法学诉讼法范文

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作者:李浩 单位：南京师范大学法学院

在德国，立法者曾经把实体法上的请求权与诉讼标的混为一谈，直接把民法上的请求权作为诉讼标的。后来的研究表明，用实体法上的请求权来说明民事诉讼中当事人提出的诉讼请求并不能取得令人满意的结果。在民法中，请求权是要求他人作出一定行为或不得作出一定行为的权利，是一项客观存在并实际发生作用的权利。诉讼中的情况则不同，原告提讼的时候，他只是向法院主张了一项实体法上的权利，该权利是否存在，要经过审理后才能确定。法院审理后否定原告所主张的请求权、驳回原告诉讼请求在审判实务中是常有的事，但我们总不能由于诉讼请求被驳回，就断言本案不存在诉讼标的。另一方面，民事诉讼中还有消极的确认之诉，该类诉讼是原告请求法院判决确认某项民事实体权利不存在之诉。在这类诉讼中，原告并没有主张自己享有实体法上的请求权，如果把诉讼标的定位于实体法上的请求权，就会得出在消极的确认之诉中不存在诉讼标的的荒谬结论。诉讼标的是法院审理和裁判的对象，如果不存在诉讼标的，法院又如何开始和进行民事诉讼程序呢？正是从对上述现象的反思中，诉讼法学者认为不能简单地用实体法上的请求权来说明诉讼标的。每一个民事诉讼都有其诉讼标的，诉讼标的不是实体法上的请求权本身，而是原告通过法院向被告提出的一项关于民事实体权利的主张，即诉讼请求，或者说是被当事人主张的请求权。民事诉讼法学中的不少基本概念、基本理论，都具有与诉讼标的相似的经历。如诉权学说从开始依赖民事实体法的私法诉权说到后来发展为反映民事诉讼法本质的公法诉权说；当事人的概念经历了从实体当事人到程序当事人的转变；对既判力的本质的解释从实体法上的既判力学说走向诉讼法上的既判力学说。如今，民事诉讼法学已经形成了自己的理论体系，但我们不应当忘记那些作为批判和反思对象的实体法概念、学说对民事诉讼法理论发展的贡献，尤其是需要关注那些被扬弃理论中的合理成分。例如，在坚持诉讼法既判力理论时，不应忽视实体法既判力理论所强调的，发生法律效力的判决具有确认权利产生或消灭的功能，会重新塑造发生争议的当事人之间的民事法律关系，即使是错误的生效判决也不例外。这也正是我们需要再审制度的理由。第三，大量程序问题的解决，离不开对实体法的研究。民事诉讼法规制的是程序问题，是要求当事人、诉讼人按照既定的程序规则进行诉讼，要求法院根据事先规定的程序审理案件和作出裁判。但是，程序问题的处理往往离不开实体法的帮助，或者说需要根据实体法的规定来解决程序问题。例如地域管辖，虽然民事诉讼法对合同纠纷的管辖规定由合同履行地或者被告住所地的法院管辖，但何为合同履行地，常常需要根据合同法的规定来确定。又如当事人是否适格的问题，也需要依据双方当事人与争议的具体的实体法律关系作出判断。一般而言，实体法上的权利人作为原告，为原告适格，以实体法上的义务人作为被告，为被告适格。再如本次民事诉讼法修订拟增加的公益诉讼，《民事诉讼法修正案草案》第9条对公益诉讼的规定是：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关社会团体可以向人民法院提讼。”这里法律规定的机关究竟是指哪些机关，就要根据实体法的情况来确定，而目前只有《海洋环境保护法》规定了行使海洋环境监督管理权的部门有权代表国家对污染责任者提出损害赔偿要求。第四，实体法的变化，会对程序问题产生重大影响。确定当事人，在民事诉讼中是一个前提性的程序问题。对于是否需要追加当事人，是一个需要联系实体法的规定来解决的问题。过去我国的司法实务习惯于把连带责任作为确定共同诉讼的依据，如在关于保证关系的诉讼中，根据有关司法解释，债权人仅保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。这一司法解释是在担保法颁布前做出的，1995年我国颁布了担保法，担保法把保证的方式分为一般保证和连带责任保证。对一般保证的保证人，法律赋予保证人先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。”担保法这一规定的用意在于，如果保证合同约定的是一般保证，在合同未履行时，债权人应当首先向债务人请求履行，只有在针对债务人的法律救济手段穷尽后，债权人才能够请求保证人履行。但同时，法律又通过赋予保证人以抗辩权的方式促使债权人首先向债务人主张权利。与此一制度设计相配套的诉讼当事人的安排应当是，债权人只保证人在程序上并不违法，法院也不需要把被保证人追加为共同被告，而是在受理诉讼后，静观被告方的反应，如果保证人不向法院主张先诉抗辩权，法院的审理程序就应当进行下去，并在查明主债务合同与保证合同均有效且债务人未履行义务的情况下判决支持原告的诉讼请求。而如果保证人主张了先诉抗辩权，且债权人未能满足向债务人主张权利的前提条件，法院就应当驳回债权人针对保证人的诉讼请求。

在一般保证合同中，保证人对债权人承担的仅仅是补充责任，债权人在行使请求权时，存在着明确的先后顺序。如果债权人只是针对保证人提讼，就没有必要追加债务人作为共同被告后，让保证人与债务人一起共同应对债权人的诉讼，而是应当通过先诉抗辩权的作用，让保证人尽快地从诉讼中解脱出来。这样才符合担保法关于先诉抗辩权的制度设计。第五，民事诉讼中疑难问题的解决，需要实体法理论的协助。对于债务人违约引起的借款合同纠纷，债权人是否可以在第一个诉讼中主张本金，然后在第二个诉讼中再请求被告支付利息，是一个理论界存在重大争议的问题。有观点认为本着纠纷一次性解决的原则，债权人应当在第一次时就同时主张要求被告支付本金和利息，而不得就本金与利息分为两次进行诉讼，如果债权人分两次诉讼，法院就应当根据“一事不再理”的原则，对第二个诉讼裁定不予受理。另一种观点则认为应当允许债权人就本金和利息先后提讼。第一种观点的法理依据是“一事不再理”。“一事不再理”是指对法院已经受理的纠纷，或者已经审理和裁判过的纠纷，当事人再就同样的纠纷提讼时，法院不应当再次受理，否则既损害了对方当事人的利益，又浪费了司法资源，还可能导致不同法院对同一纠纷做出相矛盾的裁判。在诉讼中实行“一事不再理”原则当然是必要的，但在适用这一原则时，首先需要确定原告第二次请求法院裁判的纠纷与第一次的纠纷是否是同一事件。如果是同一事件，适用“一事不再理”原则就有充分的理由；反之，如果属于表面上相似但实质上并不相同的事件，适用该原则拒绝受理便构成程序错误。辨别前后两个诉中提出的请求是否为同一事件，离不开对请求权的分析和界定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。贷款人在把约定的款项交付给借款人后，对借款人既有权要求其偿还本金，又有权要求其支付利息。这两种权利尽管规定在合同法的同一个条文中，写在同一份合同中，属于同一个生活事实，但在实体法上，却应当看作两个独立的请求权。既然是彼此独立的两个请求权，就应当构成两个不同的诉讼标的，前后两个诉的诉讼标的不同，又怎能适用“一事不再理”原则来拒绝受理后一个诉呢？法院应当受理贷款人提起的第二个诉的理由还可以从处分原则和既判力的理论中得到说明。根据民事诉讼法中的处分原则，贷款人有权选择在第一个诉讼中请求借款人偿还本金，再在第二个诉讼中请求借款人支付利息。按照既判力的理论，实质的既判力仅针对通过诉或者反诉提出的请求权产生效力，也就是既判力只能涵盖本案的诉讼标的。如果贷款人在第一个诉讼中只要求偿还本金，本案的审理和裁判对象只能是关于本金的请求权，既判力也只能对作为本案诉讼标的的本金的请求权发生。贷款人在第二次诉讼中提出利息的请求权，是一个新的诉，对于后诉法院也就不能以“一事不再理”作为依据拒绝受理。

走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学，需要民事实体法学者关注民事诉讼程序问题，积极参与到同民事实体法紧密相关的程序问题的讨论中来。在民事诉讼中，有些问题既是程序法问题，又是实体法问题，或者说在同一问题上兼有程序与实体的双重品格。对这样的问题，仅仅从程序法或者实体法方面进行研究显然是不够的，难以取得令人满意的结果。如果实体法学者与诉讼法学者共同参与讨论，进行研究，就能够对问题做更全面、更深入的分析，这样的协同研究，既促进了民事诉讼法学的发展，又推动了民法理论的创新。诉讼标的理论中“新实体法说”的提出是实体法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功范例。诉讼法学者对“旧实体法说”的批判引起了民法学者的关注，使得他们觉得有必要重新审视民法中原来的请求权竞合的理论。首先尝试反思与重构请求权竞合理论的是德国学者尼克逊（Niknsch）。尼克逊认为请求权竞合属于民法的学说，由此引发的诉讼上的问题需要由民法学者自己来修正。他提出：因同一事实关系而产生以同一给付为目的的数个实体法上的请求时，不应当固守旧的理论，把它看成数个实体法上的请求权出现竞合，而应当看成只存在一个实体法上的请求权，而这一请求权存在数个法律基础。在请求权法律基础竞合的情况下，只存在一个诉讼标的。于是，通过挪动请求权竞合与法律竞合的界限，尼克逊成功地解决了“旧实体法说”给民事诉讼带来的问题。另一位德国民法学者亨克尔（Henckel）则试图通过对请求权作用的分类来解决“旧实体法说”引发的问题。根据请求权作用的不同，亨克尔将其区分为分类作用的请求权、法律适用作用的请求权、经济作用的请求权，并指出用来识别诉讼标的的只能是经济作用的请求权。德国民事诉讼法教科书常常用乘客乘坐有轨电车遇交通事故受伤的例子分析诉讼标的。在该案例中，经济作用的请求权表现为乘客有权要求电车公司赔偿自己的损失，这一请求权如果通过处分行为转让的话，仅能转让一次，因而尽管从法律适用看原告存在合同与侵权两个请求权，但经济作用的请求权只有一个，所以也只有一个诉讼标的。上个世纪70年代，日本民法学者石田穰投入举证责任问题的论战，与民事诉讼法学者共同推动了日本民事举证责任理论的发展。我国民法学者王利明、杨立新参与举证责任分配、推定等问题的研究，对民事证据理论做出了积极的贡献。这些都是民法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功例证。我国民事诉讼法学研究的繁荣，需要实体法学者的加入，期待今后能有更多民法学者参与民事诉讼程序研究。

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一、引言

从20世纪80年代开始，我国的法学进行恢复并一直延续到今天，期间研究的成果和进行实质性的进行当中，虽然在法学发展工程中和其他学科之间有些很大的差距，但是不得不承认的一点就是我们在法学研究上取得了很大的进步，相对于在民事诉讼法学上的发展更快。但是我们还是要对民事诉讼法学中存在是贫困化进行重视，这就要将贫困化从民事诉讼法学的根本上进行解决，这是我们不能将其进行忽略的问题，必须对民事诉讼法学上的贫困化进行有效的改善措施。

二、民事诉讼法学和现实中的实践相背离

民事诉讼如果要从实际方向进行考虑的话，民事诉讼实际要和民事诉讼之间的理论相比是比较单独的，要根据具体实际进行操作的，这就与理论之间没有直接的关系，这种情况出现原因就是理论与实际现象存在着相当大的差距的。还有就是没有很好的进行指导的作用，之外司法工作人员是在理论条件下对实际工作进行操作的，这是非常不具备的操作方法。其次是随意性的民事诉讼，这就不能将相关的理论进行解释上的清晰，不能做到及时化。还有一些司法人员不愿意进行实质上的理论解释，这就让理论研究存在的实用性渐渐失去了。很明显，民事是实研究如果与现实实践向背离，会发生很严重的后果的。从研究的目的上来看，实用性的缺乏会让研究的所有价值进行丢失，有再多的知识也是不能解决问题的，在研究中不能进行实践，从而问题的发现、分析和解决都不能进行执行，这就是民事诉讼法学贫困化出现的原因［1］。

三、民事诉讼法学贫困化研究方法的缺点

(一)传统研究问题的自我思考

从法律研究方向进展和成长中的新理论角度进行出发，新的理论和新的成果形成的重要方面就是新的方法。研究的方法被誉为目的实现的工具和途径，所以研究出的成果具备的价值性和真实性是研究方法的重要效果。在我国现阶段中的民事诉讼研究问题上，其研究方法还是比较的传统化，单一的角度对民事诉讼进行研究会在很大程度上限制了其发展和研究的方向，所以所谓的民事诉讼根本做不到真正的“民”，还会与现实生活进行远离。此外，还有部分研究法学的人员经常对国外的研究成果进行借鉴和应用，我国是社会主义无产阶级，而国外大多是资产阶级，这两者存在着本质上的矛盾，很显然，我国民事诉讼的实质不适合于这样研究成果［2］。在我国进行改革开放以来，就进行着大量的法律制定工作，在所以的法学学科当中，其首先任务就是将法律研究的定义与法学存在的定义进行解释，但是这种法学上的解释一般只会停留在对其语言进行片面的分析，没有达到真正程度上的深入了解，也不能将制度和制度之间的解释进行相互之间的联系，这就使得改革开放之后的大量理论不能将实际上的进行解释，在以后民事诉讼法学的研究就会受到现在的影响的限制，所以研究出来的新成果还是停留在原来法学的解释之上［3］。

(二)民事诉讼法学缺乏多样性的研究方法

民事诉讼法学缺乏多样性的研究方法，其研究方法相对比较的单一，虽然民事诉讼法学上的现象已经进行了发现和改善，但其研究的成果或者知识只是适应在政治上的满足，这就要与进行法学研究的人员进行直接上的联系，其相关人员在专业知识和技能上存在着很多缺陷，研究问题相对不成熟，还将以前的研究方法适应在现阶段法学的研究上，这就很难满足现在的发展需求，与实际生活向背离。民事诉讼法学的本质就是将民生的问题进行解决，当前法学发展上存在着一个相当严重的问题就是民事诉讼法学缺乏多样性的研究方法，然而今天这种观念逐渐从相关人员的意识中缺乏，导致民事诉讼法学相关人员不能将民事中的全方面进行研究，虽然其还会进行阶段性的学习，但还是不能将理论上的概念进行充分的结合，最终就会让民事诉讼法学研究达不到理想化的状态［4］。

(三)民事诉讼研究问题的失范

1．将研究的方法进行失范比较在民事诉讼法学研究方法上的失范一般表现为对研究的制度不进行看重，还有就是理论所进行适用的情况进行忽略，无论是制度上的产生还是过程中的使用都是需要进行其特有的自身环境，自身环境还要有自身的特定理论，在一定条件下对理论进行描述和分析，不同于以往工作中的调解上的看重，而是将法学的最终判决进行看重，在一般情况中，如果可以进行调解工作的就会进行调解方式，不能进行调解工作的就会采用判决的方法，一定要按照相应的法律法规来进行判决，而在西方国家中采用的方法和我国的恰巧相反，这就让我国民事诉讼法学相关研究人员任务更多，西方的法学就是现在世界上的主流研究方式，这就导致了我国在判决方面上的减弱，也让法律成为表面化的内容方式［5］。2．民事诉讼法学历史上出现的失范民事诉讼法学历史上出现失范的例子，就是发生在民事检察监督制度上把语境进行了错误的读法，从而导致其历史失范的起源。一般情况下，我们在对我国检察监督制度进行论述上是以前苏联为理论依据起源的［6］。说到前苏联，这就离不开列宁的重要贡献。所以要对法学进行统一上的维护时，就要对专有的法律监督机关进行设立，从而起到关键性的作用。

四、民事诉讼法学贫困化研究主体将自主性进行丢失

在民事诉讼法学贫困化研究的主体进行丢失的原因主要表现在对研究主体进行错位，并将其自主性进行丢失，让研究失去原有的方向，而不是进行科学的研究，在事实上与研究相背离，在研究的法学存在着利益和权力不能分别的现象。还有就是出现了大众的关注，这就让法学在研究时失去自主性，与民事诉讼法学最初的本质越来越远，也会导致理论依据与现实生活失去联系的现象［7］。一般比较典型的自主性丢失会表现在民事诉讼法学研究人员在进行调解和判决问题上犹豫不决。民事诉讼法学是将传统民事上产生的纠纷进行调解，其相对存在着随事物本身相变化的现象［8］。但在21世纪的今天，民事诉讼的调解演变成强势的一种调解方式，虽然有一部分人进行反对，但是在大多数人都同意的潮流中，让那些理性的人变得不理性了，所有产生的学说都会进行逻辑上的不重视，相关民事诉讼法学研究也会失去原有的存在，从而理论上将民事诉讼法学进行了边缘化的方向发展，就会导致民事诉讼法学上贫困化的出现。

五、民事诉讼法学程序与现实中的实体背离

在民事诉讼法学当中，一个案件的发生往往离不开当事人，也就是主体，而案件的程序是进行分析和解决，而在程序上就是对其价值定义上就是主体第一，程序是其之后的一位，从整体来看，程序对主体的影响是所有大众都能接受的现象。但是在现实生活中的民事诉讼上来说，其进行民事诉讼法学研究是从现实角度进行出发的，但从具体研究上来说，主体和程序是进行分开的［9］。法学研究上的主体和程序两者应该进行各自的发展研究，但是其本质又不能丢失，又要进行两者之间的联系，民事诉讼法学研究上应该遵循这一原则，既让主体和程序进行各自发展，又要在一定程度对两者进行联系，不能将两者进行分离，这就会导致民事诉讼法学上在实体法律和现实生活相分离，就会让民事诉讼法学事业的社会效应从而消失［10］。这就要将民事诉讼法学的研究人员进行实体性的研究，不能背离民事诉讼法学和现实生活中的前进方向，尽民事诉讼法学研究人员最大努力进行两者上的联系。

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法学研究者们(包括民事诉讼法学研究者们)的理解对象不仅包括法律文本(历史上的和正在起作用的),而且还包括法律活动(历史上和现实中法的创制和适用)。这方面不同于法官,因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本,并将此适用于正在解决的案件。事实上,法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来,汇集成知识集合体,并且整合为学科知识体系(比如民事诉讼法学)。

什么是理解的民事诉讼法学?理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性,认为人们应该从现实出发,解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。

首先,民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件,而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科,民事诉讼法学首先表现为一种知识系统,即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科,民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成,还含涉大量的“实践理性”,以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”(波兰尼)、“无意识的知识”(波普尔)。 民事诉讼是一种社会实践,而不是书本上的理论推理,所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展,要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求(但也离不开论理推断)并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同,民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念,支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。

其次,民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学,民事诉讼法学培养我们的法律思维方式,进而发展为法律家的思维方式(thinking like a lawyer)。法律家思考问题有自己行业化的角度,分析和解决问题有自己的方法。比如,在分析一个案件的时候,法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分,事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项,而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度(例如上下级法院之间的事务分工)是非常重要的。 不仅如此,作为智慧之学,民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如,在实体法没有规定证明责任分配的情况下,则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任,其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定证明责任的承担。

最后,民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的,我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心,所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学,应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知,具体说,“精神”即秩序、正义和自由等。因而,精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径,关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序,所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度,关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则,而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此,我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时,通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实,从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。 二、民事诉讼法学发展简史

笔者认为,有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史,以及我国民事诉讼法学落后的原因,旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。

(一)西方民事诉讼法学发展概要

在法律和法学发展历史上,在自由资本主义时期,由于尊崇私法自治和强调私法至上,所以人们普遍认为,民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已,民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分,或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此,当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观,即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称作私法一元论的民事诉讼法学,这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。

随着社会和法律的发展,尤其是公法及其观念和理论的进一步发展,民事诉讼法被作为公法,是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学,基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的,因为民事诉讼不仅具有程序的一面,而且还具有实体的一面,事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,于是人们主张二元诉讼观,并主张在此基础上重塑民事诉讼法学,这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

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2院校刑事诉讼法学教学改革的必要性

（1）信息化时代的需求。随着信息化科技的不断发展，信息科技已经成为人们的日常生活中不可或缺的一部分，同时，信息化科技也在影响着我们高校的教育教学模式。目前看来，对高校教学影响最大并且速度最快的应属于MOOC课程，单看Coursera，短短一年多，全球共有81所成员高校或机构加入这一联盟，共享386门课程，注册学生超过400万。②这是一个信息化高度发展的时代，各种电子产品的更新层出不穷，并以日新月异的速度发生着飞快的变化，在这样一个信息化时代里要跟上时代的脚步，各行各业都必须进行改革。并且，随着现代科学技术的发展，在现实生活中，各种犯罪已呈现出向智能化、科技化方向发展的特点，必将对司法工作在打击犯罪方面提出更高的要求，尤其在程序和技术手段方面。这些变革使刑事诉讼法教学模式也必须进行改革。（2）学生就业需求。考查本院2014届法学专业毕业生就业情况，有近35%左右的人员进入公检法系统任职，③其他专业进入公务员系统的更多一些。可见院校学生大多的工作意向是通过司法考试、公务员考试进入到公检法单位工作。本文认为院校法学专业的学生的培养目标应定位于培养具有宽厚的法学理论知识，以及从事法律实践相关业务的能力的高素质人才。作为刑事诉讼的国家专门机关有侦查、讯问、搜查等强制措施权力，作为未来的执法者，对所学内容的掌握程度直接影响其今后工作水平的高低，而这些又不可避免与院校刑事诉讼法教学水平高低相关。这些都要求院校的刑事诉讼法学教学要针对现实的司法实践要求进行不断改革。（3）刑事诉讼法修改的要求。2013年新实施的《刑事诉讼法》在诉讼理念、证据制度、侦查措施等方面都进行了重大修改和调整。这对院校刑事诉讼法学的教学也提出了新的教学要求，使院校刑事诉讼法学的教学也必须围绕新法作适当调整，以应对实践工作的挑战。“徒法不足以自行”，立法的理念制定的再完善，在实践中得不到好的执行，执法者不具备先进的司法理念作为指导，再好的法律也只是纸上的条条框框，对现实的司法实践一点作用也起不到。同时在实践中，机关的侦查环节又是引起社会公众高度注意的一个阶段，所以院校必须对现有的刑事诉讼法学教学重视起来，并进行相应改革，才符合司法实践的现实要求。通过以上分析，本文将从以下几个方面论述在当前高科技信息高度发展的形势下，教育中刑事诉讼法学教学的最佳改革途径。

3院校刑事诉讼法学教学的改革途径

3.1院校刑事诉讼法学教学原则

（1）理论联系实际原则。由于刑事诉讼法本身就是一门实践应用性很强的学科，因此在院校刑事诉讼法教学中，必须时刻强调实践教学。例如在侦查环节，学生要求学习并掌握具体的讯问、询问、搜查、扣押、强制措施等实践操作流程和技巧。当然，理论知识的掌握也很重要。对于长期工作于司法机关的人员来说，除了过硬的技术外，还要有扎实的理论基础知识作支撑。这就要求院校在培养学生实践诉讼能力的同时也要加强理论知识的学习。如果一味关注学生实践水平的提高，虽然能在短时间让学生学有所用，但要是没有理论知识的支撑，会使学生形成只能解决具体的司法实践问题，却无法举一反三解决类似实践问题，也就达不到当今社会对人员要求的理论与实践兼具的复合型人才的要求。（2）正面教育原则。其实在各种现有教育中正面教育是一种常用的教育方式，但由于教育的特殊性，对于正面教育的要求更高于其他行业的教育。从事法学教学研究的房文翠博士曾指出法学教育的目标在于五个方面，即传授法律知识、训练和提升法律技能、养成和改善法律的思维方式、培育法律职业道德、培植法律信仰，④本文认为其中培植法律信仰非常重要，因为司法机关面对的都是一些破坏社会秩序的刑事案件，所以教师在课堂上要本着一种尊敬法律、信任法律的客观态度，从正面宣扬法律信仰，提升其对职业的高度信任感和尊敬、使命感，热爱工作。

3.2院校刑事诉讼法学教学方式的完善

（1）案例教学法。案例教学模式是1870年哈佛大学法学院前院长费里斯托弗•哥伦布•兰代尔最早运用于哈佛大学的法学教育中，随后便一直成为美国乃至整个英美法系法学的教学方法。案例教学模式比较注重培养学生分析问题解决问题的能力从而掌握所具有的批判精神，这使学生改被动接受教学内容为主动分析特定案例，从而掌握刑事诉讼法学的基本理论以及法律法规，进而提高学生分析问题解决问题的能力。并且，刑事诉讼法学是一门实践性很强的课，虽然不少高校法学教师已经在运用案例教学法进行教学，但在实际执行中还存在一些问题：例如案例不够新颖、案例教学课时安排不够。所以，在院校的刑事诉讼法学教学中，教师要充分注重案例教学的要求与目的，可采用在校园网上建立刑事诉讼法的在线视频、以及刑事诉讼法的案例题库，并且注意及时根据社会出现的一些热点问题更新案例库、合理安排案例教学学时，使其在刑事诉讼法的课堂讲授中既抓住重点，又能在课后积极进行复习，真正提高学生分析问题、解决问题的能力。（2）模拟法庭等实践教学。院校刑事诉讼法的实训内容多以开展模拟法庭的方式开展。一般是在教师的组织和指导下，让学生分角色进行模拟法庭的形式开展，使学生在模拟法庭的过程中掌握相关理论和实践技能，以此检验学生对所学内容的了解和掌握。但单纯地开展模拟法庭作为刑事诉讼法学实训，明显低于司法实践的要求。因此，院校的刑事诉讼法学的实践教学内容可以根据刑事诉讼法实践要求进行，其实训内容可扩展为包括讯问、询问笔录、现场调查笔录、现场勘查笔录的制作、各种强制措施的应用以及针对审判的模拟法庭等实训，在审判中还可安排警察出庭作证等《刑事诉讼法》新增实训内容，同时针对以上各种实训，教师可采取示范或讲解等方式进行讲授，再让学生根据教学要求进行模拟实训，让学生分角色进行，教师根据学生的实际表现给出相应考核成绩，作为总成绩的一部分或者作为单独的实训成绩。这种结合刑事诉讼实践所进行的教学训练既可让学生掌握刑事诉讼法的基本理论，也可以提高司法实践能力，达到提高其刑事诉讼法的实践要求。

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关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用  

    诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。 

一、诉讼法学教学内容的组成与固守 

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。 

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。 

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是: 

1.基础理论 

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]??? 

2.基本原则 

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。 

3.诉讼制度 

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目前国内民事诉讼法教学在相当程度上还是偏重于理论教学，这固然有助于养成学生深厚的法学理论基础，形成良好的职业思维和职业信仰，但亦有重大缺陷，即对学生分析问题、解决问题的能力的培养重视不够。理论诠释和法条演绎的方法固然有助于打好理论基础，但完全教条的教育方式并不适合实践性色彩浓厚的法学教育。而同时我们又没有其他大陆法系国家在本科教育之后专门的、深入的职业培训，这使得我国法学学生熟读法条、深谙理论的同时，面对实际生活中发生的案件却束手无策，不能很好地将理论与法律实务联系起来，从而也就背离了民事诉讼法教学的初衷。

(二)教学手段单一

与前些年相比，目前很多高校教学手段已经突破了过去的板书制，而是采用电子课件等声像音频多媒体教学手段。但目前各高校对于多媒体设备的使用情况大多仍停留在将文字教案制作为课件，课件内容基本还是以文字为主，图表、视频、音频很少，而仅仅用课件代替黑板板书也不过是换汤不换药，教学手段仍然很单一，无法充分调动学生学习的积极性，也不能达到较好的课堂教学效果。

二、现代教育教学理念视阈内的民事诉讼法学教学方法改革的理论依据

（一）现代教育技术理论

现代教育技术是为了解决教学中的一些问题而采取的物化形态技术与智能形态技术。根据这种教学理论，在教学过程中应该充分发挥现代教育技术对人的服务功能，让学习者可以在现代教育技术营造的教学环境中对知识有一个更为形象生动的学习与体验，它是教师利用有限的时间来取得最优化的教学效果的充分体现。因此，这种教学理论要求情景式教学法等现代教学方法在民事诉讼法教学中的应用必须以学生为中心，以取得更好的教学效果为基本点。

（二）“经验之塔”理论

这是由美国视听教育家戴尔首次提出来的教学理论。在戴尔看来，人们的经验有着不同的抽象程度，可以大致分为抽象、观察和做的经验三大类。该理论指出，在塔的最底端的经验是最为具体的，越往上越抽象。因此，教育教学过程中就应该从具体经验出发，让经验成为学生学习知识的支柱所在，并慢慢过渡到越来越上层的抽象经验。民事诉讼法教学中可以通过多媒体案例教学等方法来突破时空的限制，提供大量的经验学习资料，弥补学生较为缺乏具体体验的缺陷。

（三）结构主义学习理论

这是认知心理学派的一个分支，又被称为大家熟知的建构主义理论。它的核心就是要强调学生的中心地位，要引导学生主动探索、发现和建构新知识，并不是像传统教学方式那样主要依靠教师来向学生传递知识。在建构主义看来，学习的本质内容就在于两个方面，即什么是学习和如何进行学习。前者实际上就是学习的含义，它认为学生的知识是在一定社会文化背景下借助于他人的帮助而获取的意义建构过程。它十分强调学习过程中的“情景”、“协作”、“会话”和“意义构建”四个组成要素。后者则是学习的方法，它认为学生的学习应该是自我知识的解析与建构过程，教师只是起到意义建构的帮助者、促进者的作用，学生才是真正的建构主体。

（四）人本主义学习理论

它重视发展人性，启发学生的学习经验与创造意识及能力，肯定了学习过程中应该重视学生的自我肯定与自我实现过程。从本质意义上来说，人本主义学习理论也重视学生的主体性地位发挥。在课堂教学中，教师应该充分利用现代教学方法来为学生营造出一个良好的教学环境，强调学生的自由发展。

三、现代教育教学理念视阈内的民事诉讼法学教学方法改革方向及措施

（一）深入运用情景式教学法

情景式教学法是通过创造生动的案例情景，使学生完全进入警察、检察官、法官或律师的角色，使学生的心理、思维和法律责任心活跃起来，同时也使单一、枯燥的文书格式变为具体、形象、有血有肉的生动实例，从而使学生自己动手动脑，提高对于民事诉讼学科知识的掌握水平。情景式教学法可具体包括以下几个步骤：1.选择实践中较典型的案例，进行技术加工处理后，作为模拟教学案例。2．组织材料，情景再现。组织学生熟悉民事诉讼案例，按照案例的具体情景，进行角色分工，在分工到位以后进行。3．引导学生讨论案例。在情景式教学法中案例课堂讨论与一般课堂讨论有所不同，它是师生互动、共同去对案例进行分析、解决问题，加深学生对民事诉讼理论的理解掌握，是学生对学习知识的升华。4.角色分工，模拟民事诉讼情景。模拟法庭是课堂教学的补充和完善，它既注重知识的理解和掌握，又注重能力的培养和训练，是一种符合现代教育理论和社会对人才素质需求的教育改革成果。5．教师评述。教师的总结要注意阐述案例中所蕴含的理论，升华所授知识的理性，起到画龙点睛的作用，引导学生去探索新的知识。6．鼓励学生修改案例、创新思维。

(二)丰富课堂教学手段

多媒体教学手段的先进之处不仅仅是将文字教案变为电子化方式显示，它还可以较多采用图表、照片、视频和音频。如果仅仅是将文字化的教案输入教学课堂课件中，那无疑是对多媒体教学手段的浪费与误读。民事诉讼法本身就号称“眠素”课，其内容较实体法更为枯燥、晦涩，为提高学生的关注度和求学兴趣，使整个教学充满新鲜灵动色彩，丰富教学内容，采用多元的教学手段就不可或缺。对此，教师尤应注意在课件中不要过多使用文字介绍，在一些复杂、容易混淆的知识点上适当采用图表、示例等多种表现形式，使复杂问题简单化，让学生一目了然，便于理解与消化。同时，广泛运用多媒体、网络等新型载体，授课过程中在课堂阐述基础之上，适当增加视频与音频，使整个教学活动生动、多样，进而取得事半功倍的教学效果。同时，除授课教师主讲之外，亦可留出少量课时聘请在实践领域经验丰富的律师、法官等来高校讲学，以实践经验引领理论教育，在丰富教学内容的同时，使学生触摸到实践的脉搏，激发学生学习的兴趣。

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从1949年至今，我国的民事诉讼法学经历了长达68年的历史发展，在这些年里，经过我国民事法学研究者的探索，民事诉讼法学逐渐从空白发展到今天的相对成熟，相关的法律法规也逐渐适应现代生活发展，深入人们的生活之中帮助人们解决现实问题。但是近些年来由于社会发展等种种原因，加强对我国民事诉讼法学现代化转向的研究成为法律体系完善过程中的一项重要任务。因此，本文将针对这一情况，对我国民事诉讼法学的发展历史以及不足进行分析，进而探究我国民事诉讼法学的现代化转向建设。

一、我国民事诉讼法学的发展及其不足

在我国民事诉讼法学发展过程中，民事诉讼法学经历了三次立法与修法，得到了较大的完善与发展，不仅解决了许多现实问题，也对我国的司法体系产生了较大的影响，而且还促进了诉讼管理的传播，普及法律常识的同时提升了全民司法能力［1］。另外，民事诉讼法学的发展过程中一直得到了广泛地关注，之后的民事诉讼法学研究更是进入一个新的发展阶段，如中国民事诉讼法学研究会以中国民事诉讼法学六十年作为主题开展了相关的研讨会［2］。这是当前我国民事诉讼法学的发展情况。目前来说，我国的民事诉讼法学发展过程中取得了较大的成就，但是也存在着不少的问题，这主要可以体现在两个方面。第一个方面，理论与实践结合方面存在困难。当前，我国的民事诉讼法学存在着严重的单向化、平面化，整体上处于粗放型的发展状态，民事诉讼法学的严谨程度不能满足现实发展的需要。在民事诉讼法学的实践上存在难以解决现实问题、不能对现实问题进行理论总结等的情况，这些都体现了我国民事诉讼法学的理论没有与现实接轨，实践性不强。第二个方面是我国的民事诉讼法学的功能没有发挥该有的作用。在我国的法律体系发展中，民事诉讼法学作为其中重要的内容，但是对于其发展改革却没有发挥出该有的功能影响，也没有为我国法学知识贡献提供该有的力量，在解决现实问题上，指导性有待增强，实用性也有待发展。

二、实现我国民事诉讼法学现代化转向

实现我国民事诉讼法学的现代化转向过程中必须要。首先，运用程序哲学观的二元并存理论作为指导工具。我国民事诉讼法学的指导哲学观主要是程序工具主义哲学观和程序本位主义哲学观这两种形态并存，也即二元并存理论［3］。程序工具是法律体系发展到一定阶段的产物，程序法作为附属法之一，对于司法审判具有工具和手段的功能。程序工具主义具有重要的发展优势，能够对案件的客观事实进行严格公正的对待，并且要求司法工作者客观公正地理解案件，而程序本位主义也能加深人们对法的理解，加深对法的认识程度［4］。所以这样的基础之上在处理案件上公正严明，裁判结果也就公正合理合法，而也能得到人们的认同与理解。但是需要注意的是，在将程序哲学观的二元论作为指导时，要克服传统程序工具主义的弊端，杜绝本位主义的绝对单一化发展，辩证系统地对程序工具主义和程序本位主义进行理解，这样才能确保二元论的指导作用，保证民事诉讼法学的现代化转向发展。还有，民事诉讼法学的研究方法对于民事诉讼法学的研究具有重要的作用与意义，正所谓“学术始于方法，终于方法”，所以研究民事诉讼法学现代化转向时要对研究方法进行探索，重视研究方法的多元化发展，这样才更加符合现在知识时代的发展需要，也能够促进民事诉讼法学研究整体水平的提高。民事诉讼法学是我国法律体系中的重要内容，它发展中存在的问题亦是我国法律体系发展中的不足［5］。所以要想实现我国法律现代化，必须要从民事诉讼法学做起，认清民事诉讼法学在发展中存在的问题，进而针对性的促进我国民事诉讼法学的现代化转向，这促进对于民事诉讼法学发展有重要意义，对我国的法律体系发展也有重要作用。实现我国民事诉讼法学的现代化转向是一个长期过程，需要相关的政府部门、法学研究者以及普通群众的积极参与。

［参考文献］

［1］张卫平．转型时期我国民事诉讼法学的主要任务与重心［J］．北方法学，2016(06):118－125．

［2］沙昊宇．民事诉讼法学的现代化转向探析［J］．法制与社会，2015(36):118－119．

［3］许晓娟，杨子强．论我国民事诉讼法学研究范式的转型［J］．江西社会科学，2015(11):162－169．

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一、问题的提出

自十八届四中全会，全面推进依法治国的提出，极大的推进了法治中国的发展进程，法治的发展，离不开法制的进步和法学学科的繁荣。一个学科的繁荣发展的标志为教科书的编写，和该学科的方法论的研究。教科书的地位毋容置疑，教科书的繁荣说明了该学科的教育的进步，反映出该学科的成熟。而方法论的研究却没有足够的繁荣，甚至其地位也没有提高到足够高的地位，这存在在一些不得不引人思考。在一些法学学者看来，法律方法论与法学方法论是存在着不同，不仅法律方法论与法学方法论的研究对象是存在着不同，而且在研究的内涵和外延上都存在着不同。笔者以“法学方法论”通过检索发现，我国对于法学方法论的著作丰富，其中知名的有；（德国）卡尔∙拉伦茨《法学方法论》（商务印书馆）、杨代雄译《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》（法律出版社）、我国台湾学者杨仁寿著《法学方法论》（中国政法大学出版社）、我国台湾学者林立著《法学方法论与德沃金》（中国政法大学出版社）、王利明著《法学方法论》（中国人民大学出版社）、喻中著《法学方法论》（法律出版社）、舒国滢著《法学方法论》（厦门大学出版社）等著作。笔者以“法律方法论”通过检索发现，我国关于法律方法论的研究也是著作丰富，其中对学界影响深刻的有：陈金钊著《法律方法论》（北京大学出版社）、沈志先著《法律出版社》（法律出版社）、葛洪义著《法律方法论》（中国人民大学出版社）等著作。笔者无意对法学方法论和法律方法论之间的差异进行论述，笔者发现这些丰富的法学著作，填补了我国法学研究的空白，对于法学研究的繁荣和进步作出了巨大的贡献，其中部分教材成为我国各大高校的必读的数目，而大部分高校的法学院也相应的开展了法学方法论的教学传授，开阔了法科生的视野和知识量，对于本科生和研究生在毕业后从事法律工作提供了至关重要的帮助，这是我国各高校开展法学方法论教育的成果。同法理学者或者民法学者对于法学方法论的研究的重视和深入研究，而诉讼法学界对于法学方法论的研究几乎是“贫困化”的状态。这样的状态不仅反映在民事诉讼法学领域，在刑事诉讼法学领域，乃至行政诉讼法学领域（笔者检索发现行政诉讼法领域的方法论的著作为零），这应该引起广大研究学者的关注和反思。为何民诉讼法学领域的方法论研究如此贫困与匮乏，为何民事诉讼学学者们对于民事诉讼法的研究的产出如此稀少，到底是什么原因阻碍了民事诉讼学科的成长和成熟。笔者在分析近些年的民事诉讼法的发展趋势的基础上，分析出民事诉讼法学方法论研究稀少的原因，反思我国民事诉讼研究的一些问题，为进一步丰富我国民事诉讼法学方法论的研究。

二、民事诉讼法学研究“贫困化”的原因

我国学者张卫平教授在深刻分析我国民事诉讼法贫困化的原因和问题之上，指出：民事诉讼法学理论与实践的脱离；程序与实体的背离；研究自主性的失位：研究方法的缺失与失范。张卫平教授的分析深刻而到位，其分析的力度振聋发聩，虽然其中还有很多深层次的原因的和与其有相关影响的间接原因和部分政治等非法学原因，而其中张卫平先生强调，在诸多的直接原因中、最主要、最关键的原因是理论与实践的脱离。我国民诉讼法学方法论研究成果的质量和数量稀少就深受理论与实践的脱离的危害。实践与理论想脱离的危害已经有很多的研究在思想政治领域和法学学界已经有很多的研究。笔者限于篇幅无意再次进行论述。笔者发现造成民诉法学研究领域的这种脱离存在着多种原因和“意外”。1）研究方法的偏执。我国自从迎来法学方法论研究的热潮以来，就形成“法教义学”和“社科法学”两大流派的争论。研究方法的不同见解和争论是繁荣该领域的重要表现。在社会科学领域的研究从来没有绝对的真理，研究方法更没有高低之分，单两大流派的争论多是表现在互揭对方的缺陷与不足，唯独缺少对运用两大研究方法来丰富和发展部门法学的举措，更是缺少运用抽象思辨行动来丰富民事诉讼法方法论的建构和研究上。这不仅是研究方法的失范，而是对于研究方法真正意义的迷失。2）缺少民事诉讼方法论文化。按照学界的主流的研究理论认为，法律文化的发展路径是：法哲学法律文化诉讼法律文化民事诉讼文化。按照此种研究逻辑，以法理学领域研究丰富来推动各个部门发学科的学科文化的进步与发展。但是其实更应该看到文化发展也具有自己的独立性，可以利用文化的独立性来推动部门法学科的建设。3）解决问题的措施出现“意外”。国内也有不少著名的学者和大家发现了理论与实践的脱离。我国法学研究学科的方法和类型已经不少了。但是在适用具体的办法来解决具体的问题时，依然存在在期望越大，失望越大的“失落”。我国民事诉讼法学的研究缺乏深度和体系，而且一个学科体系大厦完整的方法论更是研究和推进的困难。为解决这些难题，不仅陆续提出改革方案，其中如改革我国法学院的教学体系和培养体系，希望来培养应用型法律人才或者设置“双师”教学模式，双管齐下，不仅理论推进和论证此种培养模式的合理和优势，而且部分高校作为试点进行改革试点来进行培养和“新卓越”法学院建设。以期望来推进以诉讼法学为代表的应用法学的研究。不仅在教育上进行此种改革，而且借助司法改革的趋势，诉讼法学学者和专家也积极建言献策，比如进行审判流程公开，司法裁判文书的公开上网执行信息公开三大措施，“双千计划”的实施，甚至借助新兴的网络技术（大数据方式和互联网＋）来推进各个学科的建设。对于民事诉讼法学来说，确实促进了法学发展，更加有利于法学研究更加针对具体问题，进行具体的研究和论证完善。更加明显的是多种措施的法治宣传，使司法获得了更多人的认可，更容易被人们所理解和接受，也能使更多的人学习法律、研究法律。2016年报考国家司法考试人数的大量增加就是明证，并且可以预见将会有更多的人报名参加法律职业资格考试。然而出现“意外”的是，法律人的大量培养，并未见有更多的人进行民诉讼法学学理论研究，连研究民事诉讼法理论的人都减少了，那么作为高屋建瓴、高度思辨的方法论的研究更少了。最为明显的是，更多的高校青年老师大量的涌进如雨后春笋般成长起来的各种“法律”辅导机构。这些大量的辅导机构哪里是进行“法律”辅导，都是如何考试的考试辅导，法学学科的繁荣和丰富哪里能更加茁壮的成长。司法公开三大平台的建设带来的司法公平正义更加深入人心。可却没有带来民诉讼法学研究的繁荣，言必称法官待遇，话必说说司改未来，大量的人才看到希望后，纷纷涌向法院，亦或者从法院涌向律师，法务方向。人才的缺失必然是带来学科研究的青黄不接，而学界确实更加关注是法律人的应用型的建设，而法学研究本身的规律竟然遭到漠视，长期下来必然会造成各个学科研究的萎缩。而民事诉讼法学学科大厦体系的研究至今没有体系化，民诉讼法学方法论至今没有得到重视研究。

三、民事诉讼法学研究的思考

我国法学学科的发展必须在我国学者自己的研究的基础上才能够健康的成长。我国民诉讼法学方法论的必须立足民事诉讼法学学科的特色，开阔本学科的研究方法和我国的本土社会土壤环境下才能够得到成长和发展。1）民诉讼法学方法论立足于本学学科的学科特色。民事诉讼法学不同于实体法的特点，主要区别在与其性质，地位，目的和思维方式的不同。诉讼的特点在纠纷的解决，通过国家的审判权来实现定纷止争。通过不同的制度设计和程序运行来体现设置民事诉讼法的立法目的。同时兼顾公平和效率的双重价值，在此基础上进行整体性建设，然后以逻辑思维的方式建立起民事诉讼法学的研究理论阶梯，在建立民诉讼法学学科大厦的建立过程可以将方法论的研究作为指导性的理念作为整体建设的指导。2）民事诉讼法学方法论要有开阔的胸怀吸收其他的研究方法。任何一个学科的在发展困境的时候，就需要反思自己的研究现状和开阔自己的研究方法的视野。研究方法的开阔不仅仅在不同国度，不同时间的比较学习，还可以跨出本学科的研究方法的“场域”，打开研究方法的“自我困境”。在社会科学的研究方法之外，还有发展到成熟的自然科学领域，比如说我国有学者利用法律问题的函数思维，侧重法律与函数的分析过程研究，通过函数的基本原理和逻辑思维工具解读了法律研究中的法的适用范围、法律评价后果、法的确定性和适应性、法律规范的类型化、法律竞合等具体问题，并力所能及地给出了研究结论或研究启示，并尝试为法学研究方法的更新开辟一片别具特色的新天地。3）民事诉讼法学方法论要立足于我国的本土社会土壤环境下才能够得到成长和发展。诉讼法方法论除了要有法学方法论的基本内涵和基本模式，还要体现出诉讼法学的本质特征，就是强制实现私法上的请求权的国家法律制度，在民事诉讼法学领域更是要有所体现，那么就意味着必须展现出诉讼法学方法论上的多元维度考虑。而这个多元维度的考虑的一个核心就是要将本土社会环境作为核心的参照坐标系，然后将当事人的诉权和国家审判权体系进行在此之上建构出法学方法论的分析模型，同时应以本土社会环境的可接受度作为接受的“元”数值，来检测和规范民事诉讼法学方法论的建构和完善过程。

参考文献

[1]张卫平．对民事诉讼法学贫困化的思索，清华法学[J]．2014（02）．

[2]张卫平．无源之水—对中国民事诉讼法学贫困化的思考之一，司法[J]，2008年第3辑．

[3]张卫平．民事诉讼法学方法论[J]．法商研究，2016(02)．

[4]中村英宗．诉讼法学方法论[M]．北京：中国法制出版社，2009．

[5]邹碧华．要件审判九步法[M]．北京：法律出版社，2010．

[6]郭武．当法律遇上函数-法学研究中的函数思维刍议，甘肃社会科学[J]．2015（06）．

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由于大规模的洗钱牵涉到利用国际金融系统，而利用金融系统需要对这个系统精深的认识和把握，那些洗钱分子更多地利用金融机构和金融机构从业人员为他们提供服务；由于各国修改了以往严格的银行保密法，对金融机构洗钱形成了巨大的牵制和遏制作用，洗钱者更多地利用投资领域、邮政系统等非金融机构为自己的洗钱提供屏障；随着国际金融一体化的飞速发展，金融新工具、新产品也是日新月异，洗钱分子更多地利用新型的金融机构和金融衍生品洗钱；信息技术的飞速发展和广泛应用于金融银行业，洗钱分子会加强洗钱手段和洗钱工具的现代化；洗钱分子利用国际金融系统的一体化，更为全面、频繁地把洗钱的网络铺设到世界的每一个角落；处于转型期的国家，旧的社会、经济、文化制度被放弃或者改革，而新的制度在短时期难以随之建立与健全，这些地方成为洗钱的重点发案区域，我国亦在此之列。

由于洗钱犯罪的复杂特性，单靠刑罚的惩治是难以应付的。打击洗钱犯罪固然重要，但强化管理、注重预防更为重要。在完备的实体法规定的基础上，也还要求有配套的程序法或者证据法上的规定，才能在反洗钱的斗争中充分发挥作用。

二、打击洗钱犯罪的司法程序完善

（一）反洗钱主管机关与其他相应机关的配合

目前我国反洗钱的主管机关应合理的包括两类：一类是金融机关，即中国人民银行和国家外汇管理局。前者除了承担我国国家中央银行的只能外，还负有对各种金融机构，包括银行和非银行的金融机构的各类金融交易活动实行全面监管的行政职能。后者则主要是对进出境的资金转移、外汇交易活动进行行政监管。当然，海关在预防和打击跨境转移洗钱赃款赃物方面也就有其独特的作用。另一类对洗钱犯罪进行查处的是刑事侦查机关。新的《刑事诉讼法》颁布之后，对金融犯罪的刑事侦查权应当归属于公安机关。但是，由于我国目前的金融企业主要是国有的商业银行和其他国有的非银行金融机构，因而金融工作人员中的绝大多数依照新《刑法》第93条的规定，可以纳入国家工作人员范围，并且这些人员的协助洗钱很少不是利用其职务便利实施的。所以在相当多的情况下，检察机关对于这类洗钱案件也有一定的管辖权。因为依照新《刑事诉讼法》第18条第2款的规定，国家工作人员的职务犯罪由检察机关管辖。因此，对于洗钱案件的侦查处理，需要公安机关和检察机关的相互协调配合。一般情况下，应当由公安机关为主或者先向公安机关报案；发现涉及金融机构中国家工作人员犯罪的，再由公安机关移送检察机关或者双方共同分工侦查。

（二）刑事司法调查与保密原则的协调

我国银行保密原则规定了以下两点内容：第一，银行享有对抗任何法定侦查、审判机关等除外的其他人的非法查询、冻结、扣划行为的法定权利。任何个人或者机构，及时其享查询某个存款人或者存款单位账户信息或者交易信息的实体权力或权利，只要未经法定程序或法定手续，银行便有权拒绝。第二，银行保密原则并非银行所负有的绝对义务或绝对权利，而是有例外。在法律或者行政法规另有规定时，排除银行保密原则的适用。《刑事诉讼法》第117条规定："人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。"根据这一规定，在反洗钱刑事诉讼程序中，银行保密原则的例外，必须符合以下两个条件：出于侦查犯罪的而需要，主体主要是检察机关和公安机关，如果是出于审判民事案件的需要，则应当由人民法院查询和冻结；上述两个机关查询、冻结存款人的银行账户应当符合规定和程序，履行规定的手续。

（三）有效地开展洗钱犯罪的侦查工作

1、选择侦查的途径

侦查机关具体可以从以下途径着手：首先从"上游犯罪"作延伸侦查，获取洗钱犯罪的线索。讯问的主要内容：什么单位和个人协助犯罪嫌疑人转移、转换犯罪所得及其收益，转移到何地、何单位、何人收、银行账号，是否将犯罪所得财产转换为现金或者金融票据，或者将犯罪所得赃款汇往境外、国外等；立案程序。洗钱犯罪的显著特点是无直接被害人犯罪。因此，洗钱犯罪无被害人报案材料，二是通过询问上游犯罪嫌疑人，或者罪犯，获得洗钱犯罪线索；制定侦查方案。在侦查中，只要将主要犯罪事实查清，并取得确实充分的证据，即可认定犯罪嫌疑人；缉捕犯罪嫌疑人与侦查终结。公安机关负责侦查的案件，通过一系列侦查活动，从而获得确实的证据，查明了犯罪嫌疑人身份，证明本案的主要犯罪事实是该犯罪嫌疑人所为，根据案件具体情况，收缴赃款赃物，缉捕犯罪嫌疑人。对犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪性质和罪名认定正确，法律手续完备，依法应当追究刑事责任的案件应当制作意见书，经县级以上的公安机关负责人批准后，联通案卷才来哦、证据，一并移送人民检察院审查。

2、从下往上调查，发现洗钱犯罪

在我国目前条件下，可以采取以下的措施：第一，从对有关单位的审计入手。新单位申请注册前，审计机关应当对其资金来源是否合法进行审计。由于不对新设单位注册资金来源是否合法进行审计，不法分子利用这一漏洞从事洗钱犯罪活动。第二，对捐赠、赞助、扶贫、救灾等资金来源的合法性质进行审查。公民个人从事较大数额的金融交易必须到税务机关申报纳税情况，税务机关出具纳税证明，然后进行金融交易。通过这种方式，一是可以确认从事金融交易人员的真实姓名、住址、职业和收入是否合法；二是可以发现偷税漏税行为，为国家增加财政收入；三是可以发现洗钱犯罪，并对其及时进行惩处。目前，我国的奢侈品消费居世界前列，而对其资金的来源是否合法却缺少必要的审查，这无疑是洗钱犯罪赖以滋生的温床。

（四）对洗钱所涉的赃款赃物的没收

《刑法》第191条对于洗钱所涉及的赃款、赃物，遵循国际惯例，规定了"没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益"。《刑法》第64条规定："违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。"从以上两个规定来看，《刑法》第191条规定的没收，只能针对洗钱所涉及的3类犯罪的违法所得及其收益，范围比较窄，特别没收措施与没收财产刑是不同的。根据《刑法》第59条的规定，没收财产刑是"没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部"，即是一种刑罚的方法，并且只能没收犯罪分子个人所有的财产；而针对洗钱的特别没收措施不是刑罚，并且只能没收洗钱犯罪所涉及的3类犯罪的违法所得及其收益。因此，在实践中，处理洗钱犯罪案件时，在必要时可以同时使用上述两种没收。

参考文献：

[1]甄进兴主编：《洗钱犯罪与对策》，北京：东方出版社，2000年版。

[2]赵秉志主编：《新刑法教程》，北京：中国政法大学出版社，2007年版。

篇10

民事诉讼法学试题

课程代码：00243

请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。

选择题部分

注意事项：

1.答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。

2.每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。

一、单项选择题（本大题共25小题，每小题1分，共25分）

在每小题列出的四个备选项中只有一个是最符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。

1.人民法院和当事人之间民事诉讼法律关系的客体为

A.案件的事实B.实体权利请求

C.案件的事实与实体权利请求D.裁判行为

2.请求公开致歉之诉属于

A.给付之诉B.确认之诉

C.形成之诉D.变更之诉

3.甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列选项正确的是

A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益

B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则

C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则

D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则

4.关于合议庭评议案件，下列表述正确的是

A.审判长意见与多数意见不同的，以审判长意见为准判决

B.陪审员意见与审判员意见不一致的，原则上应按审判员意见判决

C.合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定

D.审判人员的不同意见均须写入笔录

5.民事审判权中最基本和最核心的内容是

A.立案决定权B.调查取证权

C.民事裁判权D.诉讼指挥权

6.下列属于民事诉讼特有原则的是

A.检察监督原则B.人民调解原则

C.独立审判原则D.使用本民族语言文字进行诉讼原则

7.原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由

A.原告所在地人民法院管辖

B.被告所在地人民法院管辖

C.几个有管辖权的人民法院的上一级人民法院管辖

D.最先立案的人民法院管辖

8.人民法院审理对民事判决的上诉案件，审理期限为

A.1个月B.3个月

C.6个月D.12个月

9.无独立请求权的第三人可能享有的诉讼权利是

A.上诉权B.对本诉讼案件管辖权提出异议

C.放弃、变更本诉讼的诉讼请求D.承认本诉讼的诉讼请求

10.当事人不得申请再审的判决是

A.解除收养关系的判决B.给付劳动报酬的判决

C.给付医疗费的判决D.解除婚姻关系的判决

11.对于调解制度，下列理解错误的是

A.人民法院进行调解，必须遵循自愿、合法的原则

B.调解既可适用于一审程序，也可适用于二审及再审程序

C.当事人对生效的调解书不能提出上诉

D.当事人对生效的调解书不能以任何理由申请再审

12.以下对民事诉讼中期日的表述，正确的是

A.期日是法院实施审判行为的时间B.期日是当事人实施诉讼行为的时间

C.期日只有法定期日D.期日只有指定期日

13.对于鲜活食品的保全，应当采取的措施是

A.查封B.扣押

C.冻结D.变卖后保存价款

14.以下关于转交送达的表述，正确的是

A.法院无法直接送达当事人的，可以委托当事人所在的单位转交送达

B.受送达人是军人的，法院应当转交送达

C.法院将诉讼文书交由法人的收发室签收的，属于转交送达

D.法院将诉讼文书交由当事人的诉讼人签收的，属于转交送达

15.以下关于行为保全的说法，正确的是

A.行为保全适用于财产纠纷案件

B.当事人申请行为保全必须提供担保

C.行为保全只能因当事人申请而开始

D.当事人不服法院关于行为保全裁定的，可以提起上诉

16.下列关于简易程序的表述，正确的是

A.适用简易程序审理案件，仍应严格划分法庭调查、法庭辩论两个步骤

B.适用简易程序审理案件，必须一次开庭和当庭宣判

C.适用简易程序审理的案件为简单民事案件

D.适用简易程序审理民事案件时，审判组织一律采用独任制

17.关于支付令，下列说法正确的是

A.法院送达支付令债务人拒收的，不能采取留置送达

B.债务人提出支付令异议的，法院无需审查异议理由客观上是否属实

C.债务人收到支付令后在法定期间书面提出清偿期限的不同意见，支付令失效

D.支付令送达后即具有强制执行力

18.齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列选项正确的是

A.法院对本案可以进行缺席判决

B.法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票

C.法院应当通知宋某的妻子以诉讼人的身份参加诉讼

D.法院应当裁定中止诉讼

19.在基层人大代表换届选举中，村民刘某发现选举委员会公布的选民名单中遗漏了同村村民张某的名字，遂向选举委员会提出申诉。选举委员会认为，刘某不是本案的利害关系人无权提起申诉，故驳回了刘某的申诉，刘某不服诉至法院。下列选项错误的是

A.张某、刘某和选举委员会的代表都必须参加诉讼

B.法院应该驳回刘某的起诉，因刘某与案件没有直接利害关系

C.选民资格案件关系到公民的重要政治权利，只能由审判员组成合议庭进行审理

D.法院对选民资格案件做出的判决是终审判决，当事人不得对此提起上诉

20.法院对于诉讼中有关情况的处理，下列做法正确的是

A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理

B.甲、乙人身损害赔偿一案，甲在前往法院的路上，胃病发作住院治疗。法院决定延期审理

C.甲诉乙离婚案件，在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理

D.原告在诉讼中因车祸成为植物人，在原告法定人没有确定的期间，法院裁定终结诉讼

21.甲公司因遗失汇票，向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间，乙公司向B区法院申报权利。关于本案，下列说法正确的是

A.对乙公司的申报，法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查，不进行权利归属的实质审查

B.乙公司申报权利时，法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论

C.乙公司申报权利时，法院应当组成合议庭审理

D.乙公司申报权利不成立时，法院应当直接作出除权判决

22.以下关于执行管辖的说法，正确的是

A.法院作出的生效判决，可以由被执行人住所地法院执行

B.发生效力的支付令，可以由财产所在地法院执行

C.发生效力的仲裁裁决，可以由被执行人住所地法院执行

D.经我国承认的外国法院生效判决，可以由财产所在地的基层法院执行

23.某法院在执行被执行人的某项财产时，案外人甲提出对该财产享有部分所有权，以下关于本案的表述，正确的是

A.案外人甲应当向执行法院提出确权诉讼

B.案外人甲应当向执行法院提出异议

C.案外人甲应当向执行法院的上一级法院提出确权诉讼

D.案外人甲应当向执行法院的上一级法院提出异议

24.以下属于涉外民事诉讼一般原则的是

A.诉讼权利同等和对等原则B.辩论原则

C.处分原则D.诚实信用原则

25.以下关于审判程序与执行程序的关系的说法，正确的是

A.审判程序是以法院审判权和当事人诉权为基础，执行程序是以法院执行权和当事人诉权为基础

B.审判程序确定当事人之间的权利义务，而执行程序是强制实现当事人之间的权利义务

C.审判权和执行权都由法院的审判组织实施

D.审判程序与执行程序所遵循的原则是相同的

二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分）

在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。

26.下列案件中，应由原告住所地人民法院管辖的是

A.在外地上大学11个月且已迁户口至求学地的殷某，对其父提起索要学费诉讼

B.董某对被宣告失踪的丈夫提起离婚诉讼

C.汪某对两年前离开自己独自到英国攻读博士学位的丈夫，在国内提起离婚诉讼

D.已年过七旬的刘某，对因不满开发商现在的促销房价低于自己原购房价，而向开发商提起解除购房合同之诉

E.养父黄老汉，对因犯抢劫罪在某监狱服刑的养子，提起解除收养关系之诉

27.某购销合同纠纷的当事人，以火车票面上记载的地点和时间为依据，来证明购销合同签订的时间和地点，该火车票属于

A.直接证据B.间接证据

C.原始证据D.书证

E.物证

28.以下强制措施中，需要法院院长批准才能适用的是

A.拘传B.责令退出法庭

C.罚款D.拘留

E.训诫

29.甲公司因乙公司拖欠货款向A县法院申请支付令，经审查甲公司的申请符合法律规定，A县法院向乙公司发出支付令。乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务，而是向A县法院提起诉讼，要求甲公司承担因其提供的产品存在质量问题的违约责任。关于本案，下列选项正确的是

A.支付令失效B.甲公司可以持支付令申请强制执行

C.A县法院应当受理乙公司的起诉D.A县法院不应受理乙公司的起诉

E.支付令有效

30.在某案件的执行过程中，申请执行人与被申请人达成了和解协议，以下关于该和解协议的效力的表述，正确的是

A.执行和解协议履行完毕的，执行程序终结

B.执行和解协议没有履行完毕，当事人一方反悔的，另一方可以申请恢复原判决的执行

C.执行和解协议没有履行完毕，当事人一方反悔的，另一方可以申请依执行和解协议强制执行

D.执行和解协议没有履行完毕，当事人一方反悔的，另一方只能向法院起诉，重新取得新的执行依据

E.执行和解协议可以替代原生效判决

非选择题部分

注意事项：

用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上，不能答在试题卷上。

三、名词解释题（本大题共5小题，每小题4分，共20分）

31.释明权

32.当事人

33.拘传

34.诉讼终结

35.执行担保

四、简答题（本大题共3小题，每小题6分，共18分）

36.简要回答辩论原则的主要内容。

37.简要回答普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别。

38.简要回答申请执行的条件。

五、论述题（本大题15分）

39.论第二审案件的裁判。

六、案例分析题（本大题12分）

40.阅读下列案例材料，然后回答问题。

某省A市B区居民甲与A市C县居民乙因财产纠纷诉至C县人民法院，一审判决甲败诉；甲不服，上诉于A市中级人民法院。二审法院经审理认为一审认定事实不清，裁定撤销一审判决，发回重审。经重审，法院仍判决甲败诉，双方均未再提起上诉。判决生效后的第二个月，甲找到了足以*原生效判决的新证据，并向有关法院申请再审，有关法院决定再审。在再审中，有关法院发现原判决遗漏了当事人丙，并通知丙参加诉讼。

问题：

篇11

    方法,古代指量度方形的法则,《墨子·天志中》提到:“中吾矩者谓之方,不中吾矩者谓之不方,是以方与不方,皆可得而知之。此其故何?则方法明也。”现指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段等。教学方法是指为了实现教学目的,完成教学任务,在教学过程中运用的方式与手段的总称,既包括教师教的方法,又包括学生在教师指导下的学习方法,是教师教的方法和学生学的方法在教学活动中的融合以及有机统一,是教学活动中师生双方行为体系。根据建构主义理论,知识不是通过教师传授得到,而是学习者在一定的情境下,借助获取知识的过程中其他人(包括教师和学习伙伴)的帮助,利用必要的学习资料,通过意义建构的方式而获得。建构主义是提倡教师指导下的以学习者为中心的学习。也就是说,按照建构主义的理论,老师在这里不是传统意义上的知识灌输者,而是具有指导意义的帮助者,学生才是主动的建构者,并不是传统意义上的被动接受者。按照高等教育学的普遍解释,教学方法是“在教学活动中教师如何对学生施加影响,怎样把列举文化知识传授给学生并培养学少分析能力、发展能力,形成一定道德品质和素养的具体的手段。”[1]因此,对法学本科教育而言,科学的教学方法的运用,对于提高教学效果和人才培养质量,意义特别重大。

    行政法与行政诉讼法是高校法学专业十四门核心课程中唯一一门集实体法与程序法于一体的专业课程,且其教学内容、相关概念、涉及的法律规范都非常的多,且不存在一部统一的法典,因此,相对于其他基础课程而言,其教与学的难度均比较大。在国外法学院教学中,这种教学的困难也是普遍存在的,甚至有教授认为,“行政法始终是被认为是最为烦闷的课程,而学生也是对这门课程的目的是最为缺乏头绪的”。[2]这些由学科本身的因素导致的困难都是非常难以克服的。因此,经验丰富的教师一般都寄希望于寻求良好的教学方法来破解其中教与学的困境。正确的教学方法不仅能够使教师达到特定的教学目标或完成预定的教学任务,而且可以促使学生有效地进行学习并且能够较好地激发学生的学习积极性,引起学生的注意和兴趣。

    二、行政法与行政诉讼法教学方法实施现状

    (一)对于实践教学的关注仍然不够

    虽然各个学校在教学计划中都安排了一定比例的实践教学,但是,这种重视程度只停留在表面,实践教学与理论教学的比重严重失调。比如,根据笔者所在校的法学本科培养方案,行政法与行政诉讼法的课时只有51课时,而实践教学也仅仅6课时,有些实践环节如果认真做,是需要花费大量的精力与心血的,但给老师的课时量却很少,严重影响了教师的工作积极性;另一方面,从教师的实际工作来说,对实践教学的关注也是不够的,没有认真研究不同实践环节对学生能力培养的不同作用,经常流于形式;从学生来说,参与实践教学的热情不高,很多实践环节都没有认真去做,最后交一份报告了事。

    (二)教学方法单一,使用随意,教学效果不佳

    就目前教学实践而言,教师并没有按照教学内容的需要而选择,整合各种教学模式,教学方法单一,要么只用“讲授法”一堂课从头讲到尾;要么从头问到尾;要么一律采取讨论式教学,追求课堂气氛的热烈。单一的教学方式的使用,使得课堂缺乏一种凝聚力,不仅不能使学生提高学习兴趣,反而费时费力甚至不能很好地完成教学任务。另外,在教学当中,很多老师在使用教学方法的时候很随意,并没有考虑到主题或者教学目标的实现,仅仅只是为了体现多种教学方法的使用,这样表现出来的教学方法的选择可能并不适合这个主题或者就是一个形式,根本无法达到很好的教学效果。

    (三)学生主体地位不突出

    美国着名教育家大卫·爱尔坎德(David Elkind)教授曾通过大量的教改实践提出:教学要以学生为主体,允许学生各抒己见,充分发挥学生的主观能动性,让学习成为学生的内在需要。传统的被动的填鸭式教学方式脱离了学生生活实际,已不能满足现实的法学教学的要求。由于种种原团,当今法学教学仍以教师讲授为主,教师仍然是课堂的主宰者,学生的主体地位被忽视,没有积极参与到教学当中,学习积极性和主动性无法发挥。

    三、行政法与行政诉讼法教学方法改革的思路

    (一)坚持的原则

    第一,教学方式多元化原则。应该摈弃过去那种单一的教学方法,应该说不论是哪一种教学法,都有其自身的优、缺点。就比如讲授法,有利于教师在有限的时间内充分的阐述法律概念、法律规则,让学生能够收获系统的知识,但是其屡遭诟病。其实质问题不在于这种方法自身,而是具体的操作运用是否恰当。

    第二,从实际出发原则。这个实际一方面是指任何新的教学方法的引进和使用都不能脱离实际,要做好新的教学方法与传统的教学方法之间的衔接,而不是将其“一棍子打死”。另一方面教学方法的改革应当围绕教学目标、教学内容以及教学环节的设置等方面,使之为其服务。

    (二)行政法与行政诉讼法教学方法的具体使用

    第一,讲授式教学法。作为传统教学方法,讲授式教学方法主要以概念的讲解、理论的灌输和法律条文的阐释为主,虽然这种填鸭式教学方法有一定的弊端,但在法学本科教育中,需要通过讲授使学生掌握一个完整的法律知识体系。为了克服其弊端,需要在授课过程中按照教学目的的需要结合其他的教学方法,来调动学生的积极性,丰富课堂教学,以取得更好的教学效果。

篇12

课程代码：00260

请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。

选择题部分

注意事项：

1.答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。

2.每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。

一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)

在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”

的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。

1.下列选项中，属于其他诉讼参与人的有

A.自诉人 B.被告人

C.法定人 D.被害人

2.人民检察院在刑事诉讼中的权利不包括

A.侦查权 B.起诉权

C.法律监督权 D.执行权

3.下列人员实施犯罪行为，适用中国刑事诉讼法追究刑事责任的有

A.甲国在华学习的留学生 B.乙国来华访问的外交部长

C.丙国驻华大使的配偶 D.丁国驻华大使

4.刑事诉讼法与刑法的关系是

A.刑法可以保证刑事诉讼法的准确实施

B.两者相互依存，相辅相成，缺一不可

C.刑事诉讼法只是保证刑法准确实施的工具

D.刑法可以离开刑事诉讼法单独存在

5.下列选项中，人民检察院直接受理的案件是

A.盗窃案件 B.抢劫案件

C.刑讯逼供案件 D.偷税、漏税案件

6.中级人民法院管辖的刑事案件不包括

A.危害国家安全案件 B.恐怖活动案件

C.暴力干涉婚姻自由案 D.可能判处无期徒刑、死刑的案件

7.审判过程中，有权决定公诉人回避的主体是

A.所在检察院检察长 B.所在检察院检察委员会

C.审理该案的法院院长 D.审理该案的法院审判委员会

8.由上海飞往巴黎的中国航班途径乌克兰上空时，发生了犯罪行为，对该案享有管辖权的法院是

A.巴黎地区的法院

B.乌克兰的法院

C.返回中国最先降落地乌鲁木齐地区的法院

D.返回中国目的地上海地区的法院

9.某甲履行职责过程中因致某乙受到伤害被追究刑事责任，本案附带民事诉讼的被告人为

A.某甲 B.某甲所在单位

C.某甲的父母 D.某甲的亲友

10.监视居住的期限最长为

A.3个月 B.6个月

C.9个月 D.12个月

11.某甲关于目睹某乙到过案发现场的证言为

A.直接证据 B.间接证据

C.传来证据 D.辩护证据

12.下列选项中，人民检察院有权予以拘留的是

A.正在预备犯罪或实行犯罪 B.被害人指认他犯罪

C.在场亲眼看见的人指认他犯罪 D.有毁灭、伪造证据或串供可能

13.某甲涉嫌受贿被扣押邮件、电报，批准机关为

A.公安机关 B.侦查部门

C.人民检察院 D.人民法院

14.有权通缉令的机关为

A.公安机关 B.人民检察院

C.人民法院 D.司法机关

15.人民法院对于某甲举报本单位领导贪污的材料应当

A.接受后转交检察机关处理 B.告知某甲向检察机关举报

C.告知某甲向纪检部门举报 D.接受后直接予以立案

16.对于不起诉决定，被不起诉人有权提出申诉的是

A.法定不起诉 B.酌定不起诉

C.证据不足不起诉 D.附条件不起诉

17.享有独立上诉权的主体为

A.自诉人 B.被害人

C.被告人的辩护人 D.被害人的诉讼人

18.在我国刑事诉讼中，有权对生效判决提出申诉的主体为

A.被害人 B.被害人的诉讼人

C.被害人的叔叔 D.被害人所在单位

19.剥夺政治权利判决的执行机关是

A.人民法院 B.人民检察院

C.司法行政机关 D.公安机关

20.甲县法院对于不具备法定情节因特殊情况需减刑处罚的李某受贿一案作出了减轻处罚的判决。上诉期满后，被告人未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，对该判决享有最终核准权的机关是

A.甲县法院 B.甲县所属中级人民法院

C.甲县所属高级人民法院 D.人民法院

二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共1O分)

在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。

21.公安机关在刑事诉讼中的权利包括

A.立案权 B.侦查权

C.起诉权 D.部分生效裁判执行权

E.强制措施执行权

22.辩护律师的诉讼权利包括

A.独立辩护权 B.调查取证权

C.阅卷权 D.会见权

E.拒绝辩护权

23.侦查人员在案发现场发现的一张身份证属于

A.原始证据 B.传来证据

C.直接证据 D.间接证据

E.人证

24.审查起诉的方法包括

A.查阅案卷材料 B.讯问犯罪嫌疑人

C.听取被害人的意见 D.听取辩护人的意见

E.听取诉讼人的意见

25.中止审理的适用情形包括

A.被告人患有严重疾病，无法出庭

B.被告人脱逃的

C.自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼人出庭的

D.被告人申请回避的

E.检察人员提出补充侦查建议

三、判断题(本大题共5小题，每小题2分，共1O分)

判断下列各题，在答题纸相应位置正确的涂“A”，错误的涂“B”。

26.在弹劾式诉讼中，双方当事人在法庭上的地位与权利平等。

27.侦查阶段被害人有权聘请律师作为自己的诉讼人。

28.人身检查笔录属于人证的范畴。

29.检察机关有权对犯罪嫌疑人的存款予以查询、冻结与划拨。

30.执行过程中有权批准监外执行的主体是省级监狱管理机关。

非选择题部分

注意事项：

用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上，不能答在试题卷上。

四、名词解释题(本大题共5小题，每小题3分，共15分)

31.刑事诉讼

32.刑事回避

33.送达

34.立案

35.上诉不加刑原则

五、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)

36.简要回答律师辩护的意义。

37.简要回答拘留与拘传的区别。

38.简要回答人身检查应当注意的事项。

六、论述题(本大题12分)

39.试述“有权获得辩护原则”。

七、案例分析题(本大题15分)