法律的基本属性范文

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篇1

[中图分类号]F59

[文献标识码]A

[文章编号]1002―5006(2009)03―0018―05

本文之所以从这样一个角度提出和讨论问题，是因为在中国近30年的旅游立法中所存在的偏差、所进入的误区，其根本原因在于对旅游的基本属性，即旅游是什么认识不清。由此看来，还要从关于旅游的AIEST定义说起。

一、从AIEST定义说起

1　AIEST定义

所谓AIEST定义，是指最初于1942年由瑞士学者亨泽克尔和克雷夫提出、后被国际旅游科学专家协会采纳的旅游定义：“旅游是非定居者的旅行和暂时逗留而引起的现象和关系的总和。这些人不会导致长期定居，并且不从事任何赚钱的活动”。

可以认为，这是迄今为止最完整、最符合科学规范的定义。前半部表述了定义的外延，后半部是定义的内涵。这里有3个问题需要特别注意：①按照这一表述，构成旅游的是一系列的现象和关系，是一种非实体性的结构；②导致这一系列现象和关系产生，从而成为旅游核心要素的是旅游者，即定义中所称的“非定居者”；③这些人行为的目的和性质是非经济性的。

2　国内学者对旅游基本属性的认识

随着旅游在中国的出现和发展，学术界也逐渐开始了对旅游的研究，其中包括对旅游的性质、旅游的形态与结构、旅游活动发生和发展的规律等基础理论方面的研究。国内学者也提出过一些旅游的定义。就这些定义本身而言，基本上没有离开AIEST定义的框架结构，只不过加了一些限定语或修饰语。但是就整个旅游研究而言，却反映出国内学者对旅游基本属性的不同认识。主要有3种看法。

其一认为旅游的基本属性是经济的。所依据的理由是，在旅游过程中涉及各种旅游企业的经营活动，旅游业是国民经济的重要组成部分并将逐渐成为支柱产业。很显然，持这种看法的学者将旅游和旅游业这两种不同性质的事物混为一谈。

其二认为旅游的基本属性是文化的。所依据的理由是，作为旅游活动主体的旅游者所追求的目标不是经济利益，而是文化和精神方面的享受。依照哲学原理，事物的基本性质取决于主要矛盾之主要方面的性质。

第三种看法则比较令人费解，认为旅游的基本属性既是经济的又是文化的，或认为旅游是具有经济性质的文化活动，或认为旅游是具有文化性质的经济活动，或认为旅游的性质有时是经济的、有时是文化的。总而言之，持此类看法者没有搞清、更没有说出旅游的性质究竟如何。笔者在发表过的其他论文中曾对这类观点做过相关的评论。

3　政府旅游主管机构对旅游基本属性的认识

目前，中国实行政府主导型旅游发展战略。因此，政府旅游主管机构对旅游的认识较之旅游学术界有着更重要的影响，它对中国旅游的发展在很大程度上起着决定性的作用。令人遗憾的是，政府对旅游基本属性的认识始终存在偏差，将旅游的基本属性认定为经济的，在提到旅游时，事实上是在指旅游业，导致旅游立法工作进入误区，使一系列旅游法律法规没能充分发挥应有的作用，使一系列旅游社会关系没能得到有效的调整，使一系列旅游纠纷的解决缺乏直接的法律依据，从而使中国的旅游发展与真正意义上的法制化还有一段较大的距离。

二、旅游基本属性分析

笔者认为，旅游的基本属性是文化的。在对旅游的这一基本属性的分析和认识中，应当抓住以下几个核心要点：

1　旅游是市场经济的产物

此处所称作为市场经济产物的旅游是指一种普遍存在的社会现象，而不是个别人或少数人的旅行和游乐行为。旅游作为一种普遍的社会现象，首先出现于欧洲产业革命以后。旅游学界和业界经常看重和提及托马斯・库克，主要是将他作为旅行社业的创始者。事实上，更重要的意义在于，托马斯・库克公司的出现，标志着旅游已经从少数人的行为和需要变成一种社会性的行为和需要，表明旅游作为一种普遍的社会现象，是欧洲产业革命以后所形成的市场经济的产物，而不是过去小生产经济时代的产物。

强调旅游作为一种普遍存在的社会现象是市场经济产物的重要意义，一方面在于只有在这一历史条件下，旅游活动才发展出足够丰富的社会关系，才暴露出足够的矛盾、纠纷和问题，客观上才会向上层建筑提出立法的要求；另一方面在于作为市场经济核心价值观和行为准则的人本主义、平等和尊严、等价交换、诚实信用应当在政府的旅游立法中通过规定权利义务的方式予以确认。

2　旅游是综合性社会现象

所谓旅游是综合性社会现象，按照申葆嘉教授的解释，“是指旅游现象是多种不同性质、不同功能的社会活动的相互关系。综合性并不是形式上的联合或结合，而是实质上的各种活动的集成或整体化过程。亦即各类不同性质和功能的活动之间，为达到共同目标而存在的有机联系，这是使看起来互不相关的各个局部组合成一个有机整体之间的联系”。

旅游的这一综合性对旅游立法产生重要影响。它决定旅游立法的调整范围决不能仅限于旅游业，事实上，旅游者与旅游业之间的关系只是旅游者旅游活动所引起的错综复杂的社会关系中的一个方面。如果旅游立法总是盯着旅游业，那就必然会使很大一部分旅游社会关系得不到有效调整，会使很大一部分旅游纠纷的解决难以找到直接的法律依据。

3　旅游的内核是文化

旅游的内核不是经济，也不是经济和文化兼而有之，更不是什么时而经济时而文化。旅游的内核是文化。因为旅游的核心主体是旅游者，旅游的性质取决于旅游者行为的性质。旅游者的旅游行为所追求的是文化目标，无论是观光旅游、休闲度假旅游，还是探亲访友旅游、探险旅游都无一例外。

有人可能会提出自认为有理的反驳，称在旅游过程中会有一系列的经济交易现象和行为，例如旅游者和各类旅游企业之间的交易，或者认为在旅游的分类中专门有一类是商务旅游，而商务旅游的性质很难认为是文化。

持上述异议者未免陷入一个概念的混淆。“旅游活动过程中存在经济交易行为和现象”与“经济作为旅游的性质”是两个不同的概念。不能因为经济交易行为和现象的存在就使旅游的性质当然地成为 经济，况且旅游活动中所发生的经济交易行为只是作为实现旅游者文化目标的手段，而不是旅游者所追求的目标本身。至于商务旅游，它的文化性质也是毋庸置疑的。尽管旅游是在商务活动过程中安排的，但它还是旅游活动，具有经济性质的是商务而不是旅游，商人在旅游活动中所追求的目标也不是赚钱。

4　旅游具有非实体性

根据AIEST定义，旅游是一系列现象和关系的总和。这就清楚地表明旅游是非实体性事物，它不同于作为实体形态存在的饭店、航空公司、旅行社，这种非实体的现象和关系是看不见摸不着的，需要我们借助抽象思维，通过对旅游活动的观察和思考去发现和把握。旅游者与为他提供各种相关服务的人和机构，凭借各自的行为使这一系列现象和关系得以顺畅和谐地运行。此外，旅游者在旅游中所得到的不是任何产品，而是一种愉悦的感觉，一种精神享受，也是非实体性的。至于以物质形态存在的旅游纪念品，那只是一种附带的收获，其主要意义事实上也不在于纪念品本身，而在于由其引发一段美好回忆。因此，如果旅游立法工作的重点仅限于有形的、作为实体存在的旅游业，那就将蜕变为行业的产品服务质量标准。

5　旅游因运动而存在

这里所称的运动只能理解为旅游者的运动，他们的运动轨迹体现了旅游运行所特有的、由一系列点和线构成的一个封闭的环：旅游者从原住地出发，借助各种交通工具，穿梭于各个旅游目的地或中途经停地，旅游结束后又回到原住地。为旅游者提供各种旅游服务的机构是不动的，都停留在各自的位置上，在各个点和线上满足旅游者的各类需要，在各个点和线上形成与旅游者之间的各种关系。

在理解旅游的这一本质属性时需要把握住3个要点：①旅游者是旅游运动的主体；②旅游者的运动轨迹是在线和点之间的运动；③线点运动中形成的各种关系以旅游者为核心。因此，旅游因运动而存在，旅游运动和一系列关系因旅游者而产生，否则，旅游无从谈起。

6　旅游是一种多元系统网络结构

如前所述，旅游者是旅游活动的核心，是旅游的需方，供方在多数人看来是旅游业。事实上，供方的范围决不限于旅游业，而是整个社会。旅游者所需的服务不只是订票、住宿、餐饮，而且这些也都不是旅游活动的核心内容。旅游者更需要参观游览各种自然的和人文的景区景点，需要和旅游目的地的社区居民交往、访谈，了解他们的生活，并借此了解当地的文化，旅游者在旅游过程中需要良好的社会秩序，在伤病的情况下需要救治和医疗。此外，在旅游过程中，如果其合法权益遭到侵犯，还需要有关当局予以解决。由此我们看到，围绕着旅游者的需求，有为数众多的机构为其提供服务，这些机构形成了一个硕大的网络，形成了一个有机的整体。

三、旅游的基本属性决定旅游社会关系的特点

从以上对旅游基本属性的分析可以清楚地看到。旅游的运行有其自身独具的特点和规律，旅游的基本属性会对因旅游而产生的社会关系发挥重要的影响，进而决定旅游社会关系的特点。

作为一种社会关系，包括法律关系，通常由主体、客体、内容3个要素构成，此外，还有与之相关的范围问题。因此，本文在这里讨论由旅游的基本属性所决定的旅游社会关系在其主体、客体、内容和范围等方面的特点。

1　旅游社会关系核心主体及其行为动因

旅游社会关系的核心主体是旅游者。无论从前述的AIEST定义，或是从其他旅游理论，还是从实际情况看，旅游者的旅游动因是为了摆脱日常工作和生活的压力、乏味、烦恼，将自己置身于一个全新的环境，放松心情，恢复体力和精力，了解外界的、特别是异文化中的新事物，学习新知识，开拓眼界，总而言之，是为了追求一种生活品质的提高和精神上的享受与升华。正如旅游学者格雷本所说，旅游者开始旅游是从世俗生活进入“神圣的游程”。

主体的行为动因决定着行为的性质，由于旅游者是旅游社会关系的核心主体，是矛盾的主要方面，因此，会在旅游社会关系中发挥主导作用，会在这一关系中影响和决定其他主体的行为。

2　旅游社会关系客体的非物质性

旅游社会关系的客体是主体的行为对象，从主体的行为动因可以看到，能够满足主体需求的事物，就其本质而非存在形态而言是非物质性的。例如，各种风景名胜的意境、异乡情调，度假胜地的休闲、观赏以及与此相关的服务。

旅游社会关系客体这种非物质性的特点，一方面决定了提供者的机构性质和范围，另一方面也决定了质量标准考核认定的难度：各种体验、感觉在很大程度上是一种纯主观的东西，因人、因时、因事甚至因主体情绪而异。在这一点上与物质产品的供需形成鲜明的对比。也正是由于旅游社会关系客体的这一特点，对调整这类关系的旅游立法行为以及作为其产物的旅游法律法规将产生重要影响。

3　旅游社会关系内容的文化属性

鉴于旅游者是旅游社会关系的核心主体，是旅游活动的主导方面，旅游者行为的性质决定旅游活动的性质。旅游者旅游行为所追逐的目标是文化，因此，旅游社会关系的内容属性是文化。

不能否认，在旅游过程中客观上存在一些经济交易行为和关系。例如，旅游者与旅行社、酒店、餐饮企业、交通运输企业之间的金钱收付关系，还有旅游者与旅游纪念品经营者之间的商品买卖关系。但是这些经济关系无论从旅游者的旅游动因，还是从其关注程度看都不占有重要的地位，只是旅游者为了实现文化目标的附属性需要。这些经济交易行为的存在不会影响旅游社会关系内容的文化属性。

4　旅游社会关系范围的非行业性

既然旅游的基本属性呈现出一个多元系统网络结构，因此，旅游社会关系的范围就决不可能限制在旅游业的小圈子内，而是遍及整个社会。需要指出的是，在过去近30年的旅游立法工作中，着眼点始终在旅游业本身。至今仍然是《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《旅游投诉暂行规定》、《旅游保证金管理办法》、《酒店星级评定标准》等在发挥主要作用。全面调整中国旅游关系的根本性大法《中华人民共和国旅游法》至今仍未出台，现有的上述法规不仅在整个中国法律系统中的位阶很低，而且它所调整的重点主要是政府的旅游主管机构与各类旅游经营者之间的纵向关系，即管理与被管理的关系，然而，这类社会关系在整个旅游社会关系中只占有很小部分，且非旅游社会关系的重点。

四、旅游基本属性对旅游立法的影响

1　对旅游立法调整范围的影响

由旅游基本属性所决定的旅游社会关系的特点，又进一步决定了旅游立法的调整范围：旅游立法的调整范围是整个社会而不是某一个行业。事实上，随着中国国民生活水准的提高，旅游正在成为公众生活中不可或缺的一个组成部分，由旅游者的旅游活动而引起的各种关系遍及全社会。所以，旅游 立法再也不能总是盯着旅游业。

旅游立法主要包括两大类调整内容：一是国家对整个旅游事业(不只是旅游业)的基本宗旨、发展方向，对国内各类旅游资源的开发利用和保护，对旅游发展中的国内与国际社会文化交流等全局性关系进行宏观调控。这些内容需要在国家旅游发展的根本大法《中华人民共和国旅游法》中做出规定；二是对以旅游者为核心形成的各种社会关系进行规范、引导和协调。这部分内容由包括但不限于旅游业管理法规的一系列法律法规构成。这部分内容就其主体来讲是调整横向关系的，因此，以任意性规范和授权性规范为主。

2　对旅游法律法规基本原则确定的影响

旅游法律法规作为中国整个法律体系中的一个组成部分，当然要遵循中国法律总的基本原则。与此同时，由于旅游法律法规所调整的社会关系具有自己的特点和规律，因此，又有体现这一特点和规律的自身的基本原则。

将哪些内容确定为旅游法律法规的基本原则是一个需要认真研究和探讨的问题。笔者认为，基本思路应当是：这些原则必须体现旅游活动的基本属性，必须遵循旅游发展的客观规律，能够有效地促进中国旅游事业的发展，能够使国民通过旅游活动提升生活品质和文化素养，能够促进中外文化交流。

根据笔者的理解，旅游法律法规的基本原则应当包括遵循旅游发展客观规律原则、国家对旅游资源永久原则、人本主义原则、有效保护旅游各主体合法权益原则、促进对外文化交流原则以及与国际通行做法保持一致原则。

3　对旅游法权利义务实现效果认定的影响

如前所述，旅游者的行为动因是追求精神上的解脱、愉悦和享受，旅游产品的属性是无形的、非物质性的精神文化产品，旅游社会关系的核心内容也是文化关系。这些与一般经济领域中的有形物质产品的生产和消费，与一般的经济关系有着明显的区别。这样便带来一个问题：对产品的质量、顾客的满意度如何制定标准?如何衡量?从法律的角度看，以旅游者为核心的旅游法律关系各主体权利义务的实现效果如何认定?例如，某家旅行社为某专业旅游团策划了一个文化胜地深度游项目，自认为在该项目的策划和提供中做出了巨大努力，尽心尽力完成，自我感觉良好。但该旅游团几乎全体游客对旅游效果均持否定态度，称他们在该项目中没有得到期望的精神享受，因此非常不满。这一例证中的难点在于，对“满意”这种主观感觉和判断往往双方各执一词，也能找出相关的根据，但是纠纷受理机构如何认定?认定权利义务实现效果的法律依据是什么?

旅游实践已经使我们看到现有旅游法律法规的乏力，旅游实践也向旅游立法提出了一项严肃的课题：法律的规定如何能够准确地反映它所调整的社会关系的特点，如何能够合理地规范当事人的权利义务，如何使法律规范具有较强的可操作性?

4　对旅游法律责任承担形式的影响

旅游是一项全社会范围内的综合性活动，以旅游者为核心形成了广泛的社会关系，旅游法律法规的调整对象包括纵向的和横向的两种不同类型的关系。法律对这些关系的主体所规定的权利义务的性质也有所不同。因此，违反旅游法律法规的规定所导致的法律责任情况也有所区别。

篇2

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-079-01

法律意识形态的概念从简单来讲是既综合又模糊的，是介于法律意识和意识形态两个概念之间的，同时具备法律意识和意识形态的基本属性及特点，但是却不完全等同于单纯意义上的法律意识和意识形态，价值属性是它具有的最主要的属性。

一、人们法律价值观的直接反映

法律意识形态是所有的法律意识中最有影响力的法律思想，它是一种法律现象，直接反映着人们对于法律问题的主观感受和心理变化，是通过不同的心理作用结果表现出来的。法律意识的心理形式主要表现为人们对于法律现象的一些知觉和心理感受，以及对于法律产生的一些意见和建议。它虽然是法律意识中的法律思想，但是并不代表所有的法律思想都是法律意识形态，只有在法律思想中有很重要的影响作用的极少部分才可以成为法律意识形态。法律思想是普遍存在于每个人的思想中的，不论是法律的研究人员还是法律工作者或者是普通的人民大众，都对具体的法律问题有其自己的见解和心理活动，这也就是自己的法律思想。但是，这些来自各方的法律思想之间是存在很大的差异的，尤其是在理论性和系统性方面，很难达成统一，影响力也存在很大的不同。

法律意识形态是人们对于法律问题的基本态度和基本立场以及自己的价值观和政治倾向性的反映，在法律问题面前，无论是什么人都会产生自己的看法和立场，这些看法和立场在表达的时候就涉及到了法律的基本立场。人们对于法律问题的看法和立场有三种，一种为赞同、一种为否定、另一种为不赞同也不反对，无论人们做了何种选择都是对这一法律问题的态度和立场的体现，人们的这种立场和态度基本都具有一定的意识形态的属性。

法律价值观是人们人生观的一种体现，也是世界观的一种体现，是人们对某一特定的法律问题所产生的价值选择和判断。人的价值观是意识形态的基本属性，通常具有一定的政治倾向性，而法律价值观则是具有明显的主观性的，意识形态性更加的强，是人们法律意识的本质体现和特殊表现。法律价值观的内容通常表现的是人们的正义观和公平要求，它隐含在人们的法律立场和法律态度之中，决定着人们的态度和立场，是人们法律意识的灵魂所在，对人们的法律意识起到绝对性的作用。

二、法律意识形态直接影响着法律行为和活动的方向

价值属性是法律意识形态中的基本属性，它不是以简单的抽象的形式而存在的，是基于一个具体的法律问题和其实际的影响上面存在的，在一定程度上反映了这件法律问题的作用和功能。针对人们法律意识中的实际功能和具体的作用有很多学者已经进行了研究，有的人认为我国在现阶段的法律意识形态是作用于主体的构建的。换言之，我国现在的法律意识形态主要的作用是为促进和谐社会的发展，以及中国特色社会主义的构建培养相应的专业人才。还有学者认为，现阶段的人们口中的法律意识形态是具有一定的凝聚功能的，它可以将人们的相同的或者不同的法律观念凝聚在一起，有一定的促进功能和整合功能，在一定程度上可以促进社会的发展。

法律意识形态的作用有很多，最主要的一点是人们可以通过法律意识形态来作用于法律活动的方向。现在的全部法律意识中并没有多少法律意识形态，但是不能忽视的是这一少部分的重要作用。同时，法律意识形态对于一些法律问题、法律时间等的实际发展方向都有直接的影响作用。在我国不论是中央政府还是地方政府部门在进行有关法律的活动时，或者是国家内部行政机关在进行支付作业的时候，都存在一定的方向性问题，这需要在方向性的问题上对其进行正确的指导和引领，以此来保证有关部门进行或者策划的法律活动、行为时能够满足国家对其制定的相关的法律和法规要求，为我国实现可持续发展进行必要服务。这就是法律意识形态可以为法律行为和活动的方向进行指导的表现。除了对法律活动有方向性的指导作用之外，法律意识形态还具有其他的一些作用，例如对人们的教化作用、价值判断作用等。其实，以某种实际意义的基础来看，人们可以将法律意识形态当成是看一种价值观，同时，价值判断也发挥着重要的作用，并且是必须存在的。

三、总结

综上所述，法律意识形态是介于法律意识和意识形态之间的一种概念，同时具有这两者的基本属性和特点，却又区别于它们，它的最主要的一个属性就是价值属性。法律意识形态的价值属性可以反映出人们对于一个法律问题的立场和态度，同时它也在一定程度上决定着法律问题的发展和制定方向，对于国家的建设等都有很重要的意义。

参考文献：

篇3

西方的自然法学是西方存续时间最长、力最大、从而也是最具生命力的一种法学思潮。西方的自然法学为什么具有如此强的生命力呢？其真谛何在？我们认为这就是因为他们能从人类乃至于整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础。因而就使他们能站在的高度认识和把握法律现象，把法律看成是使人的行为符合人性的一种努力。这使他们形成的法观念，即自然法观念具有其它学派所无法比拟的深刻性和丰富性，能帮助人们认识上不断变化中的法律现象。这正是西方自然法学的魅力和价值所在。

一

法是人类特有的社会现象，其产生和发展、制定和实施都离不开人，这就决定了任何对法的，如果要上升到哲学的高度，或者说任何法哲学对法的研究，都必须以研究人的本性为出发点，这样才能抓住法现象的根本和找到理解法现象的钥匙。而西方的自然法学正是这样一种法哲学。他们正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，即自然法。因而，他们试图从人性中寻找理解一切法律现象的钥匙。

西方的自然法学家是从人的本性的角度来理解法律现象的，并把法律视为从属于和服务于人性的一种东西。如亚里士多德在《学》中所说：“人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。”西塞罗也说：法律“非基于人的意见之上，而是基于本性上的。”正因为如此，他们认为要研究法现象，就必须研究人的本性。他说：“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”（注：[古罗马]西塞罗：《论共和国　论法律》，王焕生译，政法大学出版社1997年版，第187页。）

基于这样的认识，西方的自然法学家，特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。这只要看一看其有关著作就一清二楚了。例如，亚里士多德在其《政治学》一书中就是这样，该书的第1章和第2章，即该书一开始，首先论述的就是人的本性，从研究中他得出人是社会政治的动物的结论，然后才论述了国家这种最高的政治团体产生的必然性，以及建立理想的国家的组织原则——正义的基本含义，认为现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。因而他说：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的[永久]制度。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第138页。）再如霍布斯在其《利维坦》中也是这样。该书的第一部分也是论人类，不过他得出的结论有所不同，即认为人的本性恶，人人都是利己主义者，从此他推出自然状态是一种战争状态，然后又从人是有理性的推出，为了摆脱战争状态和求得和平产生了一系列的自然法原则。只是在这个基础上，他在该书的第二部分里才进一步论述理想的国家和民约法，以及实际上的国家和法律。

西方的自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了上面说的他们把法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是与他们把法律，特别是自然法视为事物的规律有关。因为法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。关于法律是事物的规律的论述在西方的自然法学家那里很多，最典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1页。）在谈到自然法时他更清楚地指出这一点。“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”。（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4页。）

二

西方的自然法学家从人类的本性中探寻法的根源，那么，他们是怎样认识人类的本性的呢？一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点，即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性，认为人是大自然的一部分，因此人与其它事物，特别是与人相近的动物有共同性，也就是说，人作为一种动物，具有与其它动物相同的属性；另一方面，人又高于其它动物，因而具有不同于其它动物的特点，这就是其社会性和理性。它表现为人必须生活于各种社会组织中，其需要只有在社会中才能得到满足；人有思维和语言，人有辨别是非的能力，有善与恶等一系列的价值观念等。因此，他们认为人既是野兽，又是神仙，既能从善，又能作恶。如亚里士多德所说：“人类所不同于其它动物的特点就在她对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认[这些都是由语言为之互相传达]，而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第8页。）因此，“凡隔离而自外于城邦的人——或是为世俗所鄙弃而无法获得人类社会组合的便利或因高傲自满而鄙弃世俗的组合的人——他如果不是一只野兽，那就是一位神祗。人类生来就有合群的性情，所以能不期而共趋于这样高级（政治）的组合，……人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物”。（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第9页。）

正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性，因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或与这些属性相一致的法。如格老修斯说：“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”（注：《西律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第143页。）霍布斯说，自然法是由理性所发现的和平生活的通则。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。）洛克也说：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第6页。）

适用于社会生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求，不做损人利己的事，这一理性的真谛就是保持个体彼此之间的和谐，这意味着：一方面，使个人的自由不妨害别人的同样自由，使个体的相对独立性不损害整体的统一；另一方面，不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展，而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展，即整体的统一不能压制或剥夺个体的应有的相对独立性。这二者的统一就是正义，所以正义是道德追求的最高境界，是一种包容性最大的道德价值目标。法律正是人基于这一道德要求所设计的社会制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必须具备道德性是一回事。正因为如此，自然法学家视法律与道德在本质上是统一的，认为法律是一种特殊的道德，一种实现道德的必不可少的手段。法律必须具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是说，由于生活于社会状态下的理性人所发现的彼此之间和平相处的法则就是“己所不欲，勿施于人”的道德法则，因此，道德性就是人的社会性与理性的结合，自然法也就是道德。这就意味着，人与动物的区别可统一归结为道德性，或者说道德性是人所特有的本质属性。这样一来，自然法就是由人的道德性所产生的法则，进而也意味着法律根源于人的道德性，或者说道德性就是法律的人性基础。正因为如此，后来的自然法学家逐渐认识到这一点，并把自然法视为就是道德律或把道德性视为法律必须具备的基本属性。前者如霍布斯，他说：“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其它道德”，所以自然法“也称为道德法则”。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第207页。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一书中所阐述的正是这一观点。他认为法律的这一道德性不仅表现在法律必须以正义作为其追求的终极目标，即保持和发展人们之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代的生活和扩大自己生活的界限，而且法律的制定和实施活动，乃至于法自身在形式上也必须符合道德的要求，遵循公认的道德原则。如法律的普遍性、明确性、公开性、可行性、稳定性、一致性、适用的不溯及既往以及政府官员的以身作则等，都是从道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）

这里应该指出的是，西方的自然法学家这儿所讲的道德性中的“道德”一词，并不是我们一般所理解的仅仅作为社会规范之一的狭义的道德，而是人不同于其它动物的所有属性的总和。所以我们不能认为西方的自然法学家把法律包括在道德之中，从而误以为他们混淆法律与道德的界限，而后来产生的法学对自然法学的批判正是出于这种误解。我们认为，那种认为自然法学家混淆了法与道德的界限的观点是不正确的。不错，自然法学家把自然法也叫道德律，这从形式上似乎是模糊了二者，但他们的本意在于强调法律不是主观随意的产物，而是有其客观的人性基础，他们只是用了不恰当的词汇和方式强调了这一点，因而引起了人们的误解。实际上在他们的心目中，狭义的法律与道德的界限是很清楚的。因而他们使用了两个不同的概念来表达。

著名的自然法学家登特列夫在谈到这一点时指出：“自然法学说绝不是使以上两个领域混淆的祸首，相反的，它使人们对其差异有更深刻的认识。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第88页。）他认为自然法学家只是强调法律根源于人的道德性，强调法与道德的联系，而且为这一联结点起了一个名称——自然法。他说：“它只是强调法律与道德的联系，认为法律的目的不仅在使人服从，也在帮他们成为有道德的人。”他进而指出：“自然法的基本功能便只能是居间调解道德领域和法律领域。自然法观念同时带有法律的性格和道德的性格，对自然法的一个最佳形容也许就是它为法律与道德的交叉点提供了一个名称。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第117页。）

还应该指出，自然法学家，特别是早期的自然法学家还从人与其它事物的同一性或统一性上来认识法律问题，认为人是大自然的一部分，或人都是上帝的创造物，所以他们有共同的本质和规律，而自然法就体现了这共同的本质和规律。 如古希腊晚期自然法学的主要代表斯多葛派哲学家在谈到善的时候就说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和服从普遍的本性，不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”（注：北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方古典哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第375页。）这意味着早期的自然法学家并不仅仅是从人的特殊性思考法律的本质的，而是把法律的本质追溯到大自然的本质和规律。但后来的自然法学家，特别是世俗的自然法学家显然只从人类的特殊性上，即道德性上来思考法律的基础。

三

由于西方的法学家把法归之于人的道德性，归之于对正义的追求，因而他们对法的理解大大地超过了一般所说的“”，而是具有无比的丰富性，除了上面我们已指出的他们把法视为事物的外，他们还把法理解为是一种权利。登特列夫在谈到这一点时指出：“正确地说，近代自然法根本就不是关于法律的一套理论，而是有关权利的一套理论。”他了自然法学家对“法律”和“权利”这两个概念的使用情况，认为这两个概念之间有一种内在的不可分割的关系，甚至于是一个事物的两个方面。“法律”侧重于事物的客观方面，“权利”侧重于事物的主观方面：“权利”强调的是人的自由，“法律”强调的是人享有这自由应尽的义务。正因为如此，自然法学家并不认为法律是可以单独存在的东西，更不认为权利是从属于法律的东西，恰好相反，他们把法律视为实现权利的必不可少的手段。所以，他们有时并不严格区分“法律”和“权利”这两个概念，特别是在讲到“自然法”这个概念时。如德国的著名自然法学家代表沃尔夫（Wolff）说：“无论什么时候，当我们说到自然法（ius naturae）时，我们从来不曾指自然的法律而言，而毋宁是指凭借自然法之力而自然地属于人的权利。”再如在自然法理论指导下美国独立战争和法国大革命时期通过的两个重要法案：美国的《独立宣言》和法国的《人权法案》，实际上都是对人的权利的宣言。如在美国的《独立宣言》中写到：“我们认为下面所说的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者赋予他们若干不可让渡的权利，其中包括对生命、自由、和幸福的追求。为了保证这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是从被统治者的同意中产生出来的。任何形式的政府，当它对这些目的有所损害时，人民便有权利把它改变或废除，以建立一个新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第57—60页。）

应该认为，自然法学家在“自然法”概念中所表达的权利的含义是有其合理性的。因为法律如果根源于人的本性，而人的本性是过一种至善的生活，虽然这种生活按照自然法学家的看法，只有在中和必须通过国家这一最高的社会组织来实现，而这就决定了必须有法律，但法律毕竟只是人过至善生活的一种手段，它必须服务于人过至善生活这一目的。也就是说，它必须使其合理的或被社会认可的自由，即权利得到充分地实现。而这是他作为社会的一份子保持其作人的尊严或相对的独立性所必不可少的。这些在自然法学家那里就叫自然权利或人权。在他们看来，法律是为了更好地实现和保护人权而产生的，这就决定了它对人们行为的限制，必须以人权为限，即它不能侵犯人权，否则，它就失去存在的正当性和丧失了法律的效力。正因为如此，保护人权是法律的目的，也就是法律的基本含义，法律如果作不到这一点，如果侵犯了人权，就失去存在的价值，也就不再具有法律的效力，起码它不再是一种好的法律。

四

法律的人性基础，并把人性归结为道德性对于我们理解和使用法律是非常重要的。

首先，它可以使我们把法律与其它事物，特别是纯粹的武力区分开来。法律的实施离不开强力，法律因而具有强制性并因此使许多人对法律的认识产生一种误解，以为法律的本质就是强力或以为强力就是法律，早期的分析法学家的法律命令说以及法人类学家霍贝尔的法律强力论，就是此类误解的代表。在经历了法西斯国家对法律的滥用所造成的严重的人道主义灾难之后，人们对法律的认识不得不又回到自然法学，不得不承认其对法律认识的深刻性，即离开了道德性的仅仅凭借武力的规则和制度，不仅不具有权威性和合法性，而且是非常危险的。因此，真正的法律必须以人性为基础，必须具有道德性。那种不以人性为基础，或不把道德性作为法律的基本特性来认识和使用法律的观点，将不仅是片面的，而且是危险的。

其次，它能指导我们正确地使用法律，使法律紧紧围绕着正义这一道德的最高目标。正义是法律的灵魂和精神所在，这是西方自然法学对法律的核心观点之一，塞尔苏斯和乌尔比安关于法和法学的定义：“法乃善良公正之术”，法学乃关于正义的学问，集中地表达了这一观点。而且应该指出，自然法学对正义的认识不同于功利主义者，他们认为真正的正义不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，虽然这些道德性的培养主要依赖于后天的熏陶。而且他们认为，这种正义，不仅是形式正义，而且是实质正义。正因为如此，西方的自然法学家把正义视为法律所追求的最终价值目的，他们认为，法律是正义的具体化，法官是正义的化身，不追求和不体现正义的法律将会丧失法律的权威和效力。自然法学对法律最终价值目标，即正义的确定和强调，对我们认识和使用法律是非常重要的，它起着正确指向作用，防止我们把法律引向歧途，也防止我们只是把法律作为一种技术手段来使用，还防止我们在使用法律中只追求形式正义或程序正义。

其三，它也为我们评价法律提供了一个最基本的标准，即人性标准或道义标准。如果说自然法学家所说的“自然法”是一种更高的法律的话，不如说它是人们内心用于衡量实在法的良与恶的一种标准。登特列夫在讲到这一点时说，自然法观念“就是一项主张，主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律之效力；这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法规更确切地被认知和评价。自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它是理想与现实关系的一个特殊概念，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然有一个间隙——虽然未必是一个悬隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第95页。）法律有无良与恶之分的虽然为一些法学家所反对，但现实和否定了这一声音，现实中的法律是应该区分良恶的，而且实际上也被人们区分着和评价着，那么用什么作评价标准呢？虽然可以从不同的角度来选择，如从形式合理性的角度或逻辑的角度，但用内心的道义观念作标准无疑是一个最根本的角度，因为人对任何事物的评价必然从人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法学家对这一标准的高度概括的结果。对实在法的这一评价是非常重要和必不可少的。拉德布鲁赫在谈到这一点时指出，只有通过自然法的评价，“实在法本身的效力才能得到确定”，即实在法的权威才能真正地树立起来。（注：[意]斯塔夫？拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国莹译，法制出版社2001年版，第25—26页。）

其四，它还能为我们制定和实施法找到一个正确的出发点和立足点，即我们内心的道德观念，所不同的是它必须是去掉私人道德情感的公共的道德共识。从一定意义上说，法律的制定和实施是人们把内心的道德观念变为法律制度并落实到人们的行动中的过程。所以，我们在制定和实施法律时，应该珍视内心的道义观念或自然法观念，从人性的深处寻找法律的素材。但应该指出的是，由于人是由动物进化而来的，因此人的本性中始终保留有动物性，自然法学家在探寻法律的人性基础时，显然对此持批判态度。也就是说，他们并不认为法律根源于人的动物性，相反，他们认为动物性不仅不是人的本质属性，而且是真正人性中的弱点，这些弱点使人自私自利，只顾自己，不管别人，相互间尔虞我诈，不能平等与和平相处，而是以强凌弱、暴力解决问题，即做出种种不文明、不道德的行为。他们认为法律正是为了克服或抑制这一属性或弱点的，正是促进人类的文明进步的。近些年来我国法学界有些学者提出一种观点，认为法律的、特别是法治社会的法律的人性基础是人性恶。（注：里赞：《“人性恶”与法治》，载《法学》2001年第3期。）这一认识显然是与自然法学的观点不一致的，也是不正确的，因为这不仅意味着把人的本性完全混同于动物的本性，荒唐地主张人性恶，而且要求法律去迁就人性的弱点，鼓励不道德、不文明的行为。而如果我们以人的动物性作为法律的人性基础，那么意味着我们制定出来的法律将是一种野蛮的法、动物的法。因此，我们要以自然法学家所揭示的道德性作为法律的人性基础来思考法律问题，制定和实施法律，否则将把法律活动引向歧途。

五

但是我们应该看到，西方自然法学在法律的人性基础问题的研究上也有不足之处，这突出表现在以下几方面。

其一，这表现在大部分的自然法学家对人性的研究是抽象的，没有用历史的和的观点来认识人性，因而往往过分地强调人性的共同性，而忽视人性的差异性和可变性。在这一点上他们与历史法学成鲜明对比。这就使他们很难解释法律在历史上的变化和不同国家法律的差异性。其理论上错误之一在于不懂得共性与个性、普遍性与特殊性的辩证关系，即共性寓于个性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的运动和发展是绝对的，人的本性不会是一成不变的，它必然随着的变迁而变迁。对于此，后来的有些自然法学家和接受了自然法观念的法学家虽然有所改变，（注：如由新康德主义法学家后来转化为新自然法学家的拉德布鲁赫就把人性说成是历史的和发展的，并进而把历史上的法律分为民俗法、官僚法和社会法。详细参见其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及严存生：《“法律上的人”的哲理思考》，载《华东政法学院学报》2004年第6期。）但这没有改变自然法学的总特点，即只从人与其它动物的区别上，而不是从人与人的差异上思考法律的客观基础。

篇4

《辞海》解释，“名誉就是名声，是对于人的道德品质、能力和其他品质（名声、荣誉、信誉或者身份）的一种评价”。我国理论界通说则认为，名誉是对特定人的人格价值的一种社会评价。“在形式上，名誉是社会对特定对象的综合评价”，它是社会的评价，不是某个人或某部分人的评价。某个人或某部分人的评价均不等同于名誉。因为，名誉是综合性的，是中性的，可好可不好。无论名誉好坏，均不能进行贬损。“名誉也不能量化，但客观存在。”名誉包括两个方面的内容：“其一为内部的名誉，指各个人内在之价，即人之内部的价值。其二为外部的名誉，指对于人之属性，而由他人所为之评价。”也就是说，名誉除了体现为人格价值的一般社会综合评价之外，它还包含着所谓的“内部名誉”，又称为“名誉感”，即名誉主体主观上对自己的思想、品德、能力、信用以及其他素质的自我认识和评价。传统民法以及我国现行法律法规，只承认对名誉享有者外部名誉的保护，而不支持对所谓“内部名誉”的保护，其根本原因在于内部“名誉感”属于人们的内心情感。如果造成侵害，很难予以衡量或确认，所以只能将其归于道德调整的范围，或者从公民人格尊严保护的层面上去进行调整和规范，从而使侵权人承担侵犯一般人格权的法律责任。也就是说，对名誉的损害不能以名誉受害人自身的感受为依据，而应依照侵权人的行为是否有损于受害人的名誉为准，即以一般人的通常判断和认识为标准或依据。“名誉，是指社会对民事主体品德、信誉、才能及其他素质的综合评价。名誉的好坏直接关系到民事主体的社会地位、信誉和尊严，并对民事主体的民事活动及其他活动产生影响。”名誉直接关系到公民在社会上的地位和尊严，关系到社会公众对他信任和尊重的程度以及公民的民事权利和其他权利的得失。对作为民事主体的法人或非法人组织而言，其名誉是在它们整个的活动中逐步形成和获得社会公众认同的，反映了社会对该组织各方面的综合评价。

二、荣誉权的属性

荣誉权应属于身份权，而不属于人格权的判断。理由是：

1.荣誉权从来源看并非与生俱来的固有权

“人格权是指主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利”。“依法固有”是人格权的根本属性，是民事主体始终享有的权利，它与民事主体共存亡，不得撤销或剥夺。“就人格权说，无所谓权利的取得。”有人格权，就不能视其为人，没有作为民事主体的资格，其各项权利都得不到法律的承认和保护。因此，“人格权是主体对自身的权利，是维护主体存在所不可或缺的基础条件，其性质与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪相同，均属于主体自身事项”。由此可见，只要民事主体存在，人格权就存在。也就是说，不论民事主体是否具有独立意思，也不管是否意识到这些权利存在，他们都是客观存在的，人格权的取得不需要民事权利主体实施一定的积极行为。而荣誉权并不像人格权那样是民事主体与生俱来的固有权，而是民事主体因为在工作、生活、战斗等社会活动作出一定的成绩或贡献而受到表彰、奖励后，获得某种荣誉以后产生的。

因此，荣誉权不具有人格权所具有的本质属性即固有性，其表现：第一，荣誉权并非民事主体一出生或一成立就享有；第二，荣誉的取得需要一定的前提条件，即需要民事主体有卓著的成绩或突出的贡献；第三，荣誉必须由有关国家机关或组织正式授予，而非仅依民事主体的行为而主动取得。荣誉不是一种随意的评价，必须通过授予荣誉的组织规定的程序才能获得，如果违反了这种特定的程序，那么这个荣誉实际上没有被授予，当事人也不能获得荣誉权；第四，荣誉权不仅可以经一定程序而撤销，还可依法定程序而判决剥夺。这充分说明它缺少人格权的基本属性，这正好与身份非固有性相合，因此荣誉权不是人格权。

2.荣誉权的基本作用不是维护民事主体所必需