法律的基本属性范文

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篇1

[中图分类号]F59

[文献标识码]A

[文章编号]1002―5006(2009)03―0018―05

本文之所以从这样一个角度提出和讨论问题，是因为在中国近30年的旅游立法中所存在的偏差、所进入的误区，其根本原因在于对旅游的基本属性，即旅游是什么认识不清。由此看来，还要从关于旅游的AIEST定义说起。

一、从AIEST定义说起

1　AIEST定义

所谓AIEST定义，是指最初于1942年由瑞士学者亨泽克尔和克雷夫提出、后被国际旅游科学专家协会采纳的旅游定义：“旅游是非定居者的旅行和暂时逗留而引起的现象和关系的总和。这些人不会导致长期定居，并且不从事任何赚钱的活动”。

可以认为，这是迄今为止最完整、最符合科学规范的定义。前半部表述了定义的外延，后半部是定义的内涵。这里有3个问题需要特别注意：①按照这一表述，构成旅游的是一系列的现象和关系，是一种非实体性的结构；②导致这一系列现象和关系产生，从而成为旅游核心要素的是旅游者，即定义中所称的“非定居者”；③这些人行为的目的和性质是非经济性的。

2　国内学者对旅游基本属性的认识

随着旅游在中国的出现和发展，学术界也逐渐开始了对旅游的研究，其中包括对旅游的性质、旅游的形态与结构、旅游活动发生和发展的规律等基础理论方面的研究。国内学者也提出过一些旅游的定义。就这些定义本身而言，基本上没有离开AIEST定义的框架结构，只不过加了一些限定语或修饰语。但是就整个旅游研究而言，却反映出国内学者对旅游基本属性的不同认识。主要有3种看法。

其一认为旅游的基本属性是经济的。所依据的理由是，在旅游过程中涉及各种旅游企业的经营活动，旅游业是国民经济的重要组成部分并将逐渐成为支柱产业。很显然，持这种看法的学者将旅游和旅游业这两种不同性质的事物混为一谈。

其二认为旅游的基本属性是文化的。所依据的理由是，作为旅游活动主体的旅游者所追求的目标不是经济利益，而是文化和精神方面的享受。依照哲学原理，事物的基本性质取决于主要矛盾之主要方面的性质。

第三种看法则比较令人费解，认为旅游的基本属性既是经济的又是文化的，或认为旅游是具有经济性质的文化活动，或认为旅游是具有文化性质的经济活动，或认为旅游的性质有时是经济的、有时是文化的。总而言之，持此类看法者没有搞清、更没有说出旅游的性质究竟如何。笔者在发表过的其他论文中曾对这类观点做过相关的评论。

3　政府旅游主管机构对旅游基本属性的认识

目前，中国实行政府主导型旅游发展战略。因此，政府旅游主管机构对旅游的认识较之旅游学术界有着更重要的影响，它对中国旅游的发展在很大程度上起着决定性的作用。令人遗憾的是，政府对旅游基本属性的认识始终存在偏差，将旅游的基本属性认定为经济的，在提到旅游时，事实上是在指旅游业，导致旅游立法工作进入误区，使一系列旅游法律法规没能充分发挥应有的作用，使一系列旅游社会关系没能得到有效的调整，使一系列旅游纠纷的解决缺乏直接的法律依据，从而使中国的旅游发展与真正意义上的法制化还有一段较大的距离。

二、旅游基本属性分析

笔者认为，旅游的基本属性是文化的。在对旅游的这一基本属性的分析和认识中，应当抓住以下几个核心要点：

1　旅游是市场经济的产物

此处所称作为市场经济产物的旅游是指一种普遍存在的社会现象，而不是个别人或少数人的旅行和游乐行为。旅游作为一种普遍的社会现象，首先出现于欧洲产业革命以后。旅游学界和业界经常看重和提及托马斯・库克，主要是将他作为旅行社业的创始者。事实上，更重要的意义在于，托马斯・库克公司的出现，标志着旅游已经从少数人的行为和需要变成一种社会性的行为和需要，表明旅游作为一种普遍的社会现象，是欧洲产业革命以后所形成的市场经济的产物，而不是过去小生产经济时代的产物。

强调旅游作为一种普遍存在的社会现象是市场经济产物的重要意义，一方面在于只有在这一历史条件下，旅游活动才发展出足够丰富的社会关系，才暴露出足够的矛盾、纠纷和问题，客观上才会向上层建筑提出立法的要求；另一方面在于作为市场经济核心价值观和行为准则的人本主义、平等和尊严、等价交换、诚实信用应当在政府的旅游立法中通过规定权利义务的方式予以确认。

2　旅游是综合性社会现象

所谓旅游是综合性社会现象，按照申葆嘉教授的解释，“是指旅游现象是多种不同性质、不同功能的社会活动的相互关系。综合性并不是形式上的联合或结合，而是实质上的各种活动的集成或整体化过程。亦即各类不同性质和功能的活动之间，为达到共同目标而存在的有机联系，这是使看起来互不相关的各个局部组合成一个有机整体之间的联系”。

旅游的这一综合性对旅游立法产生重要影响。它决定旅游立法的调整范围决不能仅限于旅游业，事实上，旅游者与旅游业之间的关系只是旅游者旅游活动所引起的错综复杂的社会关系中的一个方面。如果旅游立法总是盯着旅游业，那就必然会使很大一部分旅游社会关系得不到有效调整，会使很大一部分旅游纠纷的解决难以找到直接的法律依据。

3　旅游的内核是文化

旅游的内核不是经济，也不是经济和文化兼而有之，更不是什么时而经济时而文化。旅游的内核是文化。因为旅游的核心主体是旅游者，旅游的性质取决于旅游者行为的性质。旅游者的旅游行为所追求的是文化目标，无论是观光旅游、休闲度假旅游，还是探亲访友旅游、探险旅游都无一例外。

有人可能会提出自认为有理的反驳，称在旅游过程中会有一系列的经济交易现象和行为，例如旅游者和各类旅游企业之间的交易，或者认为在旅游的分类中专门有一类是商务旅游，而商务旅游的性质很难认为是文化。

持上述异议者未免陷入一个概念的混淆。“旅游活动过程中存在经济交易行为和现象”与“经济作为旅游的性质”是两个不同的概念。不能因为经济交易行为和现象的存在就使旅游的性质当然地成为 经济，况且旅游活动中所发生的经济交易行为只是作为实现旅游者文化目标的手段，而不是旅游者所追求的目标本身。至于商务旅游，它的文化性质也是毋庸置疑的。尽管旅游是在商务活动过程中安排的，但它还是旅游活动，具有经济性质的是商务而不是旅游，商人在旅游活动中所追求的目标也不是赚钱。

4　旅游具有非实体性

根据AIEST定义，旅游是一系列现象和关系的总和。这就清楚地表明旅游是非实体性事物，它不同于作为实体形态存在的饭店、航空公司、旅行社，这种非实体的现象和关系是看不见摸不着的，需要我们借助抽象思维，通过对旅游活动的观察和思考去发现和把握。旅游者与为他提供各种相关服务的人和机构，凭借各自的行为使这一系列现象和关系得以顺畅和谐地运行。此外，旅游者在旅游中所得到的不是任何产品，而是一种愉悦的感觉，一种精神享受，也是非实体性的。至于以物质形态存在的旅游纪念品，那只是一种附带的收获，其主要意义事实上也不在于纪念品本身，而在于由其引发一段美好回忆。因此，如果旅游立法工作的重点仅限于有形的、作为实体存在的旅游业，那就将蜕变为行业的产品服务质量标准。

5　旅游因运动而存在

这里所称的运动只能理解为旅游者的运动，他们的运动轨迹体现了旅游运行所特有的、由一系列点和线构成的一个封闭的环：旅游者从原住地出发，借助各种交通工具，穿梭于各个旅游目的地或中途经停地，旅游结束后又回到原住地。为旅游者提供各种旅游服务的机构是不动的，都停留在各自的位置上，在各个点和线上满足旅游者的各类需要，在各个点和线上形成与旅游者之间的各种关系。

在理解旅游的这一本质属性时需要把握住3个要点：①旅游者是旅游运动的主体；②旅游者的运动轨迹是在线和点之间的运动；③线点运动中形成的各种关系以旅游者为核心。因此，旅游因运动而存在，旅游运动和一系列关系因旅游者而产生，否则，旅游无从谈起。

6　旅游是一种多元系统网络结构

如前所述，旅游者是旅游活动的核心，是旅游的需方，供方在多数人看来是旅游业。事实上，供方的范围决不限于旅游业，而是整个社会。旅游者所需的服务不只是订票、住宿、餐饮，而且这些也都不是旅游活动的核心内容。旅游者更需要参观游览各种自然的和人文的景区景点，需要和旅游目的地的社区居民交往、访谈，了解他们的生活，并借此了解当地的文化，旅游者在旅游过程中需要良好的社会秩序，在伤病的情况下需要救治和医疗。此外，在旅游过程中，如果其合法权益遭到侵犯，还需要有关当局予以解决。由此我们看到，围绕着旅游者的需求，有为数众多的机构为其提供服务，这些机构形成了一个硕大的网络，形成了一个有机的整体。

三、旅游的基本属性决定旅游社会关系的特点

从以上对旅游基本属性的分析可以清楚地看到。旅游的运行有其自身独具的特点和规律，旅游的基本属性会对因旅游而产生的社会关系发挥重要的影响，进而决定旅游社会关系的特点。

作为一种社会关系，包括法律关系，通常由主体、客体、内容3个要素构成，此外，还有与之相关的范围问题。因此，本文在这里讨论由旅游的基本属性所决定的旅游社会关系在其主体、客体、内容和范围等方面的特点。

1　旅游社会关系核心主体及其行为动因

旅游社会关系的核心主体是旅游者。无论从前述的AIEST定义，或是从其他旅游理论，还是从实际情况看，旅游者的旅游动因是为了摆脱日常工作和生活的压力、乏味、烦恼，将自己置身于一个全新的环境，放松心情，恢复体力和精力，了解外界的、特别是异文化中的新事物，学习新知识，开拓眼界，总而言之，是为了追求一种生活品质的提高和精神上的享受与升华。正如旅游学者格雷本所说，旅游者开始旅游是从世俗生活进入“神圣的游程”。

主体的行为动因决定着行为的性质，由于旅游者是旅游社会关系的核心主体，是矛盾的主要方面，因此，会在旅游社会关系中发挥主导作用，会在这一关系中影响和决定其他主体的行为。

2　旅游社会关系客体的非物质性

旅游社会关系的客体是主体的行为对象，从主体的行为动因可以看到，能够满足主体需求的事物，就其本质而非存在形态而言是非物质性的。例如，各种风景名胜的意境、异乡情调，度假胜地的休闲、观赏以及与此相关的服务。

旅游社会关系客体这种非物质性的特点，一方面决定了提供者的机构性质和范围，另一方面也决定了质量标准考核认定的难度：各种体验、感觉在很大程度上是一种纯主观的东西，因人、因时、因事甚至因主体情绪而异。在这一点上与物质产品的供需形成鲜明的对比。也正是由于旅游社会关系客体的这一特点，对调整这类关系的旅游立法行为以及作为其产物的旅游法律法规将产生重要影响。

3　旅游社会关系内容的文化属性

鉴于旅游者是旅游社会关系的核心主体，是旅游活动的主导方面，旅游者行为的性质决定旅游活动的性质。旅游者旅游行为所追逐的目标是文化，因此，旅游社会关系的内容属性是文化。

不能否认，在旅游过程中客观上存在一些经济交易行为和关系。例如，旅游者与旅行社、酒店、餐饮企业、交通运输企业之间的金钱收付关系，还有旅游者与旅游纪念品经营者之间的商品买卖关系。但是这些经济关系无论从旅游者的旅游动因，还是从其关注程度看都不占有重要的地位，只是旅游者为了实现文化目标的附属性需要。这些经济交易行为的存在不会影响旅游社会关系内容的文化属性。

4　旅游社会关系范围的非行业性

既然旅游的基本属性呈现出一个多元系统网络结构，因此，旅游社会关系的范围就决不可能限制在旅游业的小圈子内，而是遍及整个社会。需要指出的是，在过去近30年的旅游立法工作中，着眼点始终在旅游业本身。至今仍然是《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《旅游投诉暂行规定》、《旅游保证金管理办法》、《酒店星级评定标准》等在发挥主要作用。全面调整中国旅游关系的根本性大法《中华人民共和国旅游法》至今仍未出台，现有的上述法规不仅在整个中国法律系统中的位阶很低，而且它所调整的重点主要是政府的旅游主管机构与各类旅游经营者之间的纵向关系，即管理与被管理的关系，然而，这类社会关系在整个旅游社会关系中只占有很小部分，且非旅游社会关系的重点。

四、旅游基本属性对旅游立法的影响

1　对旅游立法调整范围的影响

由旅游基本属性所决定的旅游社会关系的特点，又进一步决定了旅游立法的调整范围：旅游立法的调整范围是整个社会而不是某一个行业。事实上，随着中国国民生活水准的提高，旅游正在成为公众生活中不可或缺的一个组成部分，由旅游者的旅游活动而引起的各种关系遍及全社会。所以，旅游 立法再也不能总是盯着旅游业。

旅游立法主要包括两大类调整内容：一是国家对整个旅游事业(不只是旅游业)的基本宗旨、发展方向，对国内各类旅游资源的开发利用和保护，对旅游发展中的国内与国际社会文化交流等全局性关系进行宏观调控。这些内容需要在国家旅游发展的根本大法《中华人民共和国旅游法》中做出规定；二是对以旅游者为核心形成的各种社会关系进行规范、引导和协调。这部分内容由包括但不限于旅游业管理法规的一系列法律法规构成。这部分内容就其主体来讲是调整横向关系的，因此，以任意性规范和授权性规范为主。

2　对旅游法律法规基本原则确定的影响

旅游法律法规作为中国整个法律体系中的一个组成部分，当然要遵循中国法律总的基本原则。与此同时，由于旅游法律法规所调整的社会关系具有自己的特点和规律，因此，又有体现这一特点和规律的自身的基本原则。

将哪些内容确定为旅游法律法规的基本原则是一个需要认真研究和探讨的问题。笔者认为，基本思路应当是：这些原则必须体现旅游活动的基本属性，必须遵循旅游发展的客观规律，能够有效地促进中国旅游事业的发展，能够使国民通过旅游活动提升生活品质和文化素养，能够促进中外文化交流。

根据笔者的理解，旅游法律法规的基本原则应当包括遵循旅游发展客观规律原则、国家对旅游资源永久原则、人本主义原则、有效保护旅游各主体合法权益原则、促进对外文化交流原则以及与国际通行做法保持一致原则。

3　对旅游法权利义务实现效果认定的影响

如前所述，旅游者的行为动因是追求精神上的解脱、愉悦和享受，旅游产品的属性是无形的、非物质性的精神文化产品，旅游社会关系的核心内容也是文化关系。这些与一般经济领域中的有形物质产品的生产和消费，与一般的经济关系有着明显的区别。这样便带来一个问题：对产品的质量、顾客的满意度如何制定标准?如何衡量?从法律的角度看，以旅游者为核心的旅游法律关系各主体权利义务的实现效果如何认定?例如，某家旅行社为某专业旅游团策划了一个文化胜地深度游项目，自认为在该项目的策划和提供中做出了巨大努力，尽心尽力完成，自我感觉良好。但该旅游团几乎全体游客对旅游效果均持否定态度，称他们在该项目中没有得到期望的精神享受，因此非常不满。这一例证中的难点在于，对“满意”这种主观感觉和判断往往双方各执一词，也能找出相关的根据，但是纠纷受理机构如何认定?认定权利义务实现效果的法律依据是什么?

旅游实践已经使我们看到现有旅游法律法规的乏力，旅游实践也向旅游立法提出了一项严肃的课题：法律的规定如何能够准确地反映它所调整的社会关系的特点，如何能够合理地规范当事人的权利义务，如何使法律规范具有较强的可操作性?

4　对旅游法律责任承担形式的影响

旅游是一项全社会范围内的综合性活动，以旅游者为核心形成了广泛的社会关系，旅游法律法规的调整对象包括纵向的和横向的两种不同类型的关系。法律对这些关系的主体所规定的权利义务的性质也有所不同。因此，违反旅游法律法规的规定所导致的法律责任情况也有所区别。

篇2

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-079-01

法律意识形态的概念从简单来讲是既综合又模糊的，是介于法律意识和意识形态两个概念之间的，同时具备法律意识和意识形态的基本属性及特点，但是却不完全等同于单纯意义上的法律意识和意识形态，价值属性是它具有的最主要的属性。

一、人们法律价值观的直接反映

法律意识形态是所有的法律意识中最有影响力的法律思想，它是一种法律现象，直接反映着人们对于法律问题的主观感受和心理变化，是通过不同的心理作用结果表现出来的。法律意识的心理形式主要表现为人们对于法律现象的一些知觉和心理感受，以及对于法律产生的一些意见和建议。它虽然是法律意识中的法律思想，但是并不代表所有的法律思想都是法律意识形态，只有在法律思想中有很重要的影响作用的极少部分才可以成为法律意识形态。法律思想是普遍存在于每个人的思想中的，不论是法律的研究人员还是法律工作者或者是普通的人民大众，都对具体的法律问题有其自己的见解和心理活动，这也就是自己的法律思想。但是，这些来自各方的法律思想之间是存在很大的差异的，尤其是在理论性和系统性方面，很难达成统一，影响力也存在很大的不同。

法律意识形态是人们对于法律问题的基本态度和基本立场以及自己的价值观和政治倾向性的反映，在法律问题面前，无论是什么人都会产生自己的看法和立场，这些看法和立场在表达的时候就涉及到了法律的基本立场。人们对于法律问题的看法和立场有三种，一种为赞同、一种为否定、另一种为不赞同也不反对，无论人们做了何种选择都是对这一法律问题的态度和立场的体现，人们的这种立场和态度基本都具有一定的意识形态的属性。

法律价值观是人们人生观的一种体现，也是世界观的一种体现，是人们对某一特定的法律问题所产生的价值选择和判断。人的价值观是意识形态的基本属性，通常具有一定的政治倾向性，而法律价值观则是具有明显的主观性的，意识形态性更加的强，是人们法律意识的本质体现和特殊表现。法律价值观的内容通常表现的是人们的正义观和公平要求，它隐含在人们的法律立场和法律态度之中，决定着人们的态度和立场，是人们法律意识的灵魂所在，对人们的法律意识起到绝对性的作用。

二、法律意识形态直接影响着法律行为和活动的方向

价值属性是法律意识形态中的基本属性，它不是以简单的抽象的形式而存在的，是基于一个具体的法律问题和其实际的影响上面存在的，在一定程度上反映了这件法律问题的作用和功能。针对人们法律意识中的实际功能和具体的作用有很多学者已经进行了研究，有的人认为我国在现阶段的法律意识形态是作用于主体的构建的。换言之，我国现在的法律意识形态主要的作用是为促进和谐社会的发展，以及中国特色社会主义的构建培养相应的专业人才。还有学者认为，现阶段的人们口中的法律意识形态是具有一定的凝聚功能的，它可以将人们的相同的或者不同的法律观念凝聚在一起，有一定的促进功能和整合功能，在一定程度上可以促进社会的发展。

法律意识形态的作用有很多，最主要的一点是人们可以通过法律意识形态来作用于法律活动的方向。现在的全部法律意识中并没有多少法律意识形态，但是不能忽视的是这一少部分的重要作用。同时，法律意识形态对于一些法律问题、法律时间等的实际发展方向都有直接的影响作用。在我国不论是中央政府还是地方政府部门在进行有关法律的活动时，或者是国家内部行政机关在进行支付作业的时候，都存在一定的方向性问题，这需要在方向性的问题上对其进行正确的指导和引领，以此来保证有关部门进行或者策划的法律活动、行为时能够满足国家对其制定的相关的法律和法规要求，为我国实现可持续发展进行必要服务。这就是法律意识形态可以为法律行为和活动的方向进行指导的表现。除了对法律活动有方向性的指导作用之外，法律意识形态还具有其他的一些作用，例如对人们的教化作用、价值判断作用等。其实，以某种实际意义的基础来看，人们可以将法律意识形态当成是看一种价值观，同时，价值判断也发挥着重要的作用，并且是必须存在的。

三、总结

综上所述，法律意识形态是介于法律意识和意识形态之间的一种概念，同时具有这两者的基本属性和特点，却又区别于它们，它的最主要的一个属性就是价值属性。法律意识形态的价值属性可以反映出人们对于一个法律问题的立场和态度，同时它也在一定程度上决定着法律问题的发展和制定方向，对于国家的建设等都有很重要的意义。

参考文献：

篇3

西方的自然法学是西方存续时间最长、力最大、从而也是最具生命力的一种法学思潮。西方的自然法学为什么具有如此强的生命力呢？其真谛何在？我们认为这就是因为他们能从人类乃至于整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础。因而就使他们能站在的高度认识和把握法律现象，把法律看成是使人的行为符合人性的一种努力。这使他们形成的法观念，即自然法观念具有其它学派所无法比拟的深刻性和丰富性，能帮助人们认识上不断变化中的法律现象。这正是西方自然法学的魅力和价值所在。

一

法是人类特有的社会现象，其产生和发展、制定和实施都离不开人，这就决定了任何对法的，如果要上升到哲学的高度，或者说任何法哲学对法的研究，都必须以研究人的本性为出发点，这样才能抓住法现象的根本和找到理解法现象的钥匙。而西方的自然法学正是这样一种法哲学。他们正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，即自然法。因而，他们试图从人性中寻找理解一切法律现象的钥匙。

西方的自然法学家是从人的本性的角度来理解法律现象的，并把法律视为从属于和服务于人性的一种东西。如亚里士多德在《学》中所说：“人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。”西塞罗也说：法律“非基于人的意见之上，而是基于本性上的。”正因为如此，他们认为要研究法现象，就必须研究人的本性。他说：“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”（注：[古罗马]西塞罗：《论共和国　论法律》，王焕生译，政法大学出版社1997年版，第187页。）

基于这样的认识，西方的自然法学家，特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。这只要看一看其有关著作就一清二楚了。例如，亚里士多德在其《政治学》一书中就是这样，该书的第1章和第2章，即该书一开始，首先论述的就是人的本性，从研究中他得出人是社会政治的动物的结论，然后才论述了国家这种最高的政治团体产生的必然性，以及建立理想的国家的组织原则——正义的基本含义，认为现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。因而他说：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的[永久]制度。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第138页。）再如霍布斯在其《利维坦》中也是这样。该书的第一部分也是论人类，不过他得出的结论有所不同，即认为人的本性恶，人人都是利己主义者，从此他推出自然状态是一种战争状态，然后又从人是有理性的推出，为了摆脱战争状态和求得和平产生了一系列的自然法原则。只是在这个基础上，他在该书的第二部分里才进一步论述理想的国家和民约法，以及实际上的国家和法律。

西方的自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了上面说的他们把法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是与他们把法律，特别是自然法视为事物的规律有关。因为法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。关于法律是事物的规律的论述在西方的自然法学家那里很多，最典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1页。）在谈到自然法时他更清楚地指出这一点。“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”。（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4页。）

二

西方的自然法学家从人类的本性中探寻法的根源，那么，他们是怎样认识人类的本性的呢？一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点，即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性，认为人是大自然的一部分，因此人与其它事物，特别是与人相近的动物有共同性，也就是说，人作为一种动物，具有与其它动物相同的属性；另一方面，人又高于其它动物，因而具有不同于其它动物的特点，这就是其社会性和理性。它表现为人必须生活于各种社会组织中，其需要只有在社会中才能得到满足；人有思维和语言，人有辨别是非的能力，有善与恶等一系列的价值观念等。因此，他们认为人既是野兽，又是神仙，既能从善，又能作恶。如亚里士多德所说：“人类所不同于其它动物的特点就在她对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认[这些都是由语言为之互相传达]，而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第8页。）因此，“凡隔离而自外于城邦的人——或是为世俗所鄙弃而无法获得人类社会组合的便利或因高傲自满而鄙弃世俗的组合的人——他如果不是一只野兽，那就是一位神祗。人类生来就有合群的性情，所以能不期而共趋于这样高级（政治）的组合，……人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物”。（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第9页。）

正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性，因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或与这些属性相一致的法。如格老修斯说：“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”（注：《西律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第143页。）霍布斯说，自然法是由理性所发现的和平生活的通则。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。）洛克也说：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第6页。）

适用于社会生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求，不做损人利己的事，这一理性的真谛就是保持个体彼此之间的和谐，这意味着：一方面，使个人的自由不妨害别人的同样自由，使个体的相对独立性不损害整体的统一；另一方面，不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展，而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展，即整体的统一不能压制或剥夺个体的应有的相对独立性。这二者的统一就是正义，所以正义是道德追求的最高境界，是一种包容性最大的道德价值目标。法律正是人基于这一道德要求所设计的社会制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必须具备道德性是一回事。正因为如此，自然法学家视法律与道德在本质上是统一的，认为法律是一种特殊的道德，一种实现道德的必不可少的手段。法律必须具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是说，由于生活于社会状态下的理性人所发现的彼此之间和平相处的法则就是“己所不欲，勿施于人”的道德法则，因此，道德性就是人的社会性与理性的结合，自然法也就是道德。这就意味着，人与动物的区别可统一归结为道德性，或者说道德性是人所特有的本质属性。这样一来，自然法就是由人的道德性所产生的法则，进而也意味着法律根源于人的道德性，或者说道德性就是法律的人性基础。正因为如此，后来的自然法学家逐渐认识到这一点，并把自然法视为就是道德律或把道德性视为法律必须具备的基本属性。前者如霍布斯，他说：“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其它道德”，所以自然法“也称为道德法则”。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第207页。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一书中所阐述的正是这一观点。他认为法律的这一道德性不仅表现在法律必须以正义作为其追求的终极目标，即保持和发展人们之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代的生活和扩大自己生活的界限，而且法律的制定和实施活动，乃至于法自身在形式上也必须符合道德的要求，遵循公认的道德原则。如法律的普遍性、明确性、公开性、可行性、稳定性、一致性、适用的不溯及既往以及政府官员的以身作则等，都是从道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）

这里应该指出的是，西方的自然法学家这儿所讲的道德性中的“道德”一词，并不是我们一般所理解的仅仅作为社会规范之一的狭义的道德，而是人不同于其它动物的所有属性的总和。所以我们不能认为西方的自然法学家把法律包括在道德之中，从而误以为他们混淆法律与道德的界限，而后来产生的法学对自然法学的批判正是出于这种误解。我们认为，那种认为自然法学家混淆了法与道德的界限的观点是不正确的。不错，自然法学家把自然法也叫道德律，这从形式上似乎是模糊了二者，但他们的本意在于强调法律不是主观随意的产物，而是有其客观的人性基础，他们只是用了不恰当的词汇和方式强调了这一点，因而引起了人们的误解。实际上在他们的心目中，狭义的法律与道德的界限是很清楚的。因而他们使用了两个不同的概念来表达。

著名的自然法学家登特列夫在谈到这一点时指出：“自然法学说绝不是使以上两个领域混淆的祸首，相反的，它使人们对其差异有更深刻的认识。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第88页。）他认为自然法学家只是强调法律根源于人的道德性，强调法与道德的联系，而且为这一联结点起了一个名称——自然法。他说：“它只是强调法律与道德的联系，认为法律的目的不仅在使人服从，也在帮他们成为有道德的人。”他进而指出：“自然法的基本功能便只能是居间调解道德领域和法律领域。自然法观念同时带有法律的性格和道德的性格，对自然法的一个最佳形容也许就是它为法律与道德的交叉点提供了一个名称。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第117页。）

还应该指出，自然法学家，特别是早期的自然法学家还从人与其它事物的同一性或统一性上来认识法律问题，认为人是大自然的一部分，或人都是上帝的创造物，所以他们有共同的本质和规律，而自然法就体现了这共同的本质和规律。 如古希腊晚期自然法学的主要代表斯多葛派哲学家在谈到善的时候就说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和服从普遍的本性，不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”（注：北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方古典哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第375页。）这意味着早期的自然法学家并不仅仅是从人的特殊性思考法律的本质的，而是把法律的本质追溯到大自然的本质和规律。但后来的自然法学家，特别是世俗的自然法学家显然只从人类的特殊性上，即道德性上来思考法律的基础。

三

由于西方的法学家把法归之于人的道德性，归之于对正义的追求，因而他们对法的理解大大地超过了一般所说的“”，而是具有无比的丰富性，除了上面我们已指出的他们把法视为事物的外，他们还把法理解为是一种权利。登特列夫在谈到这一点时指出：“正确地说，近代自然法根本就不是关于法律的一套理论，而是有关权利的一套理论。”他了自然法学家对“法律”和“权利”这两个概念的使用情况，认为这两个概念之间有一种内在的不可分割的关系，甚至于是一个事物的两个方面。“法律”侧重于事物的客观方面，“权利”侧重于事物的主观方面：“权利”强调的是人的自由，“法律”强调的是人享有这自由应尽的义务。正因为如此，自然法学家并不认为法律是可以单独存在的东西，更不认为权利是从属于法律的东西，恰好相反，他们把法律视为实现权利的必不可少的手段。所以，他们有时并不严格区分“法律”和“权利”这两个概念，特别是在讲到“自然法”这个概念时。如德国的著名自然法学家代表沃尔夫（Wolff）说：“无论什么时候，当我们说到自然法（ius naturae）时，我们从来不曾指自然的法律而言，而毋宁是指凭借自然法之力而自然地属于人的权利。”再如在自然法理论指导下美国独立战争和法国大革命时期通过的两个重要法案：美国的《独立宣言》和法国的《人权法案》，实际上都是对人的权利的宣言。如在美国的《独立宣言》中写到：“我们认为下面所说的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者赋予他们若干不可让渡的权利，其中包括对生命、自由、和幸福的追求。为了保证这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是从被统治者的同意中产生出来的。任何形式的政府，当它对这些目的有所损害时，人民便有权利把它改变或废除，以建立一个新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第57—60页。）

应该认为，自然法学家在“自然法”概念中所表达的权利的含义是有其合理性的。因为法律如果根源于人的本性，而人的本性是过一种至善的生活，虽然这种生活按照自然法学家的看法，只有在中和必须通过国家这一最高的社会组织来实现，而这就决定了必须有法律，但法律毕竟只是人过至善生活的一种手段，它必须服务于人过至善生活这一目的。也就是说，它必须使其合理的或被社会认可的自由，即权利得到充分地实现。而这是他作为社会的一份子保持其作人的尊严或相对的独立性所必不可少的。这些在自然法学家那里就叫自然权利或人权。在他们看来，法律是为了更好地实现和保护人权而产生的，这就决定了它对人们行为的限制，必须以人权为限，即它不能侵犯人权，否则，它就失去存在的正当性和丧失了法律的效力。正因为如此，保护人权是法律的目的，也就是法律的基本含义，法律如果作不到这一点，如果侵犯了人权，就失去存在的价值，也就不再具有法律的效力，起码它不再是一种好的法律。

四

法律的人性基础，并把人性归结为道德性对于我们理解和使用法律是非常重要的。

首先，它可以使我们把法律与其它事物，特别是纯粹的武力区分开来。法律的实施离不开强力，法律因而具有强制性并因此使许多人对法律的认识产生一种误解，以为法律的本质就是强力或以为强力就是法律，早期的分析法学家的法律命令说以及法人类学家霍贝尔的法律强力论，就是此类误解的代表。在经历了法西斯国家对法律的滥用所造成的严重的人道主义灾难之后，人们对法律的认识不得不又回到自然法学，不得不承认其对法律认识的深刻性，即离开了道德性的仅仅凭借武力的规则和制度，不仅不具有权威性和合法性，而且是非常危险的。因此，真正的法律必须以人性为基础，必须具有道德性。那种不以人性为基础，或不把道德性作为法律的基本特性来认识和使用法律的观点，将不仅是片面的，而且是危险的。

其次，它能指导我们正确地使用法律，使法律紧紧围绕着正义这一道德的最高目标。正义是法律的灵魂和精神所在，这是西方自然法学对法律的核心观点之一，塞尔苏斯和乌尔比安关于法和法学的定义：“法乃善良公正之术”，法学乃关于正义的学问，集中地表达了这一观点。而且应该指出，自然法学对正义的认识不同于功利主义者，他们认为真正的正义不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，虽然这些道德性的培养主要依赖于后天的熏陶。而且他们认为，这种正义，不仅是形式正义，而且是实质正义。正因为如此，西方的自然法学家把正义视为法律所追求的最终价值目的，他们认为，法律是正义的具体化，法官是正义的化身，不追求和不体现正义的法律将会丧失法律的权威和效力。自然法学对法律最终价值目标，即正义的确定和强调，对我们认识和使用法律是非常重要的，它起着正确指向作用，防止我们把法律引向歧途，也防止我们只是把法律作为一种技术手段来使用，还防止我们在使用法律中只追求形式正义或程序正义。

其三，它也为我们评价法律提供了一个最基本的标准，即人性标准或道义标准。如果说自然法学家所说的“自然法”是一种更高的法律的话，不如说它是人们内心用于衡量实在法的良与恶的一种标准。登特列夫在讲到这一点时说，自然法观念“就是一项主张，主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律之效力；这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法规更确切地被认知和评价。自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它是理想与现实关系的一个特殊概念，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然有一个间隙——虽然未必是一个悬隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第95页。）法律有无良与恶之分的虽然为一些法学家所反对，但现实和否定了这一声音，现实中的法律是应该区分良恶的，而且实际上也被人们区分着和评价着，那么用什么作评价标准呢？虽然可以从不同的角度来选择，如从形式合理性的角度或逻辑的角度，但用内心的道义观念作标准无疑是一个最根本的角度，因为人对任何事物的评价必然从人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法学家对这一标准的高度概括的结果。对实在法的这一评价是非常重要和必不可少的。拉德布鲁赫在谈到这一点时指出，只有通过自然法的评价，“实在法本身的效力才能得到确定”，即实在法的权威才能真正地树立起来。（注：[意]斯塔夫？拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国莹译，法制出版社2001年版，第25—26页。）

其四，它还能为我们制定和实施法找到一个正确的出发点和立足点，即我们内心的道德观念，所不同的是它必须是去掉私人道德情感的公共的道德共识。从一定意义上说，法律的制定和实施是人们把内心的道德观念变为法律制度并落实到人们的行动中的过程。所以，我们在制定和实施法律时，应该珍视内心的道义观念或自然法观念，从人性的深处寻找法律的素材。但应该指出的是，由于人是由动物进化而来的，因此人的本性中始终保留有动物性，自然法学家在探寻法律的人性基础时，显然对此持批判态度。也就是说，他们并不认为法律根源于人的动物性，相反，他们认为动物性不仅不是人的本质属性，而且是真正人性中的弱点，这些弱点使人自私自利，只顾自己，不管别人，相互间尔虞我诈，不能平等与和平相处，而是以强凌弱、暴力解决问题，即做出种种不文明、不道德的行为。他们认为法律正是为了克服或抑制这一属性或弱点的，正是促进人类的文明进步的。近些年来我国法学界有些学者提出一种观点，认为法律的、特别是法治社会的法律的人性基础是人性恶。（注：里赞：《“人性恶”与法治》，载《法学》2001年第3期。）这一认识显然是与自然法学的观点不一致的，也是不正确的，因为这不仅意味着把人的本性完全混同于动物的本性，荒唐地主张人性恶，而且要求法律去迁就人性的弱点，鼓励不道德、不文明的行为。而如果我们以人的动物性作为法律的人性基础，那么意味着我们制定出来的法律将是一种野蛮的法、动物的法。因此，我们要以自然法学家所揭示的道德性作为法律的人性基础来思考法律问题，制定和实施法律，否则将把法律活动引向歧途。

五

但是我们应该看到，西方自然法学在法律的人性基础问题的研究上也有不足之处，这突出表现在以下几方面。

其一，这表现在大部分的自然法学家对人性的研究是抽象的，没有用历史的和的观点来认识人性，因而往往过分地强调人性的共同性，而忽视人性的差异性和可变性。在这一点上他们与历史法学成鲜明对比。这就使他们很难解释法律在历史上的变化和不同国家法律的差异性。其理论上错误之一在于不懂得共性与个性、普遍性与特殊性的辩证关系，即共性寓于个性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的运动和发展是绝对的，人的本性不会是一成不变的，它必然随着的变迁而变迁。对于此，后来的有些自然法学家和接受了自然法观念的法学家虽然有所改变，（注：如由新康德主义法学家后来转化为新自然法学家的拉德布鲁赫就把人性说成是历史的和发展的，并进而把历史上的法律分为民俗法、官僚法和社会法。详细参见其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及严存生：《“法律上的人”的哲理思考》，载《华东政法学院学报》2004年第6期。）但这没有改变自然法学的总特点，即只从人与其它动物的区别上，而不是从人与人的差异上思考法律的客观基础。

篇4

《辞海》解释，“名誉就是名声，是对于人的道德品质、能力和其他品质（名声、荣誉、信誉或者身份）的一种评价”。我国理论界通说则认为，名誉是对特定人的人格价值的一种社会评价。“在形式上，名誉是社会对特定对象的综合评价”，它是社会的评价，不是某个人或某部分人的评价。某个人或某部分人的评价均不等同于名誉。因为，名誉是综合性的，是中性的，可好可不好。无论名誉好坏，均不能进行贬损。“名誉也不能量化，但客观存在。”名誉包括两个方面的内容：“其一为内部的名誉，指各个人内在之价，即人之内部的价值。其二为外部的名誉，指对于人之属性，而由他人所为之评价。”也就是说，名誉除了体现为人格价值的一般社会综合评价之外，它还包含着所谓的“内部名誉”，又称为“名誉感”，即名誉主体主观上对自己的思想、品德、能力、信用以及其他素质的自我认识和评价。传统民法以及我国现行法律法规，只承认对名誉享有者外部名誉的保护，而不支持对所谓“内部名誉”的保护，其根本原因在于内部“名誉感”属于人们的内心情感。如果造成侵害，很难予以衡量或确认，所以只能将其归于道德调整的范围，或者从公民人格尊严保护的层面上去进行调整和规范，从而使侵权人承担侵犯一般人格权的法律责任。也就是说，对名誉的损害不能以名誉受害人自身的感受为依据，而应依照侵权人的行为是否有损于受害人的名誉为准，即以一般人的通常判断和认识为标准或依据。“名誉，是指社会对民事主体品德、信誉、才能及其他素质的综合评价。名誉的好坏直接关系到民事主体的社会地位、信誉和尊严，并对民事主体的民事活动及其他活动产生影响。”名誉直接关系到公民在社会上的地位和尊严，关系到社会公众对他信任和尊重的程度以及公民的民事权利和其他权利的得失。对作为民事主体的法人或非法人组织而言，其名誉是在它们整个的活动中逐步形成和获得社会公众认同的，反映了社会对该组织各方面的综合评价。

二、荣誉权的属性

荣誉权应属于身份权，而不属于人格权的判断。理由是：

1.荣誉权从来源看并非与生俱来的固有权

“人格权是指主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利”。“依法固有”是人格权的根本属性，是民事主体始终享有的权利，它与民事主体共存亡，不得撤销或剥夺。“就人格权说，无所谓权利的取得。”有人格权，就不能视其为人，没有作为民事主体的资格，其各项权利都得不到法律的承认和保护。因此，“人格权是主体对自身的权利，是维护主体存在所不可或缺的基础条件，其性质与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪相同，均属于主体自身事项”。由此可见，只要民事主体存在，人格权就存在。也就是说，不论民事主体是否具有独立意思，也不管是否意识到这些权利存在，他们都是客观存在的，人格权的取得不需要民事权利主体实施一定的积极行为。而荣誉权并不像人格权那样是民事主体与生俱来的固有权，而是民事主体因为在工作、生活、战斗等社会活动作出一定的成绩或贡献而受到表彰、奖励后，获得某种荣誉以后产生的。

因此，荣誉权不具有人格权所具有的本质属性即固有性，其表现：第一，荣誉权并非民事主体一出生或一成立就享有；第二，荣誉的取得需要一定的前提条件，即需要民事主体有卓著的成绩或突出的贡献；第三，荣誉必须由有关国家机关或组织正式授予，而非仅依民事主体的行为而主动取得。荣誉不是一种随意的评价，必须通过授予荣誉的组织规定的程序才能获得，如果违反了这种特定的程序，那么这个荣誉实际上没有被授予，当事人也不能获得荣誉权；第四，荣誉权不仅可以经一定程序而撤销，还可依法定程序而判决剥夺。这充分说明它缺少人格权的基本属性，这正好与身份非固有性相合，因此荣誉权不是人格权。

2.荣誉权的基本作用不是维护民事主体所必需

篇5

关键词：宪法；法理学；法律属性；宪法适用

对于“宪法是什么”这样一个问题，一般普通民众认为：“宪法是国家的根本大法，是一切法律的母法”。但是在我们的日常生活中，特别是在司法实践中仿佛又看不到这位“母亲”的存在。于是会有人质疑，“宪法非法？”，这个表面看起来十分滑稽的问题直接反应出了当今社会对宪法政治性认识高于法律性认识的这一判断。

一、何谓“法”

政治性与法律性确实是宪法的两种基本属性，这两种属性的存在应该是有层次而不是并列的。现实中，人们往往过于强调宪法的政治性，将其看做是“政治宣言”，而忽略了宪法固有的法律属性，这也直接影响到了宪法的运行（适用）。若探究宪法的法律属性，我们需要首先认知“法”是什么，它又有哪些特性？

（一）“法”的概念

清末以来，我国开始将“法”与“法律”并用，在多数情况下两者是通用的，不过在特定条件下应该进行区别，不可混同。笔者认为在谈及法之属性时，强调的应是“法”，而非“法律”。分清基础概念之后，近些年来我国学者普遍采用马克思的观点为法作出定义：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 ①当然，西方学者也有他们自己的定义：“法是这样的一种社会规范，当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许权的个人和团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制。” ②“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。”③上述两种定义，虽不及马克思的法之定义全面客观，可也在总体上是对法的一种精妙概括。

（二）“法”的基本特征

特征是一种事物的现象抑或表现形式，而事物的现象是建立在其本质之上，从而构成现象与本质这一对范畴。因此我们要探究法的特征，首先必须牢牢依托于“法是统治阶级意志的体现”这一本质，将法总结出四种基本特征：第一，法是调整社会关系的行为规范，第二，法是由国家制定或认可，第三，法以规定权利义务为主要内容，第四，法依靠国家强制力保证实施。

探究了法的概念与特征，这样我们再去追寻宪法的法律属性并推导出宪法的法律适用便显得水到渠成。

二、宪法的“法”

目前我国宪法学教科书的通病就是在开篇讲授宪法的概念时，就传输其与一般法的不同之处，而忽略了宪法本身法的内涵，这也直接导致法科学生了对宪法法律属性的忽略，奠定了较为歪曲的基础。笔者认为，宪法的生命在于它的法律性。

（一）宪法的规范性

所谓法的规范性，是指法律具有规定人的行为及人们之间交互行为的模式、标准和方向，给人们的行为划出可以自由行动的界限。④规范性是法的首要特征，宪法便首先是一种国家强制实施的规范或命令，即规定了调整对象允许或者不允许，应该或者不应该的事情。宪法条文中有着对上述内容的最直观反映，这些条文成为了评价人们行为是否合法的依据，是指引人们行为并预测未来行为及其后果的标准，也是警戒和制裁违法行为的手段。例如，我国宪法第三章中明确规定了国家机构的设立，权限以及程序等问题，其实质是对权力的一种配置，通过这种配置，指引了国家机构的设立，规范了国家机构之间的关系，从而有效规范了“权力与权力”这个宪法基本调整对象之一（另两个为“权力与权利”“权利与权利”）的问题。因此，宪法的以其条文内容印证了它所具有的规范性，而非事实性，正如奥斯丁曾说过：“每一项法律或规则都是一项命令”。由此可见，宪法是一部“规范性文件”，不是指的政府办公桌上的那些个“红头文件”，而是指充满价值规范的文件。

（二）宪法的普适性

普适性，也称作公共性，即普遍适用性，是指它必须平等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。⑤对应于前文关于法的特征，我们可以从两方面来探讨普适性，其一是指法的规范性中的抽象性（普遍性）：法作为一种规范不是针对于某一件事或者某一类人，而是针对抽象化的一类人或一类事。其二是指法的国家意志性，正由于法是由统治阶级的集体意志上升为国家意志而制定的，因此法才对大多数人具有普遍的适用性。法国《人权宣言》提倡的“在法律面前人人平等”口号是普适性的最早来源，现代法治国家已广泛接受这一理念。我国宪法序言中就已强调“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”同时宪法正文中规定了“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这些条款都体现出了宪法的普适性，同时也体现出了宪法规范性与国家意志性的法律特征。

（三）宪法的利导性

所谓利导性，即利益导向性，是法的一项基本特征，法通过规定权利与义务来进行分配利益，权利与义务一个表征利益，一个表征负担；一个主动，一个被动。如果站在一般公民的角度，在谈到政治性文件抑或宣言时，首先是一种敬畏感，其次是一种约束感。因此笔者认为，我们在探析宪法的利导性时应该有选择的放弃宪法规范的权利内容（政治性产物充斥着义务是显而易见的事情，再谈及它的义务性无异于雪上加霜），更加深入的探讨宪法的权利规范，以正其法之特性。现代宪法的理论基础是来自于西方16世纪的社会契约论，随着这一理论的发展与成熟，宪法也逐渐达成一种共识：所有人彼此间通过自愿原则达成一种基本契约（宪法），用保证不侵犯他人的基本权利的承诺来换取他人对自身权利的承认，并利用建立国家的这一形式来履行这种契约（宪法）。由此看出，宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的一种“契约”。因而所有的现代宪法都设有专章以规定权利的保障，以我国宪法为例，1982年新宪法中，“公民的基本权利与义务”一章移至“国家机构”章节之前，位居第二章，同时公民权利的条款数量也较之以往大大增多，其中第1条还规定了“公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。总的来说，对权利的保障还是多于义务。⑥尽管表面上看都是一些细微的变化，但足以显现出宪法之法律属性的应有之义。

（四）宪法的强制性

法律规范不同于道德，宗教等其他社会规范，任何社会规范都有其自身的强制力，比如道德强制力来自于内心的愧疚感与社会舆论，宗教强制力来自于信仰敬畏与教堂教会，因此法与其他社会规范的区别不在于是否有强制力，而在于有什么样的强制力。法律是由国家强制力保障实施的，宪法亦是如此。我国宪法第五条“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”就是强制力的直接体现。依此款规定，对于违法宪法，依其程度而应受到制裁，承担责任，此之谓“宪法责任”：“法律责任首先是一定法律关系主体的责任。宪法责任毫无疑问应当是宪法关系主体依据宪法规定应当承担的责任。”⑦ 尽管我国宪法第五条只是泛泛的谈论了宪法责任，并未说明该责任的主体，以及追求该责任的方式和程序，但是通过综合西方学者的宪法学理论，我们还是能够明确宪法责任的理论基础，根据宪法规范的授权性质，我们认为从本质上而言，“宪法责任”是政府（广义上的，包括立法机关、行政机关和司法机关等）及其主要组成人员（高级公务员或领导者），以违反宪法上的功利关系和道义关系为前提而产生的宪法上的补偿和惩罚的不利后果。⑧而宪法责任的形式也由于宪法主体的多重性而体现的多种多样，具体而言主要有以下五大方面：①弹劾②罢免③撤销④宣告无效和不予适用⑤被取缔和强制解散。除此之外，对于一些非政治性组织和公民个人的宪法责任承担，大体上也都是通过普通法律的形式来追求其宪法责任。因此，没有强制力的法律类似于政策宣示、道德教化，宪法的国家强制性是其法律属性的最显著的表现。

三、“法”视野下的宪法未来趋势

关于宪法的法律属性探讨并非只是限制于法理学层面的应然探讨，我们知道法律在于被信仰，被应用，只有将宪法的法律属性提及出来，才能做到司法中的宪法适用。美国在1803年“马伯里诉麦迪逊案”之后，就形成了最高法院行使违宪司法审查权的体制，这种违宪审查是与违法审查想并列的，二者均涵盖于美国司法审查制度之下，在这个角度可以感到，美国的宪法与普通法是平起平坐的。受美国影响的日本也在宪法中规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”而英国则将违宪法律的审查权归于议会，但同时普通法院也可以直接适用宪法，当然这也和英国没有成文宪法典有着很大的关系。在大陆法系国家中，最突出的表现就是设立与宪法委员会，通过专门机构适用宪法，以维护法律权威。上述这些法治较为发达的国家都表现出了将宪法视为“法”的特性，对于我国而言，除了对宪法本身法律性认识不足之外，历史原因与宪法本身内容限制的原因错综交织也影响了宪法的适用，不过总的来说较之以前已经有所进步，宪法已经在刑事、民事、行政案件中得到了援引，在司法审判中也有了独立适用和附带适用等多种形式，众学者也加强了宪法解释权，审批制度的研究，这些都有效加快了我国宪法适用的步伐。

我们在学习宪法特有属性之外，不能忘记宪法固有的法律属性，而这些法律属性才正是宪法在实然层面上所应具备的，只有充分把握了宪法的法律属性，才能将“高高在上”的宪法法典真正的落在实处。（作者单位：四川司法警官职业学院）

参考文献

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[9][德]拉德布鲁赫： 《法哲学》王朴译北京： 法律出版社2005

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[12]龚祥瑞. 比较宪法与行政法[M] . 法律出版社， 1985.

注解：

①张文显：《法理学》第四版，高等教育出版社暨北京大学出版社2011年版，第47页。

②[美]霍贝尔：《初民的法律-法的动态比较研究》，周勇，罗致平译，中国社会科学出版社，1993年版，第30页。

③[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第169页。

④张俊杰：《法理学案例教程》，人民出版社2009年版，第32页.。

⑤张千帆：《宪法学》，法律出版社2004年版，第8页。

篇6

2013年4月20日发生在四川雅安里氏7级地震，造成灾区人民重大人身伤亡和财产损失，同时全国各地开展组织营救工作和募捐活动，发自内心地想尽一份微薄之力援救灾区人民。令人奇怪的是雅安市红十字会（简称红会）现场募捐仅10.5元 ，几乎为零。爱心人士不再通过红会将善款转交灾区，大多是通过基金等其他民间组织，暴露出公众对红会的不信任，这是群众对公信力失望的表现。发人深思的问题是积“爱心”一身的红会却在巨额善款面前将法律、道德、等待救援的生命抛却，诚信的缺失犹如“法律不被信仰将形同虚设”，重新定位诚实信用原则的人伦价值属性可操作性研究是迫不及待的。

1 诚实信用原则人伦价值属性内涵

《说文解字》中这样解释诚信：“诚，信也”，“信，诚也”。古人云“信者，行之基也”。对中国思想影响至深的儒家提倡“仁、义、礼、智、信”，“信”虽然排在最后，但它是“仁、义、礼、智”的基础，是人们的基本道德准则。孔子在《论语？为政》中说：“人而无信，不知其可也”，并把“言必信，行必果”作为规范弟子言行的基本要求。诚实信用是人们为人处事的基本道德规范，是人知其为人的基本人伦价值所必有的。伴随商品经济的席卷各地，立法者将属于道德的诚实信用原则赋予法律的强制性外衣，激发学者研究商品经济下的诚实信用原则法律适用问题。笔者认为，无论怎样强化法律的威慑作用，诚信的根本属性是“人性”，道德中的诚信法律化问题是立法者意识到诚信规范秩序的重要性，这是立法者的远见。但现状是学者过多地强调诚实信用原则外在的法律价值，忽视其内在的人伦价值，认为诚信仅仅是法律框架下的基本原则。真正能解决问题的还是内因，加强诚信的人伦价值可行性研究才能更好地稳固法律层面诚信的“帝王”地位。

当前凸显的诚信道德问题是“人品经济”下的法律问题，而非商品经济的副产物；面对经济、利益，人伦价值的诚信该置于何处？“彭宇案”、“老太摔倒扶与不扶”、“地沟油事件”、“毒奶粉”等一系列的道德缺失现象，很多人都在质问中国人是怎么了的时候，我们内心也在备受煎熬。不是我们没有公德心，很多时候我们都愿意去帮助别人，可现实社会风气畏怯了我们的心，使我们不知道该如何去帮助。当我们在花费大量的时间讨论道德诚信缺失的话题时，不如静下来想想我们缺少什么。

2 诚信人伦价值文化障碍分析

2.1 诚信文化底蕴不深

传统文化遗留下来的学说名著都是宣扬正面古人智慧，将负面影响无限缩小，以追求完美无瑕的圣人形象，但是这不利于后人借鉴。传统的智慧与同情文化胜过诚信文化，如田忌赛马的故事 编入义务教育课程中，教导学生要有智慧，面对强大的对手如何以智取胜、不退却。认识观还未成熟的小孩却总在纳闷，为什么田忌的赛马没有按照规矩进行，而老师却褒扬这是智慧的体现？明明这就是不诚信的出牌，欺诈对手看众，是教人如何在现实中找任何借口进行狡辩，往往适得其反、弄巧成拙。夏洛克 虽有杀害安东尼奥的动机，但是他们达成的割一磅肉的协议是真实有效的，夏洛克深信威尼斯的法律会维护他的权益，信仰法律的权威才将钱借出去的。可是威尼斯的律师违背诚信，用欺诈的手段迫使夏洛克放弃。这种引人深思的著作反应出当时的社会背景下，诚实信用文化人伦价值的轻视。“如果不履行，威尼斯的法律形同虚设”这是夏洛克深信法律的支柱，可是执法者剥夺了人们信仰法律的信心，换来的是没有人再相信法律，更多的人将利用人性弱点公然践踏法律威性。夏洛克所深信的法律不保护其利益，不仅仅损害的是其本人的利益，更损害了千千万万个像夏洛克深信威尼斯守法人的利益。

2.2 高尚与理性痛苦抉择

诚实信用原则激励着大家做一个道德高尚的人，“人之初，性本善”。从人出生来到世上本就是善良的人，由于历经世俗人也就形形各有不同，人伦价值凸显也分外明显。面对现实，大多人都会权衡自己的利益得失，理性胜过高尚之理由。红会自己的作为失信于群众，出于理性的思考，爱心人士要么直接捐给灾民要么不捐，因为他们认为反正通过不诚信的红会灾民也得不到。在这个层面上不能怪这个社会无情，是红会剥夺了我们成为有爱心的人，即便要捐也找不到一个值得信任的机构能够代替大家去做善事。慈善事业中很多人倾向的是大款的捐助，将普通的百姓放置在最不显眼的位置，只是慈善事业对人的不信任的畸形表现。人伦价值根源于人的本性即“人性”，如果不再信任，就很难再塑立红会在人们心中慈善形象。正如一个道德高尚的人在数次做善事之后变得穷困潦倒、生活备受煎熬，而不守规矩的人却腰缠万贯、前途无忧。“两权相害取其轻”，没有物质保障的善事，大多数人都会选择做一个理性之人。缺乏保障诚实信用的制度，在这样的环境下只有违背规矩才能保障自己的利益的话大多数人都会以身试法。

2.3 政务环境不透明，滋生权力滥用

红会处理救济款的详情没有公布，很多爱心人士也没有去追踪善款是否妥善发放，自从暴露出郭美美事件牵扯出红会的腐败之风，才引发大众去关注红会善款的去处。当得知红会挥霍善款的事情，此时大众的慈善之心也就碎了，没有理由再相信红会，或者更确切地说相信类似机构，甚至对于官方数据也持怀疑态度。诚实信用原则的支离破碎犹如“狼来了”的悲剧，没有人会去相信。诚实信用人伦价值的偏离，往往是商品经济下追逐利益的牺牲品。面对社会各种机构，无论是像红会这样的自治机构还是公权力机构，从实质意义上来说都是人民委托的机构，基于信任才交付权力，为人民服务构建和谐社会。当获得权利时，就应该公开透明政务，将权力关进笼子。红会缺乏透明的公开机制，外加不良作风是失信群众的根本原因，要想挽救自己的名声，就要认识到自己缺点，而不是将一切责任归咎于郭美美身上。笔者认为，这和我国几千年的传统文化有密切关系，易将一切罪过加在弱女子身上，苏妲己、貂蝉、杨贵妃……才会有“红颜祸水”的凄美传说，但这些只是“压死骆驼的最后一根稻草”。诚信作为中国重要的传统道德源远流长，影响深远，成为今天建设法治国家不可或缺的宝贵的精神资源。早在几千年的古人已悟出诚实信用的重要性，而今的后人将古训“糟蹋”的完无体肤，在利益面前，红会忘却自己的责任与本质，置灾民于水火之中不顾的行为，不亚于地震本身带来的灾难。在面对强大的国家，面对无情的灾难，面对千万好心人的帮助但灾民自己却不是被帮助的对象时，只能对社会失望，政府不信任，激发民愤，犯罪自然上升。政务不透明，不公开是滋生腐败的摇篮，是扼杀大众的慈善之心罪魁祸首，诚实信用人伦价值属性将处于覆灭的境地。

2.4 法律保障制度的缺失

诚实信用制度是社会的凝聚力，当人们抛却人伦基本属性不再信任时，社会将真正是陌生人的社会。在不可抗力的自然灾害面前，我们将不堪一击，不战而败。回想5.12地震时，全国各地众志成城、八方支援，彼此心连心不分你我战胜灾难；当4.20灾难再次袭击我们时，红会的作为让我们望而却步，开始怀疑到底值不值得这样做，毕竟失信之举很难弥合失望之心。法律保障制度的缺失，总让一些处于法律空白之处的“蛀虫”啃噬着群众善良、守信之心，将灾民置于水生火热之中，激起社会不和谐之声。诚实信用原则涉及到生活的方方面面，慈善立法在法律监管机制方面必须加大立法工程，仅靠人们的内心约束力是不够的，必须发挥法律的外在强制力。法律中的诚信是融合在具体的部门法中的，若有单独的慈善法凸显诚信的作用，就能解释守信的意义何在，为什么现实中那么多的失信之人往往获得利益却没有收到惩罚而自己守信反而失去的更多的假象。

3 诚实信用人伦价值可行性的出路

3.1 控制诚信人伦性“双刃剑”的度

蔡章麟认为，诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明。它所包括的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。诚信原则是未形成的法规，是白纸规定，换言之，是给法官的空白委任状 。填满这张空白委任状是法官发挥自由裁量权的杰作，如果不把握好诚信的“度”，受伤的将是无数信仰法律威信的善徒。正如《威尼斯的商人》中法官并没有克制自己公正的地位，而是想尽办法堵住一个信仰威尼斯法律的信徒路，这不是仅仅斩断了夏洛克一人对法律深信不疑的心，而是让亿亿万万群众的信仰之路越轨，不再相信任何法律的权威。

诚实信用原则是一把看不见的“双刃剑”，运行良好则将事半功倍；操作过度则威信全无。红会就是“狼来了”的翻版，由于5.12的善款支出漏洞百出再加其行为作风，群众顿时有种不食人间烟火的错觉“被捐款，遭欺骗”，无法相信善举换来的是腐败滋生的源泉。面对公众的质疑，红会并没有采取有效挽回失信的措施，而是将一切的罪恶推卸与郭美美身上 。再次受伤的心完全不能弥合，公众需要的是一个透明的可接受的理由都这样的困难，红会肆意挥霍诚信这把“双刃剑”，将大众砍得鲜血淋淋。一个公众深信不疑的委托机构，却不守诚信，任意践踏大众的善心，当4.20地震又一次考验大家时，红会的过度行为阻碍了大家心甘情愿为他人的献一点爱心之路。面临这样的局面，谁来收拾残局。认识到诚信的正负功能，理性对待横跨在正与负的这条沟鸿，掌握分寸、把握度，红会才有可能抹去“黑会”的头衔。

3.2 转变教育观念

“子路受人以劝德，子贡谦让而止善”，孔子以长远的眼光评论子贡、子路的善举，不愧是圣人的高瞻远瞩。如果我们借鉴孔子的想法，在设置诚实信用原则条款时，能够从人的价值属性出发，必须转变目前我们的思想文化教育模式。早在几千年的孔子就已经悟出了这样深刻的道理，而后人却不能引以为鉴。从小我们接受的教育是拾金不昧、不求回报，因为接受的后果就是受到大众指责，有违行善的路径。其实这是一种虚伪的文化教育模式，如果鼓励大家行善后得到自己已付出的成本，很多理性人愿意选择做高尚人；如果责备行善这人获得应有的补偿，很多人甘愿只做一个理性人，因为行善的代价是越发贫困，没有基本的保障。选择做一个理性人还是高尚人，都与我们身处的文化环境有关，传统文化鼓励继承优良品德不图所求，而现实境遇是衡量的标准，时代变迁，人伦理性认识进化，市民都是私权的维护者而非圣人，鼓励人们按自己真实想法行事才能保证诚实信用原则人伦价值有效实施，所以提倡文化教育模式转变是释放束缚在大众身上的隐形枷锁。如果相信“好人好报”，那么大众就应该学会坦然接受行善者就应该的到相应的物质奖励，精神奖励固然可嘉，但是无论高尚人或是理性人终究都是人，仍然需要基本的物质保障需求。物质决定意识，意识反作用于物质。

3.3 建立诚信法律制度实施细化规则

道德诚信是人格诚信，法律诚信是制度诚信，道德面对现实有很多无能为力的地方，就要靠法律强制力保障。“意诚而后心正，心正而后修身”，只有建立有效的制度机制才能恢复诚信原则的人伦价值固有属性。

3.3.1 奖励性条款设置。孔子以长远的眼光评论子贡、子路的善举，不愧是圣人的高瞻远瞩。世上万事，不过义、利二字而已，如果我们借鉴孔子的想法，在设置诚实信用原则条款时，能够从人的价值属性出发，追求可行性举措。子贡的所为固然让他为自己赢得了更高的赞扬，但同时也拔高了大家对‘义’的要求，此举无形的把‘义’和‘利’对立起来，不但不能鼓励行善，反倒是间接阻止大家的善举。因为往后那些赎人之后去向国家要钱的人，不但可能再也得不到大家的称赞，甚至可能会被国人嘲笑，责问他们为什么不能像子贡一样为国分忧。自子贡之后，很多人就会对落难的同胞装做看不见了。因为他们不像子贡那么有钱，而且如果他们求国家给一点点补偿的话反而被人唾骂。要让群众根深蒂固的观念转变，鼓励诚信之人获得报酬，就应该以法律的权威性赋予诚信者奖励性，明确规定行善者可以获得政府、社会团体的补助与奖励，从物质上给予保障。“商鞅徒木立信”，为了树立秦朝法律的地位，得到民众的信任，商鞅出重金重塑秦朝的威信，这是设置奖励条款的最好实证，同时让诚信深入人心，指引民众。

3.3.2 分门别类建立惩罚性机制。诚信分为主观诚信和客观诚信 ，法律所要求的是二者的均衡达到。笔者认为不能要求所有的人都达到主观的诚信，但必须要有客观的诚信。只有客观的诚信才能让人信服，纵使主观不诚信也无法感知。客观诚信表现在已忠诚的行动、正直的行为，不试图欺骗或损害任何人，行为表里如一 ，遵从社会义务，标准统一；而主观诚信是一种感知、确认、认知状态，心理状态，单纯的道德状态，个性。莫塞提到了二者的区别：“主观诚信通常都转化为权利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇；而客观诚信以义务的课加为特征，法律以诚信的名义要求当事人这样做那样做，如果做了，没有任何奖励性的安排 。”

正因诚信具有二重性，才更显现出人伦价值属性的不可测性。如果能认清诚信的双面性，就可以制定出针对性的法律调控机制，对与违背诚实信用原则的人给予严厉的惩罚。从传统文化来看，诚信是道德范畴，但这只是主观诚信的体现；而法律真正规制的是客观诚信的一面，二者并不是吸收包含关系，恰是很多学者没有认清诚信原则的主客观的范畴，导致诚信道德属性占据上风，认为法律不能干涉道德的人伦价值属性。

目前我国的《食品质量安全法》、《消费者权益保护法》等几部法律规定了惩罚性赔偿，其适用的范围也很有限，惩罚力度不够，对谋求利益失信的商家起不到威慑的作用，因为违法犯罪获得利益大于守法的经济效益。大多数人都会铤而走险，以身试法，纵使惩罚也只是伤及皮毛。笔者认为，根据各部门经营的种类做区分建立分门别类的惩罚性机制，可以全方面范围内打击不诚信商家，惩罚力度轻重各不同，伤筋动骨效果更明显，取代以往的“统一机制”。

3.3.3 监管机制双向设置。红会肆意挪用挥霍巨额善款，除了自身机构监管机制有问题外，我们更易忽视的潜在责任人就是行善人，因为赋予红会权力的同时就应该有义务追踪这些善款的流向，而不是等到问题曝光才恍然大悟自己不知道。行善人应该有义务督促红会将处置善款的结果反馈，而不是放任不管，间接提供滋生腐败的沃土。未来诚信法律的布局应该增设一章权利人的监管督促义务，从根源上斩断隐形问题的存在。

任何拥有权力的人都有滥用权力的风险，给以权力的同时就应该为其创设义务。涉及公信力极高的机构，在诚信的维持方面应该适用特别的监管机制，因为一旦失信涉及范围很广，易激怒群众，后续机构运转将受到毁灭性的打击，再想树立威信就很难了。笔者所谓的双向监管机制就是在机构内部设立监管机构与在机构之外再赋予能够代表群众利益的权利人监管协会，监管机构与监管协会拥有相同的权利，相互制约，不具有隶属关系，内部监管与外部督促监管相结合的制度；以季度为单位，向大众公布信息，并且于监管机构备案审查，达到透明公开的地步。定期公布，内外制衡，红会的结局将会是另一番的景象。

3.3.4 诚信原则法典化。亚当？斯密说过：“与其说效用、仁慈是社会存在的基础还不如说信用、诚信、正义是这种基础，而信用、诚信、正义则犹如支撑整个大厦的主要支柱，如果这根支柱松动的话，那么人类社会这个大厦就会顷刻间土崩瓦解。 ”诚信具有核心的作用，但是目前立法没有凸显诚实信用相对称的地位，仅仅散见于部门法中，没有形成一个统一的法律体系。在条件成熟的情况下，可以考虑建立一部集中的诚信法典。很遗憾，目前适用有关诚信的法律制度只能配套具体的民事就纠纷，在西方发达国家，只就关于政府诚信法律就有很多，如美国的《政府道德法》、《美国行政部门雇员道德行为准则》，英国的《地方政府雇员行为规范》等等。中国目前的《公民道德建设纲要》过于道德化、抽象化，大部分情况下是靠人们的内心道德约束力，没有可行性的强制力，形同虚设。诚信原则适用于法的各个领域，笔者认为，立法者是否可以考虑建立一部适用于各个领域的诚信法典，可以囊括社会的事态变迁，不仅具有当前制约性，还具有前瞻性，不要在某一事件发生时再制定一部法律，这不利于法律之间的稳定协调以及传播。红会事件发生后，社会各界在呼吁起草建立《慈善法》，各行业的法律过多以至于法律尘封鲜为人知，如《公益事业捐赠法》《红会法》《自然灾害救助条例》等，如果不是有这样的事件发生，几乎很少有人知晓这样的法律存在。

参考文献

1 张慧平.诚实信用原则与法治的契合-作为宪法原则的诚实信用.河北法学，2004

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一、公共利益

公共利益是一个与私人利益相对应的范畴，公共利益在理论上的基本观念是法律应当反映公意，代表全体人民，或者绝大多数人的最大利益。由此可见，公共利益的本质属性是共同利益和公众利益。但是在没有明细化公共利益的情况下，公共利益往往被当成一种价值取向、一个抽象的或原则性的规定，没有明确规定公共利益包括哪些内容,它只阐明了利益的指向性。而国际法上的征收所涉及到的法律关系是行政法律关系，当事人分别为一国的行政机关和外国投资者、法人或其他组织。二者在法律地位上具有明显的不平等性，立法机关在没有明确规定公共利益的情况下，行政机关就有了很大的行政自由裁量权，外国投资者的利益就不能得到充分的保障。

我们可以从公共利益的基本属性出发，列举出公共利益的具体内容。理论界认为其基本属性有二个方面：（一）公共利益的客观性；公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，它影响着共同体的生存和发展，尽管它们可能没有被共同体成员明确地意识到。（二）公共利益的社会共享性；社会共享性可以从两个层面来理解，第一是公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二是指共有性，也是指共同受益性，且这种受益不一定表现为直接的、明显的受益。

根据以上二个方面的基本属性，公共利益可以但不限于公共设施建设、国防建设和生态环境等三个大类。其中公共设施建设是基于城市发展和公众便利为目的而征收，可以细分为道路交通建设、医疗卫生建设、教育事业建设、园林建设等；国防建设是基于保护国家和为目的而征收，可以细分为军事研发基地建设、军事管制区域建设等；生态环境是基于保护环境为目的而征收，可以细化为绿化建设、垃圾回收中心建设、环境保护检测和研发建设等。

二、补偿标准

补偿标准在西方发达国家和发展中国家有一定的差异，导致这一差异的原因有多个方面，比如国内法关于征收本国国民财产的补偿标准，投资保护协定规定的待遇标准、本国经济发展水平和经济发展的模式。

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情有私。显然，为推进我国的法治建设，必须研究法治与人性的关系。

首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。

其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。

基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。

最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。

法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。

第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。

第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。

第三，构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念，对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力，不至于出现执法的异化。

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一、正义的基本内容 

(一)古代中国的传统学说中的正义界定 

有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。 

先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。” 

在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。 

我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。 

总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。 

(二)西方视野下的正义内容 

1.美德意义下的正义观 

柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。 

柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。 

亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。 

2.新自由主义视角下的正义观 

二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。 

二、实现社会正义的途径 

实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。 

(一)立法正义 

实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。 

1.立法的客观基础 

法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。 

2.一般性与特殊性的统一 

法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。 

法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。 

在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。” 

(二)司法正义 

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一、正义的基本内容 

(一)古代中国的传统学说中的正义界定 

有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。 

先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。” 

在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。 

我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。 

总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。 

(二)西方视野下的正义内容 

1.美德意义下的正义观 

柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。 

柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。 

亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。 

2.新自由主义视角下的正义观 

二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。 

二、实现社会正义的途径 

实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。 

(一)立法正义 

实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。 

1.立法的客观基础 

法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。 

2.一般性与特殊性的统一 

法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。 

法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。 

在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。” 

(二)司法正义 

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知识产权的私权化，是对封建特许权制度的一场法律革命。近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权，它以君主??令或官府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利，当时的特许权是一种“钦定” 的行政庇护，而不是法定的权利保护。在欧洲的许多国家，特许令状并未制度化，仅是一种个别保护、局部保护。创造者依法对自己的知识产品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处分这一权利，并分享他人利用知识产权所带来的利益，是资产阶级革命时期形成的知识产权观念。知识产权作为一种私人享有的无体财产权，在资本主义条件下才得到法律普通认可和严格保护，并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。与封建特许权相比，作为私权的知识产权有如下特点：第一，它是“天赋之权”。近代启蒙思想家认为，天赋人权是利己主义的权利，即是私有财产神圣不可侵犯的权利。 因此，知识产权是“天赋”的、“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生；第二，它是“普世之权”。近代人权理论的视野中，财产权与其他人权一样，是超时代、超社会的普遍权利。因此，知识产权是“普世”的，是一种 “普遍权利要求”，它不可能是个别的、局部的行政庇护；第三，它是“法定之权”。从法哲学理论而言，知识产权既是一种自然权，也是一种法定权。这即是说，由宪法和法律规定的知识产权，即是“以实定法的名义反映了自然权利”。 因此，知识产权在近代社会受到国家立法的保护，而不是官府特许令状的保护。

作为私权的知识产权由国家授予而产生。私人（包括自然人、法人和其它组织）享有的知识产权，即是以法律的名义赋予私有知识财产以相应的权利形态，这种私权形态并不因国家授予而具有公权的特征。就财产权法定授予而言，福利权利与知识产权具有相似之处。美国学者认为，20世纪已经出现了“新财产” （new property）的概念，因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。 事实上，当代福利国家以养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济等形式，直接赋予个人或团体大量的财产权。“依传统大陆法系理论观点，这些国家直接赋予的福利权利是一种公法权利，与民法上的私权差别甚大”。 为此，有学者提出诘问，“如果严格以公私法来划分财产权，那么脱离了物权、债权系统而由国家直接授予的权利只能是公权，如知识产权”。 以权利产生的原因（即源于公法或私法）来界定权利本体的属性，这一传统理论确有检讨的必要。美国1970年的“戈德堡诉凯利”案认定福利救济不是一种“特权”或“恩赐”，而是一种财产权利。 在美国学者施瓦茨看来，将政府的优惠或授权仅仅看作是一种恩赐或特权的话，那么这种与人们生活密切相关的利益便不能像传统财产权利那样受到法律的正当程序的保护，政府取消或不公正分配“特权”的行为也难以加以监督、无法控制。这样，广大民众不但无法确保其赖以为生的利益，而且在这种风险的压力下，民众也根本无法正常地行使其他自由权利。 福利权利与知识产权虽在权利取得方式有相似之处，但就权利取得的本源来说却是大相径庭的。福利救济权利的对象，包括福利设施、社会救济、各种生活补贴等，其主体为社会全体人民；国家即是权利的赋予者（由国家机关分配福利或决定救济），也是福利救济义务的承载者（福利救济由国家财政负担）。 知识产权则不然，笔者曾在著述中提出知识产权的法律事实构成理论，即权利产生的法律事实包括创造者的创造和国家机关的授权。前者属于事实行为，是创造者取得知识产权的前提；后者是法律行为，是创造者的权利主体资格得以确认的程序。借用美国学者的说法，创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关的授权活动）是权利产生的“根据”（origin） .此处分析旨在说明，权利取得方式如何并不影响该项权利的基本属性，质言之，知识产权的私权性取决于知识财产私人占有的基本品性，权利的国家授予性并不能说明权利本体的公权意义。

“知识产权为私权”，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式。知识财产是独立于传统意义上有形财产（包括动产和不动产）的另类客体，以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。基于私权属性，如果我们对知识产权作出私有产权理解的话，就不能将知识产权看作是公有产权。这一观点主要涉及发明权、发现权的归属问题。有学者主张将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权体系，包括发现权、发明权，其理由是《成立世界知识产权组织公约》已有规定，且我国《民法通则》明确对上述权利给予保护。 有的学者甚至认为，不应简单地将知识产权定义为无体财产权，它应该包括无体财产权的知识产权和精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。 多数学者持相反意见：有的认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家法律以及国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。 有的进而认为，诸如发现权、发明权以及其他科技成果权，并非是对智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。 笔者认为，私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本意而言，其应属于此类知识财产私有的权利。智力成果是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，对此并没有采取单一的私人产权形式。就发现、发明的等科技成果而言，对它们采取的是非市场机制的产权形式。上述制度实为科技奖励制度，即通过对科技成果所产生的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予奖励（包括颁发荣誉证书、奖章和奖金）；与此相对应的是，发现、发明成果的所有权名义上属于国家，但实际上任何人都可以无偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。如果将发现权、发明权等公有产权纳于知识产权体系，那么，知识产权的私权属性、知识产权的独占性特点、知识产权的无体财产权意义等将不复存在，这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。从现代各国的立法例来看，一般都是从私权属性出发来构建其知识产权体系的。例如，世界上第一部知识产权法典即 1992年法国知识产权法典，规定了文学和艺术产权（包括传统的著作权、邻接权以及最新创设的数据库作者权）与工业产权（包括传统的专利权、商标权以及最新国际公约要求保护的集成电路布图设计权、植物新品种权、技术秘密权等）；堪称新民法编纂运动杰出代表的1992年荷兰民法典，原拟定的“知识产权编”涵盖了专利权、商标权、版权、商号权等；而1995年越南民法典作为后社会主义国家民法典编纂运动的产物，在其知识产权编涉及的仅是典型意义的知识产权即著作权、专利权、商标权、地理标记权等。除俄罗斯民法典在立法规划中拟将发明权规定在“知识产权编”外， 绝大多数国家的立法者并不将发现权、发明权等科技成果权作为知识产权看待。因此，笔者建议，未来民法典的知识产权制度以不包括上述权利为宜。

知识产权的私权性质，说明了它与所有权等其他民事权利所具有的共同属性。但是，就法律价值目标而言，知识产权与所有权是有区别的，在传统私法理论中，所有权被描绘成私人对所有物绝对支配与排他独占的权利。尽管法律出于公共利益和社会秩序的考虑，对所有权的行使作出某种限制，但在这种“限制”的范围内，所有权的时间效力、地域效力、权能效力却是无限的。从罗马法到近代民法，都对所有权作出了绝对保护：所有人对物的所有权不仅可以终其一生，而且还延伸到身后；所有人对其所有物得直接支配，并对抗一切人。可以说，在古典所有权理论及近代立法文件中，所有物所涉及的领域，是一个绝对化的私权领域。这种无限制所有权原则与契约自由原则和过失责任原则构成了近代民法的三大原则。与罗马法以至近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同，知识产权制度在其建立之初，即是在保护创造者权利的基础上寻求个人利益与社会利益的某种平衡。1709年的《安娜法令》在规定作者权利保护的同时，设定了一个“文学艺术公共领域” （the public domain for literature），它来自三个方面的规定：（1）创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；（2）对著作权保护有一定期限（以对抗出版商永久版权主张，保证作品在一定期限后为社会自由使用）；（3）著作权人在印刷出版和出售方面享有有限的权利（即著作权穷竭）。 “公共领域”的规定，无疑在著作权的行使和限制方面划分了公共利益与个人利益各自范围的分水线。1787年美国宪法更是以根本法的形式规定了知识产权制度的三个原则：（1）“促进知识”（the Promotion of Learning），即知识产权的立法目标旨在促进知识传播；（2）“公共领域保留”（the Preservation of Public domain），即知识产权被限制在一定的时间和范围之内；（3）“保护创造者”（the Protection of the author），即宪法赋予创造者对其知识财产以专有权利。 与以往的物质化财产不同，知识财产是一种“新财产”即是“非物质化和受到限制的财产”。 这也就是说，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权，从知识产权制度产生之初，该项权利就表现了有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性。随着商品经济和科学技术的发展，各国立法者始终围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，尽管因地、因时而有程度上的差异，但关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。

关于知识产权的私权属性，我国理论界对此认识是不断深化的。20世纪80年代的教科书及相关著述，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；20世纪90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无体财产权的定性分析；本世纪初，一些学者根据国际人权公约和经典学说理论，将知识产权这一私人财产权定位为一项普遍的人权。 无论是一体两权、无体财产权还是普遍人权，理论界关于知识产权属性的认识并没有离开私权品性的基本范畴。近年来，有的学者鉴于现代知识产权制度的发展与变革，在肯定知识产权私权属性的同时，提出了知识产权公权化的命题。在他们看来，“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”。所谓公权化，即是表明“知识产权兼具私权属性和公权属性”；公权化的趋向，“乃是建构知识产权法利益平衡机制之所需”，是“国家不断强化对知识产权制度的公权力干预的结果”。 面对社会的迅速发展和法律的急剧变革，我们需要走出理论的困境，但是也不能步入认识的误区。笔者认为，所谓“知识产权公权化”的观点是值得商榷的。

问题1. 什么是公权与私权？

关于公权与私权的划分，可追溯到罗马法。在古罗马，市民享有一种专属性的权利即“市民权”（status civitatis），其内容包括公权与私权。其中，公权是指市民法规定的选举权（即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或被选举为议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。 后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论，但其分类标准不一。其主要观点有：（1）利益说。即公权是关于社会公益方面的各种权利，私权则是关于私人利益方面的各种权利；（2）关系说。即公权是关于国家和公民之间的权利，私权则是关于公民相互之间的权利；（3）法律说。即公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。此外，学者还把公权分为国家公权（如命令权、形式权、强制权等）和公民公权（生存权、自由权、参政权、请求权等）。 公权与私权和划分标准，尽管众说纷纭，但有两点必须把握：一是权利的内容，即公权一般是政治性的，私权一般是民事性的；二是权利的产生，即公权源于公法关系，私权源于私法关系。笔者认为，权利的属性，取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式，因此知识产权公权化的观点不能成立。我们说，“一体两权”即知识产权兼为人身权和财产权，其双重内容概为民事权利，它们并未脱离知识产权的私权属性。如果说，知识产权兼具公权与私权的内容，这种溶政治性与民事性为一体的权利在各国立法中尚无先例。笔者假定，权利的属性取决于权利的产生方式而不是权利的内容，这一主张可以成立的话，很多私人财产权利并非来自私法，可以认为知识产权的公权化绝非仅有现象。正如有的学者所言，“在现代社会，原本由私法确认和分配的财产权利越来越多地由公法来予以确认和分配了”。 如果假定成立的话，岂不是整个财产权制度皆具有公权和私权之属性，在这种情况下还有什么民事权利体系的同一性、独立性。

问题2. 私法的公法化是否就是私权的公权化？

关于私法公法化问题，描述的是现代私法发展的一种趋向，即传统私法的权利本位理念有所动摇。权利本位的理念包括以下几层涵义：“其一，民法以充分创设和保护私权为己任；其二，任何私权都受到法律的平等保护；其三，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。” 私法的公法化，导源于国家对经济生活的干预。具体而言，所谓私法的公法化，一是“外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物；国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法；国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法；国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法；国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法，等等；二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。在现代法上，“私法自治虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治受到多方面的限制”。 私法的公法化，导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的本质、私权的本质。主张“知识产权公权化”的学者，无非强调的国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立，但这些决不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。正如有的学者在分析所有权的限制即国家对所有权制度干预这一现象时所指出的那样，“所有权被限制后的是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性”。 同理，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。

问题3. 如何理解知识产权制度上的“私权神圣”与“利益平衡”？

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然而，要想全方面地把握法与道德的关系，不能仅仅从阶级分析框架中笼统地得出其相互区别相互联系的简单结论，必须进行多维度、总体性的动态认识和系统把握。

（一）从价值取向方面而言，法律应当服从道德的评判标准。

法律是手段和目的的统一体，其作为调控社会的主要手段，不单纯是因为它以国家强制力作为后盾，更重要的是通过这种具有普遍约束力的理性规则内在地表达、传递一种包含特定价值性的原则和要求，而法律内在的特定价值性则主要来源于伦理道德。

首先，法律的基本属性决定了其必须以伦理道德为基础。从法的产生和历史发展来看，其源于风俗习惯和道德，不论是中国还是西方，法律的本义都是“公平正义”，都是对坚守合宜的食物或行为的伦理要求。其次，法律只有与社会道德价值取向基本吻合，才能获得市级的普遍效力。制定并实施法律只是一种手段，使其内化成一种普遍承认的理性规则才是根本所在。从法律规则到普遍承认的社会秩序的演化过程，正是法律价值有效内化并成为社会成员自觉的价值选择和行为准则的过程。再次，悖离了伦理道德的法律将丧失价值基础，沦为专权的任意工具。在现代法治国家，法律的评判标准必须建立在公民共同体正当性、合理性以及合法性的道德伦理价值基础上，并最终决定法律的良恶和废立，从而使民主和法治精神得以落实。最后，法律要反映的道德价值并非是纯粹的、超阶级的，道德价值也并非法律内在价值的全部。法是伴随国家而产生的，统治阶级在一定的物质生活条件下和社会成员所能承受的限度内来实现其阶级利益，他们所制定的法律与社会伦理道德价值在一定程度上基本吻合，尽管这种吻合是被迫的、扭曲的。因此，法律服从道德价值取向并非是无条件的、绝对的。

（二）同作为社会规范，法与道德应当并立互补，共同维护社会秩序。

国家是在社会陷入不可能自行调和的阶级矛盾中而产生的，而法律则是国家协调阶级矛盾的基本工具。在前资本主义社会中，王权等级、血缘宗族是维系人们相互关系的基本纽带，道德、法律和王权是三位一体的。因而，法与道德不仅在价值层面是高度统一的，在规范层面也表现出相当程度的同化，并都不具备自我独立品格，而淹没于外在强制的权力秩序之中。直到近代，出现了政治国家与市民社会的分离并获得并列存在，法律规范与道德规范的分离和独立才走上日程。

市民社会与政治国家的并列分立， 其根本意义在于普遍利益与特殊利益的划分。作为普遍利益正式代表的政治国家， 是实现市民社会的手段和必要保障； 而作为特殊利益代表的民社会， 则是政治国家的基和根本目的。这就要求出自国家的的“国家法”，即法律，律借助公共意志， 以全社会利益的面目来设定国家权力和社会权利及主体权利义务， 并对公共利益和特殊利予以界定， 籍此来限制、协调和保障特殊利益并使其得以合理有序地实现。所以它在市民社会中则没有触脚边际，自由有序的市民社会生活，也恰是通过道德更高、更广、更自觉的规范要求来自律协调并获得重要保证的， 从而弥补了法律在调整范围及单纯刚性方面表现出来的有限和不足。这样，法律和道德的有机互补与契合，使市民社会与政治国家的二元社会结构得以有维系和保障。

（三）在维护社会秩序方面，应当以道德为基础，法律秩序为主导。