度的相对人，风险大、复杂性高的比方客制化的衍生性商品的卖给专业投资人，反之风险性小的、复杂性低的股票，卖给一般零售投资人或称金融消费者，如此金融机构才能明确贩卖商品的风险，以免动辄被诉。

3、金融商品本质上属于无实体之权利，可能造成法规适用之I格

消费者权益保护法虽然不限制所规范之商品必须属于有体物，但从法条内容可知其规范基础系以有体物为主轴，例如：第22条经营者应保证正常使用下之质量、性能、用途和有效期限；第23条包修、包换、包退责任；第11、18、35、41、42条有关人身损害之规定；第44条造成财产损害应负修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失之责任；第49条欺诈行为应负商品价款或服务费用的一倍。上述保护手段均是针对有体物所为之设计，但对于金融商品发生损害时的保护手段则付之阙如，未来若要将金融消费者引进消费者权益保护法中，势必需要做相对应的法规调整。

另外应予注意的是，存贷款或者接受投资建议属于接受服务的范畴，但证券、期货、基金、或其它衍生性商品本质上属于权利，权利瑕疵和制造或设计上之瑕疵系属不同问题，故金融商品所造成之损害方式，除了权利瑕疵以外，通常为附随义务之违反（例如：未尽说明义务），商品本身不会发生设计、制造之瑕疵，故消费者权益保护法之条文适用上容易发生I格。

4、欠缺完整的争讼途径

消费者权益保护法第34条仅规定，发生争议可以透过五种途径加以解决：与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁、向法院提讼。条文中并无规定适用顺序，故消费者应得自由选择前列五种程序进行争议处理。

相较于英国关于金融消费争议已建立一套完整的金融公评人制度（fos），前列消费者权益保护法之规范密度稍嫌不足。金融公评人制度分成四个层次，首先强制要求金融业者必须受理申诉案件；其次规定申诉人和金融业者协商和解方案；和解不成进入第三个阶段，即由初阶裁判人调处做成初阶决定；若有不服，再由公评人做成最后决定；最后仍然无法解决争议才能进入司法救济。此外，现行消费者争讼之五种途径是否足以应对金融纠纷高度专业化之需求，亦值得注意。

五、结语

依照消费者权益保护法第二条所划定之范围，“金融消费者”如直接适用于消费者权益保护法，其主体应为自然人、行为为购买所有投资型及非投资型之金融商品及接受所有金融机构之服务。此与目前国内唯一出现“金融消费者”一词之成文法――2013年所颁布试行之《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法》第四条定义大致相同：“本办法所称金融消费者，是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。

【注 释】

[1] 梁慧星.中国的消费者政策和消费者立法[J].法学，2000.5.26；王利民.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003.3.3；潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.265；李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008.328-329.

[2] 王利明，崔建远.合同法新论（总则）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.65-70.

[3] 王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002.2.7.

[4] 广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第85号.宏俐投资有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等与惠州合正电子科技有限公司买卖合同纠纷上诉案.

[5] 河南省安阳市中级人民法院（2009）安民三终字第131号.黄秀英与张刘鹏等法律服务合同纠纷上诉案.

[6] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第565号.郭新军与登封市人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案.

[7] 江苏省南京市玄武区人民法院（1997）玄民初字第270号.吴进文诉南京大庆烟酒食品商店买卖案.

[8] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民一终字第399号.王进府与郑州悦家商业有限公司其它买卖合同纠纷上诉案.

[9] 郭丹.金融服务法研究：金融消费者保护的视角[M].北京：法律出版社，2010.49.

[10] 吕炳斌.金融消费者保护制度之构建[J].金融与经济，2010.3.4-5.

[11] 何颖.金融消费者刍议[J].金融法苑，2008.75：20-24.

篇6

2013年被视为“互联网金融元年”，各类互联网金融服务平台推出的各种创新产品，大量吸引了人们的眼球。通过互联网技术手段实现无纸化金融交易成为现代最火爆经济的重要交易方式，电子合同的应用达到空前高度。

在我国《合同法》中，将合同定义为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务关系的协议。对合同的形式也规定为：当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。因此，电子合同也应纳入合同法的规则范围。但是，电子合同多个方面都与传统书面合同存在很大区别，电子合同的当事人履行合同所确立的权利义务，不可避免会因电子合同区别于书面合同的特点而发生纠纷，鉴于以上争议，电子合同效力的认定，显得尤为重要，既是解决纠纷的最佳办法，也是保护合同当事人主体权益的最优方式。

一、电子合同的定义

电子合同，一般来说既是指电子商务合同。《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》明确了数据电文的定义，即是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真；美国《统一电子交易法》规定的“电子方式”“合同”为：指当事人采用电学、数字、磁、光或相关手段技术根据本法订立的协议产生的全部法律义务；我国《电子签名法》则规定：数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息。

综上，我们可以将电子合同定义为：电子合同双方或多方当事人通过网络技术手段以电子的形式达成的设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。

二、电子合同有效性争议热点

（一）未成年人签订的电子合同

传统的合同签订，当事人双方是基于面对面的情况，而互联网金融下，电子合同的签订则不需要当事人双方见面即可完成，这就意味着签订合同的双方当事人在订立合同之前或订立合同之时或许从未谋面，若签订电子合同的乙方当事人不具有民事行为能力人或属于限制行为能力人，另一方当事人基本不可能知道相关情况从而中止合同订立。在电子合同订立以后，一方当事人按约定履行合同，但最后却可能因为合同另一方当事人主体资格不符而导致合同归于无效。这样显失公允的交易，不仅给履约方造成利益损失，而且也不利于我国互联网金融的发展。

此种情况下电子合同的顺利签订，一般基于以下方式：一是未成年人通过其父母或其他完全民事行为能力人的账号完成电子合同的签订；二是互联网金融服务平台的电子交易限制没有特定的障碍设置；三是未成年人所具有的民事行为能力已接近成年人水平。

在实践中，未成年人签订电子合同的案例层出不穷，合同不能正常履行是导致纠纷的主要原因。

（二）存在瑕疵的电子合同

传统合同的订立方式，一般是由合同双方当事人在同一时间同一地点签字或签章，这种合同订立方式便于确定合同当事人的真实身份，从而确认合同的签订是当事人的真实意思表示。然而，在网络上订立的电子合同，因不存在传统的纸质介质，使得传统交易中用于识别当事人身份的签名或签章方式无法适用，而需要依托于电子签名技术。

我国《电子签名法》对电子签名与认证进行了明确规定，验证服务商提供的电子签名服务在认定电子合同有效性的问题上具有举足轻重的作用。但是，电子签名的验证服务商在从事服务过程中，也面临着潜在风险，包括：验证服务商因运用技术不当致使数字记录丢失；验证服务商对客户信息未进行严格审查或程序行使履行不完全致使证书含虚假陈述；验证服务商未经过合理适当的辨别而中止或撤销证书；电子服务商内部工作人员制作虚假证书或涂改证书记录；验证服务商因运营问题导致其服务难以维持等。如果出现上述情况，使用有瑕疵的电子签名签订电子合同，其效力应当如何判定，对于电子签名人因此遭受的损失，谁来承担相应责任，我国现行法律规定的责任承担方式是否公平等等都成为电子合同纠纷产生的原因。

（三）非人为因素导致的电子合同内容错误

电子合同的签订与电子技术的应用密不可分，而电子技术在实际运行过程中也并非完美无瑕。电子合同不同于书面合同的一大特点就是，合同双方当事人异地签订合同。合同一方当事人在网络上发出要约，另一方当事人在网络上做出承诺，进而签订合同。那么，在网络交易过程中，合同双方当事人不可能同时看到合同的内容。电子合同需要在网络上传送，才能到达另一方当事人。在电子合同传送过程中，难以避免的，可能会因计算机系统错误、自动电文系统错误等原因导致合同内容的更改，这时所签订的电子合同往往是当事人意思与表示的不一致，而电子合同提交后，另一方当事人善意地相信了被更改过内容的合同，做出了承诺，那么，在这种情况下，电子合同的效力又该如何认定。

在电子技术错误情况下所签订的电子合同，其体现的内容并非当事人真正的意思表示，当事人也不能控制，但是这种情况下，当事人所做出的意思表示是真实的，只是因为电子数据在传输过程中发生了错误，从而导致相对人所接收到的信息与表意人的真实意思不一致，从而产生纠纷。

三、电子合同有效性认定

（一）未成年人签订电子合同的效力认定

基于互联网的特点，在互联网金融交易中，不可避免会出现未成年人签订交易合同的行为，对合同的有效性，建议通过以下方式进行认定：

一是对未成年人签订的纯获利益的电子合同，不应当因为未成年人的民事行为能力有限而予以否定。此类基于双方当事人意思表示一致而签订的由未成年人纯获利益的电子合同，应从保护未成年人、鼓励未成年人的角度出发，认定为有效合同。

二是互联网金融企业可以通过设置输入身份证号、银行帐号、填入出生年月日、填入与银行账号或身份证号绑定的手机验证码等技术手段，防范未成年人的交易行为。通过采用以上技术障碍手段，如果未成年人仍能完成合同签订或独立交易成功，则说明未成年人从事实上满足了《合同法》中关于合同订约当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力的条件。因此，对于此类由未成年人签订的合同，法律应该视其为有效合同。

三是对于未成年人签订的金额特别巨大、合同标的物与未成年人的生活无显著关联的电子合同，如购买名人字画、珠宝玉器等，则可以认定该电子合同无效。

同时，对合同成立后产生的法律效果，应有未成年人的监护人承继，而不能以无民事行为能力人和限制民事行为能力人缺乏完全民事行为能力为由，认定合同无效或撤销合同，推卸自己应当承担的监护责任。未成年人如果违反电子合同中的先合同义务、相对人利益受损、未成年存在过错、未成年人的过错与相对人遭受的损害之间存在因果关系时，未成年人应当承担缔约过失责任。并且未成年人在电子合同中的行为如果符合了侵权行为的构成要件，也应当承担相应的侵权责任。

（二）存在瑕疵的电子签名签订合同的效力认定

在互联网金融交易中订立的电子合同，脱离了传统的书面介质的方式，使得传统交易中用于识别当事人身份的签名或盖章方式很难适应电子合同的需要。而验证服务商在从事服务过程中，面临着诸如数字记录丢失、信息审查不严致使证书含虚假陈述等风险，对此，建议做如下认定：

一是对于有瑕疵的电子签名签订的合同，只要合同的另一方当事人是出于善意进行的合同签订，不存在恶意和严重过失，就应当承认该电子合同有效。目前我国互联网金融交易量呈飞跃上升趋势，互联网金融的高科技化、无边界性等特点成为电子合同签订量不断攀升最直接的原因。如果因为电子签名存在瑕疵就认定合同无效，这对维持网络交易秩序和国家发展互联网金融带来消极的影响。在我国《合同法》中，对自始无效的合同界定为：因欺诈、胁迫订立的合同无效，恶意串通、损害国家利益的合同无效，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。因此，当存在瑕疵的电子签名的电子合同并非为以上三类绝对无效情形时，我们一般应当认定为合同有效。

二是按照《电子签名法》中规定，如果认定验证服务提供商所提供的有瑕疵的电子签名签订的电子合同有效，依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务，电子签名人或者电子签名依赖方因从事民事活动而遭受损失的，电子认证服务提供者若不能证明自己无过错的，应承担赔偿责任。但是，在电子签名系统中，电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务是一个技术性和风险性很高的服务。一方面，电子认证服务提供者提供的高技术的电子签名产品，需要依靠签字人自己提供的信息对签字人进行认证，对于签字人提供信息的可靠性，本身就存在很大风险，因为电子认证服务提供者不可能去一一验证签字人信息可靠性的；另一方面，签字人利用电子认证服务提供者提供的电子签名所签订的合同的标的额会远远高于电子认证服务提供者从签字人那里得到的签字证书的对价。如果一旦由于电子签名的缺陷而使得签字人或合同另一方当事人遭受损失，要求电子服务提供者承担全部损失，显然是不公平的。

（三）非人为因素导致内容错误的电子合同效力认定

篇7

从美国的多德—弗兰克法案设立消费者金融保护局，到台湾地区出台金融消费者保护法案，对于金融消费者进行保护的声音喧嚣直上，国内的法学学人亦多通过对金融消费者弱势地位的分析来论证我国对于金融消费者进行保护之合理性，但是对于金融投资如何转化为生活消费，金融投资者从强势群体向弱势群体的滑落所彰显的社会变迁背景之下的新生弱势群体应如何获得法律的回应，却鲜有人触及。

一、从消费者权利的生成来看法律对弱势群体之保护

“在典型的市民社会中，消费者是根据人格平等和契约自由（合同自由）的原则，自我负责地选择商品和劳务，对其蒙受的损害，可以不履行合同和侵权行为请求损害赔偿，这是以诉诸于一般市民法的手段保卫自己，并以此保持市民法的平衡”[1]：461。此种权利义务的民法构建是建立在“理性人”的假说基础之上，假定经营者与消费者有相同的“自利”能力，因而赋予双方相同和对等的权利义务，并进而假定“消费者对于商品和劳务的选择具有充分的自由，单靠民法违约责任和侵权行为责任，即可保护消费者的利益，维持双方之间关系的平衡。[2]”

但是这种理论上的假定在现实社会中并不存在，“理性人”只是在理想状态下的全知全能的人，真实的人更多时候表现出来的是一种有限理性、有限意志力和有限自利[3]：16，随着社会经济和科技的发展，经营者与消费者在社会现实中的巨大的实质不平等也逐渐显露出来，一方面经营者凭借其强大的经济、技术实力，为谋求巨额的经济利润，不惜采用各种手段损害消费者的利益；而另一方面，消费者面对日益繁多的商品、铺天盖地的广告、日新月异的技术，已失去了与经营者平等的意思能力和决策能力，逐渐成为市场交易中的弱者[4]。

消费者运动起源于二十世纪五六十年代，1962年美国总统肯尼迪在向美国国会提交的一份国情咨文中明确提出了消费者的安全权、了解权、选择权和意见受尊重权，该提案正式开启了通过法律权利的倾斜配置来保护消费者权益的大幕[5]：16-19。这种对于经营者和消费者的差别性的权利配置与民法中的形式平等似乎格格不入，但是却符合实质正义的理念，即“为了平等地对待所有的人，为了提供真正的机会平等，社会必须对具有较少先天禀赋的人和生来社会地位就不大有利的人给予更多的关心。[6]：112”

可以说，消费者权利的生成反映了立法对于特定法律关系中处于弱势地位群体的一种法律保护，这种保护是基于现实中从法律人格的平等向不平等的人以及其背后所蕴含的从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变[7]：66-70，这一转变体现了法律已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格抽象地加以把握的时代，转变成坦率地承认人在各方面的不平等及由此产生的某种人享有富有的自由而另一种人遭受弱者的不自由的时代。[8]：21

二、从金融投资到生活消费的嬗变

（一）个人投资行为的演变

依据布莱克法律词典的定义，投资是指为获取利润而进行的财产或货币支出行为[9]：844。从投资的主体来看，大体包括国家、企业与个人三类，在个人投资领域，基于资产保值增值的需求，其投资对象大致可分为实体资产（如房产、贵重金属、古玩字画等）和金融资产（如股票、债券、投资基金、银行存款、理财产品、衍生金融产品等）两类。个人投资的发展与国民收入的提高息息相关，在人均收入较低的时期，个人投资更多是少数有钱阶层的“奢饰品”，随着经济的发展和国民收入的不断提高，个人收入中扣除当期必要消费支出后的余额不断增加，普通家庭剩余财富的积累使得越来越多的个人面临财产保值增值的压力，因而投资的主体从少数人扩展到了社会中的多数群体。

投资主体的泛化和投资对象的多元化使得投资成为现代社会中多数人的一种常态生活方式，同时个人投资者无论是面对传统投资领域中的房产商、古董经营商，还是面对金融投资领域的金融机构，其弱势的地位不言自明。尤其是在金融投资领域，个人投资者在经济实力、信息能力等方面与金融机构的差距更为明显，金融投资领域的这种悬殊的强弱对比也引起了法学学人的关注，学者们开始引入“金融消费者”这一概念来试图将金融领域的个人投资者和其他个人金融客户纳入消费者法的保护范畴。众所周知，消费者法是保护处于弱势群体地位一方的消费者合法权益的法律，个人投资者与金融机构相比的弱势地位似乎与消费者和经营者之间的强弱对比并无太大不同，但是法学研究弱势群体的目的在于通过法律制度的设计以达到对弱势群体利益的保护，而这种保护只能在特定的法律关系中才得以实现。因此，弱势地位可以成为给予投资者更多保护的理由，但却无法构成把投资者纳入消费关系使其获得消法保护的理论基础。“金融消费者”身份的成立关键在于个人投资者与金融机构的法律关系是否属于消费法律关系，亦即个人的金融投资行为是否属于消法中的生活消费。

（二）个人金融投资行为之性质

生活消费的目的是为了满足人的需求，其范围并非一成不变。马斯洛把人的需求区分为“匮乏”和“后需要”两类，前者指人的生存基本需求，包括生理需求、安全、归属及爱得需求、尊严的需求等，后者指人的发展性需求，包括自我实现、知识和理解、审美等需求[5]：68-69。传统上一般认为凡是基于求生存、便利或舒适的生活目的，在衣食住行娱乐方面所为满足人类欲望的行为[10]：108，即属生活消费之范畴。而随着社会经济和科技的发展，除了衣食住行等满足基本生理需求的选择范围在不断扩大之外，新的需求也在不断的生成，如从事文化娱乐旅游等活动以满足人的精神需求，从事投资以满足人对于未来更好生活的追求等。可以说，人在满足了基本生存需求之后必然会去谋求实现对更舒适生活的追求。如果说传统的生活消费的着眼点在于人的基本生存需求，是对人“当期需求”的满足，那么投资的目的则不在于满足“当期需求”，而是通过投资收益的获取以满足人的“远期需求”。在居民收入普遍提高的当代社会，个体将满足基本生存需求之后的剩余家庭财产用于投资以扩大其远期生活消费的能力已成为一种普遍的生活方式。因而个人投资与消费之间的手段与目的的关系体现了投资行为与消费行为的内在逻辑统一性，两种行为所追求的终极目的具有高度的契合性。

投资与消费行为的契合性程度只能证明两者目的之统一性，而要将个人的金融投资行为视同消费行为还需证明投资行为与消费行为在法律关系上的一致性。依据不同的金融投资对象，金融投资关系可分为股权关系、债券关系、储蓄合同关系、理财合同关系、基金合同关系等，在这诸多投资关系中，笔者认为可以根据最终投资对象是否由投资者自主选择分为以下两种类型的投资法律关系，其一是投资者个人选择最终投资对象的投资法律关系，包括股票投资、债券投资、期货投资、期权投资等；其二是投资者通过支付对价来获取金融机构的专业投资服务，由专业金融机构代替投资者选择最终投资对象的投资法律关系，包括储蓄投资、理财产品投资、基金投资等。而在两种投资关系中投资者与金融机构之间均属于合同关系，且两种合同都存在主体地位的实质不平等、经济实力的悬殊、信息的不对称、决策能力的不对等之情形，因而合同性质的一致性使这种包含金融服务关系的金融投资行为同样可以纳入到消费合同范畴之内。

三、金融监管部门对“金融消费者”概念的认可

我国立法机关并未在金融领域的法律文件中并未使用“消费者”或“金融消费者”的字样来指代个人金融投资者或金融机构的客户，因而也就导致了法院在审理金融纠纷案件时倾向于认为金融投资者或客户不属于消费者，不愿适用消费者权益保护法作为判决依据①；或者当适用消法与否不影响判决结果时，法院才在适用其他法律法规的同时并列适用消法。②但是相对于立法机关和司法系统对于金融消费者不予认可的态度，金融监管机关在其的部门规章及监管文件中多次使用了金融消费者或消费者之字样。

根据笔者搜集到的资料，最早在金融领域中出现消费者这一词条的部门规章是中国人民银行联合国家工商行政管理总局于1998年10月的《会员卡管理试行办法》，此后人民银行于2001年6月的《网上银行业务管理暂行办法》第十四条规定：“银行开展网上银行业务，应遵守国家有关计算机信息系统安全、商用密码管理、消费者权益保护等方面的法律、法规、规章。”2003年6月由银监会与国家发改委共同的《商业银行服务价格管理暂行办法》第一条明确指出：“为规范商业银行服务价格行为，维护消费者合法权益，……制定本办法。”

而在金融监管机关的其他监管文件中，消费者这一概念的出现频率更高。人民银行于1999年所的《关于开展个人消费信贷的指导意见》第五条中指出：“（商业银行应当）合理确定利率、期限和还款方式，……向消费者提供多种选择。”随后在银监会的多份文件中都采用了消费者或者金融消费者这一概念。

此外保监会在其的《关于加强万能保险销售管理有关事项的通知》、《人身保险保单标准化工作指引（试行）》、《关于人身保险新型产品信息披露有关问题的通知》、《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》等文件中使用了消费者、保险消费者或金融保险消费者等字样。但是金融监管机关在其监管文件中并未明确指出哪些投资者或者客户属于金融消费者的范围，不过监管机关的这种做法仍表明了其对于从投资向消费转变这一现实的认可，也从另一个方面表明了投资者向消费者地位的转变。

虽然从实定法的角度来看，现行的消法未明确将投资行为纳入生活消费的范畴，但是制定法的滞后性使其在面对新的社会情形时必然会经历一个再评价的过程，法律规范条文的措辞随着社会历史的发展也会容纳新的含义。社会变迁所引致的投资者主体地位的弱势化、金融服务合同中投资行为与消费行为的同质性以及这一背景之下金融监管机关对金融领域消费者的认可共同导致金融服务法律关系之中的个人投资者实际上已经转化成为了消费者，投资与消费之间已不再像过去那样泾渭分明，由此金融服务合同③中的个人投资者的“金融消费者”之地位得以证成。

注释

①参见关志彬诉交通银行洛阳分行凯西支行因管理物致人身伤害赔偿案，洛阳市西工区人民法院【法宝引证码】CLI.C.24961（判决书编号缺失）；白国梁与信诚人寿保险有限公司北京分公司人身保险合同纠纷上诉案，北京市二中院（2009）二中民终字第07254号民事判决书等。以上判决书下载自北大法宝，http：///。

②参见周永辉与建行双溪支行、建行开发区支行、建行金华分行财产及人身损害赔偿纠纷案，浙江省金华市中级人民法院（2005）婺民一初字第2209号判决书；中国银行股份有限公司衡阳分行与刘中云等财产损害赔偿纠纷上诉案，等。以上判决书下载自北大法宝，http：///。

③金融服务合同除了涵盖理财合同（包括银行理财和保险理财）、基金合同、储蓄合同等具有投资收益目的的合同之外，银行卡合同、个人贷款合同、个人保险合同等也属于金融服务合同。

参考文献

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篇8

国际保理是指在以商业信用出口货物时，出口商交货后把应收账款的发票和装运单据等转让给保理商，即可取得大部分货款。日后一旦发生进口商不付款，则由保理商承担付款责任。在保理业务中，保理商承担第一付款责任。随着我国对外贸易的发展，外贸企业逐渐认识到保理业务在国际贸易结算中的优势。国际保理作为一种非信用证提供的风险保障和资金融通的综合性国际结算方式，具有广泛的适用性，也适合于小微企业。

一、小微企业采用国际保理业务的适用性分析

2012年5月，第三方支付企业快钱公司把业务从传统支付领域扩展到为小微企业提供金融服务上来，高调宣布涉足保理业务。除了快钱，支付宝也通过向电商的货到付款业务提供融资，开始涉足企业用户。通过保理，卖方把应收账款的债权转移给银行，从银行那里先拿到资金，这样卖方就不用等到货款到期，从而增加了资金的周转效率。快钱其实做的是中间商角色，把众多小微企业的融资需求和信息，经过加工、处理、打包之后，变成商业银行所能够接受的标准化流程，然后再送到银行开展合作。由此可见在小微企业开展国际保理业务是非常可行且十分有发展潜力的。

1.保理能降低小微企业应收账款的管理成本

几乎所有的贸易公司在向海外收取债款时，常常造成收债效果不佳，使大量的营运资金束缚在应收账款上。而企业资金周转不灵会给企业正常营运带来巨大障碍，这些问题可以通过保理业务提供的催收货款项目得到妥善解决。所以保理可以减轻小微企业应收账款的管理和催收费用。

2.保理能解决小微企业出口所需的流动资金

融资是保理这种综合性金融业务的服务项目之一，保理商通过承购应收账款向出口企业提供出口合同金额80%的融资。保理融资方式的基础是出口企业的产品并由此取得短期内到期的应收账款，融资的依据是出口企业的产品在国际市场上的被接受程度和盈利状况，而非资产负债的状况。因此保理商关注的是出口企业的应收账款的质量，将企业的整体资信能力置于一个次要的位置。这正可以规避小微企业整体资信能力较弱的劣势，有利于外销形势好的小微企业融资。银行贷款一般需要提供担保，而小微企业往往缺少可供抵押的财产和担保人。保理融资不需要提供抵押财产和担保人。

3.保理有利于小微企业开拓国际市场

在买方市场的国际贸易环境下，付款期限越长将越有竞争力，可对于出口企业来说，付款期限越长意味着收汇风险越大。因此，在进行付款条件谈判时往往较为保守，结果经常会失去一些有利的贸易机会。通过国际保理业务，应收账款的付款可以得到保证，从而使其放心地使用赊销的方式进行出口贸易，增强产品的出口竞争力，并有利于对新市场和新客户的开拓。

保理商可利用国际保理商联合会广泛的网络和咨询机构，也可利用其母银行的分支机构和网络，通过各种渠道，收集有关进口商的背景、实力、潜在的发展机会，以及对客户资信有直接影响的外汇管制、外贸体制、金融政策、国家政局变化的最新动态资料，这样可以弥补企业自身信息管理的不足，以帮助企业减少风险、开发客户。

二、小微企业运用国际保理业务存在的问题

在实践中，由于缺乏对国际保理的了解和受传统观念的束缚，我国小微企业在出口贸易结算中仍采取传统的信用证、汇付和托收等方式。究其原因，除了企业自身条件限制外，更多的制约因素来自外部环境。

1.小微企业自身存在的问题

目前我国小微企业的出口主要以手工艺品、服装等劳动密集型产品为主，由于主观检测性强易引起合同纠纷。而在保理业务中，买卖双方对产品有争议或买方挑剔产品质量时，保理商是不承担付款责任的。这使出口商唯恐会钱财两空，而宁愿选择传统的贸易结算方式。此外，我国保理业务尚不发达，对国际贸易的促进作用，还不可能在短期内显现出来，自身的优势一时难以体现。另外小微企业由于其资产总量小、行业分布广和缺乏内部控制等原因造成信用严重不足，银行对保理业务持谨慎态度，这都影响了保理业务的健康发展。

2.法律法规建设滞后

1992年我国首次推行国际保理业务，并于当年加入了国际保理联合会，接受了《国际保理管理规则》、《国际保理公约》等，但这些规则还不能直接指导、监督我国保理业务的具体实施。此外，我国的《合同法》、《公司法》等也未对国际保理业务有关法律保护和纠纷解决等诸多问题进行明确规定。保理相关法律、法规建设严重滞后以及与国际惯例存在的不兼容使我国的保理业务很难做到有法可依，难以规范发展，这种外部环境给国内银行办保理业务造成一定的困难。保理商在产生合同纠纷时难以维护自身的经济利益，也制约了国际保理业务的顺利、规范的开展。

3.信用管理体系缺乏

当前，国内银行办理保理业务时往往更多地考虑风险因素。但是由于我国企业信用体系不完备，致使企业更加谨慎，将保理业务对象只限于销售商和购货商都是该银行客户的企业。常常以不具备保理业务所需要的信用标准为由将对于保理业务需求旺盛的小微企业拒之门外，排除在银行保理业务之外。

三、促进小微企业利用国际保理的建议

在推广国际保理业务这方面，我们可以借鉴一些相对成熟的经验，并结合我国的实际来促进我国小微企业国际保理业务的发展。

1.小微企业要提高自身素质

国际保理业务在我国大都是银行推出的业务品种，银行对拟从事该项业务的企业的审查，较其他形式更严密、更周全。企业必须提供客观真实的会计资料与经营资料，规范经营，完善管理，提高企业信誉度。国际保理业务的佣金手续费一般是贷款的1%—3%，而小微企业的出口商品利润率较低，保理业务的费用负担较重。因此小微企业要加强成本核算，防止利润损失。

2.建立健全法律与法制环境

国际保理是一项金融服务，需要有一套完整法律规范与之相匹配，我们应为顺利开展国际保理创造一个良好的外部环境。首先引进和借鉴国际上已有的国际公约和约定俗成的国际惯例；其次，结合我国的实际情况，修改和完善相关的法律法规，制定与国情相符的法律法规和操作办法。同时为了保证保理业务健康持续快速地发展，提高保理机构的经营效益和国际竞争力，金融机构也应制定和完善相关的规章制度和业务操作流程。

3.逐步建立我国的信用管理体系

首先，尽早颁布与信用行业直接相关的基本法和相应的行政管理规定，以促进信用行业规范健康发展。然后，在加快信用立法进程的同时，还需要政府对该行业进行相应的管理和监督。最后，政府有关部门应在先行建立行业或部门的数据库基础上，将自建数据库中的部分内容提供给信用中介机构或与信用中介机构共享，为我国信用行业的发展提供支持。

4.银行要适时转变和创新经营方式

各大商业银行应大力宣传国际保理业务，深入企业广泛宣传和推广国际保理业务，使更多的小微企业了解国际保理业务。同时做到与企业实际相结合，向企业提供人性化和个性化的解决方案，促进国际保理业务的不断发展。国际保理业务与电子商务结合是未来的发展趋势，有效的国际保理网络管理系统将给客户带来极大的便利，大大提升业务的经营效率。台湾地区已有多年国际保理业务经验的中租迪和，为保持持续增加的业务量并确保提供实时、完善的服务，率先于2000年7月底开发完成了保理网络管理系统，此举大大带动中租业绩。该系统的使用不但可大量节省成本，还能提高服务效率。近年来，光大银行通过模式化经营，为小微企业提供融资服务。“1+N”保理业务是光大银行模式化项目的一种，依托供应链融资模式，以大型企业为核心，众多中小供应商将其对核心企业的应收账款，整体转让给光大银行，由光大银行向这些中小供应商提供贸易融资、账款收取和坏账担保等综合金融服务。通过“1+N”保理，把小微企业的信用与核心企业信用链接，有效增强小微企业信用。

我国小微企业数量众多，具有自身的特点和发展潜力。保理业务下对企业应收账款的管理，既能满足自身资本有限而又急需资金的小微企业对融资的迫切需要，还可以帮助财务管理体系尚不成熟的小微企业降低财务管理成本，提高收益。因此国际保理业务十分适合那些产品真正适销对路，但由于资产规模小等无法通过银行贷款需要解决流动资金短缺的小微企业。

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中图分类号：F832.3 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-02

随着世界经济一体化，各国对外经济中国际工程总承包迅猛发展。我国经历了一个从无到有，从走出去，到走上去，逐渐发展壮大的快速发展历程。由于国际总承包工程具有建设周期长、合同金额大、风险因素复杂等特点，国际总承包工程对履约信用有高度的依赖性。国际总承包工程，一般实行包工包料，需要有一定数量的周转金，由业主在开工前拨给总承包方一定数额的预付款，作为总承包公司为该承包工程储备和准备主要材料、结构件所需的启动资金；预付款还可以带有“动员费”的性质，以供组织人员、完成临时设施工程等准备工作之用；预付款相当于业主给总承包公司提供的专款专用的无息贷款。因此，业主一般会要求总承包商出具与预付款等额的独立银行保函，保证被担保的合同当事人有能力、并将认真履行合同，否则，因被担保人违约所造成的损失将由保证人负责赔偿。银行预付款保函(以下简称保函)这种保证手段作为投标、签订总承包工程合同、业主支付预付款的必要条件而被普遍使用，其广泛应用提高了合同风险识别和防范能力，但同时也带来了不容忽视的风险。本文从保函业务开立前、开立时、开立后等环节，分别阐述保函有效期内存在的风险及管理措施。

一、保函开立前的风险分析与管理措施

1.保函开立前的风险主要来自于国际总承包工程合同的签订。可以讲国际总承包工程合同的签订，特别是公平、合理、对等的签订总承包工程合同是开立低风险保函最最基本的保证。

这就要求合同签订前信息沟通及时准确到位，牵头签订合同的市场商务部门、合同执行部门、合同评审部门、以及公司财务部门要及时沟通，积极准确全面了解工程所在国相关税收、银行、政府的政策法规制度，签订出公平、对等的国际总承包工程合同，将可直接避免保函金额风险，保函减额风险等带来的不必要的损失。

首先举例说明合理签订合同对预付款保函金额风险的规避。例如，某国际工程公司与印尼当地业主签订了一项总承包工程合同，如果了解到印尼当地涉及印尼本地10%增值税，计税依据是不含税合同额。这样签订合同时就可以明确表示合同总价为1100万美元，包含印尼本地10%增值税和 2.5%企业所得税。以不含10%增值税合同额为1000万美元为计税依据，总承包公司自己按规定缴纳当地增值税和企业所得税。这样，如果预付款保函金额是合同总价的10%，那么就可以直接确定为110万美元。而不会出现业主代扣代缴印尼本地10%增值税，不含印尼本地10%增值税的合同总价为1000万美元，含印尼本地10%增值税(即100万美元)的合同总价为1100万美元的表述，而给保函开立时保函金额的确定带来风险。即如果按照实际收到的预付款100万美元(1000万×10%)开立保函，业主不能接受，合同无法顺利执行，也不能按期收到预付款；如果按照预付款保函金额为110万美元开立，(即：1000万+100万(业主代扣代缴10%增值税)的10%)，那么总承包方就要承担实际收到预防款100万美元，而保函担保金额是110万美元的风险，即保函开立后，不管出现任何情况的索赔，总承包方都会有10万美元的损失。

2.举例说明合理签订合同对预付款减额风险的规避。合同中一般规定预付款在业主收到银行保函后支付，(同时保函格式中约定保函在申请人收到保函时生效。)预付款的抵扣方式一般有三种，分别是A.支付完工程进度款后，总承包方一次性退还预付款，此方式一般适用于工程简单，工期短的小工程；此时合同执行过程中不存在保函减额的情况，保函格式中也不必有相关约定；B.总承包公司第一次申报进度款时，业主按抵扣全部预付款后金额支付进度款。这时可以约定保函减额条款如下：在承包方第一次实际交付业主索款单据，并受到第一笔进度款时，保函金额自动减少为零，此时保函自动失效；C.预付款按支付工程进度款比例抵扣，支付完最后一笔工程进度款时抵扣完毕。在此种情形下，预付款保函减额条款的设定必不可少，并要具体、明确。在保函开立前，商务谈判人员应在保函中明确规定减额规则、时间、递减安排、递减比例及递减程序，逐步降低保函金额和释放保函额度，确保银行授信额度或保证金得到合理利用。在保函格式中利用减额条款，做出如下意思表示：保函金额或责任按承包方实际交付业主的发票金额按比例自动减少。这样在征得受益人同意的情况下，预付款保函的金额可随着总承包工程项目进度的完成而递减，并在后续工程实施过程中，在该减额时及时办理减额手续。

二、保函开立时的风险分析及管理措施

保函开立时主要是总承包公司财务人员，商务人员与银行之间进行沟通协调，开出令业主满意，同时又能合理规避总承包公司风险的保函。

公司财务人员在选择银行时应首先考虑银行审查义务的欠缺给总承包方带来的风险。银行预付款保函主要是“无条件的”和“不可撒消的”是“见索即付”的独立性保函。虽然银行是连带责任保证人，但通常不会审查受益人索赔文件的实质性内容，一般按照发标方提供的格式出具保函，不给总承包方提供风险提示和解决方案。银行按照发标人索赔通知支付保函项下款项，之后再向总承包方索赔和追讨，这给受益人进行欺和滥用权利提供了可趁之机。为此，建议选择保函开立银行时要考虑如下因素：是否有全球性的金融服务分支机构、金融服务是否熟练、是否能提供较全面而有深度的服务、金融产品和服务定价是否合埋、对世界各国的金融体制业务运作是否熟练、其国内外的声誉等。而最重要的是其业务能力、银行背景及商业信誉。要选择优质银行，并确立长期战略合作伙伴关系，维护共同利益，实现双赢。

其次是未考虑赔付的时间要求，丧失了争议发生后解决和谈判的机会。在保函格式条款上如果能够要求，赔付时受益人的书面索赔与付款之间有一定的时间间隔，如：当受益人凭本保函向我司索赔时，我司在收到贵行书面通知后，将自行解决纠纷，如未解决，我司将书面通知贵行，承诺赔付等字样，如果再加上为了认证受益人的书面请求，受益人提交的原始书面请求须由其开户行证明签名具有法律约束力等保证条款。总承包方有足够的时间与受益人谈判和沟通，将争议解决在银行赔付之前，避免造成双方不同程度的损失。

保函效期敞口使得总承包方履约责任完成后保函不能及时终止的风险。基于此种情形，保函中要明确保函的有效期，使保函到期及时终止，停止总承包方的担保责任。预付款保函中一般要求要写明确切的保函有效期，而且保函有效期应按总承包合同约定的竣工日明延长1-28天为限，如无法确定竣工日期的(如总承包合同约定以开工令为准)，建议保函的有效期间约定为“自××发出开工令之日起至第某某日历天止”，避免出现“竣工验收合格之日”或“保修责任证书发出后28天”等类似约定，这些约定均可能因工程无法取得竣工验收证明而导致预付款保函有效期无限延长。当然，预付款保函的失效越早越好，尽量减少与履约保函重叠的有效期限，特别应当减少预付款保函与质保金保函重叠的有效期限。

保函被受益人转让的风险及被第三方恶意索赔的风险。基于此种情形，保函中要明确规定受益人不能将保函转让给第三方，以免发生不必要的合同纠纷。有些保函受益人为了落实项目资金，将保函转让或抵押给银行等金融机构，通过发债等手段筹集资金。保函的行权人如果也一同转让给与工程合同无关的第三方，总承包方就面临着被恶意索赔的风险。因此在保函开立环节就要明确该保函不可转让。

保函开立、行权时采用法律法规不一致的风险。

由于各国有关保函的法律法规不一致，及语言沟通的障碍，在保函开立及行权过程中为公平保护业主和总承包方的合法权益，并且能够被双方普遍接受，一般国际保函适用urdg458的统一规则。

三、保函开立后的风险分析及管理措施

保函开立后并不意味着任务已经完成，此时银行和总承包方都承担着风险，但是总承包方作为申请人承担了主要风险，主要体现在以下方面：

1.未按合同要求执行的违约风险。保函开立后最重要的是依据合同条款认真履行，防止产生违约风险，预付款保函的风险源头是总承包方在合同项下的违约行为，因此，总承包方应明确合同项下的权力义务并遵照履行，防止违约行为的发生。同时，要订立书面合同，保持与受益人和监理工程师等其他有关人员的书面沟通，为以后可能产生的纠纷保留证据。

2.信息沟通不足、管理不到位导致违约行为的发生。在保函开出后，财务部门应在合同执行中、后期投入相应的时间与精力，与业务部门及时沟通合同的履约情况．还应建立保函台账，及时了解所有开出保函的信息和合同进展情况，在开立环节将可能的风险条款进行登记标注，便于跟踪管理，对可能出现保函索赔的项目要进行提示。此外，还应妥善保存已开立并在有效期内的保函复印件，确保能够及时了解保函文本内容及其担保责任和义务。

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我国上世纪70年代末农村改革后，农户的微观经济主体地位得到了正式确认，但由于在市场经济环境中的成长期较短，农户在农业市场化过程中显得幼稚和弱小，这主要体现在农产品销售渠道不畅和农产品生产的盲目性上。随着社会的专业化、市场化、商品化发展趋势日益明显，农户在销售农产品时面临的“小农户大市场”的矛盾日益突出。农户在面对自然风险的同时还要面对市场风险，而且随着农业产业市场化程度的提高风险愈发明显。不仅如此，由于农户的分散和脆弱以及缺少足够的理性，极容易导致交易规模小、信息不对称、机会主义行为和交易秩序混乱，制约农户经营水平的提高和市场交易成本的降低。同时，对农产品需求的变化也对农产品的专业化生产提出了更高的要求。在自然风险和市场风险叠加的情况下，农户为了规避风险，必然开始寻求与其他组织体进行合作。于是，在实践中出现了“公司”+“农户”、“公司”+“合作社”+“农户”的合作模式，也出现了农民专业合作社这种组织形式，无论哪一种模式或组织，都凸显了市场化、专业化和社会化的内涵，可以称作农业企业组织，它是面向市场配置资源要素，进行专业化生产，广泛参与社会分工协作的农业组织方式，是有效率的组织系统。农业企业与农业发展绩效之间存在着很强的协同增效作用。那些生机勃勃和富有效益的农业企业能够促进农业的增长。在农业企业的领域内，企业行为可以促使小农户以合作伙伴的身份参与现代采购体制和商品出口；可以建立农民和生产者组织创新的垂直协作体制；可以帮助农民取得贷款、投入性生产资料、推广和资格证书；可以支持针对农民的农业操作规范培训，以实现产品达到质量、安全和国际卫生等方面的标准。

二、农业企业实现规模经营所面临的与政府、农户谈判协商的挑战

（一）农业企业的现实谈判协商风险

1、土地流转阶段的谈判协商风险农业企业协调关系的挑战最主要存在于实现规模化经营最重要的条件土地流转过程中，农业企业与农户的合作实质是与农户或第三方谈判协商的过程。在此过程中涉及到农户、农业企业和政府三个不同的利益主体，不同的主体具有自己独立的目标。政府的目标是维持社会的稳定、促进农村、农业经济发展。农业企业是营利性组织，其基本的目标是利润最大化即以最小的成本获得最大的经济利润。对农业企业而言，土地成本越低越好。农户的目标则是在土地基本保障功能之外实现土地流转价值的最大化，在农产品价格正常的情况下，利用农地从事农业还有一定数量的纯收入，用于改善生活的质量。可见，三者的目标统一于发展，矛盾于利益分配。在利益诉求上，农户的利益体现在土地上农业产值收益和政府对土地的农业补贴；农业企业的利益体现在生产成本中土地要素的低廉；政府的利益体现在税收和相关的费用收入以及对农户和农业企业的管理。这些复杂的利益形式加大了在新利益分配过程中对利益的度量和谈判的难度。

2、企业管理中的谈判协商风险农业企业的企业化管理与农户的传统行为方式是相冲突的。企业所要求的标准化生产和产品质量水平，分散的传统农户难于达到。例如，重庆市的水果生产中，曾获农业博览会金奖的奉节脐橙，在2002年拿到新加坡复发中记集团公司3个月供应2万吨鲜果的订单后，居然只有600吨鲜果达到了要求。在“公司+农户”联接形式中，处于强势的企业订立对农户不公平的合同，而农户恶意违约损害公司，经常出现“投机相害”的问题。对于公司来说，处在一个正式制度安排占主体地位的制度环境里，更习惯于通过法律手段来解决合同实施的问题及处理纠纷。农户则处在一个非正式制度安排占主体地位的制度环境里，其更习惯于通过法律之外的一些手段来解决合同实施的问题及处理合同纠纷。因此，在“公司+农户”契约中，一旦公司违约，农户就很难通过法律手段来惩罚公司，因为农户并未意识到或者意识到了但不善于利用法律手段来保护自己的合法权益。同样，一旦农户违约，公司也常常处于无可奈何的地步。例如，陕西省蓝田县三官庙乡某些村子的柿子皮薄肉厚，甘甜可口，远近闻名。咸阳某公司经考察后，当年上门为当地农户免费剪枝、喷洒农药，并签订了收购协议。一年后，该公司赴蓝田收购柿子时，当地农户却不愿履行合同，而是高价将柿子卖给了黑龙江一家公司。当时公司拿出协议，农民却说谁价高，我就卖给谁。公司无奈，只好求助当地乡政府。政府明知农户不讲信誉的做法不符合商业规则，也不利于该地经济的持续发展，但多次劝说农户却无济于事。

（二）降低谈判成本的建议――政府发挥积极协调作用

政府为主的协调机制并不是要让政府去参与谈判的每个环节，而是政府依托自身的地位和资源，建立开放的中介服务体系。如建立农村土地流转信息资源系统、建立土地流转的法律服务组织、建立农地技术经济评估组织、建立土地流转的管理咨询组织等为农业企业和其他参与者建立透明、全面的信息服务平台，尽快建立和完善农村社会生活保障体系，弱化土地的社会保障功能；加强相关的立法工作和各项细则、办法、程序等规章制度的建设。以上措施都是降低各方获取信息的成本，实现信息对称，提高谈判协商效率。

三、农业企业面临的融资难的挑战

现代农业的集约化和规模化经营要求有大量的资金做保障；现代农业由传统农业的单一初级生产发展为种、养、加、储运、销以及包括一系列社会化服务在内的一体化经营需要相当数量的资金来支撑；发展现代农业需要的先进设备的推广、科学技术的应用、配套基础设施的完善都需要资金的投入；与现代农业相适应的人力资源开发及减少自然风险和市场风险对现代农业的制约等都需注入大量资金，因此农业企业的壮大发展必须依赖完善农村金融服务支持。但目前的金融服务还不能有效地满足现代农业发展的需要。

（一）农业企业融资的现实困境

1、农业弱质性导致融资环境差农业是一个天生弱质的产业，其弱质主要表现在农产品普遍的低值性和对自然环境的高度依赖性及由此带来的高风险性。农产品一般是需求量大的初级产品，尤其是像我国这样的发展中国家，农产品的宽加工与深加工明显不足，导致其附加值的普遍低下。这些特点直接导致金融机构和企业对农业的投资动力的普遍不足。

2、农村金融服务体系不健全农村信贷组织体系不尽完善，农村信贷服务机构较单一。涉金融信贷服务机构仅有农村信用社、农发行、农行，邮储银行小额信贷业务尚未全面展开，信贷支持现代农业的措施没有落到实处。农业发展银行政策性金融业务单一，服务范围仅限于种植业中的粮棉油收购环节，服务农业产业化功能残缺。市场定位于服务三农的农村信用合作社，主要以小额农户贷款、农村个体工商户贷款和农户联保贷款为主，从期限、额度和方式上很难满足现代农业中龙头企业的信贷需求。其结算体制不健全的问题难以满足龙头企业全国性、畅通性、快捷性的结算要求。且农村金融市场缺乏竞争机制，市场化程度低。另外，金融服务网点密度偏低导致供需矛盾突出。农村信用社机构不断整合撤并直接造成了对农村金融服务供给的减少，加之各大商业银行相继撤离农村市场，金融服务短缺，难以满足“三农”发展对不同金融机构、不同金融服务的需求。

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(一)法律条款选择的效力“网络交易中的法律选择条款通常以电子文件的形式出现，且表现为一种格式合同。”在当事人对准据法的选择中，首先应考虑电子合同中法律选择条款的效力问题。目前，对于表现为电子文件或数据电文形式的电子合同或条款的效力已经得到各国的普遍承认，这主要得益于电子文件的法律效力在联合国贸易法委员会所颁布的《电子商务示范法》中得以明确。但需要注意的是，这些法律选择条款需要遵守一系列法律的调整，而其中最重要的便是各国合同法中关于标准条款的规定。例如，要向有关当事人进行提示、在必要时作出说明等等。否则，某些条款可能面临在执行过程中法院不予认可的局面。

(二)法律适用中的强制性规定在具体实践过程中，应注意法律适用中的强制性规定。许多国家或国际组织要求在特定的合同中不能由当事人自由进行选择适用的法律，这些强制性规定在某种程度上禁止当事人自由选择法律的适用。如欧盟《关于远程促销消费者金融服务的2002/65/EC指令》中就明确规定:“在消费者合同中，如果当事人的选择剥夺了消费者根据欧盟指令所享有的保护，那么当事人适用的法律的选择将无效。”通过该规定可以看出，加强对网络交易中消费者的保护构成了欧盟电子商务立法的一个重要内容。正是有了诸如此类的强制性规定的存在，一些网站合同中的法律选择条款并不一定总是有效的。

(三)选择法律条款的方式在网络交易纠纷的法律适用中，明确选择法律条款的方式将为法律适用的确定提供实际操作中的良好保障。目前，各国对于网络交易应该采用怎样的法律基本上是明确的，一般是采取明示选择或默示选择两种方式。对于明示选择，从目前各国的规定来看，当事人选择的法律可以是与合同没有任何联系的，但不能选择非国家的法律制度或一般法律原则。就默示选择而言，即当事人对准据法的选择可以是默示的———从当事人交易的具体情况和行为中得出当事人选择适用某一法律的结论。例如《海牙公约》第7条第1款就明确规定:“明示的选择和通过合同条款或当事人的行为清楚地表明的选择”这两种选择方式。对默示选择的确认通常存在三种方法:一是标准形式合同对准据法的确认。即假如一个合同是被经常使用的标准形式合同，该合同的准据法是明确的，法院可据此推断出法律选择。二是之前交易对准据法的确认。当事人从前进行的交易也可被用来确定当事人进行了默示选择，假如当事人之间以前的合同或交易关于法律选择有明确的规定，法院可能会推论目前的合同也适用同样的法律选择。三是管辖权对准据法的确认。即在一些国家对管辖法院的选择也可能构成默示的合同准据法的选择。比如一个合同明确授予一个法院以管辖权，它也就默示地选择了该法院所在地的法律作为准据法。此外，在很难确定法律适用时，甚至对某一法律制度的提及也可能构成对某一法律作为准据法的默示选择。关于网络交易纠纷中当事人对准据法的选择，我国在《合同法》中并没有对“当事人对准据法可进行约定选择这一原则”是否适用于电子合同作出明确的规定，但是在具体的司法实践中，还是适用了上述原则。即在网络交易中，当事人可以通过在合同中规定法律选择条款来确定合同的准据法。

二、最紧密联系原则的适用

在法律适用的确定过程中，在缺乏当事人的选择或在当事人选择极难判断的情况下，最密切联系原则是确定合同准据法的一条重要原则。最紧密联系原则，强调以与合同有最紧密联系的所在地法律为准据法。然而，各国法院甚至一国内不同的法院对这一原则的理解以及在实践中的应用却有很大的差别。其原因是在一个合同的纠纷中，合同的签订地、履行地、标的物所在地、各方当事人的营业场所所在地、住所地等都可被法院解释为合同的最密切联系地。如在《罗马公约》的规定中，一般在当事人没有就合同的准据法进行约定的情况下，卖方营业场所所在地的法律将会得到适用;而如果一个合同在买方的国家进行谈判，并且是在当事人在场的情况下签订时，则有关该合同的纠纷应适用买方所在地的法律。

在网络交易纠纷中，最紧密联系原则的适用又面临着新的问题，其适用随着网络交易的发展变得更为复杂。如一个合同的履行地在网络交易中可能会被理解为更多的地方，网络的超地域性可能会对法律适用的具体实践造成很大的障碍。在网络交易的履行过程中，经常通过邮寄的方式来完成货物的送达，而邮包寄出地以及到达地都有可能被认为是该网络交易合同的履行地，如果将卖方营业场所在地的法律认定为所应当适用的法律，由于网络的广泛性以及超地域性，很可能给买方权益的保障带来难度。

就我国的具体实践而言，在《合同法》中，同样只是简单地规定了最密切联系原则，但却没有对其作出具体解释。这无疑为这一原则在司法实践中的适用带来不利影响。在合同法颁布生效之前，最高人民法院对《中华人民共和国涉外经济合同法》作出过一个司法解释，即《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》，该解释对各种合同的最密切联系原则适用作了一个指导性的规定。虽然这一司法解释已经随着涉外经济合同法的废止而不再具有效力，但在实践过程中，我国法院仍可以参考这一司法解释的规定来确定网络交易合同纠纷的法律适用，尤其是该司法解释中关于国际货物买卖的准据法的相关规定。

三、网络交易纠纷中法律适用之探索

由于网络交易的特殊性而导致法律适用难以选择，随着网络交易的日益发展以及随之而来的网络交易纠纷的增多，促进了人们对网络交易纠纷法律适用的探索，同时也出现了一些新观点，其中有代表性的主要有三种。

(一)法律适用的相对理论该理论主要有三层含义。一是网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，应在此领域内建立不同于传统规则的新的统一适用的规则;二是任何国家都可以将法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，使用程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相关;三是网络空间内争端的当事人可以通过网络联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可通过电子邮件召开听证会的方式进行，而后运用网络对过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送同类的信息。从上述三层含义不难发现，该理论存在极大的局限性和主观性。首先，其只适用于与信息本源的合法性和控制有关的问题;其次，导致法律适用取决于国家接触、控制网络的范围和能力，这在作出判断时，除了与该国的技术水平、法律规定有关以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前国际上并未就网络交易法律适用的确定达成一致，新的体系尚未建立，这种很大程度的自由裁量，就难免与法官对网络技术和法律精神的认识，以及对地方利益保护态度等息息相关。因此，该理论并没有很大的实际应用价值。

(二)法律适用的新理论该理论认为:“网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会具有自己的组织形式、价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。”由此不难看出，该理论的持有者担心传统的国家权力介入会损害网络空间的新颖性和独立性，并阻碍电子商务的发展。该理论过分强调了技术标准和行业道德的适用，与具有强制力的法律适用相比，对当事人的约束作用比法律的约束作用要弱得多。技术标准和行业道德对法律的形成能够起到一定的促进作用，有时也有可能上升为法律，但其永远不能取代法律的地位。

(三)据网址与服务器位置所在地确定法律适用网络的虚拟化使得对于区域的划分变得无从下手，这对法律适用带来了极大的挑战。于是，人们开始寻找网络活动在现实世界中的投影，网址与服务器的位置所在地自然成了首选对象。相比之下，网址是充满变动性的网络世界中比较稳定的因素，其在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址进行网络交易，而交易所产生的信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性，是可以查明的，因此，理论上讲网址基本满足关于稳定性的要求。既然考虑从网址入手确定网络交易纠纷的法律适用，那么就需要找出与网址相关联的地理位置，由此决定对该地法律的适用，这个地理位置就是服务器位置所在地。因此，从一个特定网址上进行网络交易的人，如果其活动具有侵犯性而被他人，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为法律适用的基础。

然而，网址亦有很大的变动性。因为网址只是网络上的一个电子符号，从根本上来说只是1与0的排列组合，其与地理位置并不一一确定。网址登记所在的区域不一定是某个国际电子商务企业或网络交易平台的所在地。例如，一家以com．cn为后缀的电子商务平台网站，其服务器可能托管在韩国或北欧某国，或者根本没有自己的服务器，而是租用ISP服务器的硬盘空间进行商务活动。由此看来，如果按照网址来判断网络交易纠纷中的法律适用，会给交易中的一方甚至双方带来很大不便。此外，从广义上说，与网址相关的地理位置，还应包括其他参与者的网址所对应的服务器位置所在地。而根据网络的超地域性，网上任何用户都可以访问该地址，该网址也可以将活动扩展到世界上有网络存在的任何地方。“这也就意味着与网址相关的物理地址除了该地址的服务器位置所在地的地址外，还包括世界上任何网络可以触及的地方。”通过对以上三种新兴理论的分析可以看出，任何一种理论都不适用于目前网络交易纠纷法律适用的确定。在网络环境下的法律适用尚未有新的突破、未形成新的体系之前，慎重地遵循已有的法律适用确定原则，对维护司法制度的稳定与严肃性至关重要。

四、结语

篇12

《保险法》规定保险活动的基本原则有：自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。

二、不利解释原则适用上的模糊

投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。

依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款，各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。

三、合同陷阱的隐藏

根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；保险人的主要义务和责任则是：说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法，当投保人交付了第一期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。

四、不易把握的明确说明义务

《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系）个人从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。

五、滞后的保证保险立法

随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保证保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人，所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保证保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保证制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保证合同截然分开。由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定，对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保证保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？由于保证保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。

综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入WTO后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个WTO成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：1、最惠国待遇准则；2、透明度准则；3、发展中国家更多参与准则；4、国民待遇准则；5、市场准入准则；6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合WTO要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。

一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外，还应根据WTO成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。三是强化监管机构职能，提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一步完善保险投资的相关法规，通过立法，据展投资领域，控制投资比例，细化保险资金运用的规范，提高保险投资的盈利能力，为保险公司提高投资回报率创造条件；完善有关保险中介组织的法律法规，加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理，规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利；加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设，以建立起一整套既具有中国特色，又能与国际惯例接轨的保险法律体系。

参考书目：

[1]曾求凡、朱丽蕴：“入世后我国现行保险法律法规存在的问题及对策”，《法律运

用》2002年；