合同法与合同管理范文

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关键词：无效合同；可撤销合同；法律效力

Key words: invalid contract；revocable contract；legal validity

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2011）12-0251-01

1 无效合同与可撤销合同概述

我国曾于1981年和1999年先后两次制定、修改并通过了《中华人民共和国合同法》，这对于规范市场主体行为，维护经济秩序，保护企业的合法权益，实现与国际接轨，发展和扩大对外经济贸易，必将起着不可替代的作用。其中我国《合同法》第52条明确规定，以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效。第54条规定，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。通过其规定内容可以看出，虽然无效合同与和撤销合同存在着不同的含义与性质，但是其担负着相同的责任与后果。

2 无效合同与可撤销合同的法律效力分析

2.1 无效合同的确认与法力效力 无效合同是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件的合同是不具有法律约束力的合同不受国家法律保护。无效合同自始无效，但部分条款无效，不影响其余部分的效力。作为典型的私法行为，合同必须在公权许可的限度内实施，无效合同就是国家公权干预的结果。所谓无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。这里的不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。在进行无效合同法律效力分析前，首先要对无效合同进行认定，以无效合同的认定标准为基础对其进行分析与认定，以此明确其法律效力。无效合同的认定不仅是一个法律技术问题，也是一个科学判断问题。司法实务中的合同形形，涉及方方面面，判断一个合同是否无效，具有相当难度。根据《合同法》第五十二条、第五十三条等规定，可以看出违反法律的强制性规定是判断无效合同的重要标准。通过与合同法的对比分析判定合同的无效。在判断某一法律条款是否强制性规定，应从该部法律的立法目的，违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考量。

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，根据我国《民法通则》第六十一条及《合同法》第五十八条、第五十九条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：①返还财产（包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式）。当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。②赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。③收归国有或返还集体、第三人。

2.2 可撤销合同特点与法律效力分析 可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立的合同；因显失公平而订立的会同。撤销合同具有可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同；可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现；可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同等特点。其法律效力是具有撤销权的当事人有权撤销合同后，方可行使合同法律效力。但是当事人的这种权力并非没有任何限制，相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权。根据我国《合同法》规定，合同法规定的撤销权的行使时间为一年，在此期间，撤销权人必须行使其撤销权，否则，就失去了撤销合同的权力。如果一方当事人撤销权消灭，可撤销的合同就是有效的合同。

3 关于无效合同与可撤销合同法律效力不同的分析

无效合同在合同订立开始就不产生任何的法律效力，因此其合同不能达到当事人所预期的法律后果。无效合同尚未履行的不得履行，已经开始履行也应立即中止履行，对于合同以及履行完毕的则必须恢复到合同履行前的状况。其法律后果是一方当事人必须将其已从对方获取的财产返还对方当事人，并回复合同签订前的财产状况。同时还须按照合同法规定将双方当事人错误状况和程度承担所需承担的责任。可撤销合同，如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权，法院需依照法律规定对其合同予以承认和保护，其合同就要按照其条文和规定予以履行。如果有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文，人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。此时被撤销的合同也失去自始的法律效力，即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施。通过上述分析可以看出，无效合同自始至终都不能够产生法律效力，同时其有关当事人还富有不可推卸的法律责任。可撤销合同的法律效力是根据享有撤销权当时的主观意愿所决定的。

4 结论

综上所述，无效合同与可撤销合同的法律效力与合同确定的不同决定了其当事人所承担的法律后果不同。这需要根据合同确定的标准通过对合同的分析以及《合同法》的明确规定做出基础的判定，方能够实现合同的法律效力。现代企业在进行合同签订与管理工作中，企业有关人员必须加强对自身法律顾问的认识，强化企业合同签订的法律意识，通过法律顾问的作用保障企业合同的合法性，以此保障企业的经济利益。

参考文献：

[1]王宏新.合同法详解[M].北京：社会科学出版社，2001.

[2]马强.关于企业合同管理中无效合同与可撤销合同法律效力的分析[J].法律顾问，2004.

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关键词：法律风险；合同；企业管理

宏观数据统计2011年我国因失信违约问题造成经济损失5855亿元，中国产品质量协会发表质量信用体系建设白皮书指出，我国产品质量问题的原因归根结底是利益驱动。由于违法成本低且获利丰富，很多商家敢冒法律和道德风险而进行假冒伪劣产品生产。90%产品质量隐患出自于中小企业或大型企业的中小供应商环节。其中因为制假售假、产品质量失信的经济损失就达2000多亿元。在现代企业，任何行为都不同程度地伴随着法律风险，所有这些法律风险可分为两个领域：

一是纵向的政府管制，包括工商、税务、劳动和社会保障、车辆管理、行业监管等；

二是横向的交易（合同）行为，包括企业与各类市场主体合作和竞争的行为。

依据企业全面法律风险管理的要求，合同管理工作应遵循下列原则：

合同管理应做到分工负责、统一管理。在机构设置上要形成网络化管理体系，使企业内部的各个有关部门和分支机构，都担负起合同管理的任务。并要求不同部门的分工合作与紧密配合，合同管理除了要体现分工的一面，还得体现集中统一管理的一面。

一、建立健全合同管理的基本制度和流程化管理

公司应该建立或完善以下合同管理制度：

（一）基本制度；包括岗位责任制度、合同专用章管理制度、合同台帐制度、合同档案管理制度及各类型合同规范性文本。

（二）合同签订前管理制度；包括合同履约方资格审查制度、签约主体信用调查制度两方面。

（三）合同签约管理制度；包括授权制度、合同审批制度、合同法律顾问审查制度等三方面。

（四）合同履行管理制度；包括合同变更转让制度、合同解除废止制度、合同履约保证制度、合同违约责任制度。

二、把控合同风险重要关口，预防控制企业法律风险

合同的管理可以分为事前、事中和事后三个阶段，法律风险管理在任何一个阶段介入都有意义，但意义不同。风险防范的核心可概括为“抱着最坏的打算，去做最好的准备”，从企业运作的效率看，事前介入最佳、事中介入尚可、事后介入较差。因此，合同风险管理应该以事前防范为主，兼以事中控制和事后补救，才能达到理想的效果。

（一）交易主体的选择是决定交易成败的第一步

合同主体审查是最重要、最有效率的合同风险防范手段，许多合同风险及损失看起来发生在合同的履行阶段，但实际上往往是因为对交易方主体情况了解不够埋下的隐患所导致。

1、审查对方当事人的主体资格——解决是否有“能力”的问题

对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力；对方当事人为企业法人应着重审查《企业法人营业执照》；对方当事人为其他组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其《营业执照》，对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。

2、调查合同主体的信用及履约能力——解决是否有“实力”的问题

合同利益的实现，不仅需要合同主体合法，更需要对方当事人实际的履约能力。因此审查对方的合同履约能力如资信状况、生产规模、企业业绩、信誉状况等。

（二）合同文本的选择是决定交易关系的法律基础

合同文本在实际操作中不应该生搬硬套，要经过审查、修改并尽可能剔除掉原文本中存在的风险。签订一个充分体现交易各方意愿和相对完备的合同，应经过合同管理人员和法律顾问的合作来完成。

（三）合同的履行是控制交易风险的关键按环节

应建立完善和可执行的合同履行管理制度，这是企业内部控制制度的重要组成部分，一方面保证己方的履约符合约定，出现变化应及时通知对方，进行必要的沟通；另一方面只有自身的制度建设到位才能有效对对方的履约情况进行监督并做出相应的防范措施。

（四）争议的解决是化解合同风险的最后一道关

争议的解决也应以协商为主，当然，企业应做两手准备，应该及时收集和保留必要的证据。

三、企业应注重运用合同法律风险管理策略

（一）规避合同法律风险

经过对法律风险的分析识别和衡量，发现此法律风险是高风险或严重风险，如果继续原来的行为将会给企业带来很大的危害，据此就要制定出规避法律风险的策略，也就是消除该法律风险。

（二）减少合同法律风险

减少法律风险是指有企业有意识地采取行动减少法律风险的发生以及其所带来的损失的法律风险解决方案。通常情况下，减少法律风险有三种途径：

1、通过对法律风险损害结果的分析，对它产生的因素进行控制，降低法律风险损害结果及发生的概率。如加强人员管控、材料控制等来降低质量风险。

2、通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险降低。

可通过交易方式降低法律风险。这种交易包括风险的移转交易，或者是风险分担的交易。通过增加交易转移法律风险具有广泛的运用空间，但必须针对特定的法律风险设计适合的交易类型。

（三）转移法律风险

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企业法律风险伴生于企业的经营管理活动，一个企业只要保持运营，法律风险就难以避免。法律风险的管理和控制是一项长期性的工作，企业法律工作的实质就是控制和解决法律风险，但企业法律风险控制不仅仅是企业法务人员的工作，而是企业全体员工共同的目标，因为它贯穿企业经营管理活动的各个环节和过程，并且随着企业外部法律环境、企业业务范围的变化而不断的变化。

企业法律风险控制具有整体性和持续性，不同类型的法律风险具有不同的特征，采取单一的办法势必降低风险控制的效率，因而要考虑不同部门的特点，业务性质，人员素质等，有针对性的制定切实可行的防范控制措施，并且不断进行调整完善，才能使企业法律风险的防范和管理切合企业自身实际，符合企业不同时期的发展要求。根据多年的工作经验，我认为加强合同管理是使企业法律风险得到有效控制的一条必然途径。

一、合同管理中业务单位的前期法律审查与法律事务部门的专业审核相结合是企业法律风险事前控制的有效措施

（一）对合同签约主体资质进行识别性审查，做到法律风险的事前控制

对签约相对方进行资信审查是为了排除不适格的交易主体，确保合同合法和避免产生法律风险，也是确保合同有效履行的第一道防线。随着市场经济的进一步深入，各市场主体的动态变化极为频繁，特别是目前的内外经济环境，国际市场持续的低迷，必然会使很多公司的履约能力受到影响甚至引起变化。所以对交易对象的资信情况严格审查，并及时跟踪管理显得尤为重要。这就要求主办合同的管理人员认真开展签约单位的资质调查，及时掌握交易客户的现状，做好建档及动态维护，严把合同资信审查关。确认对方单位有相应的履约资质和履约能力后，再与其签订合同，对资质档案要及时更新维护，否则无法从源头防范经营风险。通过对、签约主体资质审查，以识别合同订立的合法合规性、签约主体资格、资质的真实性、合法性和有关证件的有效性，做到法律风险的事前控制。

（二）采用格式文本，加强条款的审查力度，可以有效的防范法律风险的发生

书面合同可以使当事人双方能够准确的理解合同规定，避免不必要的争执，便于管理。同时也为将来万一发生纠纷时提供了原始的文字证据，为及时解决提供方便。企业的合同主办部门在订立书面合同时应当优先采用国家或行业颁布的格式合同文本，因为此类合同示范文本是经过专业法律人员和有关部门业务骨干集中集体智慧偏订而成，其内容严谨、完备，不仅防范合同风险，提高工作效率，也大大减轻了企业法务人员审查合同的繁重度。为此，企业一方面要扩大合同示范文本的宣传和使用范围，另外一方面企业专业法务人员也要指导业务人员正确使用，严格各选填项的填写，对个别内容确需修改的，须加盖合同专用章以完成双方确认，避免留下纷争。使用非合同示范文本的，应当由专职法务人员审核。努力实现法律工作从服务型向管理型，从事后救济型向事前防范和事中控制型的根本转变。

二、合同管理有助于企业法律风险的事中控制

搞好合同管理有助于及时发现合同履行过程中发生和问题，主动采取有效措施，避免不应该发生纠纷和损失，从而做到法律风险的事中控制。作为独立法人的公司在对外经济往来中签订的合同往往数量巨大、类别多样，那么其在合同履行过程中发生的情况也是千差万别的，所以合同履行管理工作的难度也较大。要做好这一项工作，必须做到以下的几点：

首先，要求合同承办人员切实负责，积极主动地督促履行合同规定的义务，并要求对方按时按质量履行其应履行的义务。如果合同履行中发生问题，应按照《合同法》、相关法律法规、企业内部管理制度的规定主动和对方协商解决，并依法及时采取补救和应对的措施。需要注意的是，在合同履行过程中，有些合同承办人员，由于责任心不强，往往会疏忽往来单据的确认，如对方的专项委托授权书的确认、货物出厂票上对方单位的签字确认。这些工作上的疏忽大意，会出现履行义务举证不能或举证不足从而导致败诉的风险。因此，我们一贯强调合同管理和承办人员在合同履行过程中要严格按制度办事，一丝不苟，以维护公司利益为己任，牢牢记住自己的责任。

其次，企业的法务人员要定期检查各主办单位的合同履行情况，督促各合同主办部门按合同规定履行各项义务的同时为公司取得各项利益。目前，比较常见的督促手段主要有：定期的合同管理专项检查、不定期的督促检查、主办单位合同履行终结表的报送及台帐的管理，这些手段的运用能够让企业法务人员了解到整个企业经济合同履行的大体状况。

再次，完善企业各职能部门之间的配合制约机制。各部门之间要密切的配合，互相制约，做到联系制度完备，传递手续齐全，及时的反馈信息，而不能搞“本位主义”、“官僚主义”，如销售部门要及时反馈信息，把合同的订立情况与发货情况向财务部门通报，财务部门发现合同履行的问题要及时向企业相关管理者报告。

三、及时履行合同管理的闭环手续，做好法律风险的事后控制

合同的关闭，就是指合同的权利义务终止。企业对完成的工作成果，如没有特殊情况，应该按照合同约定及时验收，及时关闭合同，在关闭合同时，要求主办方要对相对人资质及合同中的关健要素再次认真审查。合同的闭环管理在整个合同管理流程中处于最后的一个阶段，但它在企业法律风险事后控制中确又是非常之重要，其作用主要有以下几个方面：

1．合同关闭管理与企业内部财务监管制度相衔接，突出了风险控制点的管控措施。如果缺少了这一关键环节，那么再严密的合同条款都有可能形同虚设。企业经营管理上的出血点可能会逐渐放大，最终伤害到整个企业正常运营。

2．合同关闭管理是法律风险事后控制的一个重要方面，合同管理人员与财务人员在付款审查的视角不同，前者从法律的角度出发，更关注结算时的法律风险，排除合同关闭的隐患；而后者更关心量、价的变化以及书面形式真实性。以前，合同签订后是否得到正确履行，是否合法关闭，合同管理部门均不得而知，法律风险难以有效控制。推行合同结算前法律审查后，合同结算前法律审查与合同签订前会签互相呼应，把住了“入口关”与“出口关”，堵住了“出血点”。另一方面，风险不仅来自对方，也要确保我方不违约，例如付款要按约定及时、足额支付，否则会招致对方的索赔。特别是我方较为强势的情况下很容易忽视合同条款而自行其事，这为今后可能的纠纷埋下了隐患。

3．合同关闭管理不仅是一个履行程序的问题，同时也是一个法制宣贯的过程。企业法务人员的强力介入，在合同关闭前法律审查中揭示出一些问题，说明了“一个条款完备的合同要强于事后补救”的道理。同时也有助于改变一些企业员工中头脑中固有东西，从而认真对待合同关闭前的法律审查，保证企业的利益不流失。

4．对合同关闭前法律审查的不断研究，可以反过来促进企业更加注重使用合同示范文本，通过对个案的总结梳理与提炼，可以将经验教训化作最佳实践，指导未来的各项合同业务。同时，通过研究对方单位在合同关闭时的行为，促使企业在合同管理中拾遗补缺，更好地运用合同化解法律风险。而且通过合同关闭的管理与后评估可以及时对企业工作流程、企业适用的法律法规进行梳理，总结好的经验，保证今后法律风险识别的准确性，能更好的完成法律风险的事后控制。

四、加强合同管理人员专业化培训教育，提高风险意识，巩固企业法律风险防范机制

企业法律风险的防范光靠法务人员是无法完成的，它需要企业的全体员工共同参与企业法律风险的防范体系，并建立起由企业决策层主导，企业总法律顾问牵头，企业法律顾问提供业务保障、包括企业管理层和各管理风险点岗位在内的全体员工共同参与的法律风险防范机制。从事合同管理人员首先必须是精通本部门业务人员，同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规；熟悉合同履行和合同管理。企业应该结合实际情况重点培养有应变能力、坚持原则、知识面宽广的人员担任合同管理工作。根据主办方业务的特点，总结以住合同管理方面的经验与教训，有针对性的加强合同管理人员培训教育，提高其专业化水平，从而巩固企业法律风险防范机制。只有使人员配置适应工作性质要求，才能使得工作职责得到充分的履行，从而保证合同管理系统的正常运行，真正发挥它的法律风险防控作用。

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一、企业合同管理法律风险的概念

企业合同管理是指企业及所属单位对自身为当事人的合同进行签订、履行、变更、解除、转让、中止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。企业法律风险是指在企业在经营的过程中，由于内部或外部的原因未按照法律规定或合同约定行使权力、履行义务，给企业带来法律后果的可能性。本文所研究的企业合同管理法律风险是指企业在合同管理的过程中，由于内、外部因素的影响导致实际的履行情况与预期的合同管理目的发生不一致的可能性，这种可能性会给企业带来一定的法律后果。

二、企业合同管理法律风险的现状分析

1.法律风险防范意识低。一些企业机构和岗位设置存在空缺，法律意识薄弱，对法律风险以及造成的影响认识不足，一旦风险发生，企业只能作为“消防员”事后补救。还有一些企业合同管理制度不健全。企业合同管理缺乏制度支撑，没有规范合同管理的体系，无法防范合同风险，给企业带来不利的法律后果。

2.合同订立管理不规范

第一，缺乏对合同对方当事人的资信调查。企业在订立管理的过程中，对合同对方当事人的资信调查是保证合同顺利履行的前提，如果发现合同对方当事人主体资格、履约能力、诚信情况、财务状况、经营能力存在缺陷，应立即采取相应措施，降低法律风险，避免损失的发生。

第二，合同文本不规范。企业的合同文本应该文字规范、严谨、表述准确、具体，但有些企业为了追求所谓的效率，合同条款约定不明，合同文本不规范，导致企业合法权益受到损害的时候无法主张权利。

第三，合同的签订主体设置不当。有些企业签订合同是往往是合同双方的代表人负责签字，而不是法定代表人或者负责人，对签订主体和合同主体的法律关系认识不清。一旦代表人无授权或授权不明，就会导致合同因无权或超越权限处于效力不确定的状态。

3.合同履行管理不规范

第一，合同履行进度管理不规范。合同履行进度管理是合同目的实现的过程，只有控制过程才能把握结果。但有些企业不注重合同变更、交货、付款、提货、收款等基本的合同履行情况信息，不及时做好书面记录，使企业承担不必要的损失。

第二，合同档案管理不规范。一些企业不注重档案管理，对于合同订立、履行的相关证据材料保管不当，一旦发生纠纷，企业会因无法找到有利的书面证据，而导致不利的法律后果。

第三，合同纠纷管理不规范。合同纠纷的解决途径无外乎协商、调解、诉讼、仲裁四种方式。企业通过哪种途径解决纠纷应依据合同纠纷性质而定，不能一味的追求一种解决方式，每种解决方式产生的法律风险是不同的。

三、企业合同管理法律风险与防范的建议

1.合同管理模式设置中的法律风险与防范

第一，健全管理机构。企业的合同管理应实行“合同管理部门统一归口管理与各合同承办部门分级管理相结合的管理体制”。合同管理既要注重动态管理，也要注重静态管理，不仅需要企业法律部门还需要各个层级的人员与部门的共同参与，各部门各司其职，分工负责。

第二，合同管理人员的选配。合同管理人员必须具备一定的法律知识，精通法律法规，熟悉公司的经营管理流程。合同管理人员不能完全由法律专业人士负责，必要时可根据企业发展状况、业务方位选配专业人员进行辅助，达到取长补短的作用。

第三，合同管理流程体系的完善。企业内部的合同管理流程并非越紧密越完善，太过细致导致企业反映速度降低，但是太过笼统又会缺乏跟踪把关，将潜在的风险变为实际的损失。一套有效的合同管理流程应针对企业的实际情况，结合企业的机构设置对针对合同履行过程存在的异常情况做出快速的反应，有效降低企业的风险。

2.合同订立管理中的风险防范

第一，对方合同对方当事人的审查。合同对方当事人的审查包括对合同对方当事人的证照、合同履约能力、资信情况、财务履行状况、诚信情况的审查。企业可以建立合同对方当事人准入制度，使之规范化。

第二，合同授权委托管理。一方面，企业应加强合同对方当事人委托人的审核。合同对方委托人必须经过法定代表人或负责人的授权，证明其事项、权限和期限，并应保存授权委托书的原件；另一方面，企业应建立合同授权委托制度。

第三，完善合同文本。企业要结合企业实际，组织合同管理部门、合同承办部门等专业、非专业人员制定符合企业的制式合同文本。合同文本要内容合法完备，权利义务对等，违约责任具体，文字表达清楚，保证风险可控的基础上可重复使用。

3.合同履行管理的法律风险与防控

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在企业的发展中，职业经理人必须利用法律对企业进行科学合理的管理和经营。企业内部劳资关系是否和谐，人员是否稳定，会直接影响企业的健康平稳发展，当然也会影响企业利润的实现。在企业日常运行中，劳动合同的产生、履行和终止等情形经常出现，要做好这些工作必须加大企业管理，《劳动合同法》在企业管理中发挥了很大的作用，既规范企业行为也可以对可能出现的劳资纠纷和法律风险进行有效防范。

一、劳动合同法在企业管理中的风险控制机制

企业在劳动合同的签订中，往往出现以下几个问题，一是签订劳动合同的双方当事人不具备民事权利和民事行为能力，导致劳动合同签订无效;二是劳动合同当事人不具备相应的法定资格，不具备进入市场的资格条件;三是用人企业行为不规范。想要降低企业劳动合同应用的风险，必须依靠《劳动合同法》。要求企业人力资源人员首先要懂法，能够吃透劳动合同法的各项条款。其次要求相关人员要有很的责任心，充分了解当事人的情况，为劳动者和企业双方负责。第三是要严格守法，按照法律制度执行不能存有侥幸心理。这样才可以有效减少劳资纠纷和企业的法律风险、

二、劳动合同法在企业管理中的应用

（一）劳动合同签订在企业管理当中的应用

书面劳动合同《劳动合同法》所要求的，也是十分重要的，是企业和劳动者之间确定劳动人事关系的主要凭证。《劳动合同法》规定，企业和劳动者建立劳动关系，必须签订书面劳动合同。如果已经建立劳动关系，却仍然没有签订劳动合同的，应当在用工日之后的一个月之内签订书面劳动合同。但由于国家对企业和劳动者不签订劳动合同的处罚是比较轻的，所以如今，企业和劳动者已经建立起劳动关系却没有签订书面劳动合同的现象仍然普遍存在。

事实劳动关系，即劳动者和企业虽然并没有真正签订过书面劳动合同，但双方之间的劳动权利和义务关系是真正存在的，所以就应当形成了事实劳动关系。事实劳动关系在以上比较普遍。随着《劳动合同法》实施的力度不断加强及国家相关部门监管力度的加大已经日益减少。在法律上如果企业当中还出现事实劳动关系的话，将会给企业带来一定的损失。《劳动合同法》第14条规定，企业自用工之日起满一年不和劳动者签订书面劳动合同的，即可认为企业和劳动者已经签订了无固定期限的劳动合同[1]。另外，如果企业从用工之日算起超过一个月不满一年没有和劳动者签订书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资。企业违法本规定不和劳动者签订无固定期限的劳动合同的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。所以企业在管理当中，必须注意自劳动者用工之日起一个月内及时和劳动者签订劳动合同[2]。

（二）劳动合同期限在企业管理当中的应用

《劳动合同法》规定，劳动合同应当分为无固定期限合同和固定期限合同以及完成一定工作量为期限的合同。企业在管理当中，必须注意无固定期限合同以及固定期限合同的应用。企业和劳动者进行协商，双方协商认定后，可签订固定期限合同。固定期限合同更利于企业管理，固定期限的劳动合同的变更和解除可以实现适时性，容易使员工产生危机感和竞争意识，也有利于企业择优使用人才，以提高企业的劳动生产率。企业可以根据内部经营目标、生产水平和经营状况的要求，制定用工聘规划和用工标准等，来完善企业合同管理体系[3]。

（三）违约金条款在企业管理当中的应用

关于劳动者违约金的规定在《劳动合同法》中只有第22条和第23条进行了规定，其中一是企业为劳动者进行专项技术培训的且约定了服务期的;二是企业与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的。以上两种情况如果劳动者违反约定应当向企业支付违约金。除了上面两种情形外，企业不得与劳动者有任何由劳动者承担违约金的约定。

企业应当对核心技术、管理人员和核心技术、知识产权及商业秘密通过法律手段进行有效的管理，防止企业受到不应有的损失。在《劳动合同法》的应用当中主要体现对企业内部人员根据其岗位及涉及企业商业秘密情况进行分类管理通过法律进行约束和控制。

（四）劳动合同解除和终止在企业管理当中的应用

劳动合同解除和终止代表劳动法律关系的消失。劳动者在以下几种情形下可以单方向企业提出劳动合同解除和终止，不用征得企业的同意，一是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。二是劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。三是劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。以及企业存在劳动合同法第三十八条情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。企业不应当限制劳动者的离职权利，应及时配合办理各种相关手续。

符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定情形的，企业可单方进行劳动合同解除。所以企业在管理当中，必须明确内部制度内容，完善各项管理制度。使员工能有法可依，也有利于考核员工，留下合格的、优秀的员工给企业创造更多效益。

三、结语

在企业管理当中，在完善各项管理制度的同时做好人力资源工作，制订合理有效的考核制度，形成企业公平、公正、公开的考核机制，有效的配合《劳动合同法》在企业中的应用。使企业人员结构合理和优化组合，发挥员工工作主观能动性以保障企业和谐平稳的向前展。

参考文献

[1]马婧婷.析《合同法》第51条的应用[J].中小企业管理与科技，2010，6：108-109.

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一、企业合同管理法律风险的界定

企业合同管理本质上属于多环节、系统性的动态管理过程，该过程涵盖对交易相关方资信的核实、协商洽谈、文本拟定、内部审核审批、签署、履约及监督、合同归档和争议解决等环节。合同管理规范化操作的意义在于，一方面能够提升企业信誉、树立企业良好的品牌和形象，提高企业对市场的适应和竞争能力；另一方面，从合规业务角度上讲，可使企业在合同履行的全过程中规避法律风险，最大程度上维护自身的合法权益。

本文研究所围绕的合同管理风险是指企业在合同管理中，因履约当事人具体行为或履行环境与条件发生变化所形成的其与合同管理事先预定实现目标发生不一致的可能性，这种可能性包括对企业带来损失或者收益。在此基础之上，合同法律风险应当被界定为合同准备、成立生效、履行、变更、争议解决及救济过程中，企业因合同法律规范之规定或双方之约定所导致权益受损的可能性。

二、企业合同管理法律风险的范围与识别

（一） 合同管理风险的范围与识别

1.合同管理制度风险

合同管理制度本身是否合规、合法，是否有对应的流程相匹配，是关乎到一个企业的行为能否全面遵守法律法规及行业准则的决定性因素。企业需要在法律框架下制定符合自身需要的合同管理制度以规范合同管理行为。该风险直接表现为未经充分论证及调研或对企业规章制度制定、修订、废止均未履行法定审批程序极易导致内容违法及制度冲突。

2.合同管理程序风险

程序事项是实现实体制度的基础，企业应当保证其规范性及可操作性，否则程序上的缺漏也极易导致合同管理上的法律风险。故确定具体承办人、分管领导审批、监督审查、登记备案等内容均应被纳入到程序性规范的事项中来。

（二）合同法律风险的范围与识别

1.合同订立法律风险

（1）合同主体

合同订立的相对方应为享有民事主体资格的自然人、法人或其他组织等，若与无法律意义上的对象签订合同即为无效，双方权利义务也就无法确定，这将会对企业构成严重的法律风险。企业要对合同相对方作如下重点考察：签约对方为自然人时，法律要求必须是完全民事行为能力人，故应要求其提供身份及其他相关信息；当为法人时，应当考察对方是否具备主体资格（包括但不限于营业执照，资质证明等），若存在具体承办人，应当核实其是否获取委托人的授权；企业还需就对方的资信状况加以重点考察。

（2）合同条款

合同文本约定是确定双方权利义务的直接根据，尽管于合同订立过程中已按双方意思表示对相关条款做到基本的约定，但鉴于现实情况复杂多变或双方对条文理解不一、乃至对合同法律规范的把握不够等情况，均可导致合同履行发生争议。例如，违约责任约定过于简单，或者直接约定按合同法第107条以及其他规定处理，如此一来，本应属于双方争议解决重要依据的违约条款，但缺乏细致有效的约定（违约金的大小、违约责任具体情形等），将会导致对合同违约与损害的举证困难，部分违约责任难以确定、合同解除权难以行使等诸多风险。故企业应对合同各项条款逐一进行把握，强化对条款的法律审核，力求合同内容合法准确。

2.合同履行法律风险

（1）合同不履行（履行不适当）的法律风险

根据履约状态的分类，违约行为可分为合同履行不适当及合同不履行，合同不履行又可分为拒不履行及履行不能。首先，履行不能的原因是多样的，如受国家政策影响、标的物灭失等不可归于债务人的事由。法律规制合同履行不能的途径有多种，可采用中止履行、行使不安抗辩权、解除合同、追究违约责任等。其次，拒不履行为合同一方有履约能力但无理由拒绝履行合同。但这一概念并不完全等同于合同的违约（抗辩权的具体行使本质上也属于合同的不履行）。实践中存在部分法人或自然人主观上存在主观过错，借故不履行合同，这就要求守约方对履约的情况具体分析判断。对于拒不履行的法律风险控制，可用催告、抗辩、解除合同及追究违约责任等方式进行处理。再次，合同履行不适当的具体法律风险可类型化为合同的部分履行、提前履行、迟延履行、加害履行等。对于瑕疵履行的风险控制，采用的方式依旧首先考虑尽可能按约定履行合同、实现合同目的，如需提前或延迟履行或仅履行部分，双方应就合同条款再行沟通，以合同变更的方式为之，否则守约方应按合同约定向违约方主张相应的违约责任。对于加害履行，债务人的履行有瑕且因其瑕庇而致债权人受到履行利益以外的损害的情形。鉴于该违约行为的损害范围已经超出了双方约定本身，产生违约与侵权的请求权竞合的情况，其风险控制应重点考虑合同以外的间接损失，以实现合同法损害填补的基本目的。

（2）合同变更的法律风险

合同变更的具体因素有很多，一般而言，合同变更只需双方意思表示一致即可，法律上若存在特殊规定则应优先适用。首先，合同主体变更意味着权利义务由第三人概括承受，而缺乏对第三人履约能力以及资质的考察，对己方而言存在未知的风险。特别是，按照合同法的规则，债权转让仅需通知债务人而无需征得债务人同意，债权受让方对债务人来说就存在一定程度的风险。其次，对于某些在履行过程中的合同，因其他原因导致履约变化，合同文本中事项的草拟无法涵盖合同履行的全部可能性，鉴于履约的条件已有改变，再按原有合同约定履行已无实际意义，根据实际情况发生的合同变更，对双方当事人来说往往意味着风险的产生。对合同变更风险的控制，需具体分析变更的事由和条件，在继续审查合同主体资质的基础上，对确需变更的合同及时以书面形式将变更的各类文本（函件或通知书）等证据确定下来，有法律法规规定变更合同须办理批准、登记手续的，依其规定。

三、企业合同管理法律风险的控制路径

（一）不断完善企业合同管理制度

本文认为，在企业现有的管理模式下，可以考虑成立合同相关人员（管理、法律、财务等）参与的企业“法律风险管理委员会”，该机构在企业中应发挥指导、协调、统筹解决法律风险重大问题的作用，统一决策法律风险重大事务，并制定及监督实施企业法律风险防范战略规划。同时，亦有必要完善合同管理法律风险防控程序，该程序设计应主要把握三个阶段。阶段一的工作是对合同法律风险进行识别、分析并制定风险控制方案：阶段二应根据实际环境具体落实该法律风险控制方案；阶段三的工作即为事后评估方案的实际效果，以评估结果作为风险防控制度调整的参考依据。

（二）实现对企业合同的事务性管理向战略性管理转变

由事务性、操作性的管理层面渐进至战略性、规划性管理层面是合同管理的发展趋势。合同风险的战略性管理目标应当是在明确合同经济价值的基础之上，根据合同的信息来提高企业内部的法律风险控制力。事务性管理的普遍操作方式是按独立的个体对合同进行管理，解决的是每个独立合同项下的法律问题。作为企业经营活动的载体，单一合同包括的信息是有限的，但一定期限内企业所有的合同所蕴含的如经营管理信息、财务信息、市场信息是海量的，战略性管理通过对所有合同有用的信息进行统计分析以实现指导企业的生产经营以及战略决策的重要作用。

（三）推进对合同的信息化、标准化管理

合同管理的发展趋势应为信息化和标准化，这也是化解合同管理法律风险的有效途径之一。对合同管理风险的所有数据以信息来固化，并通过技术的手段将管理方式、经验、流程在公司内部进行统一处理。其目标除在于要将大量的纸质资料电子化，以固化流程方式解决合同管理的问题，更在于对合同中的数据信息实施市场化信息统计分析，用合同管理标准化的方式为企业提供一个客观评价合同管理的指引。

参考文献：

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        0 引言

        市场经济即是法律经济、契约经济。企业在生产、经营、管理活动过程中更是通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。企业经营管理的成败在一定程度上取决于合同的签订和管理，然而，由于企业因未能建立和完善一套与市场经济法律体系相适应的合同管理体制，造成合同法律风险接连发生，而法律风险一旦产生，企业自身又没有掌控和处理的措施，往往会给企业带来难于挽回的损失。

        1 企业合同法律风险的概念及特征

        企业合同法律风险是指在市场交易过程中，由于外部法律环境、社会环境发生变化，或由于企业自身在内的合同主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面的法律后果的可能性。其特征除了具备风险所共有的客观性、偶然性、可变性等特征外，还具有以下特征：①企业合同风险产生的缘由是市场交易和企业运营的各种因素所致，带有明显的复杂多变性；②企业合同风险存在于市场交易当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的全过程；③企业合同风险发生导致的后果是企业承担合同法律责任；④合同法律风险是可以避免、可以预防、可以控制的。

        2 存在着的主要法律风险问题及成因

        2.1 缔约过失。据调查统计，缔约过失责任占合同法律风险的25%以上。主要反映在没有对合同签订者进行主体资格、资信、授权、有效合法性等方面进行审查，致使当事人主体不合格、违反法律法规相关规定，或是没有履行能力造成合同签订无效或不能履约；自身没有建立授权制度，或是对联系业务的经营人员的相关授权不明确，造成未经授权者也对外签订合同，所导致的货款结算、物资采购结果往往是对企业不利；不懂得签订合同前也有“先合同义务”如互负保护对方利益的义务、诚实信用义务，片面认为承担责任是“有合同才有义务”。其原因在于法定代表人、相关负责人合同法律意识差，而且没有意识到缔约也是关键的一环，从而埋下合同法律风险。

        2.2 不签书面合同现象突出。据权威部门，62%的中小企业仅凭对方的电报、电话、发货通知单就进行交易，签订合同的金额不足经济往来总额的40%。因企业盲目轻信“口头承诺”，轻视书面合同，一旦一方陷入经济困境或失信，便纠缠不清；没有正式书面合同，形成各执一说而没有任何凭据，双方的权利义务不能明确，给合同履行带来隐患，也不利于见薄法庭证据采信，法律风险极为严重严重。其原因是主观上混淆了要约、要约邀请的规定，既有出于信任对方的可能，也有图省事的可能，没有重视交易中书面承诺的价值。

        2.3 合同签订不规范、约定不明确。许多企业在经济交往中，也注意签订相关的合同，但却没有使用成文的格式合同文本；双方合意的目标指向物也没有一个明确的约定，含糊不清，对合同标的约定不明确，主要条款不完善，责权利表述不明确；对于效力待定合同的生效条件没有明确；以上这些合同极容易造成约定、履行不完全，甚至陷入欺诈圈套，致使合同无效，或是引发合同纠纷。其原因在于当事双方没有注重使用规范格式合同，不熟悉《合同法》的主要条款、责任和规定，没有进行认真细致的调查、商讨来订立合同条款。

        2.4 合同管理不完善，履约效果差。企业基本上没有把合同管理纳入经营管理之中，没有建立相应的合同管理机构或管理制度，更为突出的是企业的公章和空白合同等重要的法律文书没有专人管理或被他人盗用、借用。签订前没有进行合同评审；签订后认为“合同一签就完事”，没有专人来做履行监控或只是流于形式；在履约当中，对于遇到的不可抗力、情势变更、商业风险时，管理者不能与业务职能部门进行沟通协调，没有具体执行和监控，而且在发生合同纠纷时束手无策。其原因在于企业不重视合同管理，特别是履约管理。

        3 加强合同签订与管理，降低法律风险，提高履约率

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一、做好专利技术合同的认定登记工作，是加快专利技术实施的一项重要措施，各专利管理机关对这项工作应给予充分的重视，努力使专利申请权转让、专利权转让、专利实施许可（包括专利申请技术的许可）合同的管理逐步走上法律化、规范化的轨道。

二、各专利管理机关在当地科委的统一归口、协调下尽快建立、明确专利技术合同认定登记机构，并根据《专利法》、《技术合同法》和《技术合同认定登记管理办法（草案）》，制定适合本地区的专利技术合同认定登记管理办法。各专利合同登记机构要在当地科委的领导和技术市场管理机构的指导下，积极开展工作，切实负起专利技术合同认定登记的责任。

三、为了加强专利技术合同的登记工作，我局将与国家科委技术市场管理办公室有计划地加强对专利技术合同认定登记人员的培训工作，并协调解决认定登记工作中的其它重要问题。请各专利管理机关将专利技术合同认定登记工作中遇到的问题，以及对于这项工作的建议、意见和要求及时向我局反映。

国家科委《关于加强技术合同认定登记工作的通知》

（91）国科发市字512号 （1991年7月26日）

各省、自治区、直辖市和计划单列市科委、技术市场管理办公室，国务院各有关部委、直属机构科技司（局）及有关单位：

为加强技术合同管理，保障技术合同法的正确实施和监督，促进技术市场的健康发展，根据《技术合同法》及其实施条例，国家科委于一九九0年施行了《技术合同认定登记管理办法》（以下简称《办法》）及两个配套文件（技术合同认定规则〔试行〕、技术合同示范文本）。《办法》和相应配套文件的施行，有助于指导当事人正确订立和全面履行技术合同；有利于正确贯彻执行国家扶植技术市场的信贷、税收、奖励政策，有利于加强技术市场的统计，有利于国家从宏观上调控技术成果的转移和流向等。实践表明，总的情况是好的。但也存在着一些值得注意的问题。例如，少数技术合同登记机构工作程序混乱，管理与经营不分，个别地区对登记人员的资格培训、考核过于草率，或是无证人员继续从事技术合同认定登记工作；极个别地区规定技术合同进行认定登记后，还一定要申请鉴证。这些情况影响了技术市场的健康发展。因此，为了进一步规范技术市场的行为，促进技术市场健康发展，现就技术合同认定登记工作，通知如下：

一、技术合同进行认定登记，是技术合同法实施条例所规定的法律制度，属政府行政管理工作。各省、自治区、直辖市和计划单列市科委，必须严格按照“管理与经营分离”和“服务于基层”等原则，进一步确认、理顺和健全技术合同登记机构，对管理与经营不分、工作程序混乱、不依法进行认定登记工作的机构，要限期整顿。对工作认真、成绩优异的技术合同登记机构要给予表彰和奖励。

二、专利技术是技术合同的重要标的之一。为了加强对这类合同的管理，各省、自治区、直辖市和计划单列市科委，可以根据各自实际情况，决定在本行政区划内的专利管理机关中设立登记机构，受理本地区有关专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可合同的认定登记申请。专利管理机关的合同登记机构受所在地区科委的领导和技术市场管理机构的业务指导。

三、按照国家科委制定的培训考核大纲，进一步认真做好技术合同认定登记人员的资格培训、考核和发证工作。1991年底以前，技术合同登记员一律持证上岗，无证人员一律不得从事技术合同认定登记工作，各地区科委、技术市场管理机构应当加强对本地区技术合同登记员的监督、管理和指导，并建立、健全登记员的工作业绩考核制度。

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随着经济的发展，改革开放的进程使我国的经济逐渐由计划性转向市场经济型，在市场经济的大环境下，契约经济是其最大的特征，在此契约经济中合同作为最重要的标志应运而生了，而商品交换的法律展现就是通过合同表现出来的，目前几乎所有的经济活动都是通过合同实现的。我国的战略资源勘探开发工作都是由石油勘探企业承担的，并且石油企业的前期需要巨额投入，因此其风险性相对也较大。就以中石化的普光气田为例，其前期投入超过了500个亿，多个方面都设计到了合同的签订，其主要包含：钻井、油建、地面建设、炼化、采购、环保、工农关系、物探及井下工程等多个方面，其中单一的钻井工程的投资额都在亿元以上。因此在石油企业的合同管理中，必须严格依照法律订立，这样可以有效的提高合同履约率、降低经营风险，同时也是维护国家经济秩序的保障之一。

一、我国石油勘探开发合同管理的现状

1.功能单一、结构简单

现行的合同在结构上主要内容包括：合同目的、作业内容、双方责任与义务、费用的支付方式、对违约的处理、不可抗力等。但是往往这些条款与实际之间存在名不符实的情况。此外，合同不能将甲乙双方的实际工作情况真实的反映出来。在工能上仅包括部分甲乙双方的付款责任，对双方的工作不能起到真正的约束作用。

2.低标准，通用性差

第一，其结构就不固定，时期不同合同的结构就不尽相同，作业队伍不同也可造成合同结构不同；第二，同一种作业在不能的队伍中，要求也存在差异。

3.构成合同费用的基础欠缺合理性

设备原值的高低及定员的多少是构成现阶段合同费用的主要基础，很少考虑技术水平及服务质量。

4.条款含糊不清，工作职责不明确

一方面表现出甲乙双方工作职责欠缺明确性。缺少具体直接的内容。另一方面，当有违约情况发生时，如果出现施工失败或者部分施工达到目的，合同中违约条款的界定就含糊不清或者偏向于单方。

二、石油勘探企业合同管理的内容及管理部门的主要业务

1.建立完善的管理机构，促进合同管理体系的协调发展

一般局级以上的企业都应建立一个统一完善的管理机构，通过专门管理人员进行合同管理；局级以下则可指定单独个体进行管理。在管理制度上，应采取化零为整与分类转向管理相结合的方式进行管理。既由一个专职部门进行全面管理本单位的所有合同，与此同时，在各个单独部门之间进行分类专项管理。

2.建立健全的管理制度

合同管理职能部门要以《企业法律顾问管理办法》以及企业自身有关规定为依据，制定相关合同管理制度。首先、合同归口管理及分类专项管理制度。所谓归口管理制度就是实施以合同管理职能部门为主导，对合同进行全面统一的管理制度，与此同时，以归口管理制度为依据，再制定分项合同的分类专项管理制度，主要包含对合同管理机构及其职能的确定；明确规定订立合同、履行合同或者进行变更及接触合同的程序及具体要求；对合同管理人员的职责及奖惩的规定等。其次、对于合同专用章及授权委托的管理制度。石油企业应明确规定对外签订合同，必须有法人或法人授权的人进行，如没有授权，无论是谁都不能以企业的名义签订任何合同，并且委托书必须是书面形式，对授权范围及期限进行明确规定；在签订合同时必须使用合同专用章；并由专门人员对合同章进行保管。

目前以大部分石油勘探部门的实际情况来看，合同管理职能部门的业务主要包括以下方面：

合同管理台账及统计报表的建立。职能部门应以合同台账及文件归档制度为依据，对企业对外签订的各种合同建立台账及统计报表，逐一建立档案，并进行相关等级；同时与合同有关的任何文书、文件、图表以及法律顾问提供的法律意见书等都要归附到档案内。

积极进行普法行动，提高业务人员的法律知识。石油勘探企业中对外签订合同的工作人员必须熟知合同法律知识，对订立、屡行合同的法律依据运用自如。合同管理部门应做好普法工作，落实好合同法及各种法律知识，重点培养懂生产、懂技术、懂经营、懂法律的复合型合同业务人员。

三、有效加强合同管理的方法

1.合同的具体管理工作

第一、合同管理必须以科学、规范及法制为原则，想要达到这些原则，首先要建立健全相关管理制度，必须使合同都有章可循。合同管理基本包含：信誉调查、审批、审查、登记、备案、签订等环节，在执行这些环节时要做到专章专用的原则，明确各个相关部门的权利与义务。第二、提高对管理人员的专业培训力度。合同管理要有专门人员专门管理，工作人员素质的高低直接决定着管理质量的优劣，因此必须保证管理工作人员拥有高超的技术水平及良好的道德品质。第三、强化合同的日常管理。签订合同之初，应该对一系列当事人进行审查，审查其是否具备签订合同的资格、是否存在履行合同的能力以及信誉度等等。签订合同后，双方就都存在了一定的法律责任，因此签合同前的审查工作是非常必要的。对合同内容要仔细查看，双方在谈判之时，都希望以本单位的草拟合同为最终敲定合同的文本，因此在草拟过程中都会存在一些潜在性的有利于本方，而不利于对方的条款描述，这样就要求验看合同的工作人员必须仔细认真。

2.建立具有现代化特征的合同管理模式

一般对企业合同进行管理的部门属于法律部门，合同作为实现企业自身经济的目的，将双方的法律责任与义务通过合同的形式反映出来，通过合同，可以使双方受到法律的保护。合同管理与其余普通管理条例不同，它具备了超越企业内部管理同时具有法律约束力的社会关系，因此企业必须设立专门的法律及合同管理部门进行管理合同。另外，需要将建立好合同管理部门同企业其他部门之间的关系，任何部门都具有相应的义务。

3.加强监督管理力度

签约的目的就是确保合同的顺利履行，杜绝违法行为发生。企业的法律顾问对合同的履行有着不可推卸的监督职责。发现任何问题都要及时反馈给相关部门，进而将履行合同中遇到的困难尽早的排除掉。

四、结束语

作为石油企业法律顾问中相当重要内容之一的合同管理，其不单单是签订合同、履行合同等简单的行为，同时还包含了对合同的各个细节进行全方面、科学化的管理等，对合同实行科学有效的管理可以大幅度的提升企业的管理水平及经济效益，使企业健康稳定的发展下去。

参考文献

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doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.072

[中图分类号]E238 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）06-0-01

1 装备合同管理中存在的问题

1.1 法律环境不完善

法律是市场经济体制运行的保障。近年来，随着我国市场经济的快速发展，现行的法律已无法满足装备采购合同管理的需求，法律环境不完善成为装备合同管理中的主要问题之一。因法律效力不强，在装备合同管理中出现了诸多问题，具体体现在如下几个方面：第一，合同履行中的严肃性不足，部分条款由于缺乏法律保障，致使无法切实履行，甚至还存在弄虚作假的现象；第二，对合同违约的仲裁力度不够，造成拖、降、涨等情况屡有发生；第三，行政干预较多，使合同无法正常履行，预定目标也很难实现。

1.2 合同乙方管理机构不健全

从目前的情况上看，相对于军方，装备合同乙方的合同管理结构不健全。多数合同乙方没有统一规范的机构和标准对装备合同进行管理，从而导致对合同签订的监督审查能力较弱，具体体现在如下几个方面：第一，合同审查方式不一致，有的要经过厂内合同签订评审程序，有的在现场直接由市场部人员签订，没有厂内流程；第二，对合同的审查力度不够，不管装备合同是否走厂内流程，都存在对签订合同条款认知不充分的情况，这说明装备合同条款的签订存在“盲点”，只关注重点条款，忽视辅助条款；第三，乙方合同签订人员能力水平层次相差较大，这主要是因为：合同乙方工作制度及方法有差别，对合同的重视程度有差别。

1.3 采购合同管理方法缺乏科学性

当前，装备采购合同管理中尚未引入系统化、科学化的全寿命管理理念，受经费来源不同、合同管理思想守旧等因素的影响，装备采购合同管理往往由多个部门负责，在装备科研、生产、使用、维修、报废等不同阶段均由不同部门管理。各部门之间缺乏必要的沟通与协调，在装备采购过程中，各部门以合同形式明确与承包商之间的权责，使装备采购合同出现分段签订情况，严重削弱了装备合同管理各阶段之间的紧密联系，导致合同管理缺乏整体性、连贯性，不利于实施装备采购的全过程管理。

2 解决装备合同管理问题的有效方法

2.1 完善法律法规体系

为了顺应市场经济的发展，国家应制定与完善装备采购合同管理相关的法律法规，健全法律体系。例如：完善《装备采购条例》《装备采购合同管理规定》等法规，制定与之相配套的实施细则等。如果从完善装备采购合同管理各个阶段上看，则应进一步制定和完善与合同订立、合同履行监督、合同纠纷处理等相关的法规制度，比如：完善《装备采购招标管理办法》《装备询价采购管理办法》《装备竞争性采购管理办法》、装备采购合同订立管理办法》《装备采购合同履行监督工作管理规定》等法规，制定《装备采购合同纠纷处理办法》等法规及其配套的实施细则。通过上述法规细则的制定和完善，不但能够使装备采购活动更加规范和统一，而且还能有效弥补装备采购合同法律环境薄弱的问题，有助于增强装备采购项目管理的透明度和公正性，降低行政干预，杜绝弄虚作假及拖、降、涨情况。

2.2 健全合同乙方管理机构

完善的合同管理组织机构是实现装备采购合同制的重要基础，也是实现法治化管理的根本要求。因此，按照当前的装备建设情况，应健全乙方合同管理机构并由其全权负责装备采购合同的监督、审查，同时，可在该机构下设立一些相关组织，如法律部门、技术部门、财务部门等，分别行使不同的管理职责。各个系统也应建立起专门的装备采购合同管理机构，以此来提升工作效率及合同管理水平。通过合同管理机构的设立，可以将合同签订与合同履行等职能从组织上分开，并形成相互制衡、互相监督的局面，有效避免了机构权力集中的问题。此外，还要对乙方合同订立管理部门人员进行系统培训，与军方进行合同管理交流学习，促进合同订立质量与水平。

2.3 运用科学的合同管理方法

针对当前装备采购合同管理方法上存在的问题，应运用科学的方法加强对采购合同的管理。一方面可对装备的采购经费进行统筹协调，将所有经费集中到一起统一管理，以此来提升经费的使用效率。同时可将装备采购过程中的各个阶段视作一个整体，实行科研、订货、维修、保障的一体化管理，这有助于工作效率和管理水平的提升。另一方面，要做好采购全要素的管理，在合同中除了应对传统的几大要素（如质量、价格、进度等），进行明确规定外，还应对涉及装备系统的特殊要素（如装备的可靠性指标、保障性要求等），加以明确规定。由此不但能使采购的装备质量获得整体性提升，而且还能使相关要素之间得到平衡，进而获取装备的最佳效能。

3 结 语

在装备采购项目中必须重视合同管理，引入先进的管理方法不断提升合同管理效益。同时，还要进一步完善装备合同管理的法律法规环境、健全合同管理机构、明确机构中各部门的职责、提升人员素质，实现对装备采购过程的统一化、系统化管理，从而促进装备建设快速发展。

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中图分类号：G42文献标识码： A

1. 引言

《工程招投标与合同管理》是工程管理和工程造价类专业的核心课程，也是一门综合性很强的课程。目前我国绝大部分职业院校工程类专业都已开设《工程招投标与合同管理》课程，课程囊括三个模块的内容，分别是：建筑法规（包括建筑法、安全生产法、招标投标法、合同法等）、工程招投标、合同管理。总的来说，本课程所涉及到的内容均以文字性的表述为主，因此课程内容的讲授势必会稍有枯燥。这就要求课程必须改革，国家示范性高职院校建设推荐标准要求：实施以真实工作任务或社会产品为载体的教学方法，建立突出职业能力和素质培养的课程标准，规范课程教学的基本要求，提高课程教学质量。一部分院校纷纷探索出各种各样的适合本课程的教学方法，项目教学法、任务驱动教学法等，其中主要以案例教学法在本课程中运用最多，效果最好。

2. 案例教学方法及其优点

案例教学法是一种以案例为基础的教学方法，案例本质上没有特定的解决之道，教师在教学中扮演着设计者和激励者的角色，鼓励学生积极参与讨论，不像是传统的教学方法，教师在教学中应能对本领域的知识融会贯通。案例教学法起源于上世纪20年代，由美国哈佛商学院所倡导，当时是采取一种很独特的案例型式的教学，通过此种方式，有助于培养和发展学生主动参与课堂讨论，实施之后，颇具绩效。这种案例教学法到了上世纪80年代，才受到师资培育的重视，国内教育界开始探究案例教学法，则是上世纪90年代以后的事。

通常情况下案例教学法有一个基本的假设前提，学生能够通过对这些假设或实际出现的案例情景来进行学习，在必要的时候回忆出并应用这些知识与技能。案例教学法非常适合于专业人员的一些技能训练，而这些案例还可使学生在个人对情况进行分析的基础上提高承担风险的能力。为使案例教学更有效，学习环境必须能为学生提供案例准备及讨论案例分析结果的机会，必须安排学生面对面地讨论或通过电子通讯设施进行沟通。然后学生分析案例、进行沟通并坚持自己的立场，当然，学生的参与度对案例分析的有效性具有至关重要的影响。

案例教学法的优点主要有以下几点：第一，能鼓励学生独立思考。传统的教学只告诉学生怎么去做，而且其内容在实践中可能不实用，相比之下会显得非常乏味无趣。但案例教学没人会告诉你应该怎么办，而是要自己去思考、去创造，使得枯燥乏味变得生动活泼。第二，能引导学生变注重知识为注重能力。也就是说，通过这种教学方法，能让学生解决实际出现的一些问题，它体现的是能让学生解决一系列的问题，具备这样或那样的能力。第三，课堂气氛得到改善。学生对文字性内容的学习表现得比较枯燥，课堂上容易睡觉，但是如果将课堂上引入一系列的案例，让学生来分析、讨论这些案例，学生的兴趣立刻就会被调动起来，课堂气氛变得活跃，教学效果也会得到很大的提高。

3. 全程案例教学法的提出与实施

如上所述，案例教学法有很多优点，但它还是存在着一定的不足。比如说，传统的案例教学方法对案例的介绍相对比较孤立，缺乏必要的连贯性，学生很难对工程项目进行全过程系统性的把握。

而《工程招投标与合同管理》课程所涉及到的内容又是从整个工程项目策划开始到工程竣工为止全寿命周期的知识，这就要求学生能对整个工程的全寿命周期知识进行把握。因此我们的做法是将工程项目实施全过程必须开展的工作和可能发生的事件设计成一系列案例，在课堂上以某一实际工程项目的工作过程为主线、以相对应的案例为载体实施教学。根据实际案例，学生也可以深入理解实际工程在任何一个阶段可能出现的一系列问题，采用这种基于同一项目的“全程案例教学法”使整个课程的案例教学具有一致性与连贯性，使学生条理化、系统化的深入理解必须的理论知识和切实增强必备的实践技能。

为了增强学生的社会适应性，更好地培养学生对工程招投标和合同管理工作过程中各种问题进行分析、判断和推理的能力，从而有效地提高本课程教学质量和提升人才培养质量。广州城建职业学院《工程招投标与合同管理》课程组老师深入校企合作的多个实训基地调研工程招投标与合同管理的实际工作要求，根据工程项目实施程序和工作过程，优化教学内容，编制适合工程造价、工程管理、工程监理专业学生学习的课件，这些都基于工程项目工作过程和《工程招投标与合同管理》课程教学内容，收集、整理和优选案例，优化了每章节、每次课的案例教学课件。并且在招标、投标、开标等实训任务环节设计角色扮演、分组讨论等其他多样化的辅助教学方法，当然本部分的内容也基于同一项目其他环节的同一案例情景。

通过调研与总结，最后提炼出一个实际工程仿真项目，即对一个实际工程进行改装深化，将实际发生过的或有可能发生的事件编撰成一系列的案例来组织教学：本工程为广州市金穗国际城项目，建设单位为广东长城集团有限公司，工程位于广州市海珠区乐乐路166号。项目分为三期工程：一期工程为沿街4栋19层商品房工程，二期工程为6栋30层商品房工程，均为框架剪力墙结构，三期工程为一栋写字楼（钢结构）、一座三星级大酒店和一座大型医院。目前参建的施工单位有广州从城建设有限公司、广州新八建集团公司、广州金晟建筑有限公司，虚拟的事件涉及单位有：海天建设集团三公司、仁和公司、广州三建、广厦广州六建等公司，涉及到咨询服务类的公司有江南监理有限公司、广鸿招标有限公司、方圆勘察有限公司、天宏设计有限公司，材料供应商有新东方建材有限公司、广强幕墙安装公司、中山绿源木材加工有限公司、华强水泥厂等（注：以上公司名称均采用化名的方式）。

通过设计，共编撰出建筑法共5个案例、招投标法共4个案例、招投标过程共6个案例、投标技巧共2个案例、联合体投标共3个案例、综合评标共3个案例、咨询服务及收费共3个案例、合同法与合同的订立及履行共3个案例、合同各方的权利义务共5个案例、合同履行的原则共2个案例、合同履行抗辩权共3个案例、合同的保全共2个案例、建筑工程合同共5个案例、合同其他案例共6个（其它合同的解除、标的物提存、担保、违约责任的承担、合同争议的解决、合同的类型各1个案例）、工程索赔共4个案例，还有招标文件编制案例、资格预审文件编制案例、投标文件编制案例、工程索赔报告编制案例累计60个基于以上同一项目的案例贯穿整个教学过程。具体案例详情请查看广州城建职业学院《工程招投标与合同管理》课程网站。

4. 结束语

“基于同一项目的全程案例教学法”是在教学过程中对传统案例教学方法的改进和创新。按照工程项目实施程序编排教学内容和顺序，使教学内容和过程贴切工程项目工作实际；按选定工程项目的整个实施过程编撰案例，与课堂教学内容顺序一致，二者相辅相成。根据课堂教学内容设置同一项目的60个案例，每个案例均提出相应的若干问题，案例连贯性好，课堂上以此案例为载体，师生互动，经2013-2014学年第二学期的教学实践，教学效果良好。

此课程改革的下一个目标是对课程考核方式也加以改革，改变以往以选择题、填空题、判断题、简答题等知识型的考核方案，向案例分析题为主的能力型考核方案发展，这样更有利于教学效果的提高。

参考文献

[1] 刘文娴. 建筑工程招投标课程案例教学的理论与实践[J].中华建设.2013年05期.

篇12

1.前言

随着我国社会主义市场经济的迅速发展，我国的国有施工企业的生产与经营当中产生了许多需要迫切解决的问题。在这些问题当中，最为突出的问题就是不断增加的法律纠纷问题，法律纠纷不但会造成企业经济上的巨大损失，而且在很大程度上影响了企业在社会当中的信誉，对企业造成严重的负面性影响，进而对企业发展市场和拓展经营造成极为不利的影响。

2.建筑工程合同的法律特征

建筑工程合同的法律特征包括：（1）国家的干预性。当今我国的建筑工程合同的具体内容涉及到了国家的基本建设规划，所以，我国对建筑工程合同的履行以及制定方面应当根据法律法规来进行必要的干预，这主要表现在国家对建筑工程合同的管理与监督上；（2）主体应当有一定的资格。我国《建筑法》中的有关内容规定，从事建筑行业的工程监理单位、勘察单位、建筑施工单位以及设计单位，应当具备我国法律行政法规所规定的其它条件、拥有从事建筑工作所必须的技术设备、具有国家法定职业资格的专业性技术工作人员、具有符合国家相关规定的注册资本；（3）建筑工程合同的实际标的是基本的建设工程；（4）建筑工程合同为要约式合同。我国的《合同法》中有条文明确规定，建筑工程合同必须为书面的形式。

3.建筑工程合同的效力

3.1建筑工程合同效力确认的原则

3.1.1确认建筑工程合同效力的一般性原则

依据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定，一般情况下应当从下列的几个方面来对建筑工程合同法进行审查：（1）审查建筑工程合同当事人意思的表达是否明确和真实；（2）审查建筑工程的主体是否合格；（3）审查建筑工程合同的具体内容是否合法；（4）审查建筑工程合同是否已经切实履行法定审批程序。

3.1.2制定建筑工程合同必须遵循的基本原则

我国的建筑施工合同属于民事合同的范畴，依据《合同法》以及《民法通则》的规定，应当遵循的法定审批程序包括：诚实信用、等价有偿、公平、自愿的原则；民事权益受相关法律保护的原则；协商一致的原则与禁止权力滥用的原则是订立合同以及从事民事活动最基本的原则。

3.2建筑工程合同效力的确认

建筑工程合同的效力的确认过程为：（1）全面的审查承包方和发包方是否真正的具备承包施工以及建设的具体资质；（2）审查建筑工程合同当事人的意思和态度是否表达真实，意思和态度表达不真实的应当确认为可以撤销变更的效力待定行为，或者确认为无效的民事行为；（3）审查建筑工程合同是否确实通过了具体的程序；（4）审查建筑工程合同是否有悖于国家产业政策、法律规定、社会公共利益以及国家利益，具体的审查有：建筑工程合同的条款存在欠缺或者不完善，并且合同的双方无法修正的，建筑工程合同应当确定为不成立，不成立的合同不具有合同效力；（5）审查建筑工程合同的总分包是否完全符合国家法律的具体规定。

4.建筑工程合同履行过程中的纠纷问题

4.1工期纠纷

在建筑工程的建设当中，如果无法将建筑工程在合同所规定的期限之内竣工且交付使用，所引起经济损失的产生，也是当今常见的履行建筑工程承包合同的纠纷。导致建筑工程的工期无法按时兑现的原因包括承包方和发包方两个方面，一方面是建筑工程的承包方由于建筑设备、劳力或者施工组织不力而无法满足合同的工期要求，从而造成工期延误；另一方面，建筑工程的发包方未依照建筑工程合同具体规定的期限来要求提供资金、设备、设计技术资料、场地、原材料等，包括开工后被迫缓建及停建或者无法按时开工，这样不但使建筑工期延迟，还会给承包方带来窝工和停工方面的经济损失。

4.2质量纠纷

较为常见的建筑工程合同履行纠纷还有建筑工程竣工后，建筑的实际质量与要求的质量不符，从而导致财产和人身的伤害或者不能按照设计功能使用。建筑工程质量问题出现后，应当明确问题的责任，尤其是切实的实施质量终身负责制度后，就更加的需要划分清楚问题的责任。造成建筑工程质量问题的原因有发包方和承包方双方的责任，比如发包方提供的设备、原料、设计不符合要求，还有承包方技术和管理力量缺乏，组织措施不力，技术方案不合理等。

4.3结算纠纷

结算纠纷通常是由于建筑工程合同中所规定的工程造价低于实际的承包工程造价，或者是因为建筑工程地质情况产生较大变化而导致设计变更，建筑工程的承包人不能按照合同规定好的价款来完成建筑工程的建造，而向建筑工程发包人要求必要的补偿价差，或者建筑工程发包人以不正当或者正当的理由拒绝价差补偿而造成的纠纷。

5.建筑工程合同风险防范措施

5.1抓好合同评审制度建设

在建筑工程合同制定之前，应当按照相应的程序来对建筑工程进行严格的评审，法律顾问必须尽早的介入到建筑工程当中，并积极参与到合同的拟定工作中。应当将有关建筑工程的法律法规的具体含义吃透，并详细的研究建筑工程合同的各项条款，充分的维护企业的各项合法权益，尤其要重视义务和权力不对等的条款，最大限度的降低或者避免法律风险，防止企业的信誉和经济受到损害。

5.2在合同履行中实施管理与监控

在建筑工程合同履行过程当中，应当及时对照建筑工程合同以及国家相关法律法规，来对建筑工程进行全面的管理和监控，加强建筑工程各个方面的协调性，为履行建筑工程合同打造出稳定的外部环境。与此同时，还应当重视原始证据、基础材料的整理和收集工作，建筑工程合同当中履行的具体状况应最大限度的以书面的形式记录下来，还要力争得到设计部门、监理部门以及业主等方面的签字认可。

5.3工程款回收的法律管理及监控

企业经济效益的具体体现是施工单位按期完成建造任务，并依照建筑工程合同的相关规定收回必要的工程款项。应当根据建筑工程合同及我国相关法律法规的具体规定，在最短的时间内收回建筑工程款。如果需要，也可以采取非诉讼或者诉讼的方式来收回建筑工程款，但是应当尽量的采用非诉讼的方式。除此之外，对于工程分包人与材料供应商的各种付款要求，应当尽可能的减少争端和纠纷，以避免工程诉讼案件对企业的信誉和形象带来不必要的损害。

6.结束语

总而言之，我国的建筑施工企业必须严格的遵循《建筑法》、《合同法》等法律法规的具体规定，运用法律的手段来维护企业自身的合法权益。此外，还应当有效的掌握建筑工程合同的具体特点，充分的分析和研究建筑工程合同和产生法律纠纷的种类及原因，运用行之有效的措施，来加强建筑工程合同的管理，彻底的防范法律纠纷问题的产生。（吉林大学法学院法律硕士；吉林；长春；130000）

参考文献

［1］周宁峰.工程合同风险责任的规定、约定与管理［J］.建筑,2003(1).