法律责任的规则原则范文

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一、 审计法律责任及成因

所谓审计法律责任，是审计人员在履行独立审计责任过程中因过失而给客户和相关第三方造成损失所应承担的责任。它与审计责任是两个不同的概念，审计责任是指注册会计师对执行审计业务、出具审计报表所负的责任，即注册会计师应对审计过程是否符合审计准则的要求，出具的审计报告的真实性、合法性负责。

从世界各国会计师被诉讼的情况来看，会计师承担审计法律责任主要基于以下几个原因：

1、审计关系失衡

在股份制公司中，均衡的审计关系格局应该是由财产所有者的代表――股东大会委托审计人员对经营管理者的受托经济责任履行情况进行审查、鉴证并提出审计意见。这样，股东掌握着对经营者的监控权，也掌握着审计委托权，审计人员可以保持较高的独立性，形成一种均衡、正常的审计关系。

2、现代审计方法的局限性

目前，会计师在审计业务中采取的是以评价被审计单位内部控制为基础的制度基础审计。制度基础审计是建立在被审计单位存在良好的内部控制制度的基础之上的。通过对被审计单位内部控制制度的各个控制环节进行审查，目的是发现控制制度的薄弱之处，找出问题发生的根源，然后针对这些环节扩大检查范围。然而在被审计单位管理当局内外勾结，恶意串通的情况下，审计人员根本就无法发现控制制度的薄弱之处，这样得出的审计结论可能就和客观事实出入很大。并且，制度基础审计虽然也涉及审计风险的问题，但它并不直接处理审计风险，而使审计人员的注意力过于集中于被审单位的内部控制制度方面，使审计人员过于依赖内部控制的测试而忽视审计风险产生的其他环节；同时，由于企业之间的竞争愈来愈激烈，企业的不稳定性增加，审计风险愈来愈大，社会公众也要求会计师揭示各种审计风险。而面对这些问题，制度基础审计显得无能为力。

3,“深口袋”原则

“深口袋”理论，也称保险假设，是指管理者聘用会计师的目的是为了转移部分财务披露的责任。这种假设主要来自：(1)会计师和审计服务的接受者对审计作用理解的偏差；(2)产品责任概念的扩展。在司法实践中，当一项虚假会计信息涉及到多个环节时，司法部门只能采取“非理性无限连带责任”的判例原则，即谁最有能力承担经济赔偿，就由谁来承担责任，这也就是所谓的“深口袋理论”。

该理论的贯彻，从表面上看，起到了符合平衡社会机制的作用，但实际上由于责任与权利不对等，这种不当的处罚方式在很大程度上加大了会计师承担的法律责任。原因是大多数会计师事务所都具有相当的经济赔偿能力，因此，在虚假会计信息的赔偿中承担了大部分责任。

二、 会计师审计法律责任的归责原则

1、 过错责任原则

过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任的依据，即“有过错方有责任”，“无过错即无责任”。过错责任原则体现了民法上的公平原则，有过错方承担民事责任，过错大小决定责任轻重。长期以来，对于专业人士的法律责任基本上都采取了过错责任原则，会计师的审计法律责任当然也不例外。

虽然注册会计师审计具有鉴证职能，但它只是公允性审计，会计师对会计报表反映的会计信息给予“合理保证”，允许会计师审计后的会计报表反映的内容与实际情况有适度偏离。因为审计工作的性质本身就有局限性，会计师并不能保证己审计的会计报表不存在任何的错误或漏报。一般来说，审计工作越细，发现错弊的概率越大，但是它同时意味着委托人所要支付的审计费用也越高。审计作为现代公司制度的产物，本来就是用来降低成本的，如果审计不但不能降低成本，反而提升成本，则审计变得得不偿失。这就是会计师承担合理保证的理论基础，是基于委托人利益最大化的基础上的。考虑到成本效益的原则，审计风险更有其存在的合理性。委托人基于利益最大化的考虑，不要求会计师查出所有的错弊，所以，允许会计师存在一定的审计失败。只要会计师在从事会计审计活动时，尽到了应有的职业关注，即使出具了虚假的财务报告，也不应承担民事责任。

2、 无过错责任原则

无过错责任原则是指不以行为人的过错为责任要件而依法律的特别规定承担的责任原则。

按照无过错责任原则，会计师的审计责任并非一种“合理的保证”责任，而是通常意义上的“保证”责任。即只要审计报告与被审计单位实际财务状况不符，即只要存在虚假报告，不管会计师主观上是否有过错，都应承担责任。

3、 过错推定责任原则

一般的过错责任原则要求“谁主张，谁举证”，即受害人必须证明会计师在审计过程中有故意或者过失的存在才能够胜诉。由于会计师从产生之日起就是以专家的特殊身份参与社会经济活动的，因此，会计师的审计法律责任属于专家责任的范畴。独立审计属于一种专家职业，有很强的技术性和专业性，会计师相对于报表使用人而言通常处于知识优势地位，后者很难从会计师最终出具的专业成果中辨析专业服务的质量，更难以证实过错的存在。而且作为证据的审计工作底稿所有权属于会计师事务所，会计师对工作底稿实行保密原则，因此，受害者要主张会计师有过错，将面临两个难题:一是审计工作底稿无法取得；二是即使取得审计工作底稿，由于专业知识的欠缺，也无法证明会计师是否有过失。如单纯适用过错责任原则，将会使受害人在提讼后在举证方面遇到严重的困难。因为会计师报告不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其客观上确有过错，但要求受害人必须证明会计师主观上有过错是十分困难的。因为会计师可以以各种理由证明其所做的报告已经严格遵循了相关执业规则，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护投资者等其他利害关系人的利益。

4、 我国现行法规中对会计师审计法律责任归责原则的规定

目前为止，我国法律未就注册会计师侵权责任的归责原则做出明确的规定，但是从相关法律法规中能够推断适用的是过错原则。我国1993年颁布的《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，也就是说只有注册会计师在执业中存在违反《注册会计师法》的规定亦即存在“过错”的行为，才可以考虑事务所承担民事责任问题。

因此，《注册会计师法》对会计师的专业判断提出了“明知”和“应知”的要求。如果会计师“明知”违法而为之，或者“应知”违法而为之，都属于第42条规定的“违反本法规定”，从而需要承担民事责任。会计师严格遵循审计准则所出具的审计报告为真实的审计报告，即使出具的审计意见与实际不符，也不影响审计报告的真实性；只有注册会计师没有遵循或没有严格遵循独立审计准则，未尽应有的职业谨慎或注意义务，主观上故意或过失地出具了与实际不相符的审计报告，会计师事务所才对此承担责任。

“换言之，以是否严格遵循了独立审计准则为判断注册会计师主观有无过错的标准，注册会计师的审计法律责任以行为人主观上的过错为前提条件，其归责原则应为过错责任。”《注册会计师法》修订草案征求意见稿第70条规定，会计师事务所违反本法规定，故意或者过失出具不实或者不当的业务报告，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担民事责任。这表明立法者已经考虑将过错原则写进《注册会计师法》，这样受害人向注册会计师索赔必须证明后者主观上有过错。

由此可见，我国会计师审计法律责任采取过错责任原则。本人认为，在刚导入审计法律责任制度时，应统一实行过错责任原则，等时机成熟，再修改法律，统一实行过错推定原则。毕竟在我国，会计职业发展时间还不长，会计师成长需要一个过程，目前还不能盲目与国际接轨。由于注册会计师职业的特性及其利害关系人的广泛性，注册会计师侵权行为的归责原则较为复杂，未来我国还可建立以推定过错责任为主，过错责任原则、严格责任原则为辅的归责原则体系。

作者单位：河南工程学院

参考文献

[1]刘明显.中国注册会计师法律责任案例与研究[M].辽宁：辽宁人民出版社，2005.125-130.

[2]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社,2005.69-75.

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近年来，随着高校办学规模的不断扩大，高校学生伤害事故频繁发生，同时其引发的各类后续责任归责问题纠纷越来越多。对于高校学生伤害事故应以何种归责原则来判断法律责任，从而切实维护高校和学生的合法权益，并在今后的工作中积极采取各类防范措施显得尤为重要，同时也已成为一个具有重要意义的现实问题。我国《侵权责任法》于2010年7月1日起正式实施，但《侵权责任法》中主要是对于无民事行为能力和限制民事行为能力人的规定，未对高校中的完全民事行为能力人做具体规定。故笔者认为研究高校学生伤害事故法律责任的归责原则还应以《民法通则》相关规定为主，借鉴《侵权责任法》的相关内容。学生伤害事故一般指学生在校期间因各种原因受到其他行为人对其财产和人身的侵害。在探讨高校在学生伤害事故中的归责原则首先应明确的是高校与在校学生的法律关系。

应该说高校与中小学的最大区别在于其在校生绝大多数根据法律规定都已为完全民事行为能力人。作为在校读书期间“监护人”的高校来说是应该尽其一定的教育、管理和保护之义务，但是高校对在校学生的保护又不能像对中小学生一样的逐一个体保护，只能通过制定相关规章制度，对学生加强教育和管理，督促其遵守学校的规章制度，从而对学生整体进行保护，提供一个相对安全、稳定和规范的校园环境。高校只要给学生提供一个安全、规范的学习、生活环境即可，这种安全针对的是大学生整体来说的，只要学生可以像普通人一样避免伤害，那么这个环境就是安全、规范的，学校就没有义务再去逐个排除每个学生是否有遭受个体伤害的可能。

一、高校学生伤害事故的归责原则的确定

现代司法制度中侵权民事责任的三大归责原则为过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中过错责任原则是现代侵权法的基本归责原则，可分为一般过错责任原则和过错推定责任原则。笔者认为如果在高校学生伤害事故中采取无过错责任原则，对于高校来说是非常苛刻的，而且极其不利于高校的发展，同时也有悖法律公平公正的精神，因而高校在学生伤害事故中应主要通过过错责任原则和过错推定责任原则两种归责原则来判定自己所应承担的责任。

二、过错责任原则与过错推定原则的适用

（1）高校学生伤害事故是否是在高校负有管理职责时间内发生的事故

学生在高校负有管理职责时间内发生的人身损害则应适用过错推定责任原则，如学生在高校教育教学活动包括课堂教学、文体活动、社会实践中发生的人身损害；而在高校负有管理职责时间之外发生的损害应适用过错责任原则，如学生返校、离校途中，自行外出、未经请假擅自离校期间以及在节假日或假期等学校工作时间以外学生自行滞留学校或自行到校发生的人身损害。在以上期间，受害学生应证明高校自身有过错以及其行为与损害结果之间存在因果关系，否则学校没有过错。如学生未经请假擅自离校外出发生伤害事故，若高校有健全的相关请假制度并进行了很好的执行贯彻，高校一般来说是可以免责的，只负有及时采取有效措施进行救治并协调解决事故的义务。再如学生晚间夜不归寝并在校外发生伤害事故，若是高校有相关的规章制度要求学生晚间必须在校内住宿并按时归寝，但是在执行中却没有很好的贯彻下去，那么学校按照过错原则来说自身是存在一定过错且其疏于管理的行为与损害结果之间存在一定的因果关系，这样高校就可能会被认定需要承担一定的责任。

（2）高校学生伤害事故是否是在高校负有管理职责空间内发生的事故

学生在高校负有管理职责的校园内外和由学校提供并管理的场所和设施内的活动中发生的人身损害应适用过错推定责任原则，如在教室、宿舍、操场、礼堂、运动场、校内食堂、浴池等学校负有管理职责的空间内发生的学生人身损害；而在高校管理职责范围之外发生的人身伤害应适用过错责任原则，如在高校不负有监管职责的游戏、娱乐场所发生的学生人身损害等。

（3）高校学生伤害事故的加害人是否是由高校教职工人员造成的事故

学生发生伤害事故的加害人如果是高校的教职工人员基于其正常的职责和工作而造成的损害则应适用过错推定责任原则，而非高校教职工人员或高校教职工人员在其非职务之内造成的伤害事故应适用过错责任原则，如学生与学生间，第三方与学生间打架斗殴等造成学生伤害，按照过错责任原则，受害学生需要证明高校在该事件中存在过错且其过错行为与此次损害结果之间存在因果关系才可认定高校承担责任，否则应由加害人本人来承担责任，虽然加害人也许同为高校的学生，但是毕竟其已为法律意义上的完全行为能力人，对待自己的行为应该有很强的认识能力，因此不应由加害学生所在的高校再承担责任。此外，如果因高校教师或者其他工作人员与职务无关的个人行为造成学生人身伤害的，应由致害人依法承担相应的责任。如学生为教师干私活过程中造成的伤害事故，应根据侵权责任中的过错责任原则，由教师或学生中的过错方个人承担，高校不应承担责任。

综上所述，高校在学生伤害事故中，高校只有在违反了其对整体学生的安全保障义务的情况下才承担法律责任。在确定责任时以过错责任为主，过错推定为辅，同时必须贯彻公平原则，既要有效保护受害学生的利益，也不能忽视校方的利益，从而实现真正的社会正义。

参考文献：

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《民事诉讼法》和《行政诉讼法》在颁布之初分别对人民检察院的法律监督活动作了原则性规定。此后，为了增强民行检察业务的可操作性，最高人民检察院又先后针对民事审判程序抗诉工作、行政诉讼监督工作以及人民检察院的公开审查程序规则作了暂行性的规定。这些规定的出台在一定时期内和一定范围内缓解了民行检察立法与司法实践的冲突，同时也为《规则》的颁布做了经验上的准备。可以说《规则》是在前述一系列规定的基础之上，吸纳了有关近年来民行检察的研究成果而形成的，有较强的先进性、系统性和实践性。具有而言，有以下几方面：

1、确立了民行检察的基本价值取向和办案原则

《规则》的第二条将人民检察院进行民行检察监督的价值定位为“维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施”。这一定位回答了理论界和实务界长期争论不休的检察监督的基本价值取向问题，将检察监督置于超脱的法律地位。人民检察院既不是诉讼当事人，又不是一方当事人的人，而是居中的法律监督者，其介入民事诉讼不会引起当事人“诉讼地位的不平衡”。与传统的“维护司法公正”和“维护公民、法人和其他组织的合法权益”等价值取向相比，《规则》的规定更趋于多元化、系统化。且这一多元的价值体系是统一的，皆明确了检察监督具有国家强权干预私法的性质。同时价值取向之间又有一定的位阶，置国家利益和社会公共利益为最高的价值取向，其余为次位阶价值取向。当次位阶的价值取向与高位价值取向相冲突时，自然服从高位阶的价值取向。深刻领会此价值体系的本质内涵不仅有利于我们加深对《规则》中各项规定的认识，同时也有利于我们在司法实践中执行《规则》。举例说，《规则》的第四条第四项规定“人民检察院自行发现”可以作为人民检察院受理民行检察案件的主要来源之一，这是否意味着人民检察院在任何条件下都应当以公权力的方式干预私法呢？回答显然不是。比如当事人已对民事权利义务达成和解协议或是双方均表示服判息诉，且已生效的判决不危及国家利益和社会公共利益时，人民检察院就没有“发现”的必要。此时，“维护国家利益和社会公共利益”的价值取向就超越了民事诉讼的当事人处分原则，而“维护司法公正和司法权益，保障国家法律的统一正确实施”就必须在“私法自治”的范围内活动，这是由民事诉讼活动的规律和特征所决定的。

《规则》在总则中的另一显著规定是在第三条将“公开、公正、合法”的原则确立为民行检察的办案原则，这一规定是民行检察走向成熟和理性的重要标志。大家知道，在民行检察发展的初始阶段，为了推动此项工作深入广泛地开展，最高人民检察院曾经有创造性地提出了“敢抗、会抗、抗准”的办案原则，旨在要求广大民行干警在思想上消除“检法一家”的顾虑，大胆开创新的工作局面。应该说这一策略对近年来民行检察工作的发展起了政策上的动员作用。但是随着民行检察的视野不断开阔，随着程序正义的司法理念不断深入人心，以“敢抗、会抗、抗准”来作为执法的指导性意见，则显得力所不逮。其后，最高人民检察院首次将“公开、公正、合法”的原则写进了《公开审查程序规则》之中，这次又将此三项原则原本地移植到《规则》中来，以此作为人民检察院办理民行案件的整体性指导意见，这一举措代表了民行检察发展的方向，提升了民行检察的理论层次。

2、体现了程序正义的要求。

纵观法学界，对于民行检察的探讨大都局限于民行检察在程序上的矫正功能，如检察抗诉引起再审程序是否具有合理性等，而鲜有对民行检察这一制度设计本身的检讨。可以认为，在《规则》颁布以前，有关民行检察自身的程序性要求几近荒芜，仅仅是在《公开审查程序规则》中有零碎的反映。此次《规则》的出台在程序正义方面迈进了坚实的一步。

（1）、程序的时序性方面。《规则》从人民检察院受理的民事、行政案件的来源开始到申诉案件的立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭等一系列环节，清晰、系统地展示了民行检察的办案流程，在程序的时序性方面表现为时间顺序上的递进性和不可逆转性，将散落于最高人民检察院各暂行规定之中的和两大诉讼法有关检察监督的原则性规定之中的相关程序事项在时序上统一于一个整体，增强了可操作性，体现了《规则》的严谨和规范。

（2）、程序的公正性方面。我们知道程序的公正性是程序正义的核心要求。这里所谓的公正性是要求人民检察院对申诉的民事、行政案件要保持中立性，不偏袒任何一方。《规则》的总则中所确立的基本价值取向和办案原则都有此项要求。不仅如此，这种程序的公正性理念同样渗透在分则的相关规定之中，比如《规则》第十三条的第一款、第二十条、第二十三条、第二十七条、第四十一条、第四十二条第二款、第四十三条第二款等等。

（3）、程序的期限性方面。程序的期限性是指程序正义的重要内涵之一，法谚称“迟来的正义不是正义”就是这个道理。实践中，民行检察的办案期限长严重地制约了此项工作的深入开展，当然究其原因是多方面的，如程序复杂、效率低下等，但缺乏程序的期限性规定则也是一个重要因素。这次《规则》的出台有效地解决了这一问题，有关此方面的规定在《规则》中比比皆是，如第九条关于受理后应当作出处理的期限、第十二条受理后应当作出立案的期限、第十四条有关案件审查终结的期限等等，不一而足。上述的这些内容都表明了《规则》已经将程序正义的理念纳入了自己的视野，在一定程度上提高了《规则》的理论品味。

3、拓展了民行检察监督的方式

根据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，抗诉是我国检察机关实施法律监督的唯一方式。近年来的司法实践表明，人民检察院仅仅依靠此项手段并不能完全有效行使法律监督的职能，如对原裁定确有错误，但依法不能启动再审程序予以救济的或者对与民事审判活动、行政诉讼活动无关的国家机关或者企业事业单位存在制度隐患的，人民检察院依法行使法律监督权就没有明确的依据。《规则》在第八章规定了检察建议的监督途径，拓展了民行检察的监督方式和工作空间。

对于理论界讨论的“提起诉讼”和“执行和解”两种监督方式，《规则》采取了审慎的态度，没有予以采纳。其原因是“提起诉讼”的方式与现行《民事诉讼法》相抵触，而“执行和解”是民事诉讼中的一个特定称谓，以当事人的自愿原则为前提，不涉及人民检察院的法律监督权。

4、对抗诉条件进行了细化，便于司法实践的操作

《民事诉讼法》第185条和《行政诉讼法》第64条规定了人民检察院的抗诉条件，但是对这些抗诉条件作何种理解，在实践中有许多不同认识。这些不同的认识在一定程度上影响了法律执行的效果。基于此，《规则》对两大诉讼法所规定的抗诉条件进行了细化，如《规则》的第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条等四则条文。以上条文的内容为我们如何统一认识和正确把握抗诉条件提供了参照系。

无疑，《规则》出台所带来的积极意义是尤其深远的，涉及的成功方面仍有很多。例如对人民检察院的调查取证权作了必要的限制；对抗诉的审级问题认同了“同级抗同级审”和“同级抗下级审”的审级模式；对长期困绕我们工作的文书格式作了规范和统一等，此处因篇幅有限，略去不论。

二

和任何一部法律或规范性文件一样，《规则》同样不能称之为完美。除了一般的如规范模糊（第六条第四项、第十三条第二款、第十八条第二项）等立法技术性问题之外，我们认为《规则》的不少规定仍有探讨的余地，现择要兹述如下：

1、价值取向的理想化与规范选择的现实性冲突

《规则》在总则第二条规定的基本价值取向应是民行检察的最终追求和理想所在，分则的许多规范都是也理应是服从和服务于这一基本价值取向的，但遗憾的是我们仍然看到了不和谐的音符。如《规则》第二十六条第四项规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误但处理结果影响不大的，人民检察院应当作出不抗诉决定”。毫无疑问，该条规范的选择是受司法实务化的影响，适当地考虑了诉讼的效益问题。但是恰恰是这一选择告诉我们被《规则》总则奉为终极价值追求的国家利益和社会公共利益在某些特定的时刻应当（请注意，《规则》用的是“应当”，而不是“可以”）让位于司法实务的要求，这是否说明《规则》总则确立的价值体系被一种实务性选择所粉碎呢？还是启发我们去重新审视《规则》所确立的价值体系！

2、把受理和立案的条件规定为不同的情形似为不妥

《规则》第二章的第五条和第三章的第十五条分别规定了民行检察的受理条件和立案条件。由此可见，《规则》认为受理和立案的范畴应是有所区别的。那么这种区分是否有合理性呢？来分析一下。首先看民事诉讼法理论，在民事诉讼活动中，受理和立案的范围应当是同一的，这可以由《民事诉讼法》第一百零八条的规定和第一百一十二条的规定得以印证。所不同的是受理是人民法院起诉条件审查完结的标志，而立案是人民法院启动再审程序的起点；其次来看民行检察的司法实践，《规则》对受理的条件和立案的条件作了不同的界定，考察立案的条件，除第四项规定之外都是一种法律上的拟制，比如原判决、裁定适用法律可能错误等等，仅仅是一种可能性而已。这就是说适用《规则》现有的规定可以得出这样的结论，也就是对受理的案件并不必然导致立案，这给司法实践中如何具体操作带来了困难。这是因为唯物主义告诉我们，对任何一个申诉的民事、行政案件，在未经实体审查之前都是可能存在错误的，这是法律上的拟制。而当申诉案件进入受理阶段以后，我们若未经立案审查如何能判断案件的实体上不可能有错误呢？既然如此，《规则》把受理与立案的条件作不同的界定就没有法理基础和实践基础，那么这种制度的设计是不是要重新选择？

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对于民商诉讼与行政诉讼中的举证责任问题，似乎早已明确，一般认为不存在问题。如民商诉讼的“谁主张谁举证”，行政诉讼中的“举证倒置”基本原则诉讼当事人、诉讼人以及法官都熟知在心。而在众所周知的事项中，人们又往往忽视常见问题，在诉讼中，双方均竭尽全力地举证，实践中根本找不到只有一方举证的官司。这就带来了，什么样的主张由谁举证的划分问题。例如在某商品房购买者（原告）在办理房屋产权证过程中，发现房在出售后被抵押，无法办到产权证，故提起行政诉讼要求人民法院依法撤销房管局房屋抵押登记具体行为，在该案行政诉讼中，原告已向人民法院提交了证明该房管局房屋抵押登记具体行政行为的不合法的证据，即该商品房抵押登记在出售之后的证据。而被告房管局却依照最高人民法院《行政诉讼证据规定》的“第一条 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”的规定，向人民法院提交了某商品房抵押登记的全部资料，试图证明其抵押登记行为符合法规规定，合法有效。而该案中商品房抵押登记资料由抵押权人与抵押人提供，被告房管局用这些资料抵押登记资料不能直接证明其真实性。在本案中，被告房管局根据抵押权人与抵押人提供登记资料办理抵押登记是符合程序和相关规定的，但登记资料不真实，将导致抵押登记的效力。也就是说，被告房管局并未向法院提交证明该案中商品房抵押登记资料真实合法的证据来对抗原告主张及证据。

举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任，因此举证责任分配就显得十分重要。我国法院的法官们实质上是对于举证责任分配采纳或说接受“结果责任”，其原因一是、现行民事诉讼法第六十四条第二款修改了举证责任制度，将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。二是、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象，然而人民法院对这类案件又不得拒绝审判，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。

对于上面案例的被告房管局举证存在一个问题，也很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，往往认为举证责任即证明责任，实际上举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。而被告虽然完成了举证义务，但这些证据材料旦经质证，人民法院证明不合法，实际上被告并未对其具体行政行为合法举证，也就是举证不能，造成这种情形的原因是由于司法解释对举证责任确定并不明确所致。

因此，对于举证责任确定、分配，在司法实践中实实在在存在诸多问题。对于这样的原则性问题，司法解释既然用于审判实际工作，为有利于审判，有利于实际操作，应当作出明确具体的举证责任划分规定，而不能简单套用“倒置”了事。

二、关于举证时限的问题

《若干规定》对于举证时限一般规定为：

第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

《行政诉讼证据规定》第一条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。

最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。《行政诉讼证据规定》第八条 人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。

在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。

在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。

司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。

三、关于证据交换的问题

实行举证当事人自责后，证据交换原本对诉讼当事人均有益处的程序，在最高人民法院证据规则实施一年过程中，证据交换实际操作显现了诸多问题：

1、证据交换的时限。

《若干规定》第三十七条 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。