土地确权法律条文范文

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篇1

《道路交通安全法》第七十六条规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

（一）、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。“

此条款确立了一个崭新的归责原则体系：

1、保险公司的无过错责任。道路交通安全法第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该款规定确立了保险公司对保险事故的无过错责任。对于该款规定的理解，以下两点值得注意：

第一，如果肇事车辆参加了机动车第三者责任强制保险，那么一旦发生交通事故导致他人人身伤亡或者是财产损失，那么保险公司就应当首先予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。

第二，保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担责任。如果交通事故所导致的各种损失（包括人身伤亡和财产损失）超出了责任保险的责任限额，对于超出部分保险公司不予赔偿。

2、机动车之间的过错责任。根据道路交通安全法第七十六条第一款和第（一）项规定，机动车之间发生交通事故造成的超过第三者责任强制保险限额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。该款规定确立了机动车之间发生交通事故时适用过错责任的原则。

3、机动车对非机动车驾驶人、行人的无过错责任。依据道路交通安全法第七十六条第一款第（二）项和第二款的规定： 第一，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。该款规定确立了机动车对非机动车驾驶人和行人的无过错责任原则。 第二，有减责事由的机动车驾驶人可以主张减责，即有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，并且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车驾驶人可以主张减责。 第三，有免责事由的机动车一方不承担责任，即如果交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。

从上述分析看，道路交通安全法第七十六条对机动车辆发生交通事故赔偿确立了一个崭新的责任体系，它不是简单的无过错责任原则，也不是原《道路交通事故处理办法》规定的过错责任原则，而是根据不同情况规定了不同的归责原则，这样有利于对受害者的保护，体现了以人为本的思想。

二、道路交通安全法第七十六条在司法实践中存在的问题

由于道路交通安全法第七十六条规定的过于概念化，《机动车辆第三者责任强制保险条例》尚未制定，最高人民法院也未出台具体的司法解释，导致在司法实践中适用时还存在着不少问题：

1、现行的“三者险”是“商业三者险”还是“强制三者险”。根据《道路交通安全法》规定，2004年5月1日起所有机动车辆都必须购买机动车第三者责任强制保险。5月1日中国保监会已经因保险公司风险提高而对车辆保险的费率做了调整，其中必须购买的第三者责任险上调了10%.但因“强制三者险”具体的保险内容和赔付办法等，国家至今没有出台明确的规定，保险公司先前推出的第三者责任险其实是“商业三者险”，与交通安全法规定必须购买的“强制三者险”性质不同，统一的强制三者险制度尚未在全国范围内推广。根据国家保监会的统计，目前，我国有24个省市先后通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制保险，如安徽省人民币政府于1994年2月3日了《安徽省机动车辆、船舶法定保险暂行规定》，对安徽省内车辆实行第三者责任强制保险。因此，笔者认为，在《机动车辆第三者责任强制保险条例》尚未出台前，对已实行机动车第三者责任强制保险的省市应认定“三者险”为“强制三者险”。

2、受害人是否可直接列保险公司为被告。目前存在着两种不同的认识：一种是持否定的观点，认为交通事故是人身损害赔偿，保险责任赔偿是合同纠纷，这是两种不同性质的法律关系，交通安全法第七十六条立法本意是要保险公司提前支付保险金及时理赔，并未将其作为交通事故的当事人，如果将保险公司作为此类事故赔偿责任的被告，那大量的因责任保险而产生的纠纷将涌向法院，保险公司将有打不完的诉讼官司。为此，受害人不能直接列保险公司为被告。另一种是持肯定观点，认为道路交通安全法七十六条赋予了受害人直接请求权，即受害人可以直接以保险公司为被告提起诉讼主张赔偿。因为该法第七十六条规定“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”， 此规定明确了保险公司的赔付义务，在发生第三者险时，可以直接由保险人在责任限额范围内向受害人进行赔偿。《保险法》第五十条第一款也规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依据法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。因此当被保险人的机动车发生交通事故致人损害发生保险事故后，保险公司应该按照保险合同的约定给付赔偿金，事故的受害人取得对保险公司的直接请求权，保险公司有义务直接对受害人给付赔偿金。当保险公司在保险金额的赔付过程中与受害人发生争议时受害人是可直接列保险公司为被告的。笔者对此是持肯定观点的。道路交通安全法实施以来，自浙江省金华市婺城区人民法院对（2004）婺民一初第2281号民事案件的审理，开创了判决由保险公司在第三者强制保险责任限额内承担责任的先河后，各地又有一些法院作出了类似的判决，如2004年11月4日人民法院报第四版报道的《平阳审结一起交通事故赔偿案》，也是判决由保险公司直接向受害者支付赔偿金的。

3、法院是否可依职权或应申请追加保险公司为被告。在交通事故赔偿案件中，受害方开始对事故车辆的责任保险是否订立、与哪个保险公司订立，保险限额是多少都不清楚，所以以保险公司为被告的并不多见，一般都以机动车一方为被告，常在诉讼中查明事故车辆订立了第三者责任险，为此，法院是否可依职权或应申请追加保险公司为被告呢？回答是肯定的。理由是，（1）在发生第三者险时，直接由保险人在责任限额范围内向受害人进行赔偿是法律规定的；（2）《道路交通安全法》七十五条、七十六条对保险公司的责任作出了明确规定，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿是法定义务；（3）保险公司的“责任限额范围”是案件审理必须查明的事实，是计算机动车驾驶人承担赔偿数额的前提；（4）保险公司在保险理赔过程中常常与当事人发生争议，出现拒赔或少赔的现象，让保险公司参加到诉讼中来，有利于案件的及时审判 .因此，法院可依职权或应当事人申请追加保险公司为被告。

三、当前适用道路交通安全法第七十六条存在的法律冲突

根据道路交通安全法第七十六条的规定，确定保险公司作为交通事故赔偿案件的诉讼主体是毫无疑问的，但《道路交通安全法》与《保险法》在适用中存在着相关法律冲突也是无法回避的，道路交通安全法第七十六条在法律适用上存在着难以操作性：

1、实体上的冲突

道路交通安全法第七十六条第一款规定的是无过错责任。根据该条款规定，机动车之间发生交通事故和机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，即使对方负全部事故责任，保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内仍承担全部赔偿责任。而《保险法》第五十条第二款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，就是说，保险人的赔偿义务依据被保险人在事故中所负的责任大小确定，并不能说只要不超出保险责任限额，保险人就应当全额赔偿第三者。对于肇事车辆不负责任的事故，保险公司根据保险法的规定就不应负赔偿责任。因此，道路交通安全法确定的保险公司的赔偿责任与《保险法》规定的保险公司应承担的具体的理赔限额是不一致的。这一法律冲突如何适用急需解决。

2、程序上的冲突

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一、问题的提出

随着经济社会持续快速发展，群众购车刚性需求旺盛，我国汽车保有量继续呈快速增长趋势。截至2014年底，我国小型载客汽车达1.17亿辆，其中私家车达1.05亿辆，占90.16%，与2013年相比增长19.89%。全国平均每百户家庭拥有25辆私家车，其中北京每百户家庭拥有63辆，广州、成都等大城市每百户家庭拥有超过40辆。但是汽车给我们的生活带来很大方便的同时，产生的困扰也随之而来。买了新车回家，却没有地方停，很多有车的业主碰到过此类问题。“停车难、难停车、车难停”问题不断显现并随之衍生出各种社会矛盾和问题。房地产开发企业、小区业主、物业管理公司之间关于停车位的权利归属、买卖合同、租赁使用、保管收费及损害赔偿等的纠纷日益凸显，各方当事人为自身的利益各执一端，众说纷纭。“车位之争”甚至已成社会关注的热点问题之一，因此，对住宅小区停车位性质及权利归属等相关法律问题进行研究已成为紧迫需要。

二、停车位的法律性质

（一）停车位属于法律关系客体之一种――物（或物的一部分）

物，是指除人身体之外能满足人类社会生活需要而又能为人力所支配的有体物和自然力。民法上的物具有如下几个特点：（1）物独立于人体之外;（2）物能给人带来经济利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根据民法的理论，停车位完全可以归类于民法中的物的范围。

（二）停车位属于不动产的范围，不是土地，而属于建筑物或土地定着物之一种

动产与不动产，是近现代民法对物的最重要的区分。所谓不动产，其区别在于物能否从一个地方移到另一个地方且不损害其经济价值，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。毫无疑问，停车位属于不动产，而且是建筑物或土地定着物的一种。

（三）停车位不是从物，而有独立的功能和构造，具备区分所有建筑物的专有部分属性，是可以特定化的，可以独立交易的

依物的相互关系为标准，物可以分为主物和从物，从物是指辅助主物产生作用的独立物，而主物则被从物所辅助进而发挥其效力。我们应当以发展变化的眼光看待构造上的独立性，将外观有形隔离设施的范围由遮蔽性隔离设施向外延展，即所谓的明确界限不应局限于墙壁、隔断等传统有形隔离设施，所以说，只要建筑区划内的停车位，如果具有明确界限予以区分，就可以被视为专有部分。

三、我国停车位权属的主要学说

（一）约定归属说

该说主张，停车位的权属认定应采用约定的方式来进行。其法律依据在于《物权法》第74条第二款的规定。该说反映了民法上的意思自治原则，体现了市场经济的要求，有利于各方利益的最大化，使开发商有动力来建造更多的停车位，很大程度上缓解了停车位的紧张。但是其不足之处在于，未反应业主法定共有部分的停车位归属，《物权法》第74条第三款规定显然不适用约定规则。

（二）业主所有说

该说认为，停车位应属于区分建筑物的共有部分，业主对住宅小区停车位享有共有权，这是基于住宅小区停车位的共有部分属性，但是停车位并不绝对的属于共有部分，其还存在成为专有部分的情形，该说过于片面。

（三）开发商所有说

该说主要针对地下停车位而言，从法理上说，因合法建造的事实行为形成物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，无人质疑停车位的初始所有权人为开发商。随着房屋的出售，土地使用权转移于业主，业主共有部分也随之产生，但土地使用权是地表范围上的权利，而地下停车库的所有权是基于空间权而设立的，故不随房屋出售而转移于业主，仍归开发商所有。我们认为其存在一定的合理性，但是也存在局限，因为目前法律上并不承认空间权为一项独立的权利，所以，开发商利用地下的空间建造车位，仅仅是对地下空间的利用行为而已，不等于开发商对地下空间享有利用权。

（四）国家所有说

该说主要针对地下人防工程;有人将地下人防工程与地下停车位划等号，认为地下人防工程属于国家所有，因此地下停车位的所有权也归于国家所有。这是不准确的，首先，地下人防工程的建设是多元化的，并非所有的都是有国家投资所建，《人民防空法》第五条规定，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”可见，国家对个人、企事业单位组织和社会团体投资建设人防工程的立场和态度是鼓励和支持的，但未对其权属作出规定，仅仅明确了投资人对人防工程享有管理和收益的权利，所以我们不能想当然认为所有权就属于国家所有，而应该推定为属于投资者所有，这样更有利于保护人民的财产利益和投资热情;其次，人防工程也不能等同于地下停车位，将地下人防工程作为停车位，仅仅是地下人防工程的一种使用形式而已。

（五）登记凭证确权说

该说认为，停车位所有权的归属依权属证书确定，权属证书上登记是谁，谁即是所有权人。但是目前我国停车位权属登记制度尚未完善，几乎无法进行登记，现实生活中大多数车位是没有权属登记的。所以说，这种学说的适用，至少要在不动产登记制度健全以后才能有适用的余地。

四、我国停车位权属归属的判断标准

（一）容积率标准

容积率，是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。该观点认为，开发商出售房屋的同时，与房屋建筑面积相对应的土地使用权也随之转让，当开发商将小区的房屋单元全部售出之后，不计算容积率的建筑物的权利将转移给全体业主，归全体业主所有。换句话说，这种观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关，判断停车位是否占用业主共有的其他场地，关键在于其是否计入容积率。如果计入，则可以进行房地产权的初始登记，取得独立的产权证书，开发商可以保留其所有权，并不当然归属业主所有，反之，则伴随着分摊了土地使用权的房屋出售给全部业主，这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主，进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。但是这对于地下停车库的判断有所不当，因为政府为了鼓励建地下停车库，往往不把地下停车库计入容积率的基数内，这样，再以容积率标准来判断就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计入容积率为标准，只有有合法的土地使用权存在，地下停车位也能成为专有权的标的。而且，容积率本身起到的作用是行政主管机关对建设单位的拘束作用，限定的并非是停车位的多少，其所限定的是允许开发商建造商品房的数量，停车位是否有独立的产权，并不与容积率挂钩。

（二）公摊面积标准

公摊面积，即公用分摊建筑面积，指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。该观点认为，如果停车位的建筑面积分摊计入商品房的公摊面积中，则停车位属于业主共有，否则视停车位为专有部分，初始产权属于开发商所有。但《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条规定了应当记入公用面积的内容和不应计入公用面积的内容：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”。这里没有对住宅小区停车位的建筑面积是否列入公摊面积作出规定，所以说，停车位的所有权可以依据意思自治的原则加以确定。当然，只有可以依法计算建筑面积的停车位，才能将停车位建筑面积计入公摊面积并由业主分摊，可见，这一标准虽具有合理性，但不能涵盖所有的车位类型，因为这一标准主要针对的是地下停车库而言，但是对于地面车库，则难以适用。此外，如果开发商在销售合同中将停车位、车库进行公摊，那相当于一种捆绑销售，对于不需要停车位的业主来说，无疑是替别人购买了车位，这是有失公平的。

（三）成本标准

该标准认为，开发商在销售房屋时，如果售价中包括了停车位的价款，那么购房者理所当然拥有停车位的所有权，开发商无权再行销售。但是在购房合同中，消费者处于弱势地位，其合法权益难以得到保护。而且我国实行物权法定原则，成本与所有权并无直接关系，价格仅仅作为购房者取得所有权的前提和对价，并非所有权取得的依据;而且业主几乎不可能去核定开发商的开发成本，坚持成本标准无异于确立了开发商的优势地位和话语权。

综上所述，作者认为，以上标准有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一种标准来判断停车位的权属问题。

（一）规划范围的停车位的权属归属

建筑区划内，规划用于专门停放汽车的车位的初始权属归开发商所有，开发商可以通过赠与、出售等方式把所有权转移给业主。在开发商进行房地产开发时，有一部分地是专门用于供业主停放汽车的，即一开始就是作为停车位而规划适用的，不是由共有部分转换而来的，具体包括专门用于停放汽车的地面停车场、地下停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场。但有一点要说明，规划用于停车的车位，如地下停车位，如果具备供业主分摊建筑面积的条件，则应视不同情况予以不同处理：如果停车位建筑面积已经分摊计入公摊面积中，则此时车位初始所有权虽然归开发商，但在业主购房时，其如同住宅内的走廊、楼道，应属于全体业主所有，否则，开发商和业主就可以约定其归属。

（二）规划范围外的停车位的权属归属

对于规划范围之外的的停车位，就是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，这部分车位，属于法定共有，即属于区分建筑物所有权下的共有权范围，包括规划范围内停车位不够时占用共有部分增设的地面停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场，以及没有专门规划停车位时直接占用共有部分建设的停车位，但是地下停车场不会占用业主共有的道路或者其他场地，所以此处不会包括地下停车场。对于法定共有的停车位，业主也可以约定其使用规则，将其由物业公司管理出租，获得的收益归全体业主所有。在此须说明一点，这部分车位是不能出售给个别业主的，因为这部分本来就是归业主共有的，而且若出售的话，会激化业主之间的矛盾，法理和常理上都说不通。

五、我国立法上的展望

（一）完善住宅小区停车位权属登记制度

虽然我国以立法的形式明文规定了权属登记制度，但是在目前的司法实践中，关于住宅小区停车位的权属登记制度，还存在许多漏洞和缺陷。业主在购买房屋时，只是根据与开发商所签订的《商品房买卖契约》到房产登记管理机关和土地登记管理机关分别领取《房屋所有权证》和《土地使用权证》。业主所持有的两证，主要是登记其房屋专有部分的建筑面积和分摊面积，即只针对房屋，也就是说还不存在专门针对车位这一不动产的登记制度。依照不动产物权登记生效的原则，业主购买车位，无法取得相应的权属证书，则其对车位的权利得不到法律的认可和保护，这便在社会交易过程中，增加了诸多不安定因素。因此有必要对目前的不动产属登记制度进一步完善，来消除“销售使用权”等一系列现状所带来的隐患。

（二）细化法律条文，提高法律条文表述的具体性、确定性和可操作性

细化法律条文，是避免条文过于原则表述的笼统、提升条文可操作性的重要方法。目前我国关于住宅小区停车位权属的相关规定并不够具体，许多化解纠纷的关键问题仍存在法律上的空白。例如可以明确规定规划用于停放汽车的停车位为建筑物区分所有中的专有部分，车位所有权人可以依法自由的行使权利。再如住宅小区停车位的专有所有权人可以将停车位出售给小区业主以外的人。

（三）在重视成文法的同时，应充分发挥司法解释的效用

面对复杂多变的社会现象，成文的法律规范的先天缺陷难以避免。成文法虽具有权威性、稳定性和普遍性的特点。但这些特点往往也意味着僵化封闭，与复杂多变的现实生活难相适应。司法解释往往具有针对性、时代性、灵活性等特点，科学的理解运用司法解释有利于弥补成文法律规范的缺陷。同时，对于小区停车位权属制度，多应采用个案认定的方式。

（四）赋予法官一定的自由裁量权

法官自由裁量制度对法律条文自身的局限性起到了很好的补充作用。再完善的法律法规也难以穷尽一切社会现象。伴随社会的飞速发展，住宅小区停车位权属争议的具体情形也变得形形。如果仅仅强调依据现有的法律法规解决复杂多变的停车位权属纠纷，而忽视了法官的自由裁量权，势必会导致问题的处理出现僵化的情况，进而使住宅小区停车位的权属制度无法得到充分而有效的运用，不利于对权利主体利益的保护。因此，在解决住宅小区停车位权属纠纷的裁判过程中，应适度赋予法官一定的自由裁量权，使成文法的规定和法官的裁判智慧有机的结合起来，共同促进住宅小区停车位法律规制的健康发展。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

[1] 崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社，2011年版。

[2] 王利明：《物权法研究》（修订版，上卷），中国人民大学出版社，2007年版。

[3] 陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社，2007年版。

[4] 董学立：《论物权法上车库权属的判断标准》，《法学》2008年第3期。

[5] 金锦萍：《物业小区内共用部分的界定》，《华东政法大学学报》2008年第3期。

[6] 曾大鹏：《论民法上土地与建筑物的关系》，《南京大学法律评论》（2008年春秋合卷）。

[7] 高圣平：《住宅小区车位、车库的性质及其权利归属研究》，《法学家》2008年第6期。

[8] 王利明：《一物一权原则探讨》，《法律科学》2009年第1期。

[9] 程建乐：《论建筑物区分所有形态之下小区停车位的权属》，《法律适用》2009年第7期。

[10] 高圣平：《“首先满足业主的需要”的规范意义》，《法学》2009年第2期。

篇3

1996年12月，富亨房地产公司（以下简称富亨公司）与菖菖银行南屏支行（以下称谓买主一）签订“商品房购销合同”，买卖“金碧商城”一楼商铺，并收取了全部房屋价款。富亨公司交付房屋后，买主一在该商铺设立营业网点并一直对外经营，但未办理过户登记手续。1998年10月28日富亨公司又与策裕公司（以下称谓买主二）就该标的签订“商品房购销合同”，在收取部分房款1231万元（约占合同总价款10%）的情况下，开具了累计金额为1.15亿元的购房发票。1999年4月5日富亨公司与张甲、张乙（以下称谓买主三，系买主二的高管）签订“商品房购销合同”，将包含买主一、买主二的争议标的物再次予以出卖。1999年5月6日，买主二、三与官渡农行签订了《最高额抵押担保借款合同》及“房地产抵押物清单”，约定1999年5月6日至2000年5月6日期间官渡农行向买主二提供4320万元最高债权额以下贷款；买主三以其依法具有所有权的金碧商城房产（包括争议标的物部分）向官渡农行作抵押。其后，买主二以行贿经办人员的方式在市房管局办理了抵押登记手续。事后，因富亨公司以未能实现收取全部转让价款的合同目的，请求终止与买主二签订的商品房购销合同、归还房产，并要求承担违约赔偿责任。1999年10月26日，因相关债务人未履行偿还欠款的义务，官渡区农行遂向法院提讼，请求买主二承担偿还责任，买主三承担抵押担保责任，并确认抵押权有效。

（二）裁判结果

围绕上述标的物之争先后形成了三个独立的案件，第一个案由为“买卖合同纠纷”，第二个案由为“担保物权（抵押权）纠纷”，第三个为“确权诉讼”。一二审法院在是否确认抵押权有效的焦点问题上存在分歧。一审法院认为，在买主三并未取得房屋所有权证的情况下，抵押物所有权仍然属于第三人富亨公司所有，并确认仅凭《房产登记收件收据》办理抵押登记的行为是无效的。二审法院则认为抵押权有效。其理由是：根据中国《土地管理法》第11条以及《房地产管理法》第59条等相关法律规定，中国对不动产物权的设立、变更实行登记在先，相关部门根据审查予以核发权利证书在后的制度，并认为不动产登记簿是物权归属的根据和公示方式，不动产权利证书仅是权利人拥有物权的合法凭证。中级人民法院对买主一另行提起的确权之诉单独进行审理，认为争议商品房已经转移占有，在整个使用过程中无其他权利人就该商品房主张过权利，也未办理过抵押登记，房款也已付清，由此确认买主一对争议商品房享有所有权。由此，据生效裁判文书在争议房产之上所设立的抵押权并非（原）所有权人的意思表示，从而产生了两个相互矛盾和冲突的物权。随后，该案又由省高级人民法院再审，最高人民法院于2007年作出了终审判决。

二、对该案的评析意见

上述各个案件具有密切关联性，相互间涉及“第三人”的利害关系，但冲突的根源在于买主二和买主三将争议标的物设定抵押负担的行为。二审法院在判决文书中虽未直接援引《物权法》的条文规定作为法律依据，但其关于不动产“登记簿”和权利证书关系的阐述，却是物权法第16、17条规定的翻版。甚至更进一步，单方面强调了登记簿的法律效力，进而降低或否定了权利证书的法律效力，可谓之“登记簿主义”，是对登记机关登记行为及其公信效力的盲从，从根本上否决了人民法院作为一切经济、民事审判机关所应享有或承担的司法职能（权）。审判法官显然曲解了登记簿和权利证书在证据效力上的平衡关系，将权利证书置于可有可无的境地。事实上，登记簿和权利证书都不是唯一的证据，证据首先要具备客观性，当登记行为违反法定程序，或出现错误时，必然与事实物权相冲突，在这种情况下仍然以登记簿作为审判的依据，必然得出与客观事实相悖的审判结论。

三、对本案法律适用和物权“区分”原则剖析

（一）物权区分的意义

物权法施行前，中国虽然没有统一的形式意义上的物权法典，但不等于没有物权制度。因此，时代不同不动产物权设立、变动规则并不一致，对物权设立的原因行为与变动行为之间的关系即债权、物权问题也未进行严格的区分。然而，确立物权区分原则的意义何在呢？首先，是截断债务锁链的关联性，促使纷争得到迅速解决，保障交易安全。其次，由于物权区分原则中无因性理论的存在，物权的变动与否不受债权行为的影响，从而在理论上对第三人的保护作出充分的说明与解释[1]。第三，重塑了物权设立过程中前置性原因行为的独立效力。由于司法实践中长期以来根深蒂固地存在着一种对物权原因行为效力独立性的错误认识，认为凡房地产未过户则未取得产权，既然买受人无产权则其买卖合同也不应当受到保护，从而判决未完成过户程序的房地产转让合同无效。正因为存在对物权原因行为独立性认识的不足，导致了大量的错误裁判，等于将合同的效力直接交由出卖人掌控。毫无疑问，将物权原因行为的效力不作独立判断而使之受限于物权变动行为是否完成的认识，直接导致司法裁判鼓励出卖人不遵守诚实信用原则[2]。

（二）法律适用规范

上述案件均发生在中国物权法施行之前，自然不能适用物权法有关物权设立、变动原则的相关规定。从合同签订和履行时间来看，甚至还不能适用现行合同法的规定，只能适用经济合同法的相关规定。从富亨公司提起的买卖合同纠纷案情分析，富亨公司作为出卖人，履行了必要的合同义务，而买主二却并没有在约定期限内履行完全支付对价的义务，从而构成违约，富亨公司享有合同解除权。合同解除后，双方相互返还财产，恢复原状，这是民事赔偿的基本原则。如若因此损害国家利益和社会公共利益，当事人则无权申请或要求解除合同，但若危及或损害第三人的利益，则应突破合同相对性原理，权衡第三人是否存在主观过错及其利益得失的问题。

（三）对登记程序规范性的理解

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关键词：相邻关系比较研究司法实务理性思考

荷尔德林说：“有一件事坚定不移：无论正午还是夜半，永远有一个尺度适用于众生。而每一个人也被特别指定的尺度所允许德走向和目标，以及我们所能到达之所。”这里的“尺度”不是说自然界的自然法则和人类社会中的社会规则，而是法律。法治之光照耀着每一个人，法律依其引导功能为每一个处于法律关系之中的人指定其所能到达之所。可以说，法律是人类有史以来最完备的规则，其体系的严整逻辑、形式的统一简练、内容的细致入微，与其公平正义的追求一样，用一种独特的美，感染着仰望她的每一个人。法律是人类有史以来最美的规则。今年3月16日颁布并将于10月1日起施行的我国《物权法》被国人喻为人本之法，其以不动产制度为主干，内中的许多规制充分凸现了民法之美，这种法律之美于和谐语境下的社会来说更有不可言说的价值。相邻关系制度便是其中重要的一项。笔者试图以一个法律实务者的身份和角度，去感受该项制度所带来的美丽以及项下现实中许多酸痛，并籍此寻找“疗伤之法”。

一、法律之美：物权法之于民法通则关于相邻关系制度的进步

民法上将物划分为动产和不动产，由于不动产物的位置固定、不可移动的特性，导致相邻的不动产所有人或使用人之间，一方对其不动产的自由支配与他方对其不动产的自由排他力相互冲突的必然发生。为调和相毗邻不动产所有人或使用人之间因不动产的利用所发生的冲突，遂有不动产相邻关系制度的产生。可见，相邻关系是伴随不动产所有权的产生而产生的。“盖不动产既系位置固定不移之物，而天下之不动产又不能尽归一人所独有，则甲之不动产与乙之不动产，势必结邻，加以居今之世，又非古人所谓‘阡陌交通鸡犬相闻，民至老死不相往来’之社会，因而相邻间彼此权利之行使，即难免发生冲突，此种冲突若不解决，则直接影响于所有物之完全利用者固大，间接影响于社会秩序及国民经济者亦复不小，为此法律对于各所有权之内容，即不能不于一定之范围内加以限制，同时对于各所有权人亦不能不于一定范围内，课以协力之义务，必能调和双方之利害，而期达到共存共荣之目的。此种所有权有时受限制，有时得扩张之情形，即所谓相邻关系是也。”①相邻关系的规定最早可上溯到汉穆拉比法典和十二铜表法，现代各国民法典对相邻关系均作了具体规定。如瑞士民法典第685条规定，所有人于挖掘或建筑时，不得使邻人的土地发生动摇，或有动摇的危险，抑或使其土地上的设施受到损害。德国民法典第909条规定，相邻不动产的所有人或使用人不得以使邻接土地上的失去必要支撑的方法挖掘土地。日本民法典第220条、意大利民法典第609条、第610条均对相邻排水关系即“过水权”作出明文规定，在保障相毗邻不动产一方权利正常行使的同时，限制了相毗邻不动产另一方权利的行使，因此，可以说，相邻关系制度具有保障权利行使和限制权利行使的双重价值。

相比其他国家法律，在物权法颁布之前，我国民法通则关于相邻关系的规定仅仅为一个条文，即民法通则第83条，应该说经过数十年的司法实践，该条文关于相邻权的规定不仅过于单薄、抽象而不具操作性，更无法弥补相邻纠纷频发所带来的法律上的漏洞与司法实务的困惑。最高法院虽然在的《民通意见》里又用八个条文对此做了较为详细的解释，但仍就无法弥补法律缺失之憾。而新颁布的物权法较之民法通则无论是法制理念还是立法技术都有了明显的进步，主要表现在：

（一）立法选择之美：立法模式与权利理念的先进性。相邻权作为一种法定权利，为“法律上当然而生之最小限度的利用之调节”，②其权原为相邻不动产的所有权或使用权，其实质是法律对相邻不动产所有权或使用权的适当扩展。③相邻权虽不是独立的物权，但属于相毗邻不动产权之上一项重要的救济型请求权，关乎着国计与民生利益。请求权被认为“在权利体系中居于枢纽地位”，④对这样一种重要权能，法律仅仅用一个条文加以规定是不科学的。我国物权法对相邻关系的立法上采用了一种较为先进的立法模式：把相邻权作为“所有权内容之当然的扩张与限制”，⑤在第二编“所有权”中列单章加以独立规定。这种立法模式彰显了一种世界上较为先进的物权立法取向，这为当前世界立法主流，德国、日本及我国台湾地区民法均采用此种立法模式。这种立法模式与制度选择的先进性，更重要体现是符合我国作为“礼仪之邦”的本国民情与习惯，容易被公众理解和接受，随着其施行进程，也容易培养人们对法律的自觉遵守、自觉完善的法制环境。同时，这种立法模式也同我国基本法制度相一致。就我国不动产制度来说，前提就是以土地国有为基础。单单就具体制度进行比较，说孰优孰劣都是武断的，必须与本国的具体实际相结合，符合，我们就说制度是先进的，否则，即使该制度设计得再完善，我们也不能说客观存在是有价值的。还有，从实质上看，制度本身就是社会生活自身发展规律的外在固定，它并不是外在赋与的，而是自身形成的。我们不反对通过制度（包括法律制度）移植来加速现代化的过程，但必须注意与本国特定文化背景的协调。ReaeDavid（法国著名比较法学家勒内.达维）就曾以《法国民法典》为蓝本（几乎是照搬）为埃塞俄比亚起草了一部《民法典》。尽管他说，法典并不仅仅只是工具，它也反映了最先进的思想和价值观念。因此，法典不会屈尊去适应一个并不完善的社会的需要。相的成长倒要依照法典的指引。⑥也许正是过份强调法制的外在作用，这部法典最终还是失败了。与此相类似的：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转，各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。⑦以上两例，我们并不想证明孟德斯鸠所言：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”⑧我们只是想念并坚持，在人作为同类进行生活的社会，有着共同的东西，为定分止争都要进行产权办公室，为保障社会分工和商品的交换都会有关于契约等债权关系的规定。

（二）法律规制之美：条文细化的科学性。较之民法通则单薄的一个条文，物权法关于相邻关系的规定不仅设置了单独的章节，而且拟制了九个条文（84条—92条），对各种相邻权的原则及各项权能作了较为详细的规制。这种设置，我们不能说其完全涵盖了所有关于相邻关系的内容，穷尽了社会有关相邻权的所有现象，但其丰满的程度却较之民法通则，甚至其他国家的法律来说都是显而易见的。清朝风流大才子郑板桥在一首著名的诗歌《竹》中写道：“衙斋卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声。些小吾曹州县吏，一枝一叶总关情。”这首诗之所以名流千古，不光是其中忧国忧民的精神境界，从艺术的角度来说，更重要的是整首诗是靠细节之美而抓住人心的，细节之美的落脚点就是最后的一句“一枝一叶总关情”。经常看各种电视大赛的人会发现这样一个问题：在场上比较注重细节的赛手往往能笑到最后。因为往往能从细节上发现一个人某些品质。笑容可以装出来，但细节之处的真诚和善良是怎么也无法装出来的，这就是细节之美。文学和艺术靠细节之美体现其艺术价值，其实法律也一样，越是细化了的法律条文就越能让人们看清法律的真实，细化了的法律条文就是法律的细节，《法国民法典》历时二百余年而不衰，并极大地影响着西方其他国家的民法立法，不是因为其法条的抽象，法律原则的全面，而恰恰是其数千条细化了的条文而带来的法律细节之美让人们深深着迷。细节是文学的生命，细节也可以说是法律的生命。人们对于法律的苦恼往往不在于其繁琐，而在于其空洞与抽象。

（三）内涵之美：法律原则与相邻权类型设置的全面性。首先，将处理相邻关系的原则和法律适用原则进行了单条特别规定。物权法不象民法通则那样将处理相邻关系的原则与相邻权类型及法律适用象一个“大口袋”似的笼统地纳入一个条文予以规定，而是将处理相邻关系原则和法律适用原则分别予以单条设置，这种设置显得主体分明，脉络清晰。物权法84条规定了处理相邻关系的原则为“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”，既注重了社会发展，也照顾了人们生活，既尊重了自然和历史，又尊重了人类，既体现了民族精神，又体现了法律追求。该法第85条规定了相邻关系的适用原则，即“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯。”这项法律适用原则对正确处理相邻关系至关重要。我国民法通则和其他民事法律、法规对处理相邻关系的适用依据均未作规定，给及时处理这类纠纷带来一定困难。日常生活中发生的相邻关系是包罗万象的，法律、法规只能对其主要内容进行规范，很难加以穷尽。一些国家的民法把习惯作为解释契约的依据，为正确处理相邻关系提供了借鉴，譬如《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字依契约立订地的习惯解释之。”该法第1160条还规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己所作为立法者应提出的规则裁判。”“在前一款情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”我国《合同法》第22、26条规定了按照交易习惯作出的承诺有效。物权法结合中国国情，参照国际上的通行做法，把处理相邻关系所适用的依据单列一条，明确了有法依法，无法依当地习惯的法律适用原则，是对我国相邻关系法制的重大发展与完善。⑨其次，较为科学地用法条分别规定了相邻权的具体内容及相邻关系的具体类型，笔者将其归纳为四种，即土地相邻关系、水流相邻关系、环境相邻关系、建筑物相邻关系，其中各项均包含相应的各种不同内容。

二、现实之痛：相邻关系处理的司法实务之困惑及因果论

物权法施行之后关于相邻关系的处理将呈现怎样的状况，是喜亦或是忧还是喜忧参半笔者无可预测，但从当今司法实务中，众多的此类案件处理的棘手让笔者深感法官与当事人的诸多困惑、无奈与疼痛，在此，我想用所经手的多个真实案例中的一个来引出该项话题。

案例：王某与谭某、钟某系同村村民，且系邻居关系，王某居中。王某于1988年在旧屋前建一新屋，新屋后有一门与旧屋相连，新屋座向左边与钟某为邻，双方以王某新屋沟边为界。旧屋后面依山，座向右边与谭某为邻，双方齐檐滴水为界，谭某旧屋前有一间隙与王甲相邻，相邻间隙的土地使用权归谭某所有。1994年7月26日，王某将其新屋后的旧屋以7000元的价格卖给城镇居民文某，并签订了一份协议。房屋出卖后，文某一直没有办理房屋产权变更过户审批登记手续，居住至今。买屋后文某主要是从王某与钟某房屋相邻中间的空地及谭某与其相邻的王甲房屋间的间隙通过。2000年8月钟某建农家小院，在自家房屋与王某房屋之间建围墙将自家自留地围起来，文某也就不能从这儿通过，致使其从谭某与王甲房屋的间隙中通过。2004年谭某认为文某不能从其房屋前通过，其理由是该土地所有权归其所有，这里不是通道且老屋年久失修存在安全隐患，故将这唯一的通道砌墙堵塞，致使文某无法通过，遂产生纠纷。

一审法院认为，文某系城镇居民，第三人王某的旧房宅基地系集体土地，文某向王某购买旧屋时，没有缴纳相关的规费，没有履行上述审批手续，房屋所有权和土地均未过户，因此登记在王某名下的新旧两处房屋产权仍然属于王某所有，其历史通道即仍为新屋后门及新屋门前的大路，其与谭某、钟某相邻的土地使用权属于谭某、钟某所有，而不是文某的历史通道。谭、钟二人没有过错，第三人王某将房屋卖给文某，有义务为文某解决出入通道的问题，而不能侵害无过错方的利益。因此文某要求谭某、钟某打通围墙没有法律和事实根据。在涉地涉房案件中，所有权应该是第一位的，现在文某虽已经房屋买卖行为取得居住权，他人并不因此产生限制自己地役权的行使以保障文某通行权的义务。文某没有取得房屋所有权和土地使用权，其相邻权益很难得到法律的保护。文某若要实现自己的权利，可以就房屋买卖合同所产生的问题通过合法途径另行解决。一审法院遂判决驳回文某的诉讼请求。文某不服提出上诉。二审在审理中认为，本案属相邻纠纷，根据民法通则有关规定，相邻权不以产权为前提，文某购房已经十年之久，其要求给予出路是合理的，且符合法律规定。但在如何给予文某出路时，二审法院则处于二难境地，考虑到众多其它因素，故此案暂时被搁置下来。恰好在此期间，文某与谭某之子因其它事发生口角，谭某之子推了文某一把，文某倒地后引发脑溢血而死亡，谭某之子也因此被刑事拘留，文某之子文甲作为法定继承人参加了诉讼。不久，二审法院作出终审判决：一、撤销一审判决；二、谭某在本判决生效后三日内拆除堵塞文甲通行的围墙，文甲从谭某房屋门前通行，由文甲一次性补偿谭某人民币200元。

二审虽作出了如此判决，文家的出路也解决了，但有一个问题不得不引起我们的思考：若文某不死，或文某的死与谭某家无关，法院还会作出如此判决吗？

现实中相邻权频繁被“碰伤”，当事方选择和忍耐都很痛苦，邻里之间矛盾不断升级直至酿成一个社会问题，法官在审理案件中要承担“定分止争”与“定纷止争”双重社会与法律使命，顾左右而难“逢源”，其中的因果在笔者看来主要有三：

（一）社会层面。

1、城市化的模式放大了相邻利益冲突。随着城市人口的不断膨胀和集中，城市也就不可避免地成为人类自身之间与毗邻环境间相互作用最激烈的地方。它集中并放大了人类社会的各种问题，其中就包括相邻利益冲突在内。

2、宅基地审批、确认办法不健全。1986年，我国的第一部土地法颁布实施。1992年，土地部门曾进行过土地确权工作，但未全部颁发相应的宅基地使用证书。从1986年至今已20年，有些土地的使用及宅基地使用权人手中仍然没有任何可以确定宅基地四至的手续和文件，因为权利范围不明确，导致相邻关系纠纷产生。

3、行政规划不严谨，规划部门执法不严。有的行政规划部门在审批建成房时并不到建房现场进行勘验，仅凭主观臆断进行批示，造成宅基地距离过近，人为的造成了相邻纠纷的产生。有的规划部门对于违章建筑查处不严，造成一些行政管理相对人侥幸心理，从而纷纷搭建违章建筑，致使相邻纠纷不断产生。

4、行政许可存在缺失。一些行政主管部门片面注重经济效益却忽视了被许可之事项给社会环境和群众生活环境所带来的负面影响，以致环境相邻纠纷不断产生。

（二）个人层面。

俗话说“远亲不如近邻”，中国古代文化的一个基本价值取向便是崇尚和谐。孔子的“礼之用，和为贵”以及老子的“人法天、地法天、天法道、道法自然”的观点无不体现追求和谐的思想，这是华夏子民的传统美德。但不可否认的是，“人争一口气，佛争一炷香”同样是子民们所推崇的一项为人处世之习惯法则，为了这“一口气”而流尽血泪，甚至付出生命的大有人在。加之中国长期以来人治而非法治所带来的“权力至上”、“官本位”以及“清官难断家务事”之现实，让法官在面对此类案件的处理时，“定分”容易“止争”难。归结起来主要有：

1、相邻方对如何正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，缺乏应有的法律知识，遇到相邻关系纠纷时，往往把自己的利益放在首位，将自己的观点强加给相邻一方，从而激化矛盾。

2、相邻关系人因相互斗气反复而激化矛盾，相邻方先辈们有矛盾，未能及时化解，积怨很深，对后代的影响很大，造成相邻方至少两代人相互仇视，互不理睬，只要涉及到对方一点利益，立即就会发生冲突。

3、相邻纠纷本质上还是由物质利益争执所引起的，其一，绝大多数当事人提讼是缘于争利（不动产相邻利益）；其二，提讼活动要求相邻方为之付出相应的代价；其三，绝大多数相邻诉讼当事人，并不愿意放弃经济赔偿或补偿。

（三）法律层面。

应该说，中国的法制建设取得了长足的进步，但不可否认的是，“法治中国”还需要一个十分漫长的历程，概因为中国的历史文化中法文化所居地位之微弱而形成的“人治”的强大压力，这也是中国走向法治所必须经历的疼痛。拿相邻关系的处理来说，法治与司法的弱势显而易见。

1、法律规定的单薄与模糊。在物权法出台前，法院处理相邻关系案件依据的法律是民法通则第83条及最高法院相关的司法解释，但当这仅有的一个法律条文及几项零星的司法解释，面对类型各异的相邻关系纠纷时，其薄弱的一面立显无疑。一方面因为证据难找，当事人在选择还是忍气吞声时面临两难选择；另一方面，由于法律规定的过于笼统与模糊，法官在处理此类案情时，大多数情况下难以找到具体的法律条文进行判断，于是凭经验判决和反复调解便成为无奈中的选择。如此的直接后果是申诉不断，难以令当事人满意。法官与当事人皆被诉讼拖得筋疲力尽。

2、法律未被信仰。二十世纪七十年代初期，美国人哈罗德．J．伯尔曼在其著名的论著《法律与宗教》一书中，有一句名言：“法律必须被信仰，否则它将形成虚设。”⑩在西方，法律至上是一个不争的事实，法院的判决具有至高无上的权威。而在中国，“法律至上”至少目前只是法律人自身一个虚无飘渺的梦想而已，法律未被信仰，司法权威未立，司法判决缺乏公信力也是不争的事实。这种现实的产生还是源于文化与国情。

对一位西方法官而言，只要他（她）能在办案过程中坚持程序正义的理念和规则，至于案子的具体办理后果，他们可以在所不问。对于一位中国法官而言，注重白纸黑字的法律规定固然是重要的，但是，如果他依法进行的判决并没有平息当事人之间的矛盾，特别是如果他的判决还激化了当事人之间或当事人与法院之间的矛盾，则一种丢人现眼没面子的观念就会油然而生。这里，继续解决当事人之间的纠纷，平息当事人之间的矛盾，就是法官义无反顾的选择。如果做不到这一点，法官还有可能面临“错案追究”的危险。即使不进行“错案追究”，法官也会按照一种古老的法律文化传统自觉地寻求平息两者矛盾的方案。

中西方法官办案的此种不同，归根结底，在于两种文化对于法律的态度之别。在西方文化中，法律被赋予了一种神圣的属性。法律可以对人发号施令，但是人不能对法律发号施令。法律虽然是人的理性，但只要它产生并生效，任何人要俯首听命于它。对法律的不恭，就是对正义的不敬。在中国文化中，法律就是供人役使的机器，法律并不当然地包含正义。因此，挑战法律，对法律发号施令，并没有什么不可跨越的警戒线。

在强调以法律断是非和法律至上的文化传统中，法官既是法律有守护神，也是维护社会有序运转的中枢。法官在社会全体成员中具有崇高的威信，法官职业也是一种神圣的职业。但在强调就案情而平息矛盾的情形下，法官只不过是社会纠纷的斡旋者，是两者矛盾的和事佬。法官的威信因为当事人的态度和选择很难形成。因此，法院不能成为德沃金所讲的那种“法律帝国的首都”，法官也不是什么法律帝国的王侯将相。法官所进行的判决，也只是他的一种无可奈何的选择，而不是其理所当然的结果。⑾

3、国家法与民间法的冲突。这种冲突多体现在农村，不仅存在于相邻纠纷处理中，也存在于民间其他纠纷的处理中。一方面国家法在处理纠纷时被国家赋予了不可替代的正当性，另一方面中国乡土社会中活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规、宗法等维持乡土社会秩序与调整乡土社会关系的社会规范。从某种程度来说，民间法的控制力和作用大大超过了国家法，使国家法无法进入其中，在农村具有强大的生命力。每当相邻纠纷或别的纠纷涉及到民间社会秩序及村民自治的复杂问题时，法院往往处于两难进地：他们既要考虑政策性问题和各种利益的衡平，也必须保持个体的合法权益，同时还存在与当事人对话的困难，农民所需要的“说法”与法律规则和秩序给予他们的权利存在着较大的差异，所谓的程序正义与实体正义对乡民们而言可能永远是个谜。

4、判决难执行。任何关于相邻纠纷的判决，除涉及赔偿部分外，对其他裁判结果，法院的执行往往一筹莫展。由于诸多原因使然，法院在执行相邻纠纷案件的判决时，既无法拆除违章建筑或妨碍物，又无法制止妨碍行为，更难于消除影响，从而使所做判决只能成为“束之高阁”的“经典之书”。反过来，此种判决的难于执行，往往又成为当事者上访的绝佳理由，加之中国高层对上访的极度敏感，使得各级法院和法官们提及涉诉上访则“谈虎色变”。这样一来，又极易酿成新的矛盾，使相邻方之间“旧仇未了，又添新恨”。

三、和谐之音：构建相邻关系和谐之美之理性思考

一个国家是由无数的相邻关系组成的色彩斑斓的世界，和谐的国家需要这无数相邻间和谐的相处与发展。清代康熙年间，安徽桐城有相邻的两户人家，一家在京城做官，另一家是经商的平民。两家在建房时为砌围墙发生争议，寸土不让，一时相持不下。做官司的那家连忙向京城写信告状。隔了不多久，京官回信：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨，万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”家人立即退后三尺再砌围墙。邻居深受感动，也退后三尺砌围墙。这两道围墙中间形成一条巷子，后人称为“三尺巷”。故事中，纷争的双方地位、身份相差悬殊，但为官的一方深谙“与邻为伴”的道理，其“退让”收获的却是权势金钱换不到的尊重和矛盾的化解。当然，故事中的双方更明白另一个道理：和为贵。否则，以邻为壑，就只能拥有四角高墙上一方孤独的天空。当然，和为贵，和为美，这仅仅是一句感情用语，真要使相邻方达到此种境界，国家还需从理性与规则上作出更多的建设。笔者的思考是：

（一）让法律至上成为全民习惯。这是个庞大的命题，用在关于相邻关系的个体论述中似乎并不恰当。但笔者认为若缺乏这个先决条件，包括相邻关系在内的任何个体命题的解决都只是隔靴搔痒。在中国，当下的问题是法律权威如何形成。要形成法律权威，形成法律至上的全民习惯就成为必要，这个习惯的形成还不是首先对民众的要求而是对当权者的要求。在中国，权大于法的事实并不是由于民众的原因而是由于当权者中一部分人的原因，是他们使权力大于法律成为了一种现实存在。所以，他们应该首先转变对法律的态度，脚踏实地地将自己置于法律之下，只有这样，法律权威和法律至上才真正成为可能。这是我国法治化进程的第一步，只有完成这一步，法律才会得到应有的遵守、尊重和倚重，一个良好法律秩序的社会才可能建立。

（二）确定社会调解先置原则，非经社会调解不得诉讼。相邻关系是个体的权利之争，但这种权利之争不同于其他，相邻关系的特殊性，使得该类纠纷其更多的是涉及倒诸多的政府部门行政权的正确运用和社会的和谐稳定。在中国，要解决某些领域的问题，行政权与基层组织的交叉结合运用，往往能取到立竿见影的功效，也避免了直接诉讼而导致的司法与行政权的冲突问题，相邻关系的解决便是如此。同时，社会调解先置原则的设立也符合当下在利益多元要求下构建多元化纠纷解决机制的时代需求，在成功解决相邻纠纷和其它民间纠纷方面具有如下显著优势：1、有利于“双赢”结果的获得。在诉讼过程中，法官提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的；而由当事人通过协商来达成合意却很容易带来当事人“双赢”的结果。2、有利于避免严格使用法律的尴尬。民事诉讼与仲裁是依据法律作出明确的裁判，其运作必须严格依照法律规范这样一种普遍标准。这里可能存在一个悖论：严格适用法律是为了防止主观恣意而保证法律内容得以实现，但如果法律的内容与时代变化不相符，不能很好地达到制定法律的目的时，法律的形式合理性又会束缚法律发挥应有的功能。这种矛盾实际上是形式理性与实质理性的冲突。“社会生活是丰富多彩的，僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形的纠纷处理，甚至若严格按照法律规范可能会导致一种荒唐的处理结果，并引起植根于人们朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定。”⑿社会调解则能有效地消除这一法治顽症。“调解更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时，调解可以凭籍其衡平功能使案件得到圆满处理。”⒀3、有利于当事人良好关系的长久维持。“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来。”⒁诉讼结果的“黑白分明”破坏了人际关系的和谐及友好的“协同体”式关系，甚至在涉及人身或身份关系的领域，诉讼也往往在解决纠纷的同时，彻底摧毁了人与人之间的情感和同情心以及基本的道德规范；而调解成功后由当事人达成协议解决纠纷，自始至终都十分重视当事人之间的友好协商，因而能够最大限度地减少当事人感情上地对立。4、有利于提高司法效率，减少讼累，缓解执行难问题。司法资源是有限的，如果所有的案件都涌入法院寻求司法解决，不仅需要耗费巨大的社会资源，而且也会带来审判质量的下降。作为最规范和最严格的纠纷解决方法，诉讼这块“好钢”要用在刀刃上，不能提倡纠纷无论大小难易都找法院解决。实际上，合意解决纠纷不仅会极大地缓解我国司法实践中“执行难”地顽疾，而且也有利于法律权威地形成。

当然，要使此制度得于确立，首先有赖于社会调解机构的科学设置，此种社会调解机构调解的民间纠纷自然不仅仅局限于相邻关系，这需要立法加以规制，若能制定一部《社会调解法》则更佳。对于经过社会调解而无法最终解决进入诉讼的相邻纠纷案件，法院在作出调解或判决时，应充分尊重社会调解的意见，以维护社会调解永久的生命力。

（三）强调国家法与民间法（习惯）的协调互动。新颁布的《物权法》第85条已正式确定了“无法可依可依当地习惯”的法律适用原则，这就为解决相邻纠纷做到国家法与民间法（更多地体现为习惯）的协调、互动提供了法律上的支持和可能。但该法条规定的“习惯”仅在“无法可依”的情况下适用，在“有法可依”的情况下能否运用“习惯”来处理相邻关系案件呢？笔者的想法是区别对待，仅在调解时适用，判决时则不能直接适用。这是因为，民间法好坏皆备，既有与现代法制相协调的一面，也包含有大量封建的、落后的内容。一方面，民间法作为内生于民众日常生活的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的“延伸部分”和重要保证，是社会支持和规范控制的一个源泉。另一方面，民间法在思维方式、价值追求诸方面与国家法有明显的不同，如民间法中包含有大量体现男尊女卑、宗法思想的内容。这些内容与现代法制的要求显然相违背，它们在对社会生活进行调节、影响的同时，势必会阻碍国家法的推行，损害国家法应有的权威。

我国近年来从西方引进和移植的现代化法治理念，强调正视国家法律对纠纷的干预和处理，要求法官在解决纠纷时充当“自动售货机”，根据案件事实，对号入座地找到与之对应的法律，严格按照法律规定对案件进行“格式化”地判决。这种做法，符合现代法治的理念，但若从实务的角度考察，则可能因为得不到基层农村传统习惯的支持，造成“依法直判”的结果不仅未能令当事人满意，而且还仍有可能带来更为严重的后果：损害（农村）社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。⒂

因此，如何实现国家法与民间法在解决民间纠纷中的良性互动便成为法院必须面对的一个重要选择。笔者的观点是，在法的适用上，法官要重视调解机制的运用及其所具有的制度创新功能的发挥。过去我们通常将调解制度视为一种解决纠纷机制，肯定它在解决广泛存在的利益冲突纠纷中所起的积极作用；而事实上，调解机制不仅仅是一套解纷机制，在某种程度上，它还起到沟通国家法与民间法的文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。当然，我们在促进国家法与民间法良性互动与协调并存的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位，保持国家法必要的权威性和威慑力。具体说来主要有三个方面：

1、在潜移默化中树立国家法的权威

基层特别是农民由于受传统习惯的影响，仍会在相当长时间内自觉或不自觉地在平时的行为中保留民间法的一些做法。国家法在基层的运作中必然会在相当长时间内面对这种“不正宗”、有中国特色、与书本经典理论不想符合的法治运行环境。基于这种情况，法官在对当事人进行调解时，不应运用国家法对“好”的民间法进行过多硬性的、不切实际的干预与压制，以避免打破民间法对农村社会秩序的有效维持管理而国家又暂时无力对农村社会进行有效治理所导致的农村混乱局面的出现，使国家法在一般村民心目中失去威信。在此情况下，法官最为现实的是在调解过程中注重发挥国家法的制导和教育功能，确认乡土社会中有效和不与国家强行法相冲突的民间法，通过对案件的合乎情理的处理在基层乡土社会树立起国家法的权威和尊严，使国家法在潜移默化国对乡土社会的控制，由外在强制服从模式转化为行为的控制，使农民在国家法权威下慢慢地通过自己的切身感受来习惯和服从国家法。

2、对乡土社会正义观的尊重

卡多佐曾有过这样一段经典表述：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”⒃乡土社会中村民的正义观是一种以人情为基础、以伦理为本位的正义观。纠纷进入法律程序后，村民关心的只是案件的处理结果，是法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种人情伦理。在村民的眼中，法院对纠纷的解决结果只要在情理上说得过去，符合他们一贯所认可的价值观、习惯行为或道德观，其判决都是正确的；若发现法院的判决与他们朴素的正义观背道而弛，他们就会认为法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中设法规避他们认为不符合“公正”观念的法律。因此，法官在审理案件时，不应过多拘泥于书本理论对正义的表述，要明白乡土社会里的“正义”需要我们以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入乡土社会了解地理环境、历史传统、风土人情等各种可能影响当地乡土正义观的因素。

3、对基层社会稳定秩序的追求

维持秩序的稳定，是我们建立法治的根本保证。在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展而得人们的青睐和选择。⒄现今中国正处于社会转型期，社会经济的高速发展、规则的频繁变动，在相当程度上破坏了普通人的秩序感，使其因丧失以前生活建立起来的对未来的稳定预期而产生不安和焦躁感，这对中国的法治是一个严重的威胁。基层作为整个中国社会的稳定器，法官在行使司法权力时，应注重适用对维系当地社会秩序稳定行之有效的“好”的民间法，为国家法真正进入乡土社会营造一个稳定的环境，以使国家法通过长期的博弈进入农民的心灵，成为他们身体的记忆；当国家法的某些规定因过于“超前”而有可能破坏基层社会秩序时，法官应加以权衡，以避免因出现社会混乱无序状况而造成法治建设在当地社会的倒退和被摧毁。

（四）规范行政行为，重视事前救济。规划、环保等相关政府部门在规划审批有关项目时，应加强对涉及相邻建筑物所有人或使用人采光权、环境权等方面问题的审查和测算，以尽量减少此类纠纷发生的可能性。因为司法救济是一种事后救济，所花的成本有时非常昂贵。当今不少国家都比较注重采取事前救济的方法，防患于未然。如日本就通过国家行政机关，对建筑工事的审批实行严格的高度和容积率限制，防止日照纠纷的发生。规范行政行为，实行事前救济，是减少和防止相邻关系纠纷的有效途径之一。建议有关行政机关能牢固树立依法行政的意识，严格依法行政，做到有法必依、执法必严，共同创造一个良好的法制环境。

注释：

①郑玉波：《民法物权》，台北三联书局，1986年版，第77叶；

②同注①第183——184页；

③张俊浩：《民法原理》（修订第三版上册），中国政法大学出版社2000年版，第71页；

④梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第65页；

⑤同注①第78页；

⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment,RutgersLawReviewVol.24,1969,at46；

⑦[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，1991年版，第186页；

⑧[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆，1982年版，第6页；

⑨主编：《中华人民共和国〈物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第237页；

⑩[美]哈尔德.J.伯尔曼:《法律与宗教》[M]，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页；

⑾陇夫：《判断是非与平息矛盾》，《法制日报》2002年12月16日；

⑿[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新等译，中国政法大学出版社1994年版，第17页；

⒀王建勋：《调解制度的法律社会学思考》，《中外法学》1997年第1期。

⒁[美]克丽斯蒂娜.沃波鲁格：《替代诉讼的纠纷解决方式（ADR）》，《河北法学》1998年第1期；

⒂苏力：《法治及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第30页；

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关键词:土地财产形成三个阶段 土地开发权 物权

城市国有土地使用权制度是我国独特的土地制度。《物权法》颁布后,正式规定了建设用地使用权作为一种用益物权,具备占有、使用和收益三大权能,其客体指向为国有土地建设用地。“建设用地”是一个动态概念,从时间演进的序列来看,包括农用地转为国有土地后,政府对之进行必要的整理、开发、储备阶段,即土地一级开发阶段;在土地使用权出让后土地使用权人在此之上修建建筑物及附属设施的阶段,即土地二级开发阶段;以及在土地之上形成建筑物、构筑物等以后土地使用人对该土地及建筑物的保有阶段。

《物权法》将土地使用人在土地的二级开发阶段和土地的保有阶段的权利界定为建设用地使用权。但是,在土地一级开发阶段,权利人对土地主张何种权利,《物权法》并未正面回答。既然名为“建设用地”,则政府在农地转用后对之投资开发,形成可出让条件这一过程当然符合“建设用地”名义上特征,但是与《物权法》界定的建设用地使用权相比,这一阶段土地权利体现出更多公法性质,与私法性质的建设用地使用权有显著区别。因此,不能笼统地将这一阶段的土地权利归为建设用地使用权,也不能无视这一阶段土地之上客观存在的权属状态,有必要对在土地一级开发阶段,对土地权利人对土地占有、使用和收益权利进行必要梳理,明晰土地产权边界,赋予土地权利人对等的权利和义务,特别是明晰政府以民事主体参与市场的权利,切实将政府对土地的行政管理、监督等职能与之区别,更好地促进城市土地有效利用,盘活国有土地资产运营、收益和保护,实现城市有序发展。

土地权利束在土地财产不同形成阶段的剥离

从土地财产表现形式的阶段来看,可以分为土地待开发阶段、土地“生”到“熟”阶段和“熟地”入市后三大阶段。在土地财产形成的各个阶段中,土地价值为多个土地权利人分享。

(一)待开发土地的财产及权属形态

从产权形态来说,待开发土地权利形式表现为国家或农民集体对其主张的所有权。一般来说,待开发土地不具市场价值,但是因土地的稀缺性,未来能达到一定建设用地标准的未开发土地具备升值预期。因为当新增建设用地的供给不能满足日益扩大的城市用地需求时,对城市周围未开发的土地将形成隐性需求,一旦土地规划和城市规划允许其转变为建设用地,则由于土地用途变更,必定导致对该土地需求的增加,这样待开发土地会在市场机制作用下形成潜在价格,它可理解为该土地变更用途时的价格。由于政府实际上是未开发土地的权利主体,所以由于规划用途变更导致形成的未开发土地的价格就是该地的权利价格。政府通过规划变更,将待开发土地规划为建设用地,可以将之理解成为设定了土地发展权。

(二)“生地”到“熟地”过程中土地的财产权利形态

土地“生”到“熟”的过程是土地价值增值形成的重要阶段。这一过程中通过征地、拆迁及“通平”等市政配套设施建设,土地具备可以出让、出租的条件,形成潜在土地开发增值收益。这一阶段,地方政府是土地开发的主体。从权利状态上来看,地方政府通过农地征用,以委托―的形式将其交付土地储备机构,由后者负责土地整理、开发和储备,就转移待开发的土地这一行为而言,形成合意即类似一种契约行为,但却无具体合同作为约束。究其根源,在于土地储备机构是隶属于政府的企事业单位,政府部门将土地交付土地储备机构处理,实际上是以民事主体参与市场行为,且实践中以公共权力介入,客观上可能产生以政治权力设租、寻租,产生牟取最大利益的嫌疑。因此,必须对政府、土地储备机构在土地一级开发市场中的权利、义务作出清晰界定,即二者究竟以何种权利取得待开发的土地的占有、使用和收益的权利。同时,土地储备机构通过将土地抵押给银行获取资金用于土地开发,实际上行使了土地的占有、使用、收益的权利,具备物权某些权能,但却无明确法律条文规定,所以土地储备在制度安排上存在缺陷,不但融资基础存在障碍,而且债权、债务主体不分,这一阶段土地开发权利性质的定位问题亟待解决。

(三)变为“熟地”后的土地财产权利状态

土地一级开发完毕后,政府与土地使用者签订土地出让合同,此时土地财产权在形式上表现为土地所有权与土地使用权分离,《物权法》规定的三大用益物权之一的建设用地使用权即指向于此。土地使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,享有占有、使用和收益的权利。因此,建设用地使用权具备较完整权能,权利人有权将建设用地使用权依法进行转让、互换、出资、赠与或抵押。因此,在土地财产表现形态的第三时序中,主要表现为建设用地使用权,虽有学者认为“建设用地使用权”应归于地上权范畴,但已有立法予以明确界定,不再赘述。

设置物权化土地开发权的必要性和可行性

(一) 设置物权化土地开发权的必要性

城市土地产权表现形式与土地财产形成各阶段密切相关。在土地财产形成的第一阶段,政府若将农民集体土地转为城市建设用地,可理解为设定土地发展权,国内学者对土地发展权讨论颇多,但国家并未从立法层面上规定这一权利;《物权法》出台后,将土地财产形成的第三个阶段所表现出来的具体形式――城市国有土地使用权,规定为建设用地使用权,并赋予其正式的物权性质;但对于土地财产形成的第二个阶段中表现出来的政府对土地开发、整理权等,虽然在实践中具备了某些物权特征,但立法并未于此作出正式承认。根据《物权法》及相关法律规定,物权是基本的财产权,是债权发生的前提,而非物权性质的地方政府享有的土地行政、管理、开发等权利,不能形成债权的基础,也就不能进行基于物权之上的经济活动,因此须考虑如何将地方政府的土地开发权纳入物权范畴,以解决土地开发过程中的问题。

根据物权法定原则,物权种类、内容、效力和公示方法只能由法律确定,当事人不能自由创立,但随着市场经济进一步发展和当前土地出让和使用制度的继续深化,现有土地物权种类已难以充分反映现实生活中新的需求,有必要先从理论上阐述创设新物权的可行性。

(二) 设置物权化土地开发权的可行性

地方政府具备土地物权主体的特征。我国城市市区土地、依法没收、征收、征购的城市郊区和农村集体土地属于国家所有,土地所有权由国务院代表国家行使,所以,地方政府不仅是土地的管理者,更是土地的实际支配、占有者,若能对地方政府的土地行政权力和公共权利重新分离、界定,对属于民事权利性质的土地开发权“正位”,将其从土地财产权利束中分离,形成具备一定物权性质的法定权利对抗第三人和任意人,从技术角度而言是可能的,它符合用益物权实现是以占有标的物为前提的特征。因此,如将土地开发权作为用益物权来设计,地方政府实际具备了物权主体特征。

地方政府行政范围内土地具备物权客体的特征。物权为支配特定物、独立物的权利。物权客体是具体、特定的物,这可以使权利人明确其支配对象和范围。行政区域内土地直接受地方政府管辖,从土地的实际占有和支配的形式上看,在土地开发阶段,辖区内待开发土地无疑具备土地物权客体的特征。

土地开发权具备排他性特征。物权具有排他性,同一物上不得成立数个不相容物权,已成立的物权可以排斥同一内容的物权。据现行土地管理条例规定,即自从实行城市土地储备制度以来,在土地一级开发领域,土地一级开发主体大都由地方政府或其认可的土地储备机构充当。因此,地方政府的开发权具备排他性特征,这为土地开发权向物权转化提供了重要条件。

土地开发权具备直接享有享受利益特征。物权重要特征在于物权主体享有对“物”的收益权。对不动产而言,用益物权人可从不动产使用价值上获利,担保物权人享有不动产的抵押权。作为地方政府而言,土地进行一级开发后,在市场上公开出让,可获得一部分土地由“生”变为“熟”的增值收益,符合物权的收益性,而且从融资方式来看,地方政府实际上享有土地的抵押权。因此,土地开发权同时具备用益物权和担保物权的特征,这是形成土地开发权物权化的另一重要因素。

土地开发权具备公示性特征。据大陆法系,物权通过登记形成效力,取得物权公示后形成对抗一切第三人的权利。地方政府对拟开发土地是在明确纳入到土地利用总体规划和城市规划的前提下进行的,而规划本身就具备在社会范围内公示的特征,这也为土地开发权向物权转化提供了有利因素。

设置物权化土地开发权的内容

设立。我国是一元制下土地所有权制度,作为土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有权的行使权,而这种行使权的一个重要内容是实现地方政府对本辖区土地的开发权和利用权。对此,可将地方政府享有的土地开发权从土地财产权利束中分离,形成一种位于国有土地所有权之下的,类似于“次级土地所有权”的土地物权,通过立法的形式予以确认、设立。

登记。根据《物权法》第一编第二章第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第十七条规定:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。对于地方政府的开发权的登记,建议先由地方政府就本地土地开发提出方案,并报国务院批准后,授权国土资源部向符合要求的地方政府颁布土地开发权证书,形成地方政府对土地开发权物权性质的原始取得。

变更。在设立土地开发权后,政府委托土地储备机构进行待开发土地的征收、拆迁、整理、开发、储备等事宜,也可通过市场招标拍卖的方式,将其让给予具有开发资格的企业、事业单位和法人团体等。后者在获得土地开发权后,须向有关部门申请土地开发权变更登记予以确权,但同时政府必须加强对土地开发市场的监管,保证土地开发安全性和投资连续性,促进土地开发市场的有序发展。

灭失。这一行为发生于土地开发完毕后,通过公开市场行为,政府与土地使用者签定土地使用权出让协议并交付土地使用权之后。此时,土地使用权实现对土地开发权的替代,自土地使用权人向有关部门申请土地使用权登记之时起,土地开发权终止,并向有关部门申请注销登记,土地开发权灭失。

结论

本文从土地财产形成三个阶段,探讨了城市土地产权的三种形态。重点立足于土地财产形成第二时序,尝试将地方政府对土地的管理职能和对土地的权利分离,并依照物权设立的原则、规则、程序等,提出设立物权性质的土地开发权,解决政府在土地征收、整理、开发、储备中面临的权利真空问题,赋予政府或土地储备机构抵押融资的合法性,规范土地一级开发市场,保证土地资源的集约、节约利用,促进城市有序发展。

当然,本文仅从理论层面剖析土地开发权作为一种物权设置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通过尝试构造物权性质的土地开发权,实现土地所有权与土地开发权的分离,是必要的,只有赋予土地所有权人以外的其他权利人相对独立的权利,才能保证土地资源通过市场实现配置优化,并在此基础上充分提高土地的利用效率。因此,要顺应从 “物”的所有到 “物”的利用的时代潮流,对现存的土地权利制度进行创新势在必行。

参考文献:

1.申建平,孙毅.建设用地使用权宅基地使用权[M].中国法制出版社,2007

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．具有一定有限性。它同其他财产权(包括物权，债权)不同，以它的限制只能是由国家通过法律加以设定，例如：我国宪法第10条第4款规定：“任何组织个人不得侵占，买卖或以其他形成非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”(1988年《中华人民共和国宪法修正案》第二条)关于此项限制的规定是明确的。

2．具有独立自主性。它是不依赖于其他权利而独立存在的自主占有、使用、收益、处分自己土地的权利。

3．具有排他性。它是土地所有人与一切其他人之间的法律关系。它一经产生，即与周围一切不特定的人构成权利义务关系。任何人都必须承担义务，不实施妨碍土地所有人行使权利的行为。

4．是一种完整意义的物权。它包括对土地的占有、使用、收益、处分的权利，是一种最全面、最充分的物权。这与只能享有土地所有权中部分权利的土地使用权、土地经营权大不相同。

二、我国土地权利的历史和现状

土地是十分重要的资源，而且是有限的资源。中国更是人多地少，稀缺性更为严重。从历史上来讲，政治上很多的动乱，很多的革命都同土地问题有关，它不仅仅是一个经济问题，而且是一个政治问题，这些年来，围绕土地问题，社会上很多矛盾在那里集中，是中国不管政治上、经济上都迫切需要解决的一个问题。长期以来，我们的地藉管理，局限在土地行政管理，就是怎样用行政手段去维护土地的秩序，后来也意识到光这个已经不够了，因为从70年代以来，中国的土地权利结构发生了很大的变化。其主要表现为：第一，土地由“公有公用”转为“公有私用”，土地使用权在土地权利体系中的地位日益突出；第二，土地由“不可流转物”变为“可流转物”，地产市场出现并迅速发展。土地资源已经脱离了计划分配或公用的轨道，现在土地已经到了个人或到了单位，由法人来使用土地，土地利益已经个体化了，土地利益个体化后，就要形成个人之间在利益分配格局上的权利，要求建立土地的归属和利用的秩序，因此要从土地民事权利的角度来阐明这个问题。

三、我国土地权利的体系及其特点

1．维持土地公有的情况下，强化用地人的使用权地位。中国要搞物权法，土地权利必须要立足于中国的现实，但中国的现实是动态的东西，我们不能看到今天的格局，按这个格局来写，还要看历史阶段的发展，从结束到改革开放，我国的土地权利格局有两个最重要特点，一个是土地“公有公用”转为“公有私用”，现在无论国有土地或农村集体土地，都是私人在使用，这是很大的变化，但土地的终极归属——公有制没有变，这就是目前的格局；第二个特点就是土地开始进入市场，地产市场开始形成。通过市场来调节土地资源的供求关系。

从总的趋势来讲，从公有私用角度来讲，重点是保护私用。在维持土地公有前提下，靠强化私用，也就是靠强化用地人的使用权地位来实现一种私有化、半私有化这样一种东西。只有这样才能清晰土地使用权，获得物权法上一种产权地位，只有有了产权载体的时候，它才能进入市场进行交易。科斯理论认为，产权是交易的前提，产权在法律上要不清楚的话，很难进行正常交易，长期以来，这个问题是比较模糊的。如农村中承包经营，到底是物权还是债权?很多人认为，这是合同上的权利。农民为什么拥有土地?因为有一个承包合同，有一天发包方终止这个合同，农民就得不到保护了，发包方可以发给所有人，他凭物权与债权的地位在你的土地上采取这种那种行为，所以这个问题涉及到土地资源利益格局，应当把它明确起来，重新构造土地权利。

联产承包制实行后，开始形成个人用地，或以农户为单位的土地使用。这样的格局强化了使用权。实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利，如他物权、用物权，法律机构没有明确地把土地经营权看成是物权，一个很大的理由是说，土地承包经营权它有一个向前发展的需要，到目前为止，土地管理局对土地进行登记的时候，农村承包经营土地权是不登记的，这就意味着不予明确确认，因为各国对物权都是登记保护的，没有登记意味着你的权利地位不确定。所以现在我们需要有一个土地权利结构体系。

2．土地所有权非市场化，由土地使用权充当市场交易的权利载体。在我国，土地使用权处在一个非常突出的地位，它基本上是与土地所有权相提并论的，就是说，它代表了这么一个趋势：现实中国在相当长一个时期不会进行国家土地公有权调整。因为，公有权理论有它意识形态的理由；另一方面也有它现实的理由，就是主张取消土地所有权公有的人，也不能不承认在目前中国现实条件情况下，还做不到土地私有化。在没有这个可能的情况下，我们只能承认在土地所有权公有下，把土地所有权的内在功能移出来，把它放在另外一个权利载体上，放进土地使用权里面，把它现实地占有、使用、收益、处分四大权能放进土地使用权里面去，让土地所有权很多情况下处于休眠状态，或者处于无所作为的状态，然后把土地使用权活跃起来，让它在市场上充当土地所有权本应充当的角色，名义上土地公有，实际上土地私用本身也是一种所有权，使用权利本身也是所有权一种标记。拥有的使用权也是一种所有权，在占有、使用、处分、收益方面也是一个所有者，丝毫不妨碍把土地推向市场，这是有先例的，英美法制中的地产权，土地归国王所有，美国是州所有，但你也拥有一种权利，就是可以不受任何人干扰，受到法律保护，也可使它进入市场，进行交易，实际上满足了所有权在市场经济中它所有的功能要求，这就使我们的土地使用权可以进入市场、可以出租、可以抵押、可以转让，国务院条例承认这一点，而所有权本身是不能周转的，法律把它冻结起来了。而通过使用权方式把所有权的各个功能都分解到民事主体的头上去了，国家所有权就是一个名义了，这样一来，实际上原来的公有就变相私有了，只有走到这一步，才能形成土地市场，才可能形成土地利益，利益得到政策保护，产权才可能形成。

3．两种土地所有权并存的体制。一部分学者主张土地全部国有化，从理论上说，土地全部国有化，有它的道理。现在集体所有制中的土地，你说它是公有，其实集体是一个小单位，它是一个小公，而不是大公，在南方很多地方集体是以一个村为单位，而有的村最后变成了一个公司，有很多地方集体组织实际上是名存实亡，所谓代表集体的是那几个村干部、乡干部，你问谁代表土地集体所有权，就是那几个村干部、乡干部，而其中有些人利用土地所有权，作为欺诈压迫农民的手段。

要鼓励农民爱护土地，安居乐业，最好的办法就是土地归他自己，但是私有化也很难。国有化后再出租给农民，这实际上是倒退到几百年以前去了，那么怎么办?只能顺其自然，承包经营后，形成了现在这么一个格局，那么最好顺着这个格局，把农民承包经营权强化，强化以后使他获得一个类似的物权，或所有权，通过这个予以逐渐地强化，如果将来某一个时候，水到渠成，集体所有权已没有什么存在的意义了，那么就不妨把土地使用权界定为所有权，或者就这么个格局维持下去，也没有什么不可。为了把使用权强化起来，就要对所有权进行限制，最大的一个限制就是坚决贯彻土地所有权非市场化这么一个方针，因为土地所有这个格局一下子改变不了，如果允许国家以土地所有人的身份拿土地到市场上去交易的话，那么就会形成利益的冲突；所有人和使用人的利益冲突。从法律上讲所有权是高位的，它有可能去做有利自己的事情，这会导致私有私用格局被逐渐削弱。然后政府又开始分配土地，导致计划经济时代划拨土地做法的复活。

4．.实行国有土地使用权划拨与出让“双轨制”。有一部分是划拨土地使用权，一部分是出让土地使用权。无偿使用土地，效率是非常低的。在现实关系中，划拨的土地不能进入市场，如果要进入市场，必须转换成出让的土地，然后再进入。

今后双轨制的意义在于，公益性的用地可以无偿取得，办医院、学校、国家机关采取无偿划拨，那时候这部分土地再进入市场，就要从严查处。但是，自1991年土地出让条例后，需要大量用地的人，千方百计想从国家那里得到划拨，因为成本低，而且有法律的空子，正常的规范的土地市场很难发展建立起来，受到了土地不规范的隐性市场的冲击，这对我们今后的经济发展是很不利的。

5．对集体土地使用权交易作较大限制。国务院1991年条例规定，土地使用权到期收回后，土地上的建筑物、附着物无偿归国家所有。

6．土地他项权利。土地他项权利指除土地使用权以外的他物权，从理论上说，它进一步突出了土地使用权的独立性和特殊性。关于土地他项权利，目前我国还在发展变化中，很多东西还不确定。

四、现有的土地权属制度存在的问题

近两年农村土地问题研究从财产权界定到土地制度研究，确权问题已成为推进农村土地管理工作的瓶颈和焦点，它涉及土地登记制度建设、权属纠纷处理和农村的发展与稳定，涉及能否保护广大农民的权益和建立农民自觉保护耕地机制的大问题。

目前确定农村土地所有权和使用权存在的问题：一是农村集体土地确权依据问题。就法律而言，乡、村、组所有权是按四固定时的状态确定的，但实际中有的界线、面积不详，有的现有地形地物变化太大已无法辨认。此外土地详查时权属确定只做到行政村一级，一些地方因存在争议只划了工作界线，权属矛盾搁置下来。二是四荒地权属问题。它涉及集体土地和国有土地的争议，广东提出“实际使用耕地五年、园地十年以上的归农民集体所有”，值得研究。从政府“退出”角度看，凡可耕作、种植的无主土地应归在该土地上劳作多年的农民集体或国有农场所有，但涉及到具体使用年限标准的确定需要经过大量的调研后决定。三是乡镇企业权属问题。这涉及集体非农建设用地如何依法有序流转。目前这方面问题很多，需要深入调研。此外，我国加入WTO后，乡镇企业及城乡结合部的集体土地有可能成为外国企业投资的目标，因为它可以借乡镇企业破产、重组之机低价征购甚至无偿占用土地。对此也需要预先制定有关政策。

五、我国土地权属制度创新的思路

迄今为止，中国所有关于土地制度的改革的措施都倾向于稳定农村家庭承包责任制：如维持家庭承包制度基本不变；1998年在原有的承包期快要到期的时候，让农户在承包期15年基础上再承包土地30年；“生不增田，死不减田”；禁止基层组织随意调整土地权；明确使用权可以有偿转让等等。但是，所有这些举措实际上都无法触动土地问题的关键所在。海内外的农村问题专家们曾经提出，为了解决中国土地制度中存在的问题，中国应当引入一种土地永久使用权制度。对土地的承包经营权不应当是所谓的15年、30年、也不是50年、70年、100年，而至少应当是能够横跨好几代人的制度安排，甚至永远如此。目前农村的地权制度有两大类问题，第一类是农民的承包权和土地使用权相当不完整。如现存的粮食定购体制(粮食供应压力大，强制性的种植计划，低价格的农产品收购)，是一项全面制约农民土地使用权的制度安排。在这个盘剥农民的制度下，农民种植作物的选择权、生产决策权，农产品的收益权和处分权都是不完整的。如果不引进永久土地使用权制度，农民承包权和土地使用权被割裂的情形仍然无法解决。

能够解决第一类型地权问题的药方不是土地永久使用权，而是必须消除目前存在的限制农民土地使用权的诸因素，最大限度地拓展和延伸现实土地使用权的内涵和外延。使“单一使用权拓展到占有、使用、收益和处分四权统一的承包经营权”。

根据调查，目前农村中渴望永久土地使用权的农民基本上是以粮食生产为主要收入来源的农民，从整体上讲，农民最感兴趣的是土地的收益权、转让权，农民对自由转让土地使用权尤其感兴趣。如果土地承包权、土地使用权是完整的，农民当然可以将土地进行转让、转包、租赁、继承、抵押、让土地的承包权与经营权分家，稳定的承包权还能为农民带来更多的财产利益，例如，比较稳定的土地权利将会提高农民获得贷款的机会，如果农民在自己承包的土地上拥有这些权利，土地私有化方案未必便是最好的地权制度改革选择。国际上的经验表明，土地不实行私有，只要建立合理的土地使用权制度，也能够激励投入和积累，也有条件提高土地实际利用效率。

如何使界定清楚的土地承包权和土地使用权成为法律下神圣的权利是目前必须解决的另一个问题。有观点认为，“农民的土地承包权不能很好落实，重要原因是我们还没有在法律理念上把土地承包权当作农民神圣不可侵犯的财产权利。土地承包权、使用权也是财产权的一种形式，的确需要神圣化，否则，农村的第一步改革便没有最终完成。但是，权利的神圣化或者记载权利的法律的神圣化，全然不是宣示的结果，权利的神圣性归根到是一种力量对比所引出的后果而已。

在台湾，农业改革的两大成就是：和农会建设。的功能界定了土地的产权，农会制度的建设则使产权制度的改革建立在农民的集团力量之上。在现代社会，个人的权利和群体的权利就是建立在这种多元的集团力量之上的。总而言之，中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利。产权界定的核心是限制政府行为能力，如果无法限制政府行为能力，产权界定便是徒劳。

综上所述，我国农村土地权属制度亟待创新，以下是较有可行性的几个思路和措施：

1．明确提出在全国完善第二轮土地制度的要求。一方面，在没有开展或完成第二轮土地承包工作的地方，由上级政府派出工作组督促尽快按政策和法律要求完成第二轮土地承包；另一方面，在“已经完成”第二轮土地承包的地方，可以采取“复查”等方式依法纠正不合法承包合同和其他错误做法，同时为农户签订承包合同颁发土地承包经营合同和土地承包经营权(或使用权)证。使“两证”发放率达90%以上。

2．尽快出台《中国农村土地使用权法》。用法律对土地承包制度有关重要问题作出规定，强制约束农村按法律进行土地制度安排。

3．农业土地制度按排必须强调公平优先，尤其是起点公平，在公平的基础上通过土地流转解决效率问题，这是中国农村稳定的基础。

4．必须强化农村土地所有权和使用权的排他性，让所有者、使用者都有能力屏蔽非法侵权行为。严禁在产业结构调整、综合开发、规模经营中非法侵犯农民集体和个人土地权益。

5．必须采取得力的法律和制度措施保证妇女与男子在事实上有平等的土地权。

篇7

农地法律及产权制度问题一直是农村土地制度改革的核心问题。自1984年《宪法》规定“农村土地归集体经济组织所有”以来，由于这一宪法式原则规定本身所带有的先天性缺陷及长期固化，使得相关的农地法律制度变革只能困于这一框架，试图“于不合理中寻求合理、以子制度的变益弥补原制度的缺陷”，最终的结果自然是：一方面，农地正式制度“作茧自缚”、“凝固自封”，改革难以有实质性突破。而另一方面，实践中的农地产权制度，虽然受制于法律制度的束缚，但由于其具有的“相对价格变化”所诱致的经济利益追求，使得实践中的农地产权制度变迁呈现出多维发散态势。

农地法律制度的缺陷及其影响

我国农地法律制度的缺陷主要表现在所有权、使用权和财产权三个层面的法律规定及保护方面。其缺陷主要是：法律条文含糊、所有权主体模糊、法律规定与实际权属不一致。首先，对所有权主体所指“集体”的法律规定较为含糊。如在《宪法》中，农村土地被笼统界定为归集体经济组织所有，在《民法通则》中界定为乡（镇）、行政村两级，而在《农业法》和《土地管理法》中则指乡（镇）、村或村内农业集体经济组织。其次，“集体”的非人格化导致所有权主体模糊，虽然有其法律规定，但又缺乏法律意义上的资格。按法律规定，“村民委员会”是一个多功能的社区自治组织，并不具备作为产权主体的法人资格，“农民经济组织”又是非单一的、多种形式的，现实中只能找到所谓集体的成员，并没有对应的惟一“组织”，所以农村土地存在着所有权主体缺位的问题。再次，由于存在上述意义上的缺陷，导致农村土地所有权在法律规定和实际权属运用中的不一致性。在农地所有权实际权属的运用中，各级政府通过超法律，甚至通过立法控制或限制农民对土地的处置权和交易权（属所有权的基本内容），而实际上瓜分了土地所有权的大部分，且上级政府比下级政府拥有更大的处置权，前者规定后者的实际处置权限（黄少安、刘明宇，2008）。

正是由于这些缺陷，这一法律制度遭致众多学者的批判。如：周其仁（1995）指出：集体公有制实际上成为由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会制度安排。高富平（2001）认为，由传统计划体制演变而来的两种公有制归属形式不是民法上的所有权，因为它不能直接进入市场进行交易，只具有界定土地归属于两个抽象群体“全民和农民集体”的作用。秦晖指出，各市场经济国家民法体系中就没有“集体所有制”提法，这是因为世界上从来没有非官非民的“集体”，如果是老百姓自由结成的民间性集体，那还是私有制。

由于农地所有权存在的缺陷，使得实际上存在的多元主体都会利用其所拥有的支配权，行使权能，谋取收益。土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用和收益的权利，并依法有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，但这些法律规定的权利在现实中却难以得到有效保护。权利通常需通过交易产生。但中国社会权利结构却不是通过市场交易形成的，而是由国家计划制造的，反映在农地制度的执行中就是“土地权利被土地权力替代”（李国英、刘旺洪，2007）。以基层权力机构（乡、村）为例，虽然我们通常认为“集体所有权”是抽象的、虚拟的，但在现实中它又是确实的“集体所有权”代表，并且政治权力结构使乡村干部成为农村土地所有权的人格化主体。中国关于农村土地一系列法律、政策都要通过乡村干部来落实，而国家监督乡村干部正确执行法律的成本极高，使得干部拥有实际的土地控制权力。同时由于农村集体经济组织或乡村干部都有着不同于农民整体的利益要求，一般倾向于直接控制相当数量的农地（张娟，2005）。总之，假如国家在将农地产权赋予农户的过程中缺乏直接有效的手段，或过多地依赖于国家与农户以外其他农地利益集团的力量，那么，这些利益集团将使农地产权制度的实施后果与最初的政策设计产生显著的偏差（陈志刚、曲福田，2003）。这一现状正如党国英（2005）所言，农地使用制度（主要指土地承包法）实际上显示了国家、集体和农户对土地所有权的分割，但却没有明确、合理地界定它们之间的权利边界。

从农地财产权（物权）的法律规定及保护来看，《承包法》的一些条款不利于土地承包权的物权保护，而最终出台的《物权法》也在农地制度的规定方面没有实质性进展。首先，自20世纪90年代以来法学界就我国农地使用权的法律属性（是用益物权？还是债权？）的争论一直在进行。黄少安（2008）认为，既然土地承包经营权是依据承包合同获得的在一定期限内的农地使用权，本质上就是债权。当然通过债权的物权化可以增强使用权的排他性，但农民在没有获得土地所有权的情况下，“承包土地的权利或资格”本身不能转让，则土地权利的分配权―即对农地的最终支配权仍然由政府控制，所有权主体多元化的格局不会改变。这样，农民只能获得土地的使用收益，而不能获得土地的增值收益。其次，虽然《物权法》首次肯定了农地承包经营权的物权属性，但仍然存在着诸多不完善之处。一是《物权法》承袭了我国国情下土地制度的特色，明确体现了农地所有权与农地承包经营权的二元区分。对于农地所有权，忠实延承了“三级所有”的规范模式，继续了学界一直诟病的“所有权主体虚位”，因而使得农村土地承包经营权的物权属性难以贯彻落实。二是农村土地征收中的公共利益界定问题。一如既往，《物权法》没有对公共利益做出任何实质性的界定，而在农地征收的实践中，往往存在着借公共利益之名，以剥夺“多数人利益”为代价实现“少数人利益”。

农地产权制度的缺陷及其影响

产权就是财产权利。一般来说，一个完整的产权应具有三个基本属性，即可分解性、排他性和可转让性。同时，产权对社会经济活动主要从四个方面发挥作用。一是利益激励。一般来讲，产权越明晰，激励功能就越高；反之则越低。二是责任约束。即在界定产权时，不仅要明确当事人的利益，而且要明确当事人的责任。三是外部性内部化。即当存在外部性时，产权具有引导人们实现将外部性内在化的激励作用。四是资源配置。资源配置的效率取决于交易费用的大小。交易费用低，资源配置效率就高。而产权的明确界定有利于交易费用的减少。

从当代中国农地产权的完整性来看，正由于产权“元制度”（宪法规定的所有权制度）的缺陷所致，农地产权的可分解性难以自洽、权利的排他性弱化、可转移性降低。首先，从农地“集体所有”分解成的“两权分离”本身存在着内在矛盾。这一矛盾一方面来源于当代中国农村“集体”的官办属性，更重要的一个方面是土地法治缺失及契约的不稳定性。农民地权仅仅是名义上的。其次，正是源自“两权分离”内在的矛盾，也导致了农民土地使用权的排他处于非常弱势的状况。农民的土地使用权变质为“只是临时使用，有益则受，无益则罢，再无其他权利可言”。所以出现了很多地方的村党支部书记把土地卖了，农民还不知道。一些没有责任心的官员和不法商人（包括外商）相互勾结，以各种名目侵占农民的耕地。所到之处，毁人庄稼，拆人老屋，挖人祖坟，强迫农民迁移，美其名曰“成片开发”、“国家建设”、“城市化需要”（陆学艺，2007）。再次，农民的农地使用权被现行法律及政策又以“农地保护”、“粮食安全”等国家战略严格限定在“农用”范围内，而具有很高增值收益的农转非交易权完全由官方垄断。即使在“农用”范围内，我国的土地流转往往是通过自上而下的动员部署进行的计划调节，从而导致农地需求者（主要指农业经营公司等）与分散农户的交易成本很高，难以达成协议，而由乡村集体（村委会）主持的转让中，低租高包，损害农民利益的现象极为普遍（吴福章，2007）。就是农户之间的土地流转，也因产权结构的限制和农业比较收益低下，发生率极低（叶剑平，2006）。

从当代中国农地产权功能的发挥来看，由于产权属性的不完整性，对其正常功能的发挥产生了一定的阻滞效应或异化效应。首先，产权界定不清晰，限制了产权约束和激励功能的正常发挥。村委会非法卖地或集体土地低价出租、出让，弱势的农民总是感觉到缺乏理直气壮的法理，小则忍之、大则动暴，投告无门、越级上访，近年因土地纠纷引起的已成为这类事件中的主要部分。同时，产权模糊严重弱化了农民对土地收益的长期预期与投资，带来生产效率的损失（姚洋，1998）。其次，产权结构缺陷导致的外部性效应难以内部化。目前对于集体土地所有者而言，他们经营活动的全部成本，并不完全由他们来承担，外人或社会受到的影响他们不管，他们的行为可能对社会有损，但不一定要负责任，结果就排除了“使用财产就要付费”的体制的应用，导致了很大的外部性（韩振燕、辛天霞，2006）。

从农地产权制度缺陷所导致的经济社会后果来看，一些学者认为农地产权制度问题，已成为影响当代中国发展的主要问题之一。农地产权制度问题，不仅仅影响到“三农”问题的根本解决，也影响到整个国家的经济、社会及政治的协调和可持续发展。首先，从对“三农”本身的影响来看，杨小凯（2002）认为，目前存在的“三农”问题，根本症结就在于农村土地不属于农民所有。对任何国家而言，土地制度若得不到彻底解决，国家就不稳定，大多数民众就无法安居乐业。文贯中（2008）认为，对现行土地制度的固化，必然导致制度性排斥农村人口的外生型城市化的畸形发展，对劳动工资、汇率调整以及中国的比较优势会产生负面影响，并阻碍资本市场发育的深化，加剧城乡间和地区间的收入差距，不利于“三农”问题的彻底解决与和谐社会的顺利构建。

实践中的农地产权制度变迁

由于国家宪法明确规定农地的法律所有权归村集体，因而农地制度的变革过程只能是在法律所有权之外的其他权利方面的“变通”，如剩余索取权、使用权、处置权及其他关联的经济权利。从“变通”的结果来看，诱致性制度变迁代替了原有的国家强制性制度安排，其后果就是产生了千差万别的农地制度。具有典型意义的多样性地权可总结为六种类型，分别是中等发达地区广泛采用的“大稳定、小调整”型、起于山东平度的“两田制”、以机械化集体耕作为特点的苏南模式、以贵州湄潭县为代表的“生不增、死不减”型、以浙南为代表的温州模式和以广东南海县为代表的土地股份制（姚洋，2000）。

“大稳定、小调整”是前多年地权中最为普遍的一种。对这一现象周其仁、刘守英提出了农民的集体成员权解释，认为：土地集体所有制赋予了村庄内部每个合法成员以平等地拥有村属土地的权利，由于成员权的存在，每一个新的合法成员进入村庄时，他都有从他人那里分得一份土地的权利，而每个成员离开村庄时，其他人也享有将其土地平分的权利，其结果自然是土地分配随人口的变化而变化。可见，产生这一制度的根源，在于起初的家庭承包制所具有的“平均地权”特征和随人口增减派生的重新调整土地的压力。对于首起于山东平度的“两田制”，本意是通过招租的方式来模拟土地使用权的市场交易，但在具体的运作中普遍存在着租用关系难以稳定，特别在这种模式的推行中出现了村干部借机盘剥农民的严重问题，因而被中央政府所禁止。对于苏南模式（按照张红宇的研究，北京的顺义模式也应归于此类），其经营特点表现为：基本放弃了家庭生产，代之以机械化的集体耕作。这一经营特点被认为与国家比较优势不符，同时存在着以工补农或社区补贴成本太高的问题。在产权特征方面部分地具有土地股份制，但在一定程度上模糊了农户与土地之间的权属关系，因而存在着分配不公及利益调整冲突难以协调的问题，以及社区成员土地权利难以保障的问题。

对于以上三种类型，其产权特征总体上表现为偏向集体。而对于后三种类型，其产权特征明显具有较高的个人化程度。如以贵州湄潭县为代表的“生不增、死不减”型和以浙南为代表的温州模式，虽然所对应的经济社会发展水平有着较大差异，但它们都基本上实施着“永佃制”，并且温州模式的使用权交易更为活跃，土地集中不亚于苏南模式。以广东南海县为代表的土地股份制，被认为是解决土地的法律所有与土地的占有和经营之间矛盾的成功尝试（姚洋，1999）。其中，“生不增、死不减”型在1993年被中央政府所肯定并在全国倡导；而土地股份制模式在近期的统筹城乡发展试点“成渝模式”中被广泛运用，且内涵及外延都被进一步深化。

近期进行的成渝“试验区”的土地制度变革值得关注，其可能更具有未来的政策导向性。2008年以来，成渝“试验区”率先在全国启动农村土地产权制度改革，其中最新亮点是政策允许农民确权后的土地经营使用权可以抵押、上市流转（蒋明倬，2007）。政府通过引导龙头企业、专合组织、新型集体经济组织和其他社会业主，采取依法、自愿、有偿的方式，鼓励转包、租赁、互换经营、土地股份合作等多种模式，大规模流转农民土地承包经营权，加速推进农用地向规模经营集中。其中，城市郊区的土地股份合作模式发展迅速，如以成都市龙华村为代表的近郊农村建设用地股份合作社模式、以成都市邛崃市羊安镇汤营村为代表的远郊农用地股份制公司模式（林冬生，2008）。同时，成渝“试验区”积极探索土地流转与农村社会保障制度的配套改革，一种模式是成都市2008年开始实行的耕地保护基金制度，另一种是成都市温江县推出的“双放弃换社保”模式（何忠洲，2007）。但总体来看，成渝两地在城乡统筹方面做得成功的典型案例均在城市近郊，还难以全面推广（段小梅、黄志亮，2009）。因而，其变革的实际效果及对全国的借鉴意义当前还难以判断。

此外，法外的农地产权交易，虽然表面看并没有对农地产权制度变迁发挥主导作用，但其潜在的诱致力量不容忽视。由于受法外利益激励，处于城郊的许多农民或集体超越法律的规定，通过建设“小产房”出售、自建厂房出租、土地使用权入股、集体建设用地抵押融资等形式，诱发了政府无法监管的土地“灰色市场”（黎元生，2007）。特别是近年来由于房地产价格暴涨导致了“小产权房”的迅速发展。据调查，涉及城市居民和公司拥有的小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积的20%以上，在一些城市小产权房占城市住房总面积的比重不断提高，如北京的占比达20%，深圳的占比高达40%-50%（程浩，2009）。小产权房交易，根基是农地产权的“买断”。小产权房虽然违法，但现实已涉及到众多人的直接利益，其对现行农地法律制度已形成一种倒逼，对农地产权制度变迁的诱致作用也在逐渐增强。至于政策或法律最终如何处置？将是一个棘手的难题。

总之，从法律与产权角度总结改革开放以来我国农地制度变迁的基本特点，就是表现为法律预设空间长期凝固不化，导致其他正式制度只能囿于其中以“变通”、甚或矛盾的形式不断演进（靳相木、杨学成，2004），也迫使实践中的农地产权制度变迁呈现多样化发散态势。随着人们对农地法律及产权制度缺陷及其后果认识的不断深化，变革的呼声在不断高涨。政府在强调农地承包经营权长期稳定的同时，也在积极鼓励土地使用制度的不断创新。从多样化农地产权制度变迁的总体趋势观察，无论其形式如何，更高个人化程度将是其发展的核心和生命力。

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篇8

中图分类号：G812文献标识码： A

土地是人类社会生产、生活的基本物质基础，随着我国市场经济体制的建立和完善，以市场机制配置土地、劳动力、资本等生产要素成为市场经济发展的必然要求。但在我国现行城乡分割的二元土地结构中，一方面，城市建设、发展过程中，可供开发、利用的土地资源严重不足，影响和制约着城市社会经济的快速发展；另一方面，受经济利益驱动等多种因素的影响，处于城乡结合部的许多农村集体经济组织通过多种途径大力开发房地产，形成庞大的小产权房。尽管小产权房的交易十分活跃，但由于得不到政府的承认或法律的保护，其流转始终处于隐性状态。与此同时，面临国家广泛的土地征收、征用或行政处罚权的行使，小产权房与国家层面的土地利用又发生大量的矛盾或冲突，究竟如何处理或协调这些矛盾、冲突或纠纷，确实是我们面临的重大难题。

一、法律、政策层面的小产权房

依据物权法理论，产权无所谓大与小，高与低，只存在有或无。任何民事主体所享有的民事权利都具有平等性，不应依据所有权主体的不同而有所区别。因此，从法律角度看，小产权房不是一个严格的法律概念，它只所以在我国社会流行，主要是在社会生活实践中，小产权确实与严格法律意义上的所有权或财产权不同，它是我国城乡二元分割体制的产物，具有必然性。是人们对我国社会经济生活中某些特殊产权事实的概括或称谓。在我国，建设用地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权两大类。从该类权利的法律性质看，大致可归于大陆法系国家普遍设置的地上权之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的权利。根据我国城市房地产管理法第6条和土地管理法第63条的规定，只有国家所有土地才能用于房地产开发，农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设。农村集体经济组织所有的土地，只有通过国家行政机关征收补偿后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发经营。1998年土地管理法修订后，明确只有农村村民建设住宅可以申请集体土地之宅基地使用权，取消了城镇非农业人口申请宅基地使用权的规定。

从政策侧面看，国务院办公厅于2008年1月下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》中，曾针对“小产权房”问题做出批示，按照指示精神，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》，明确指出“小产权房”不得登记发证，不受法律保护。依据上述精神，认为小产权房与现行国家土地利用总体规划是矛盾的，如果在现实社会生活中允许小产权房的继续存在和发展，则国家有关土地管理的法律法规及政策就难以得到实施，其土地管理的目的也就难以实现。宣布小产权房为非法，许多地方政府动用行政力量强行拆除。但以集体经济组织为代表的民间力量始终坚持小产权房的合法性，以此对抗来自政府的“侵害”，而这些维权性的行为又得到来自国内外广泛的关注或同情，使政府在处理这一问题时始终处于两难境地或尴尬地位。

二、小产权房概念界定与能否流转的争论

在我国现实社会生活中，大量小产权房售卖给城镇居民,确实违反了既有法律规定,同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让,没有国家颁发的土地使用证和预售许可证,不受现行法律、法规的保护,属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能要求双方自己协商解决,由于缺乏法律的约束,双方矛盾很容易激化,往往会酿成重大案件。[方金华．关于农村宅基地使用权流转的法律思考[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2008（03）．]但何谓小产权房，人们的观点、看法不尽相同，一般而言，所谓小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。[裴亚洲．论“小产权房”问题的解决途径――兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配[J].社会科学论坛，2008（11）．]由此可见，与我国现行法律意义上的商品房相比，小产权房不具备普通商品房的法律特性，不构成法律意义上的完整产权，即依法不能在房地产市场进行交易、无法登记发证。与此同时，双方一旦发生矛盾、纠纷，也很难通过正常的法律途径解决。也正是在这个意义上，被称为“小产权房”。但它确实具备了普通商品房的价值功能与交换功能，只是国家法律、政策不予认可，并予以禁止。所以，法律、政策对商品房的相关规定和制度对小产权房不适用，司法机关也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释来处理涉及小产权房的案件，在这样的法治背景下，隐易的双方当事人其权益很难得到法律保护，很多情况下还有可能面临相当大的风险。有学者认为，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。[刘涛.论小产权房与我国土地的利益分配[J].四川行政学院学报,2008(03).]目前对小产权房及其流转问题的争论主要有两种意见:

（一）主张小产权房非法的观点

认为小产权房的存在不符合法律、政策的规定，无法取得合法的权属证书，这是目前政府和主流学者的观点或态度。2007年6月，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。主张该观点的学者认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：

第一，耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，[赵海萍．小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2009（02）．]有学者指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；[刘喜中．禁止城市人买农村宅基地符合实际[N].中国青年报，2005-7-29．]对小产权房…必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报（法学版），2008（02）．]《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少…必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。

第二，保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。[万金湖．论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006（04）.]

第三，小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”，[孙碧艳,曾喜春．农村宅基地使用权流转的法律探悉[J].法制与社会，2006（10）．]我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，[龙翼飞,徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议―兼论“小产权房”问题的解决[J].法学杂志，2009（09）．]在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。

（二）主张小产权房合法、正当的观点

该观点认为虽然小产权房与现行法律相违背，但问题在于现行法律不合理，与更高层次的“法”(自然法)相违背。现行法律赋予农民集体对土地的所有权，自然会被农民理解为自己有处分之权。农民的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准――自然法。也就是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议［J］．云南大学学报法学版，2008（02）．]认为财产法是以所有权为核心的。就土地而言，我国法律承认了土地有两种所有权，政府对国有土地的所有权，农村集体对其所拥有的土地的所有权。集体所有权既然是一种所有权，那其权利持有人，也即农民，就完全可以为了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府认为不合法的小产权房，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。[秋风．违“法”推动社会转型[N].南方都市报，2007-6-27．]认为对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和精神,应该重新界定小产权房的合法性。[饶萍优．论小产权房问题的政府管制――公民住房权的行政法保障视角[J].学术前沿，2008（05）．]该观点认为，简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：

第一，妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。

第二，使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。

第三，助推了城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。

第四，阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。

第五，使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。

第六，阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。[鲁晓明．论小产权房流转---原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010（05）．]

三、解决小产权问题的基本思路

从上述争论中我们可以看出，两种观点可谓针锋相对，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法学理论，也没有分析法律规则的合理性、科学性，只是客观表述现行法律规范，并通过对现行法律条文的引述，暗示现行法律是合理的，有立法上的依据，认为基于对实践和理论两个方面的认识，现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性，小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。[茆荣华．我国农村集体土地流转制度研究[M].北京大学出版社，2010年版－173．]因此，应该得到坚定不移的贯彻执行。而以学者为代表的“合法论”观点，则以“良法”、“恶法”为标准，认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。可见，对于小产权房形成的原因及解决思路，学界作了比较深入的探讨，但始终拿不出一个切实、可行的解决方案。我们认为应从统一城乡建设用地市场的思路来考虑解决小产权房的问题:

（一）统一城乡建设用地市场是我国社会经济发展的必然选择

纵观我国法律、政策及原则、精神，我国在土地管理上一直实行的是城乡分治的土地管理策略，对农村与城市土地分别适用不同的法律、政策规则，并由不同的管理机构进行管理。在此基础上形成不同的土地市场和权利体系,由此也形成了我国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。尽管这种独特的二元土地制度为我国社会经济的快速发展和城市化进程的加速做出了重大贡献，但由于行政色彩太浓，使我国的土地市场长期发育不良、不能形成开放的、良性互动的土地市场，使农村建设用地使用权无法遵循平等、自愿、公平原则自由流转。相反，在土地流转的利益格局中，由于经济利益的驱使，各利益集团通过农地流转掠夺土地资源，获取利益的冲动特别强烈，而真正的流转主体――农民却始终处于弱势地位，成为土地流转的牺牲品。因此，要推进我国未来社会经济特别是农村社会经济的发展，就必须建立城乡统一的土地流转市场。

（二）严格国家土地征收、补偿制度，抑制小产权房的开发力度

在我国，土地征收是对农村集体土地所有权和使用权的永久性转移，在这一流转法律关系中，集体或农民将完全失去土地的所有权或经营权，失地农民将失去生活的来源和保障。小产权房开发的实践证明，越是靠近城市边缘的农村，出让土地的现象就越严重，各农村集体经济组织纷纷开发小产权房，以获取比较高的经济利益。究其原因，主要是农民清楚地看到，在城市快速发展的过程中，集体土地迟早会被开发商所占用，如果自己不开发小产权房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利润将被地方政府和开发商获得，而集体经济组织及农民所获得的补偿很少，无法体现土地的价值。这样，就很容易使集体经济组织、乡村干部及农民达成合意，抢先以小产权方式提前将自己的土地先行开发，从而获得相对丰厚的经济利益。因此，在未来的土地征收中，必须在法律上严格设立农地征收的前置条件，即国家为了公共利益的需要才能征收农村土地，并通过严密的法律程序予以保障。在征地的经济补偿方面，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的合法利益。可以预见，随着我国市场经济的发展，土地资源日益紧缺，征地矛盾日益尖锐，征地补偿必须在确认农民集体土地财产权利的基础上，严格按市场经济规则来确定。在征地补偿时，除了要考虑土地被征收前的价值之外，还应充分考虑土地的区位、市场供求、当地社会经济发展及政府宏观政策等因素，充分体现被征土地的潜在价值。只有这样，才能真正抑制小产权房的过度开发，才能从根本上解决问题。

篇9

一、问题的提出

在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和分析方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和分析方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。

形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。

马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种独立的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方法正反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和独立的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的分析中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权进行主张，这样就没有必要存在一个特殊的名誉权，名誉只是一般人格权保护的人格利益中的一个方面而已。如果我们认为名誉权独立于一般人格权，也就是说，法律规定在名誉受到侵害的情况下，受害人必须依据名誉权的规定提出诉求，而不得依据一般人格权提出诉求，那么我们必然得出这样的结论：一般人格权的客体中不包括名誉利益。④同样的说法也可以针对所有的具体人格权，经过这样一系列的排除之后，一般人格权事实上根本不可能是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利。

这样的推理其实是不必要的，因为所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的基本理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。这两种理论模式产生于不同的历史环境，有各自的价值取向和优缺点，在欧洲主要国家也产生了不同的影响，⑤这正是下文所要详细论述的内容。

二、多元理论模式与一元理论模式的产生与发展

（一）多元理论模式：民法传统分析框架下的产物

从产生的时间来看，人格权理论上的多元模式是一种依循了传统分析框架的理论，而一元模式则是第二次世界大战之后出现的新生事物。这里首先论述前者。

私法层面上的人格权理论研究始于19世纪末期的德国法学。⑥法学家基尔克（O.Gierke）在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”（Pers nlichkeitsrechte）这一权利类型，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。⑦这一著作被欧洲法学界认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别探讨了人格在各个方面的具体体现（可以认为是一种多元论模式的起源），同时还在于他对人格利益的双重性质的确认：他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。⑧

在私法体制中塑造人格权这一权利类型，在一开始就遇到一个法律逻辑上的难题。问题来自于人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。传统民法中的权利构造的原型是所有权，它是一种财产性的权利，针对的是一个外在于主体的客体，权利主体可以根据自己的意志支配客体。⑨但是人格权所要保护的利益却与此很不相同，人格利益并不处于外在于权利主体的客观世界中，相反，它处于该主体自身之中，与主体内在地相结合，表现为主体独特的身体、精神生活和社会生活的经历等等。⑩

由此产生的问题是：人格权的客体如何界定？按照形式逻辑的推理，既然人格利益内在于主体自身，那么人格权就是一种针对自己的权利（iusinseipsum）。这也就意味着人格权的主体与客体是同一的。但是，一种自己针对自己的权利从逻辑上来讲是说不通的，[11] 而且在实践中也会产生问题：如果说人格权的客体是主体自身，这也就意味着主体可以自由地处分其自身，甚至是自杀。既然自杀是不被允许的，那么也就必须否认存在着一种针对自身的权利。由于这些问题的存在，传统民法理论在很长的时间内拒绝人格权这一范畴的存在。[12]

难题是这样得到解决的：扩大传统民法概念中的“财产”（bene）范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产（omniabonameamecumporto），并且即使财产是内在地与主体相结合也不意味着它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[13] 在这样的分析中并不存在权利主体与权利客体相互重合的问题。权利主体是一个法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格权的客体针对的则是一个具体的人（Mensch，Uomo）的内在于自身的利益。[14] 人格权针对的不是一个人的自身的身体，而是针对一系列的典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。在这样的分析中，事实上就已经显示出了多元论模式的轮廓。从理论逻辑来看，可以认为多元论模式是民法传统分析框架下的必然产物，也自然是与传统民法理论体系相契合的。

在传统民法中，一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，一般要对它进行这样的处理：（1）确定需要设立的权利类型的内涵和边界，这就是确定该权利的客体的过程。根据利益法学的理论，这也是确定该权利所保护的利益的边界。（2）将这样的划界结果反映在一定的法律规范条文中，使有关权利具有规范层面上的依据。由于受到保护的利益是典型的、具体的，所以保护该利益的权利也是典型的和具体的，它具体就表现为相应的确权条款以及救济条款。

这种思路反映了传统民法在法律价值上的选择倾向。为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。[15] 因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。这种思路也反映了传统的立法和司法职能分离的法制原则。一种内涵在立法上不明确的权利类型，势必要求在司法过程中由法官来进行具体的判断，这不符合传统的立法-司法分离的原则。

以这样的框架来分析人格权问题，必然要求建构一系列的、以特定的人格利益为保护对象的人格权。这些人格权所指向的客体具有相对的独立性和典型性，并且与一定的社会观念相对应。这样的对象包括姓名、肖像、名誉等。

不可否认，这样的理论导致以下的后果：（1）人格权的客体范围上的限制性倾向。根据前面提到的权利的典型性以及所保护的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能够得到赋予权利这种方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就处于人格权制度的保护范围之外；（2）人格权的类型和范围上的实证法倾向，也就是说，民法对人格权的保护以民法规范明文确认有关权利的存在为前提，对于法无明文规定的人格利益，在私法制度中不采用赋予权利的方式来进行保护。对于这些特征，笔者在下文将它们与一元论模式进行比较的时候再进行细致的分析。

（二）一元理论模式：宪法原则在民法体系中的衍生物

一元理论模式起源于第二次世界大战之后的德国。在第二次世界大战以前，人格权理论中没有所谓的一元论模式。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有条款规定一种统一的一般人格权。《德国民法典》的起草者从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及一些内涵不容易确定的问题。[16]

就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是《德国民法典》中惟一被明确确认了的人格权。另外一个特别法上规定的人格权是《德国艺术家和摄影家作品著作权法》第22条所规定的肖像权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以给予损害赔偿的保障，这并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，它们不能与法律承认的人格权并列。《德国民法典》第823条第1款甚至没有明确指出人的名誉，因此，名誉原来只是由《德国民法典》第823条第2款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。从这个角度看，具体人格权的规定在第二次世界大战前的德国民法中是非常粗疏的。

一元理论模式发展的最重要的推动力是德国在第二次世界大战之后于1949年通过的《基本法》。出于对纳粹时期践踏人权的极权统治的憎恶，《德国基本法》特别强调对人的基本价值的尊重和保障。该法第1条第1款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定，任何人都有权自由发展其人格；第2款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定，任何人都有通过语言、文字和图像的方式自由地表达和传播其思想的权利；第2款规定，思想和信息自由不得造成对名誉权的损害；第3款规定，艺术、研究和教育是自由的。

其实不仅是德国，在欧洲别的国家也在宪法层面上强调对基本人权的保护。摆脱了法西斯统治的意大利，在1947年制定的新宪法中也确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原则。[17] 这种趋势也具有国际性的特征。1948年联合国《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》都是其明确的表现。这种现象甚至被归纳为人格权的一种宪法化和国际化的趋势。[18]

但是，有的学者因为这样的说法就声称人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。[19] 这样的观点其实是一种误会。我们仔细考察《德国基本法》和《意大利宪法》有关条文的表述，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。我们将看到，人格权基本理论上的一元论模式就是德国民法学界提出的一种解决方案。宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系（它一般要包括概念构成、客体认定、救济方法等）。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制（比如，宪法规定公民有健康权、受教育权、劳动权等，这些宪法规则指向的是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，获得教育资源，扩大就业机会等），但是，不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序（普通公民不能因为宪法规定了劳动权就可以起诉要求国家给分配一个工作）。[20] 而民事权利则不同，它指向的是他人的确定的义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法。从这个角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义。它们之间的联系更多的是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。

第二次世界大战后的德国法官们发现自己处于这样的一个处境中：民法典中以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄；通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开；指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期；但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。在这样的情况下，法官发挥了司法能动性，试图来弥合社会需要与立法滞后之间的鸿沟。为了获得判决的说服力，德国法官援引德国《基本法》的有关规定作为判决依据，实现人格保护的目标。这是一个精彩的创造性司法的例子，其中经过已为中国学界熟悉，在此不再重复。[21] 但是，问题的关键在于德国民法学理论在此基础上发展出的人格权的一元论学说。一元论模式仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，比如说肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样的一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。

马上可以看出，这一模式以一种绝对的方式在民法上落实了人格保障的宪法原则。与前面提到的多元理论模式相比，它具有这样的特征：（1）放弃了人格利益确认和保护上的典型性原则，从而潜在地将人格权的客体进行了巨大的扩展。[22] 因为在这样的理论模式下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。（2）它以牺牲法律的确定性为代价，一劳永逸地解决了实证法在人格利益保护上的难以避免的滞后性。在这样的理论下，不会存在某种人格利益在民法的保护上“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的倾向。（3）因为它放弃了一种必要的事先的规范构成，因此在人格保护的问题上，它永远要依赖于司法活动中的法官对案件的个别解释和判断。换言之，这一领域不可避免地将呈现出判例法化的倾向。

在建构了这样一个统一的一般人格权的范畴之后，必然要抛弃原来的多元论模式。因为与其说这些仍然是独立的权利，不如说它们只是一般人格权的一些要素，对它们的考虑只是一种依据一般人格权的思路所进行的个案考察而已。相对于一般人格权，这些曾经作为独立的权利类型的具体人格权，已经失去了法律上的独立性。[23]

经过战后半个世纪的发展，现在德国法律界认为一般人格权已经成为法律体制中的一个确切无疑的部分，属于“法律认可的其他权利”，因此，某些涉及一般人格权的司法判决就只引用《德国民法典》第823条第1款，而不再援引《德国基本法》的有关原则了。[24] 但是，习惯了严谨的法律逻辑的德国法学界，从20世纪50年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功。[25]

因此，我们在谈论一般人格权的时候，必须注意，这样的一个权利范畴，严格来讲，即使在它的发源地也还没有得到民法规范层面的确认，它只表现在一系列的司法判决和对这些判决进行理论整理的法学家的论述中。

三、对比与选择：多元模式与一元模式

从前文的论述可以看出，在人格权的基本理论上，无论是多元模式还是一元模式都形成于一定的历史时期，对应于一定的社会观念和法律思想，因此都有其合理性的内核。这里所进行的对比和分析，并不是要判断哪一种模式正确、哪一种错误，而是通过对比分析来进一步揭示它们的内涵。只有在对二者的理论内涵全面了解的基础上，我们才能够进行正确的衡量，作出符合我们需要的选择。

（一）个体权利与他人自由的边界

正如德国有些法学家所指出的，德国司法界和学术界以《德国基本法》宣告的尊重和保障人格的宪法原则为依据，通过判例法发展出一般人格权理论，这在某种程度上可以看做是对以前的立法者顽固地拒绝承认一些基本人权的倾向的激烈对抗。[26] 这种理论态度也受到第二次世界大战后德国社会舆论的强烈影响。

人格权的一元理论最重要的特征就是对人格利益在民法层面上的保障采取了一揽子解决方案。在这样的理论中，人格权的客体-人格利益是一个统一的整体，而且更为重要的是，这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题。相比之下，多元理论模式却显得相对保守，因为在这样的理论中，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。由于立法不可避免的不周延性和滞后性，总是难免出现一些遗漏以及新的人格利益不能及时被归纳提炼为一种典型的权利而得不到保护的情形。正如卡尔？拉伦茨所指出的：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”[27] 这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元论模式也表现出明显的缺陷。在社会生活中，对某个人的自由和利益的保护总是以对他人的自由和利益的限制为代价。一元论模式在实践上的结果就是以整体的人格利益为客体形成一个针对所有其他人的概括性的绝对权，他人负有消极的不作为的义务。[28] 我们可以把这样的绝对权比喻为一种法律上的保护性屏障，对于这种性质的屏障，我们并不陌生。在物权法中，特别是在所有权制度上，也存在类似的保护性屏障。但是正如有学者指出的，一个具有绝对权性质的一般性人格权与一个一般性所有权在界定权利边界上所遇到的问题是根本不同的。[29]

对于一种针对外在的物而建构的权利来说，它所设立的自由与利益的边界是相对清晰的，因为物是客观的物质性存在，它的边界基本上就是它在空间中所占据的范围。正常的社会成员面对“不得侵犯他人所有权”这一规范，根据直观的理解就可以知道这种权利的边界在哪里，因此可以明确地预见自己的行为在法律上的后果，不太容易“误踩雷区”。[30]

但是，对于“人”来说，情况就要复杂得多。因为人格权保护的利益不限于人的身体空间范围，它还涉及人的活动在外界的投射、人的独特心理感受。对人的侵犯不只是指侵犯人的躯体所占据的空间，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也会有心理的痛苦。一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫毛，但是也许会导致其极度的精神痛苦。所以，大多数的人格权规范（针对身体保护的规范除外）所设立的边界只是一种抽象的边界，由这样的规范建立起来的保护性屏障也是无形的、不直观的。如果说以具体的、典型的人格利益为保障对象的人格权在进行权利类型化的时候借助了普遍的社会观念（比如说一般的人都能够认知名誉、隐私之类的典型人格利益），还可以使社会大众从这些具体的规范中获得相对直观和清晰的对自己行为后果的预测，但是一个抽象的统一的一般人格权却几乎完全取消了进行这种预测的可能性。面对“不得侵犯他人人格”这一禁止性的规范，如果对这样的人格内涵又没有一个哪怕是相对具体的界定，[31]这样的一种权利即使它是出于保护个体的自由和利益的目的而设计，它在实践上的效果却是导致所有人的自由和利益处于一个不稳定的状态中。

由于这样的原因，有学者认为一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。[32]

（二）人格权类型化的局限性和可能性

一元模式批评多元模式的一个重要理由是，对人格利益进行类型化的划分是很困难的， [33]因为人格-它被一元论者解释为使人成其为人的要素的总和以及作为它的承载者的人本来就是一个有机的整体，人不应该被看做是各种物的结合。而且即使进行类型化的划分，由于立法者认识能力的局限性，也会产生许多的遗漏。

但是，多元论模式的支持者认为，对人格利益进行类型化是可能的而且是必须的。这就涉及二者对人格利益的看法上的根本分歧。多元论者认为，至少就民法层面而言，人之成其为民法上的人是一个已经由民事主体制度解决了的问题。人格权制度不是一个指向民事主体的资格构成的制度，因此人格权不是一种“针对人格的权利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。因此，并不存在一个先验的整体的人格观念，存在的只是一些具体的、产生于一般社会观念，也受到一般社会观念制约的人格意识，以及与这种意识相对应的人格利益的观念。基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的，因为它毕竟有一般的社会意识背景。

但是，更重要的问题在于，对人格利益进行类型化的保护是必须的。前面已经提到，从法律调整技术的角度看，对人格利益进行明确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。这是一个方面，另外的理由在于，人格利益的保护涉及的问题非常复杂，不同的人格利益的性质和边界都存在很大的差别。[35] 我们当然可以无条件地保护自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名誉和隐私的问题上则要认真地考虑它与出版自由与公众知情权的协调问题。因此不同性质的人格利益的保护需要法律上更为精细的调整。同时，传统的人格利益观念也在发生变化。当我们谈到人格利益的时候，传统的观念主要考虑的是一种消极的不被他人侵犯的利益。人格权的传统理论也反映了这样的观念，认为人格权具有不可转让性之类的特征。但是，社会观念已经在发生转变，人格利益在某些方面已经包含了一个积极的方面，也即利用它来获取经济利益。[36]这特别表现在对一些公众人物的姓名权和肖像权的商业利用中。[37] 在这样的情况下，民法的任务就不只是保护人格权不被侵犯的问题了，而是也要承认、调整和保护这种合理的商业利用。在遇到这一情况时，一个很实际的问题就出现了：如何来界定这种交易活动的客体？对多元模式来说，这不是一个问题，因为它们涉及的正是某种人格权中典型化了的人格利益，但是对一元模式来说，问题就不太容易解决。

类型化的要求还来自于对不同的人格利益的民法保护方法并不相同。因为不同的人格利益来自于人的不同社会性存在所产生的需求，因此对不同的人格利益的侵害形态也是不同的，民法必须因应这样的差别，对不同的人格利益施加不同的保护方法。即使采用同样的保护方法，也要具体体现出法律上的利益衡量。比如，同样的停止侵害的救济，对于侵犯身体的行为来说，是停止一个行为，但是对于侵犯名誉的行为的禁止，对于出版业来说，就意味着禁止出版或者销毁出版物的命令。如果没有对救济所要针对的利益的性质和特征有一个明确的界定，那么也会导致适用救济方法上的随意和不可预测性。如果涉及人格受到侵害的损害赔偿，问题则更加突出。因为人格利益既有财产性的方面，也有精神性的方面，这也就意味着人格利益的损害既可以是物质性的损害，也可以是精神性的损害。这二者在认定损害的存在、估算损害的程度上都有巨大的差别，对此民法必须针对具体的人格利益的特征和相应的损害形态来确定赔偿方法。一元理论模式对此根本无法给出一个统一的答案。虽然可以辩解说，一元理论也要考虑具体的人格利益以及具体的侵害形态来进行具体的调整。如果这样的话，那么一元论试图确立的那个统一的人格权范畴有什么实践上的价值呢？

（三）立法的取向还是司法的取向？

在这一方面，首先需要强调的是，在一元理论的起源地-德国，无论是在宪法文本还是在民法典或其他民事法律的文本中，都没有明确规定一般人格权这样的权利范畴。有的只是一系列的德国法院运用《德国基本法》中确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。一般人格权这样的范畴只是法学上对能动司法的成果进行论证和说明的理论模式。

虽然德国的法律实践中已经确认这样的司法创造的结果，但是它仍然没有获得立法规范层面上的确认，一元理论模式仍然是建立在司法造法的基础上。在这里撇开立法与司法的职能分离的政治原则不去讨论（因为笔者认为这一政治原则与民法层面上对人格利益保护的关系不大，正如法典法和判例法都可以用来保护民事权利一样），只讨论这样的解决方案所需要的特殊的法制环境。

因为抽象的人格利益需要根据具体的案件来进行解释和确认，所以以司法的取向来落实对人格权的保护是一元理论模式的一个必然后果。德国法学家清楚地认识到，一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因此，德国联邦最高法院早就指出，在对一般人格权作界定时，必须“在特别的程度上进行利益权衡”；联邦国最高法院的另一项判例则表达得更为清楚：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自身范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[38] 如果这样的利益衡量没有一个形式上的法律规范的标准，那么法官就承担着进行利益衡量的重大责任。

我们当然不能臆断法官会滥用这样的权力，但是如果没有司法判决自我论证的深厚传统，没有学理对司法判决的密切关注甚至是苛刻的评判，更主要的是，如果法官根本不理睬来自法学共同体的其他部分的意见，那么我们就有足够的理由来怀疑这种方案的可靠性和安全系数。如果我们没有所有这些前提条件，我们就不得不依靠传统的“合法性”原则去制约司法权的可能任性。这也就意味着，我们必须把那些能够确定的尽量在立法上给确定下来。这正是传统的多元理论模式的出发点。第二次世界大战后，德国在人格权的保护问题上的这一发展趋势并不说明德国法制产生了根本性的变革。事实上，第二次世界大战之后的50多年来，德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，为一元论模式寻求一个实证法上的基础。第一次是在20世纪50年代末期，提出一个叫做“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案，建议修改《德国民法典》第823条第1款，采用这样的表述：“因故意或过失不法侵害他人的人格，或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”同时废除《德国民法典》第825条，简化第824条，在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定，在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。这一草案受到大众传媒的猛烈抨击，被认为会严重影响新闻自由，没有被采纳。在20世纪70年代的末期又进行了一次尝试，修改的方案与前一种方案大同小异，也没有获得成功。在20世纪80年代初期，又进行了一次没有结果的尝试，这一次的主事者是联邦德国司法部，修改的理由是，在这一领域过于依赖个案判断的方法，而且没有能够将传统绝对权的规定与一般人格权的规定区别开来。为此，提出的方案是修改《德国民法典》第823条以下的规定，并且在第825条规范有关侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的问题。草案的内容是这样的：“（1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]

第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。

（四）如何对待一些非典型的人格利益：两种模式的差别

的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]

有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。

但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。

实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的形式主义的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的非典型化的侵权行为模式，那么许多非典型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种非典型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些非典型的人格利益。

从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护非典型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。

至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。

在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]

四、两种理论模式与中国的人格权立法

如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：

（一）立法时代的考虑

我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。

（二）国情的考虑

一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本人权、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。

（三）配套民法制度的考虑

如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、形式主义的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是非典型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。

但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些非典型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和形式主义的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。

（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题

经过前面的分析，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。关于人格权的一般规定是可以存在的。一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，但是这样的一般规定不能被混淆为一般人格权，这二者是截然不同的两种事情。

（五）立法体例问题

根据上面的分析，笔者认为关于人格权的规定在结构上设立为民法典的单独一编是一个合理的选择。因为在中国民法典中，我们需要通过这一制度建立一个相对完整的权利体系，要通过人格利益保护之具体的、细致的规定来凸现民法典所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神。人格权独立成编，紧随总则之后，这样安排的用意就是出于这些考虑而做出的结构上的强调。

虽然在规范适用上，条文的先后并不重要，但是特殊的结构处理可以独立地表达出一定的信息。并且通过前文对人格权基本理论脉络的梳理应该能够认识到这一误解。人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。民事主体制度所解决的权利能力、行为能力与责任能力， 什么时候视为已经出生、什么时候成年，在什么状态下具有责任能力等，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。这二者有什么必然的联系呢？另外需要考虑的因素是，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。在前面的论述中，笔者还提到，现在人格利益的概念也在发展中，出现了商业利用的问题，这既说明人格权问题不只是在受到侵害时才有意义，也说明人格利益与主体不可分离的说法也不完全都是成立的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就显然更顺理成章一些。至于人格权独立成编是否有先例可循，笔者认为，无先例不应该成为一个反对理由。在笔者正在组织的意大利学者关于中国民法典的笔谈中，就已经收到的回答而言，均认为关于人格权的规定应该独立出来，没有必要放在主体制度中。有学者甚至认为，如果中国采取了这样的立法模式，在将来会成为欧洲国家仿效的对象。

注释：

[1]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不应该单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也许有人会问，难道物权与所有权之间不是一般与具体的关系吗？问题是，物权是一种学理上的范畴，指的是具有某些共同特征的一组权利，它不是一种规范层面上的权利。因此，我们不能以“我的物权受到侵害”为由提出请求，而必须明确指出是哪一种权利受到侵害。

[4]这里不涉及规范适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，而是两种不同的权利的选择性适用问题。因为一般人格权不是关于人格利益受法律保护的一种原则性宣告，而是一种权利类型，具有权利的一切法律特征和要件，例如具体的权利客体。卡尔·拉伦茨也指出一个绝对权仅仅是依附于一个具体的权利客体才能存在，参见[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]这个问题在19世纪德国法学中被反复讨论。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不得被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]参见尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

[20]普通诉讼程序发生的必要前提是存在明确的义务人，并且存在明确的具体义务，但是在宪法上，与一种“权利”相对应的不是针对一个具体的人的具体义务，而是一系列国家行为必须符合“权利”宣告中所体现的指向。所以，在宪法上，“权利”的内涵更多地是对国家权力的制约。

[21] 参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第805页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具体的例子可参见联邦德国最高法院（BGH）1978年6月20日的判决。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]尔卡？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡尔·拉伦茨也认为，《德国民法典》之所以在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。参见卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第800页。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.

篇10

一、问题的提出

在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和分析方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和分析方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。

形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。

马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种独立的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方法正反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和独立的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的分析中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权进行主张，这样就没有必要存在一个特殊的名誉权，名誉只是一般人格权保护的人格利益中的一个方面而已。如果我们认为名誉权独立于一般人格权，也就是说，法律规定在名誉受到侵害的情况下，受害人必须依据名誉权的规定提出诉求，而不得依据一般人格权提出诉求，那么我们必然得出这样的结论：一般人格权的客体中不包括名誉利益。④同样的说法也可以针对所有的具体人格权，经过这样一系列的排除之后，一般人格权事实上根本不可能是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利。

这样的推理其实是不必要的，因为所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的基本理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。这两种理论模式产生于不同的历史环境，有各自的价值取向和优缺点，在欧洲主要国家也产生了不同的影响，⑤这正是下文所要详细论述的内容。

二、多元理论模式与一元理论模式的产生与发展

（一）多元理论模式：民法传统分析框架下的产物

从产生的时间来看，人格权理论上的多元模式是一种依循了传统分析框架的理论，而一元模式则是第二次世界大战之后出现的新生事物。这里首先论述前者。

私法层面上的人格权理论研究始于19世纪末期的德国法学。⑥法学家基尔克（O.Gierke）在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”（Pers nlichkeitsrechte）这一权利类型，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。⑦这一著作被欧洲法学界认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别探讨了人格在各个方面的具体体现（可以认为是一种多元论模式的起源），同时还在于他对人格利益的双重性质的确认：他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。⑧

在私法体制中塑造人格权这一权利类型，在一开始就遇到一个法律逻辑上的难题。问题来自于人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。传统民法中的权利构造的原型是所有权，它是一种财产性的权利，针对的是一个外在于主体的客体，权利主体可以根据自己的意志支配客体。⑨但是人格权所要保护的利益却与此很不相同，人格利益并不处于外在于权利主体的客观世界中，相反，它处于该主体自身之中，与主体内在地相结合，表现为主体独特的身体、精神生活和社会生活的经历等等。⑩

由此产生的问题是：人格权的客体如何界定？按照形式逻辑的推理，既然人格利益内在于主体自身，那么人格权就是一种针对自己的权利（iusinseipsum）。这也就意味着人格权的主体与客体是同一的。但是，一种自己针对自己的权利从逻辑上来讲是说不通的，[11] 而且在实践中也会产生问题：如果说人格权的客体是主体自身，这也就意味着主体可以自由地处分其自身，甚至是自杀。既然自杀是不被允许的，那么也就必须否认存在着一种针对自身的权利。由于这些问题的存在，传统民法理论在很长的时间内拒绝人格权这一范畴的存在。[12]

难题是这样得到解决的：扩大传统民法概念中的“财产”（bene）范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产（omniabonameamecumporto），并且即使财产是内在地与主体相结合也不意味着它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[13] 在这样的分析中并不存在权利主体与权利客体相互重合的问题。权利主体是一个法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格权的客体针对的则是一个具体的人（Mensch，Uomo）的内在于自身的利益。[14] 人格权针对的不是一个人的自身的身体，而是针对一系列的典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。在这样的分析中，事实上就已经显示出了多元论模式的轮廓。从理论逻辑来看，可以认为多元论模式是民法传统分析框架下的必然产物，也自然是与传统民法理论体系相契合的。

在传统民法中，一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，一般要对它进行这样的处理：（1）确定需要设立的权利类型的内涵和边界，这就是确定该权利的客体的过程。根据利益法学的理论，这也是确定该权利所保护的利益的边界。（2）将这样的划界结果反映在一定的法律规范条文中，使有关权利具有规范层面上的依据。由于受到保护的利益是典型的、具体的，所以保护该利益的权利也是典型的和具体的，它具体就表现为相应的确权条款以及救济条款。

这种思路反映了传统民法在法律价值上的选择倾向。为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。[15] 因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。这种思路也反映了传统的立法和司法职能分离的法制原则。一种内涵在立法上不明确的权利类型，势必要求在司法过程中由法官来进行具体的判断，这不符合传统的立法-司法分离的原则。

以这样的框架来分析人格权问题，必然要求建构一系列的、以特定的人格利益为保护对象的人格权。这些人格权所指向的客体具有相对的独立性和典型性，并且与一定的社会观念相对应。这样的对象包括姓名、肖像、名誉等。

不可否认，这样的理论导致以下的后果：（1）人格权的客体范围上的限制性倾向。根据前面提到的权利的典型性以及所保护的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能够得到赋予权利这种方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就处于人格权制度的保护范围之外；（2）人格权的类型和范围上的实证法倾向，也就是说，民法对人格权的保护以民法规范明文确认有关权利的存在为前提，对于法无明文规定的人格利益，在私法制度中不采用赋予权利的方式来进行保护。对于这些特征，笔者在下文将它们与一元论模式进行比较的时候再进行细致的分析。

（二）一元理论模式：宪法原则在民法体系中的衍生物

一元理论模式起源于第二次世界大战之后的德国。在第二次世界大战以前，人格权理论中没有所谓的一元论模式。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有条款规定一种统一的一般人格权。《德国民法典》的起草者从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及一些内涵不容易确定的问题。[16]

就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是《德国民法典》中惟一被明确确认了的人格权。另外一个特别法上规定的人格权是《德国艺术家和摄影家作品著作权法》第22条所规定的肖像权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以给予损害赔偿的保障，这并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，它们不能与法律承认的人格权并列。《德国民法典》第823条第1款甚至没有明确指出人的名誉，因此，名誉原来只是由《德国民法典》第823条第2款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。从这个角度看，具体人格权的规定在第二次世界大战前的德国民法中是非常粗疏的。

一元理论模式发展的最重要的推动力是德国在第二次世界大战之后于1949年通过的《基本法》。出于对纳粹时期践踏人权的极权统治的憎恶，《德国基本法》特别强调对人的基本价值的尊重和保障。该法第1条第1款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定，任何人都有权自由发展其人格；第2款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定，任何人都有通过语言、文字和图像的方式自由地表达和传播其思想的权利；第2款规定，思想和信息自由不得造成对名誉权的损害；第3款规定，艺术、研究和教育是自由的。

其实不仅是德国，在欧洲别的国家也在宪法层面上强调对基本人权的保护。摆脱了法西斯统治的意大利，在1947年制定的新宪法中也确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原则。[17] 这种趋势也具有国际性的特征。1948年联合国《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》都是其明确的表现。这种现象甚至被归纳为人格权的一种宪法化和国际化的趋势。[18]

但是，有的学者因为这样的说法就声称人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。[19] 这样的观点其实是一种误会。我们仔细考察《德国基本法》和《意大利宪法》有关条文的表述，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。我们将看到，人格权基本理论上的一元论模式就是德国民法学界提出的一种解决方案。宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系（它一般要包括概念构成、客体认定、救济方法等）。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制（比如，宪法规定公民有健康权、受教育权、劳动权等，这些宪法规则指向的是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，获得教育资源，扩大就业机会等），但是，不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序（普通公民不能因为宪法规定了劳动权就可以起诉要求国家给分配一个工作）。[20] 而民事权利则不同，它指向的是他人的确定的义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法。从这个角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义。它们之间的联系更多的是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。

第二次世界大战后的德国法官们发现自己处于这样的一个处境中：民法典中以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄；通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开；指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期；但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。在这样的情况下，法官发挥了司法能动性，试图来弥合社会需要与立法滞后之间的鸿沟。为了获得判决的说服力，德国法官援引德国《基本法》的有关规定作为判决依据，实现人格保护的目标。这是一个精彩的创造性司法的例子，其中经过已为中国学界熟悉，在此不再重复。[21] 但是，问题的关键在于德国民法学理论在此基础上发展出的人格权的一元论学说。一元论模式仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，比如说肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样的一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。

马上可以看出，这一模式以一种绝对的方式在民法上落实了人格保障的宪法原则。与前面提到的多元理论模式相比，它具有这样的特征：（1）放弃了人格利益确认和保护上的典型性原则，从而潜在地将人格权的客体进行了巨大的扩展。[22] 因为在这样的理论模式下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。（2）它以牺牲法律的确定性为代价，一劳永逸地解决了实证法在人格利益保护上的难以避免的滞后性。在这样的理论下，不会存在某种人格利益在民法的保护上“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的倾向。（3）因为它放弃了一种必要的事先的规范构成，因此在人格保护的问题上，它永远要依赖于司法活动中的法官对案件的个别解释和判断。换言之，这一领域不可避免地将呈现出判例法化的倾向。

在建构了这样一个统一的一般人格权的范畴之后，必然要抛弃原来的多元论模式。因为与其说这些仍然是独立的权利，不如说它们只是一般人格权的一些要素，对它们的考虑只是一种依据一般人格权的思路所进行的个案考察而已。相对于一般人格权，这些曾经作为独立的权利类型的具体人格权，已经失去了法律上的独立性。[23]

经过战后半个世纪的发展，现在德国法律界认为一般人格权已经成为法律体制中的一个确切无疑的部分，属于“法律认可的其他权利”，因此，某些涉及一般人格权的司法判决就只引用《德国民法典》第823条第1款，而不再援引《德国基本法》的有关原则了。[24] 但是，习惯了严谨的法律逻辑的德国法学界，从20世纪50年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功。[25]

因此，我们在谈论一般人格权的时候，必须注意，这样的一个权利范畴，严格来讲，即使在它的发源地也还没有得到民法规范层面的确认，它只表现在一系列的司法判决和对这些判决进行理论整理的法学家的论述中。

三、对比与选择：多元模式与一元模式

从前文的论述可以看出，在人格权的基本理论上，无论是多元模式还是一元模式都形成于一定的历史时期，对应于一定的社会观念和法律思想，因此都有其合理性的内核。这里所进行的对比和分析，并不是要判断哪一种模式正确、哪一种错误，而是通过对比分析来进一步揭示它们的内涵。只有在对二者的理论内涵全面了解的基础上，我们才能够进行正确的衡量，作出符合我们需要的选择。

（一）个体权利与他人自由的边界

正如德国有些法学家所指出的，德国司法界和学术界以《德国基本法》宣告的尊重和保障人格的宪法原则为依据，通过判例法发展出一般人格权理论，这在某种程度上可以看做是对以前的立法者顽固地拒绝承认一些基本人权的倾向的激烈对抗。[26] 这种理论态度也受到第二次世界大战后德国社会舆论的强烈影响。

人格权的一元理论最重要的特征就是对人格利益在民法层面上的保障采取了一揽子解决方案。在这样的理论中，人格权的客体-人格利益是一个统一的整体，而且更为重要的是，这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题。相比之下，多元理论模式却显得相对保守，因为在这样的理论中，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。由于立法不可避免的不周延性和滞后性，总是难免出现一些遗漏以及新的人格利益不能及时被归纳提炼为一种典型的权利而得不到保护的情形。正如卡尔？拉伦茨所指出的：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”[27] 这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元论模式也表现出明显的缺陷。在社会生活中，对某个人的自由和利益的保护总是以对他人的自由和利益的限制为代价。一元论模式在实践上的结果就是以整体的人格利益为客体形成一个针对所有其他人的概括性的绝对权，他人负有消极的不作为的义务。[28] 我们可以把这样的绝对权比喻为一种法律上的保护性屏障，对于这种性质的屏障，我们并不陌生。在物权法中，特别是在所有权制度上，也存在类似的保护性屏障。但是正如有学者指出的，一个具有绝对权性质的一般性人格权与一个一般性所有权在界定权利边界上所遇到的问题是根本不同的。[29]

对于一种针对外在的物而建构的权利来说，它所设立的自由与利益的边界是相对清晰的，因为物是客观的物质性存在，它的边界基本上就是它在空间中所占据的范围。正常的社会成员面对“不得侵犯他人所有权”这一规范，根据直观的理解就可以知道这种权利的边界在哪里，因此可以明确地预见自己的行为在法律上的后果，不太容易“误踩雷区”。[30]

但是，对于“人”来说，情况就要复杂得多。因为人格权保护的利益不限于人的身体空间范围，它还涉及人的活动在外界的投射、人的独特心理感受。对人的侵犯不只是指侵犯人的躯体所占据的空间，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也会有心理的痛苦。一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫毛，但是也许会导致其极度的精神痛苦。所以，大多数的人格权规范（针对身体保护的规范除外）所设立的边界只是一种抽象的边界，由这样的规范建立起来的保护性屏障也是无形的、不直观的。如果说以具体的、典型的人格利益为保障对象的人格权在进行权利类型化的时候借助了普遍的社会观念（比如说一般的人都能够认知名誉、隐私之类的典型人格利益），还可以使社会大众从这些具体的规范中获得相对直观和清晰的对自己行为后果的预测，但是一个抽象的统一的一般人格权却几乎完全取消了进行这种预测的可能性。面对“不得侵犯他人人格”这一禁止性的规范，如果对这样的人格内涵又没有一个哪怕是相对具体的界定，[31]这样的一种权利即使它是出于保护个体的自由和利益的目的而设计，它在实践上的效果却是导致所有人的自由和利益处于一个不稳定的状态中。

由于这样的原因，有学者认为一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。[32]

（二）人格权类型化的局限性和可能性

一元模式批评多元模式的一个重要理由是，对人格利益进行类型化的划分是很困难的， [33]因为人格-它被一元论者解释为使人成其为人的要素的总和以及作为它的承载者的人本来就是一个有机的整体，人不应该被看做是各种物的结合。而且即使进行类型化的划分，由于立法者认识能力的局限性，也会产生许多的遗漏。

但是，多元论模式的支持者认为，对人格利益进行类型化是可能的而且是必须的。这就涉及二者对人格利益的看法上的根本分歧。多元论者认为，至少就民法层面而言，人之成其为民法上的人是一个已经由民事主体制度解决了的问题。人格权制度不是一个指向民事主体的资格构成的制度，因此人格权不是一种“针对人格的权利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。因此，并不存在一个先验的整体的人格观念，存在的只是一些具体的、产生于一般社会观念，也受到一般社会观念制约的人格意识，以及与这种意识相对应的人格利益的观念。基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的，因为它毕竟有一般的社会意识背景。

但是，更重要的问题在于，对人格利益进行类型化的保护是必须的。前面已经提到，从法律调整技术的角度看，对人格利益进行明确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。这是一个方面，另外的理由在于，人格利益的保护涉及的问题非常复杂，不同的人格利益的性质和边界都存在很大的差别。[35] 我们当然可以无条件地保护自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名誉和隐私的问题上则要认真地考虑它与出版自由与公众知情权的协调问题。因此不同性质的人格利益的保护需要法律上更为精细的调整。同时，传统的人格利益观念也在发生变化。当我们谈到人格利益的时候，传统的观念主要考虑的是一种消极的不被他人侵犯的利益。人格权的传统理论也反映了这样的观念，认为人格权具有不可转让性之类的特征。但是，社会观念已经在发生转变，人格利益在某些方面已经包含了一个积极的方面，也即利用它来获取经济利益。[36]这特别表现在对一些公众人物的姓名权和肖像权的商业利用中。[37] 在这样的情况下，民法的任务就不只是保护人格权不被侵犯的问题了，而是也要承认、调整和保护这种合理的商业利用。在遇到这一情况时，一个很实际的问题就出现了：如何来界定这种交易活动的客体？对多元模式来说，这不是一个问题，因为它们涉及的正是某种人格权中典型化了的人格利益，但是对一元模式来说，问题就不太容易解决。

类型化的要求还来自于对不同的人格利益的民法保护方法并不相同。因为不同的人格利益来自于人的不同社会性存在所产生的需求，因此对不同的人格利益的侵害形态也是不同的，民法必须因应这样的差别，对不同的人格利益施加不同的保护方法。即使采用同样的保护方法，也要具体体现出法律上的利益衡量。比如，同样的停止侵害的救济，对于侵犯身体的行为来说，是停止一个行为，但是对于侵犯名誉的行为的禁止，对于出版业来说，就意味着禁止出版或者销毁出版物的命令。如果没有对救济所要针对的利益的性质和特征有一个明确的界定，那么也会导致适用救济方法上的随意和不可预测性。如果涉及人格受到侵害的损害赔偿，问题则更加突出。因为人格利益既有财产性的方面，也有精神性的方面，这也就意味着人格利益的损害既可以是物质性的损害，也可以是精神性的损害。这二者在认定损害的存在、估算损害的程度上都有巨大的差别，对此民法必须针对具体的人格利益的特征和相应的损害形态来确定赔偿方法。一元理论模式对此根本无法给出一个统一的答案。虽然可以辩解说，一元理论也要考虑具体的人格利益以及具体的侵害形态来进行具体的调整。如果这样的话，那么一元论试图确立的那个统一的人格权范畴有什么实践上的价值呢？

（三）立法的取向还是司法的取向？

在这一方面，首先需要强调的是，在一元理论的起源地-德国，无论是在宪法文本还是在民法典或其他民事法律的文本中，都没有明确规定一般人格权这样的权利范畴。有的只是一系列的德国法院运用《德国基本法》中确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。一般人格权这样的范畴只是法学上对能动司法的成果进行论证和说明的理论模式。

虽然德国的法律实践中已经确认这样的司法创造的结果，但是它仍然没有获得立法规范层面上的确认，一元理论模式仍然是建立在司法造法的基础上。在这里撇开立法与司法的职能分离的政治原则不去讨论（因为笔者认为这一政治原则与民法层面上对人格利益保护的关系不大，正如法典法和判例法都可以用来保护民事权利一样），只讨论这样的解决方案所需要的特殊的法制环境。

因为抽象的人格利益需要根据具体的案件来进行解释和确认，所以以司法的取向来落实对人格权的保护是一元理论模式的一个必然后果。德国法学家清楚地认识到，一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因此，德国联邦最高法院早就指出，在对一般人格权作界定时，必须“在特别的程度上进行利益权衡”；联邦国最高法院的另一项判例则表达得更为清楚：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自身范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[38] 如果这样的利益衡量没有一个形式上的法律规范的标准，那么法官就承担着进行利益衡量的重大责任。

我们当然不能臆断法官会滥用这样的权力，但是如果没有司法判决自我论证的深厚传统，没有学理对司法判决的密切关注甚至是苛刻的评判，更主要的是，如果法官根本不理睬来自法学共同体的其他部分的意见，那么我们就有足够的理由来怀疑这种方案的可靠性和安全系数。如果我们没有所有这些前提条件，我们就不得不依靠传统的“合法性”原则去制约司法权的可能任性。这也就意味着，我们必须把那些能够确定的尽量在立法上给确定下来。这正是传统的多元理论模式的出发点。

第二次世界大战后，德国在人格权的保护问题上的这一发展趋势并不说明德国法制产生了根本性的变革。事实上，第二次世界大战之后的50多年来，德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，为一元论模式寻求一个实证法上的基础。第一次是在20世纪50年代末期，提出一个叫做“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案，建议修改《德国民法典》第823条第1款，采用这样的表述：“因故意或过失不法侵害他人的人格，或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”同时废除《德国民法典》第825条，简化第824条，在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定，在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。这一草案受到大众传媒的猛烈抨击，被认为会严重影响新闻自由，没有被采纳。在20世纪70年代的末期又进行了一次尝试，修改的方案与前一种方案大同小异，也没有获得成功。在20世纪80年代初期，又进行了一次没有结果的尝试，这一次的主事者是联邦德国司法部，修改的理由是，在这一领域过于依赖个案判断的方法，而且没有能够将传统绝对权的规定与一般人格权的规定区别开来。为此，提出的方案是修改《德国民法典》第823条以下的规定，并且在第825条规范有关侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的问题。草案的内容是这样的：“（1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]

第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。

（四）如何对待一些非典型的人格利益：两种模式的差别

的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]

有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。

但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。

实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的形式主义的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的非典型化的侵权行为模式，那么许多非典型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种非典型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些非典型的人格利益。

从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护非典型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。

至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。

在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]

四、两种理论模式与中国的人格权立法

如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：

（一）立法时代的考虑

我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。

（二）国情的考虑

一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本人权、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。

（三）配套民法制度的考虑

如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、形式主义的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是非典型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。

但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些非典型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和形式主义的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。

（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题

经过前面的分析，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。关于人格权的一般规定是可以存在的。一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，但是这样的一般规定不能被混淆为一般人格权，这二者是截然不同的两种事情。

（五）立法体例问题

根据上面的分析，笔者认为关于人格权的规定在结构上设立为民法典的单独一编是一个合理的选择。因为在中国民法典中，我们需要通过这一制度建立一个相对完整的权利体系，要通过人格利益保护之具体的、细致的规定来凸现民法典所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神。人格权独立成编，紧随总则之后，这样安排的用意就是出于这些考虑而做出的结构上的强调。

虽然在规范适用上，条文的先后并不重要，但是特殊的结构处理可以独立地表达出一定的信息。并且通过前文对人格权基本理论脉络的梳理应该能够认识到这一误解。人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。民事主体制度所解决的权利能力、行为能力与责任能力， 什么时候视为已经出生、什么时候成年，在什么状态下具有责任能力等，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。这二者有什么必然的联系呢？另外需要考虑的因素是，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。在前面的论述中，笔者还提到，现在人格利益的概念也在发展中，出现了商业利用的问题，这既说明人格权问题不只是在受到侵害时才有意义，也说明人格利益与主体不可分离的说法也不完全都是成立的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就显然更顺理成章一些。至于人格权独立成编是否有先例可循，笔者认为，无先例不应该成为一个反对理由。在笔者正在组织的意大利学者关于中国民法典的笔谈中，就已经收到的回答而言，均认为关于人格权的规定应该独立出来，没有必要放在主体制度中。有学者甚至认为，如果中国采取了这样的立法模式，在将来会成为欧洲国家仿效的对象。

注释：

[1]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不应该单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也许有人会问，难道物权与所有权之间不是一般与具体的关系吗？问题是，物权是一种学理上的范畴，指的是具有某些共同特征的一组权利，它不是一种规范层面上的权利。因此，我们不能以“我的物权受到侵害”为由提出请求，而必须明确指出是哪一种权利受到侵害。

[4]这里不涉及规范适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，而是两种不同的权利的选择性适用问题。因为一般人格权不是关于人格利益受法律保护的一种原则性宣告，而是一种权利类型，具有权利的一切法律特征和要件，例如具体的权利客体。卡尔·拉伦茨也指出一个绝对权仅仅是依附于一个具体的权利客体才能存在，参见[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]这个问题在19世纪德国法学中被反复讨论。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不得被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]参见尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

[20]普通诉讼程序发生的必要前提是存在明确的义务人，并且存在明确的具体义务，但是在宪法上，与一种“权利”相对应的不是针对一个具体的人的具体义务，而是一系列国家行为必须符合“权利”宣告中所体现的指向。所以，在宪法上，“权利”的内涵更多地是对国家权力的制约。

[21] 参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第805页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具体的例子可参见联邦德国最高法院（BGH）1978年6月20日的判决。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]尔卡？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡尔·拉伦茨也认为，《德国民法典》之所以在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。参见卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第800页。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.