案件调查方法范文

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1 引言

放火是导致火灾发生的原因之一，给人身、财产安全、公共安全造成重大损失。结合笔者工作辖区，2014年以来，放火案件占火灾起数的20%，呈多发趋势。放火者行踪、手段之隐秘，大多为掩盖其真实目的而使使现场遭到严重破坏，给火灾事故调查工作带来了很多困难。加之放火案件是故意犯罪行为，具有突发性和特异性的本质特征[1]。笔者根据火灾调查实践经验，对放火案件调查取证及依据进行简要分析。

2 放火案件火灾特点

（1）目标明确，预谋在先；放火犯和放火客体之间有明显因果关系。随着市场经济的发展，放火客体呈现出多样性。表现为居民、个体工商户、各种经济成分的企业等。防火犯在作案前，对放火时间、地点和方法等都进行过周密考虑，充分准备引火物，选择放火地点和进出路线。甚至设想被发现如何脱身和作案后如何避免他人怀疑。（2）放火时间和地点具有规律性；放火犯作案一般选择在无人或人少的时间段。如农村农忙、上下班前后、节假日、当事人外出、夜深人静、刮风下雨的夜里等。放火地点一般选择在偏僻易于逃离现场的地点作案。（3）具有多个起火点；放火犯一般选择多个点进行放火，而且几个点相对独立，火势蔓延方向无规律性，纵横交错。（4）现场有明显的人为破坏痕迹物证；如门窗、账簿、保险柜等。（5）现场燃烧猛烈、破坏严重；放火犯一般采用棉花、纸张、油纸、易燃液体等作为引火物，一旦起火，燃烧猛烈，对现场破坏严重。（6）火灾现场有放火犯遗留物品。如油瓶油桶、打火机、火柴等。（7）火灾现场设备有变动。如通电设备故意放在可燃物上，煤气、液化气阀门打开等。

3 放火案件认定要点

随着社会经济的发展，放火客体逐渐增多，导致放火案件类型也逐渐增多，放火案件火场千变万化。准确认定必须认真调查，做好现场勘验，着重要把握好以下几点：

3.1 认真调查，获取可疑证据

认真开展调查是获取可疑线索的重要措施。通过对发现火灾的人和报警者、周围群众的调查，确定起火时是否有可疑人员出入。通过对最后离开起火部位、熟悉起火部位情况的人的调查，了解起火现场设备是否有变动。通过对最先到达火场救火的人的调查，确定火势发展的形式和特点，火焰烟雾的颜色、气味。扑救过程中是否发现了可疑物件、痕迹及可疑的人出入情况，了解消防器材和设施是否遭到破坏。通过值班人员的调查，也可以了解有无人员进出和具体时间。通过对以上人员的调查，查明火灾案件的情况，掌握火灾发生事实与情节，发现发生火灾具体线索，核实肇事者。通过仔细辨别各方面人员口供的真伪，获得起火原因线索，为火场勘验和现场试验获取第一手证据材料。

3.2 准确认定起火点

对于放火案件，放火犯出于加大成功概率，往往多处放火。当已查明有多个起火点，且多个起火点之间不相关联时，应考虑放火可能。放火案件起火点位置具有特殊性。放火犯往往选定在平时无人到达、远离开口的死角部位实施放火。放火案件通常几处起火或连续起火，起火时间间隔短，火势燃烧情况相近。

3.3 排除起火点处其他引火源引起火灾的可能性

火灾现场情况复杂，只有将所有可能的偶然和自然原因一一排除后，才能认定火灾是否属于放火。

3.4 确定放火犯到达起火点处的出入口及路线和引火物接触起火点部位的途径

在调查放火案件时，要获取起火部位现场门、窗等出入口的状态。如锁、插销、玻璃的状态，火种、因货物抛投角度和运动轨迹等。还应获取火灾外部出入现场的路线。如攀爬痕迹、攀爬器材及各种洞口等。

3.5 获取物证

（1）获取引火物证。一是获取固体类引火物，如布、棉花、纸张、油纸等被烧残体或遗留在外部的部分原物。二是获取易燃液体类因货物。从现场中一些物体粘结物中直接提取或提取桶装的容器，如桶、瓶等残体。三是注意获取气体类引火物。如油气管道阀门、煤气、炉具；液化石油气瓶开关的状态等。（2）获取放火火种。如火柴杆、打火机、烟盒、电池以及其它机械电子装置等。（3）获取放火者行迹。如手、足痕迹，交通工具痕迹。（4）获取进入现场破坏“入口”的工具和破坏痕迹物证。（5）获取物体移动、翻动痕迹物证。（6）获取现场中设备、仪器等人为破坏物证。（7）获取现场中贵重物品和其它物体丢失的物证。（8）获取账簿、重要文件、资料被烧毁物证。（9）有尸体的要细致检验，查明死亡原因，即重点查明获取起火前死亡被烧毁，还是火灾造成死亡的根据及尸体外部遗留的其它物证。

3.6 获取确定放火类型、放火对象的根据

放火犯与放火客体之间多有一个一定的因果联系，找到放火犯实施放火的最主要矛盾的事实根据，是确定放火类型、性质和对象的前提条件。尤其要注意的是要首先发现和查明防火前近期发生的矛盾。从时间上看，要考察那些人有作案时间，起火时间和放火时间是否一致，从而为侦破工作提供方向。从受害的对象和受害人方面看，要注意损坏的公共财物对谁有利，盗窃、杀人后是否为了灭迹。同时，也可根据放火犯对现场的熟悉程度来确定嫌疑人的范围。反方向的的调查也是获取嫌疑人的重要依据，即尤其注重救火“英雄”、初起救火烧伤者，及更夫、值班人员的表现。

3.7 讯问放火对象的基本要点

讯问时获取其放火过程的口供，其难度之大可想而知。在讯问过程中要充分利用客观证据来进行讯问，并利用客观证据予以反驳。在讯问过程中，要选准突破口，抓住放火者的侥幸心理，详细提问发现起火、报警人，以核心事实证据进行强攻。在杀人放火现场，放火犯往往避重就轻，如只救火不救人或没有告诉火场内有人，调查过程中要以此作为突破口进行讯问。放火犯一般认为火场已破坏严重，又被消防队等救火人为破坏，心存侥幸，如果以现场的真实事实进行提问，放火者心里没底，越讲漏洞越多。放火者作案后，重视编造掩盖杀人、盗窃等过程，而忽视编造发现火情、报警救火等过程的详细情节，这样势必出现越说漏洞越大，越避越躲不开的情形。如果调查人员切重要害、乘胜追问，放火犯将无言可答。

4 放火案件认定根据

4.1 确定起火点的根据

放火案件起火点多表现为多个起火点，且蔓延方向无规律性，纵横交错。有易燃液体作为引火物的放火现场，主要以燃烧痕迹、被烧轻重痕迹和受热面判定燃烧方向，找出起火点。根据第一发现人、第一个到场人、最早报警人提供起火部位的事实也可作为判定起火点的依据。

4.2 查明放火时间，确定犯罪实施时间，为侦查排查嫌疑人的作案时间寻找根据

准确确定起火时间，应询问第一发现人、报警人，了解起火时间，并通过更多的目击证人予以证实；通过各方面证人提供的初起火势大小情况，结合起火部位、环境条件、燃烧物质性质、数量及气象条件估算起火时间。通过起火部位和物体燃烧程度痕迹推算起火时间；参照最后离开起火部位的人的时间推算起火时间。

4.3 认定获取放火者进入现场出入口根据

根据门锁、撬痕、窗户的插销状态、玻璃的破坏痕迹、放火者的行迹、开口孔洞等方面来获取放火者进入现场出入口的证据。

4.4 认定起火物、引火物的根据

一是根据现场燃烧剩余物、遗留物等认定起火物、引火物；二是根据异常气味、火焰、烟、颜色等进行判定。三是放火者利用现场原有条件进行放火，放火者总会留下物品变动、变化的痕迹。四是看易燃液体流淌痕迹，而易燃液体存在与原来建筑环境毫无关系。

4.5 获取物体翻动、丢失、人为破坏根据

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二、整改内容

通过前段时间认真自查，综合人大反馈的代表们提出的意见和建议，经归纳梳理后，共有26条，涉及6个方面的问题需要整改：

1、对有关建设法律、法规的学习及宣传不够。宣传的深度和广度不到位，个别工作人员对有关的法律、法规学习的不精，掌握的不够，理解有偏颇，不能灵活运用，在执法中有偏差现象。

2、依法行政和文明执法的意识不够强。在执法中存有执法不严格的现象，没有完全按照法定程序对违法行为进行立案处罚。特别是城管部门的执法人员工作方法过于简单，缺少管理艺术，缺少耐心细致的解释工作，少数队员的特权意识较为严重，不尊重管理对象的人格和尊严，且有以罚代管的现象。

3、服务意识不强，工作主动性差。没有牢固树立管理就是服务、执法就是服务的思想，缺少事前服务、超前服务、上门服务的意识。存有门难进、话难听、事难办和收人情费及乱收费等违规行为。

4、建筑市场管理力度小。对工程招投标管理力度跟不上，相当一部分工程不纳入建筑市场管理，不按规定程序报建，不申请办理建设开工手续，对建设部门的管理置之不理。

5、重点工程、招商工程和教育工程不接受或逃避监管，留下了质量和安全隐患。

6、农村建筑市场管理力度小且有重收费、轻管理的现象。

三、整改时间和步骤

1、动员部署

2004年11月10日-2004年11月18日

召开建委系统全体人员参加的动员大会，再次宣传发动，统一思想，进一步提高对“一法两条例”检查评议工作重要性的认识。增强学习、撑握“一法两条例”，贯彻落实好“一法两条例”的紧迫感和压力感。

2、集中整改

2004年11月19日-2005年元月31日

把人大反馈的意见和建议及自查中发现的问题进行全面剖析，对号入座，明确责任，分解到人。对个案线索认真调查，决不好姑息迁就，要结合实际，限定时间，彻底整改。

3、建章立制

2005年2月1日-2005年2月10日

结合人大代表提出的意见和建议，修订完善岗位职责和规章制度，进一步明确职责，量化任务。

4、总结检查

2005年2月11日-2005年3月10日

总结整改情况，迎接上级检查验收。

四、整改措施

1、进一步加大对“一法两条例”等建设法规的的宣传力度，营造良好的执法氛围。首先对建委内部人员深入开展“一法两条例”及相关法律法规的学习，经短期培训、专家讲课后分类型进行考试，检验学习效果。其次，邀请建设单位、施工单位、企业经理有关人员参加“一法两条例”学习讲座，请领导同志、法律工作者讲话、讲课，以便争取各方面对建设执法工作的理解和支持。

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一、工作原则。据实登记、主动申报、堵疏结合，分类处理。

二、工作内容。对全系统在县城规划区内违法用地违法建设的单位和个人的用地和建设性质、位置、面积、时间等进行逐人登记、核实。对全县系统党员干部和广大职工逐人登记，认真核实，确保人人登记，个个过关。

三、组织机构。

成立涡阳县交通局“两违”工作领导小组，党组书记、局长梁峰任组长；局领导班子成员陈晓明、付明、陈夫建、蔡扬、焦正奇为副组长，局有关股室负责人朱丽、充学龄、焦红灵、吴增舜、张亭、高君、于峰及局属二级机构主要负责人为成员，领导小组下设办公室，由蔡扬兼任办公室主任，负责“两违”登记申报的日常工作事宜。

四、登记方法。

根据县“两违”指挥部实施方案要求，由局领导小组办公室将需我局填写的《单位用地建设情况排查摸底登记表》（表一）、《个人用地建设情况排查摸底登记表》（表二）、《划拨土地非法转让用于经营性房地产开况表》（表四）、《建设单位（个人）违法建设排查表》（表十一）、《个人用地建设主动申报表》（表十三）、《单位用地建设主动申报表》（表十四）等共六类表格发放到局属各单位，由局属各单位负责初步的统计和汇总后，上报局领导小组办公室，由领导小组办公室负责全面汇总、公示、审核等工作。

五、几点要求。

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资金流向顾名思义就是资金流动的方向。在侦办经济犯罪案件中，资金一般分为银行转帐和现金两种方式进行流动。资金在其流动的过程中不管通过哪种方式进行流动，必然会留下其流动的痕迹，通过对资金流动中痕迹的调查取证，从中可以获取证据来证明犯罪事实。

二、查资金流向在侦办经济犯罪案件中的作用

我们所侦办的经济犯罪案件都与资金有关，但并不是所有的经济犯罪案件都有资金流向。资金流向能证明与资金有关的案件事实，通过对资金流向的调查取证，可以对侦办的经济犯罪案件获得证明犯罪事实的有力证据。

（一）证明案件是否发生。查资金流向能够证明或确认是否发生案件，通过对案件资金的存在、分布和运动的情况进行调查，确定资金是否遭到侵害、损失及资金来源的事实来证明案件是否发生。大量的经济犯罪和其它财产型犯罪案件，其活动都要引起资金的增减变动。因此，犯罪是否发生，可通过对案件资金的存在、分布和运动来证明。虚开增值税专用发票案件以国家税款的所有权被侵害来证明案件存在，票据诈骗案件以财产的所有权被侵害来证明案件的存在等等。通过对资金流向的调查取证能够证明案件是否发生，这是由资金流向的特点所决定的。在20__年，我大队侦办的犯罪嫌疑人王某利用其所办的某经贸公司为他人虚开增值税专用发票一案时，在案件侦办过程中，犯罪嫌疑人王某对其虚开增值税专用发票的犯罪事实百般抵赖，并且与其虚开增值税专用发票的人进行串供。但是，我们通过对其公司的有关资金流向的调查，获取证据从而证实其为他人虚开增值税专用发票的犯罪事实。王某利用其所办的某经贸公司为他人虚开增值税专用发票时，其资金流向是先向虚开增值税专用发票的人收取资金，存入其公司帐户，通过其公司帐户打入虚开增值税专用发票的人对方购货单位，并由对方购货单位开具增值税专用发票到其公司，再由其公司开具增值税专用发票到虚开增值税专用发票的人销货单位，并由销货单位将货款打入其收到的增值税专用发票的开票单位的银行帐户，然后由虚开增值税专用发票的人到王某的公司领出货款，并支付开票费用。在这些证据面前，犯罪嫌疑人王某才如实交待其为他人虚开增值税专用发票的全部犯罪事实。

（二）证明犯罪是否为犯罪嫌疑人所为。通过对资金流向的调查取证，在获取资金流向的有关书证、证人证言等证据后，从中可以分析确定犯罪嫌疑人的有关活动情况及其个人的情况。

（三）获取证据，证明犯罪行为过程。查资金流向是通过对案件资金的运动过程证明犯罪行为过程。对于经济犯罪或其它财产型犯罪而言，其犯罪行为的每一过程，都会引起案件资金的运动，而完整的行为过程必须使案件资金运动形成完整的轨迹。这样，通过案件资金运动轨迹的各点收集的证据，就能证明完整的犯罪行为过程。

（四）证明犯罪结果。刑法中对许多犯罪案件的结果以犯罪数额来表现。犯罪数额既是犯罪的情节，又是犯罪的结果。案件资金的数额具体表现为下列犯罪数额：

（1）犯罪侵害侵吞公共财产数额；

（2）犯罪行为给国家集体财产造成的损失数额；

（3）犯罪营业额和非法牟利额。

上述数额从不同角度反映了犯罪结果。通过对资金流向的调查取证，所获取的证据可以对上述数额的进行计算和确定，从而证明犯罪的结果。

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    以是否利用法定的证据方法并且是否经过法定的正式的证据调查程序为标准，将诉讼证明分为严格证明与自由证明。

    所谓严格证明，是指利用法定的证据方法并且经过法定的正式的证据调查程序所进行的证明。严格证明强调以慎重的程序来保障案件事实的真实性。“法定的证据方法”，比如我国民事诉讼法第六十三条规定的“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录”。严格证明要求严格遵循法定的正式的证据调查程序（即法定的证明过程），大致包括提供与交换证据、当事人质证、法官审核认定证据，其别强调并保障双方当事人之间的对抗性。

    严格证明之外的证明，为自由证明。自由证明无需运用法定的证据方法或者无需依据法定的正式的证据调查程序。与严格证明相比，自由证明侧重于证明的快捷性，旨在尽可能避免诉讼迟延，所以自由证明所使用的证据方法多是能够立即进行调查的证据方法，例如申请正在庭上的人作为证人、提出现在所持有的文书等。当自由证明缺乏证据时，许多外国民事诉讼法规定，法院根据情况允许当事人以寄存保证金或宣誓替代自由证明，如以后发现所主张的事实是虚伪的，就没收保证金或处以罚款。自由证明时，有关证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，多由法院裁量，无需严格遵循法定的正式的证据调查程序。

    二、“证明”与疏明

    以是否需要使法官心证达到确信为标准，将诉讼证明分为“证明”与疏明（或释明）。“证明”与疏明都是证实行为，但是两者影响法官心证形成的程度有所不同，各自的证明要求或证明程度有所差异。

    与疏明相对称的“证明”，是从狭义上来理解的，是指让法官确信案件事实为真的诉讼证明。让法官对案件事实达到确信状态时，即符合“证明”标准的证明状态。其“证明”标准，在民事诉讼中通常表述为优势盖然性，而刑事诉讼则是排除合理怀疑。

    所谓疏明，是指法官根据有限的证据可以大致推断案件事实为真的诉讼证明。就是说，当事人对自己所主张的疏明事实无需达到使法官确信的程度，仅需提出使法官推测大体真实程度的证据。可见，“证明”标准高于疏明标准。必须交待的是，我们所说的证明标准虽然包括“证明”标准和疏明标准，但是多数情况下是指“证明”的标准。

    民事诉讼证明是指在民事诉讼中依法运用证据来确认案件事实真伪的过程或结果。即是说，诉讼证明既可指证明的过程，又可指证明的结果。相比较而言，严格证明与自由证明这一分类指向证明的过程，而“证明”与疏明则指向证明的结果。

    三、严格证明和“证明”的适用

    虽然严格证明与“证明”的分类标准和内涵不同，但是两者在证明对象和证明责任的适用对象上基本一致，由此两者对于证据方法、证明程序和证明标准的要求也基本一致。具体说，在证明对象和证明责任的适用对象方面，严格证明与“证明”均为民事争讼案件的实体事实，证明这类事实原则上均须运用法定的证据方法、均须遵行法定的正式的证据调查程序、在证明标准方面均为法官内心的确信。

    民事争讼案件的实体事实包括主要事实和间接事实。主要事实是符合实体法规范构成要件的案件事实，即能够直接导致实体权利义务产生、变更、阻碍、消灭的事实，是主要的证明对象，亦是证明责任的适用对象。与主要事实相对的是间接事实，即用来推导主要事实真伪的案件事实。例如，可以由A多次催促B返还金钱的事实和B没有拒绝的事实（间接事实），推导出B借过A金钱的事实（主要事实）。

    严格证明的事项之所以是争讼案件的实体事实，首先是因为案件的实体事实真实与否直接决定当事人的胜诉或败诉，同时，还因为严格证明与争讼程序原理或程序保障原理是相通的。与民事非讼案件和民事非讼程序不同，在民事争讼案件中，双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任存在着争议，所以对立的双方当事人之间的质证和言词辩论则为争讼程序的核心，保障当事人充分行使质证权和辩论权则是正当程序保障的当然要求。

    四、自由证明与疏明的适用

    由于自由证明程序不如严格证明程序慎重，疏明标准不如“证明”标准高，所以能够作为自由证明和疏明的对象限于法律有明文规定的事项，主要有诉讼程序事项、非讼案件事实以及诉讼中附带性的事实（例如第三者请求阅览法庭记录则应具备与案件有利害关系这一条件、证人拒绝作证的理由等）。对这类事实的证明无需运用法定的证据方法、无需遵行法定的正式的证据调查程序、在证明标准方面均为法官内心大体上的相信。

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中图分类号：F41

文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2011)04 0028-06　收稿日期：2010-11-29

度对外反倾销的法律基础是《1975年海关关税法》第9A、9B和9c条，《1995年海关关税(对倾销产品及其损害的确定、评估及征收反倾销税)条例》(简称《反倾销条例》)依据WTO《反倾销协定》对之作了补充。此后，该条例以非市场经济待遇问题为核心经历了四次调整。1999年纳入了非市场经济国家倾销产品正常价值的确定方法；2001年界定了非市场经济国家概念，开列了包括中国和俄罗斯等17国在内的非市场经济国家名单，同时确立了涉案企业市场经济待遇的4个判断标准；2002年删除了上述17国名单，同时规定，反倾销调查前三年被印度或任何WTO成员调查当局认定为非市场经济的国家均假定为此类国家；2003年，该条例又增补一条，对被WTO成员认定为市场经济的国家，调查当局将给予同等待遇。

根据WTO统计，自1995年1月1日至2009年12月31日印度共发起596起反倾销调查，其中涉及中国的案件有131起。而印度反倾销调查当局商工部网站显示了1994年1月1日至2009年12月31日对外反倾销246起案情的详细资料，其中涉及非市场经济国家的有145起，涉及中国的有128起，包括1994年1月7日发起的对华首起反倾销案――异丁基苯(Isohutyl Benzene)案。此外，通过中方资料另获6起涉华案情。“本文拟对这134起案件中的非市场经济待遇问题作统计分析。

一、非市场经济待遇的企业特征与原因分布

在印度对华反倾销调查中，应诉企业可按所有制形式分为国有企业、外资企业和私营企业三类。其中，国有企业包括中央及各级政府的独资、控股、上市企业和集体所有制企业；外资企业包括中外合资、中外合作和外商独资企业；其余为私营企业。按此划分，在参与134起案件应诉的246家企业中，三类企业数量分别为¨4家、91家和41家。其中，89％的企业(219家)未获市场经济待遇，而国有企业获非市场经济待遇的概率最高，达97％(111家)，其次为私营企业87％(79家)，外资企业最低，为71％(29家)。

246家应诉企业分布在纺织、制药、化工、钢铁冶金、消费品和其他6个行业。其中，化工和制药是印度对华反倾销最集中的行业，而纺织和制药行业则是非市场经济待遇的重灾区，两行业全部48家应诉企业无一获市场经济待遇(表1)。

根据印度反倾销法，判定企业市场经济地位的标准有4个：(1)企业在商品的价格、成本、投入(包括原材料、技术和劳动)、产出、销售和投资方面的决策是否根据反映供求关系的市场信号作出，是否存在政府实质性干预，主要生产要素成本是否实质上反映市场价值；(2)企业的生产成本和财务状况是否存在从前非市场经济体制延续下来的重大扭曲，特别是与资产折旧和通过债务补偿方式进行坏账注销、易货贸易和支付有关的扭曲；(3)财产法和破产法是否保障企业经营的确定性和稳定性；(4)外汇兑换是否按市场汇率进行。这四条标准于2001年确立，完全是参照欧盟反倾销法从企业层面的判断。

事实上，欧盟反倾销法还有一条市场经济待遇判定标准，即企业是否有一套清晰的按照国际会计标准经独立审计的会计记录。印度反倾销法虽未将之正式列入，但调查当局早在上述4条标准制定前的司法实践中就已采纳，如在1997年11月4日发起的对华电熔镁砂(Fused Magnesia)案中，当局即以未满足该标准为由给予4家应诉企业非市场经济待遇。此外，应诉企业在问卷调查中提供的信息不完整、数据存在矛盾、机密信息的非机密摘要不合要求，或拒绝调查当局实地核查、核查期间拒绝提供相关资料等，也是非市场经济待遇的认定依据。本文将这两类因素归为标准五。对于调查当局同时引用两条或两条以上标准进行判断的案例，本文仅统计主要标准。

这样，对上述219家非市场经济待遇企业，调查当局判断的主要依据是标准一和标准五：其中，对国有企业主要依据前者，对私营企业则首选后者，两标准对外资企业的适用程度基本相当(表2)。对三类企业，调查当局基于标准一的判断可分为以下三种情形：国家是否持股、原材料价格是否低于国际市场价格和生产要素是否反映市场价值。其中，情形一最常见，只要应诉企业含国有股份，且未提供有效申辩证据，即认为其存在国家实质性干预，甚至对合资企业也不例外。如2005年尼龙长丝案中的济南聚大纤维有限公司、2006年悬浮级聚氯乙烯案巾的宜昌宜化Pacific Cogen有限公司、2007年头孢三嗪钠案巾的珠海丽珠合成制药有限公司、2007年硫化黑案中的大连绿蜂化学制品有限公司和2009年同步数字传输设备案中的阿尔卡特一朗讯上海贝尔股份有限公司等中外合资企业均因此被判非市场经济待遇。调查当局基于标准五的判断主要是应诉企业提供信息不完整、不正确，或拒绝当局实地核查、核查期间拒绝提供相关资料等，私营企业和不含国有股份中外合资企业据此被认定非市场经济的情形较为普遍，1997年电熔镁砂案、2000年高锰酸钾案和亚硫酸氢钠案、2001年铅酸电池案、2008年瓷砖案、2009年香豆素案等均属此类案例。

二、替代国选择与正常价值确定

根据印度反倾销法，对于非市场经济待遇企业，其倾销产品正常价值的确定采用替代国方法，而替代国的选择主要考虑两个因素：经济发展水平和涉案产品。在涉华134起案件中，有14起因以下原因终止调查：申诉方撤诉9起、申诉方不合作1起、申诉企业不具备代表国内产业资格2起、“微量不训”2起。其余120起案件，有81起采用了最佳可获得信息法(Besl Information Available，BIA)。明确采川替代国方法的案件有39起，涉及替代国／地区6个，分别是印度、欧盟、中国台湾、印度尼西亚、荷兰和以色列。其中，印度作为替代国的案件为34起，其余5个国家／地区分别在5起案件中作为替代国／地区(表3)。

印度本国被频繁作为替代国的主要原因有三。一是经济发展水平。中国与印度同属地处亚洲的发展中大国，领土面积列全球第三和第七，人口规模居世界第一和第二，经济增长速度较高(2009年GDP)曾长率分别为9.1％和7.4％)，人均GDP水平接近(按购买力平价2009年分别为6600美元和3100美

元，列全球128和163位)，且产业结构相似，同有庞大的农业部门和齐全的工业部门。更重要的是，在美国对华反倾销调查中当局即据此将印度作为中国涉案产品的主要替代国(Law Offices of　Stewartand Stewart，2007)。二是涉案产品的生产规模和市场份额。如2005年5月18日启动的对华绸缎(S|lkFabrics)案，调查当局认为全球90％以上的绸缎南巾印两国生产，市场份额各占78％和14％，这一产业特征表明不存在其他国家可作合适替代国。i是第三国相似产品成本价格信息的可获得性。如2007年2月23日发起的顺丁烯二酐(Maleic Anhydride)案，其发起公告曾建议采用中国台湾作为替代地区，但台湾出口商未予配合，在无法获取台湾同类产品成本数据的情况下，当局最终决定以印度企业的结构价格作为正常价值。

调查当局选择其他替代国家／地区主要考虑产品因素，包括向印度出口涉案产品的数量规模或价格、涉案产品性质、中国和替代国市场的销售规模，以及涉案产品成本信息的可获得性。在如2004年7月27日发起的聚四氟乙烯(PTFE)案中，调查当局因荷兰对印度的出口规模与中国基本相当而将之作为替代国。在2006年3月23日发起的维生素A棕榈酸盐(Vitaimin-A Palmitate)案中，调查当局发现全球主要生产企业有四家，其中两家在欧洲，另两家在印度和中国。考虑到涉案产品这一特性及中国和欧盟市场的销售规模，决定选择欧盟为替代国。在2006年7月4日发起的技术用和食品用磷酸(Phosphoric Acid)案中，调查当局从印度商业情报与统计总局(DGCI&S)进口数据库获悉，韩国和以色列仅次于中国为对印第二和第三大出口国，两国分别占印度进口量的6.28％和3.10％，但韩国产品的出口价格比以色列低约20％，也低于印度国内有效率企业的结构价格，且已有印度企业申请对该国产品进行反倾销调查。鉴于此，调查当局决定将以色列作为中国涉案产品的替代国。在2008年11月25日发起的冷轧平板不锈钢(Cold Rolled FlatProducts)案中，调查当局曾考虑将日本作为替代国，但申诉方未提供充分材料，日本同类产品厂商亦未予答复。因此，调查当局决定以中国台湾作为替代地区。至于经济发展水平因素，调查当局在此类案件中也予一定考虑，如在2008年11月17日发起的二乙基硫代磷酰氯(DETPC)案中，因丹麦是发达国家而排除其作为中国替代国的可能性。

根据印度反倾销法，基于替代国的正常价值计算方法有5种：(1)替代国国内售价；(2)替代国结构价值；(3)替代国出口价格；(4)经适当调整且含合理利润的同类产品在印度实际支付或应付价格；(5)其他合理方法。34起以印度为替代国的案件采用方法四，5起以欧盟、中国台湾、印度尼西亚、荷兰和以色列为替代国／地区的案件分别采用方法一和方法三(表3)，而方法二要求替代国相同或相似产品厂商提供生产成本、销售、各类费用和利润等涉及商业秘密的详细资料，很难获得对方配合，因而在对华案件中从未采用。采用最佳可获得信息法的81起案件属方法五，在这些案件中，对于未(有效)应诉的中国涉案企业，正常价值一般采用以下两种方法计算：一是基于以下可获得信息的结构价格：申诉方提供或调查当局通过间接途径获得的涉案产品原材料成本(如国际市场价、中国出口价、印度进口价)、高效率应诉厂商或印度厂商的原材料耗用定额和转换成本、印度厂商销售管理费用，再加5％利润，如香豆素(Coumarin)案；二是直接采用同案中中方有效应诉企业或获市场经济待遇企业的正常价值，如子午线轮胎(Bus andTruck Radial Tyres)案。

1999年7月15日之前，印度反倾销法未明确规定非市场经济国家涉案产品正常价值的确定方法，但期间，对华发起了23起反倾销案。其中，有3起案件因申诉方不具备代表国内产业资格或微量不计终止调查，分别为1998年1月15日发起的缝纫机针案、1998年2月19日发起的氯喹磷酸盐案和1999年3月18日发起的聚苯乙烯案。在其余20起案件中，仅有18家企业在8起案件中应诉，被认定有效应诉的企业更是寥寥无几。因此，调查当局确定正常价值的原则是《反倾销条例》第6(8)款所规定的可获得事实(Facts Available)，具体采用的以下两种方法可-分别视作方法四和方法五：一是基于印度企业生产成本的结构价格，此类案件有6起，如8-羟基喹啉(8 Hydroxyquinoline)案采用经适当调整的印度国内产业生产成本作为中国涉案企业生产成本；二是基于申诉方提供信息的结构价格，此类案件有14起，如对华首起反倾销调查采用以下最佳可获得信息确定中国异丁基苯(IBB)的生产成本：原材料成本依据国际价格，消耗定额综合印度政府、申诉和被诉企业数据确定，其它成本采用印度高效率企业数据。

三、非市场经济待遇对倾销幅度的影响

在印度对华134起反倾销案件中，有27家中国应诉企业(不包括2001和2008年两起瓷砖案中的贸易型企业)获得了市场经济待遇。因此，非市场经济待遇对中国涉案企业倾销幅度的影响可基于以下三种情形进行评估：一是同一企业初裁和终裁分获非市场经济和市场经济不同待遇下的倾销幅度比较，二是同一案件中不同应诉企业不同待遇下的倾销幅度比较，三是同一案件中应诉与未应诉企业不同待遇下的倾销幅度比较。

在134起案件中，有8起案件属第一种情形，应诉企业在终裁中市场经济待遇下的倾销幅度大大低于初裁中非市场经济待遇下的倾销幅度(表4)。

属情形二的案件有6起。在这些案件中，调查当局确定非市场经济待遇应诉企业涉案产品正常价值的方法有三种：一是采用同案中国市场经济待遇企业国内销售价格，如2008年子午线轮胎案；二是采用印度企业的结构价格，如2001年瓷砖案的新出口商复审、日落复审和2008年瓷砖案；三是基于最佳可获得信息的结构价格，此类案件有3起，分别是2007年紧凑荧光灯案和阴极射线彩色显像管案、2009年同步数字传输设备案。除子午线轮胎案，非市场经济待遇应诉企业的倾销幅度均高于市场经济待遇企业(表5)。该案中，获市场经济待遇的米其林轮胎(沈阳)公司和同铂成山(山东)轮胎有限公司的倾销幅度分别为50％～55％和30％～35％，而10家非市场经济待遇应诉企业的倾销幅度却大多为15％～20％和25％～30％。出现这一结果的原因可能与调查当局将固铂成山公司的国内销售价格作为非市场经济待遇企业的正常价值有关。固铂成山公司是美国第二大轮胎厂商固铂轮胎橡胶公司在华控股(51％)合资企业，而非市场经济待遇企业均为国有、集体和民营企业。

属情形三的案件有11起。在这些案件中，调查当局确定未应诉企业涉案产品正常价值的方法同样有三种：一是采用同案中国市场经济待遇企业国内销售价格，此类案件即2008年子午线轮胎案；二是采用印度企业的结构价格，有2002年苛性钠案、球轴承案、2001年瓷砖案的新出口商复审和日落复审、2008年瓷砖案等4起；三是基于最佳可获得信息的结构价格，此类案件有6起，分别是2001年铅酸电池案、紧凑荧光灯案、2002年硼砂化合物案、碳酸钾案和覆铜箔板案，以及2009年的同步数字传输设备案。在这些案件中，市场经济待遇企业的倾销幅度均远低于未应诉企业(表6)。

四、小结

印度对非市场经济国家的反倾销法律法规完全以美国和欧盟为模板。非市场经济国家的界定和替代国的选择依据仿效美国，企业非市场经济待遇的判定标准和涉案产品正常价值的确定方法则来自欧盟，而且，这些法规的正式实施始于1999年。尽管如此，印度已超过美国和欧盟成为对外反倾销和对华反倾销第一大国，1995～2009年立案数分别为596起和131起，而美国为440起和99起，欧盟则为406起和91起。

截至2009年12月31日，印度对中国发起的反倾销调查总计应为135起，本文对其中可获详情的134起案件的非市场经济待遇状况进行了全面考察和统计分析，基本结论如下：

篇7

我科随机抽查了我所2008~2009年163份涉及行政处罚需审查的案件的行政处罚文书的案卷，根据《卫生监督稽查工作规范》、《卫生监督所卫生行政处罚审批表》的要求，对涉及处罚的行政处罚文书进行审查，其中涉及食品卫生案件114份，放射卫生案件6份，医疗机构卫生案件24份、消毒产品卫生案件11份、饮用水卫生案件1份，职业卫生案件7份，案件审查无意见的文书有91份，占55.8%，其余44.2%的案件在审查过程中均发现存在有不同程度的问题。

2 存在的问题

2.1 证据方面

2.1.1 现场检查笔录中存在有缺漏项，固定格式中未填全，有部分文书未填写监督员的执法证件号码，现场检查笔录的描述不准确，现场陪同检查人员身份未交待，询问笔录中未按要求询问违法所得，现场检查笔录与询问笔录有涂改且涂改处无对方的签名。

2.1.2 现场拍摄的图片资料未经过对方签名确认。

2.1.3 未收集被处罚主体资格认定的证明材料。

2.1.4 证据先行登记保存决定书出具的日期不正确或开具的保存时间到期，未作出进一步处理意见。

2.1.5 对按照检测报告进行的处罚，案件中未附委托检验单据。

2.1.6 对于消毒产品标签不符合规范的要求的案件，案卷中未附违规的说明书等材料。

2.1.7 对投诉举报案件，无对投诉举报人的进行调查的相关资料。

2.2 授权委托方面

2.2.1 案卷中无授权委托书，有的证据确认材料上签字的为非委托人。

2.2.2 使用的授权委托书格式不规范。

2.2.3 受委托人用的是法定代表人的身份证明。

2.3 案件调查终结方面。

2.3.1 部分案件调查的事实与调查终结报告不符。

3.3.2 调查终结报告中的处理建议中，违法的事实与处罚的条款不符，适用条款错误。

2.3.3 有的调查终结未就对违法事实确认、定性就提出处理建议。

2.3.4 违法所得计算不正确

2.4 处罚条款方面

2.4.1 处理建议中随意的增加或减少处罚的种类

2.4.2 上位法与下位法共同使用时，排序错误

2.4.3 违反的条款未具体到项，有的是条款项不分

2.4.4 限期整改的意见，未提出具体整改的时限

2.5 其他方面

2.5.1 同一文书上有检查人员与被检查人员签署的两个不同的日期

2.5.2 对查处到的部分未作行政处罚的违法事实无处理意见，且未出具监督意见书。

2.5.3 处罚的金额书写不规范，格式不正确

2.5.4 案件的受理、立案时间离送审查时间间隔时间太长

2.5.5 文书书写时笔误，例:把“买”写成“卖”

2.5.6 食物中毒案件中由卫生监督员调查的食物中毒调查表中向前推溯的时间应为72 h，可个别调查表推溯的时间不一致

2.5.7 涉及停止生产经营的处理建议，未使用行政控制书，而是简单的出具监督意见书

2.5.8 随意修改卫生部出台的文书的格式

2.5.9 案由书写不规范

3 对策与建议

从以上的分析情况看，案件的质量不容乐观，有的案件中的错误是粗心大意造成的，犯得是低级错误，差错是完全可以避免的，但一些对外的文书，一旦错误，会造成不可弥补的后果，严重的会形成诉讼败诉案件，严重影响卫生监督的形象，为维护好卫生监督的良好形象，建议:

3.1 加强对稽查人员的业务培训，应当熟悉相应的法律法规，思路清晰，了解卫生监督执法过程中薄弱环节，掌握执法的动态，为改进监督执法出主意与想办法，做好领导的参谋与助手。

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一是重新了解案件情况。可通过阅卷、听案情汇报、找承办人或者参与案件的人分别了解案件情况。实践证明，重新了解案件情况，最好的办法是仔细地重新阅卷，这是掌握第一手资料的最好办法。承办人或者原决策人员往往形成思维定势，已经很难客观地汇报或者把握案件。在找参与案件侦查的人了解情况时，要单独进行，这样有助于了解到真实情况，了解到办案人员对案件的真实看法。二是分析案件本身的情况。着重分析犯罪嫌疑人是否有犯罪的嫌疑，是否有侦查的必要，目前的证据材料到了何种程度，定性上有无问题等等。三是分析案件中还存在什么问题，是什么原因造成的，是案件本身的因素，还是侦查失误造成的。四是下一步工作的重点是什么，关键点是什么。重新分析判断案件要注意全面细致地研究案件材料，把分析的依据建立在客观的材料基础上，此外要充分发扬民主，注意听取参与干警的意见，集思广益。

二、做足做透调查工作

工作可以说是案件侦查的基石。案件能在多大程度上推进，最主要的是看信息材料的收集情况。侦查困境的出现往往是侦查信息缺乏造成的，因此，回到原点，全面细致地重新收集与案件有关的材料和信息就至关重要。特别是渎职犯罪类案件，有很多客观证据的存在，要予以细心全面地收集完善，这对于案件侦查工作的顺利进行起着事半功倍的效果。当然，工作收集的不仅仅是证据，证据有助于认定案件事实，但在侦查中有的侦查信心不一定表现为证据。比如，对发现嫌疑人性格方面的信息、犯罪嫌疑人婚姻家庭方面的情况、犯罪嫌疑人在看守所里的表现等这些都不一定表现为证据，但可能是案件得以突破的重要信息。在案件侦查遇到困境时，下功夫甚至下笨功夫进行的调查工作，往往是案件侦查走出困境的最根本、最有效的方法。若干案件侦查实践已经证实，在进行调查工作时，会有很多意想不到的收获，在工作中寻找新的突破口无疑是侦查疑难案件的有效选择。

三、准确选择突破口，重新认真拟定侦查计划

在充分分析案件情况和充分做足做透工作，尽可能收集侦查信息的基础上，选择案件的薄弱环节，研究制定下一步工作方案，重新拟定侦查计划。新的侦查计划实际上是突破侦查僵局的计划，是原侦查计划的调整和补充。新的侦查计划，不要求全面，要求分析准确，有明确的针对性。侦查计划只是列在形式，关键在于突破口的选择，在突破侦查僵局的过程中，必须在突破口的选择上下足功夫，选好，选准。

四、全面采取侦查措施

用足用活现有法律赋予检察机关侦查部门的侦查手段，是突破案件僵局的重要条件。检察机关究竟有些什么侦查手段？能否全面灵活地运用这些侦查手段？侦查之所以为侦查，就在于侦查的特殊性，与调查工作有很大区别。由于职务犯罪侦查人员多数是未受过正规的侦查教育，而在侦查中有时靠师傅带徒弟的方式学习成才的，相当一部分侦查人员不一定全面掌握检察机关所拥有的侦查手段。因此在现实中常常出现靠调查破案的情况。侦查的智谋性、灵活性、秘密性、强制性体现不突出。经验证明，案件侦查成功率高，案件侦查水平高的地方往往就是侦查手段运用灵活、到位的地方。很多地方的侦查人员还停留在靠调查破案的老路子上，或者单纯利用侦查的强制性，用强制力来硬碰硬，企图用强制力来征服对方，未必能起到好的效果。

五、细心查证，风险决策

风险决策，主要是指在查办反贪犯罪案件中，决策者对于与案件有关的具有不确定性的犯罪事实在进行认真分析、判断的基础上，根据其概率大小，在多个案件侦破方案中作出的大胆选择。这种决策主要体现在决定立案和采取强制措施上。通俗地讲，就是大胆立案，大胆采取强制措施。这种做法便于及时采取侦查措施和手段，是犯罪分子措施不及，更容易突破案件。刑事侦查的不确定性的特殊规律，决定了风险决策的必要性。特别是在一些案件出现僵局的时候，是否敢于风险决策是案件成功的重要条件之一。俗话说：狭路相逢勇者胜。没有一定的勇气和胆量，缺乏魄力有时候就无法推进案件的侦查工作。由于风险决策需要承担撤案、不等方面的风险，一旦失误，决策者甚至要承担纪律处分、国家赔偿等风险。因此在决策时，不能鲁莽行事，风险决策应该建立在前期的细心查证的基础上，建立在对案件性质，对犯罪嫌疑人心理，对成案把握有充分分析判断和充足信心的基础上。

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1、法院依职权调查取证的有183件,其中以《证据规定》15条第一款规定调查取证的有132件。（1）案件类型主要集中在侵权类型的案件，离婚案件与债权案件也有少量涉及。以《证据规定》15条第二款规定调查取证的有51件，其中侵权类案件有44件，占51总数中的86%。（2）在所有依职权的法院取证成功的164案件中，随机抽访了10件案件的当事人，败诉人对法院判决满意度是60%，比当事人自行举证中败诉人对法院的满意度49%高的多。而在总共17件案件中败诉人的满意度相对低的多。2、当事人申请法院调查取证的有1291件，类型以侵权纠纷为主，如道路交通事故、相邻关系纠纷较多，相比较依职权取证类型明显分散，几乎所有的民事案件都有所涉及，数量上明显比法院依职权的为多。此类案件有一个比较大的特点是申请调取的证据对案件审判结果影响极大，而当事人服判息诉率相对较低，对法院公信力是个巨大的考验。（1）当事人申请法院取证被法院驳回的情况，5年间当事人申请法院调查取证案件1291件，被法院驳回的有490件，占申请数的38%。A、当事人申请依据和理由。在所有被驳回的490件案件中，申请人无一例外的选择以《证据规定》17条第三款规定为根据，即申请人因“客观原因”不能自行收集的其他材料；统计结果显示与学术界批评的法院扩大理解《证据规定》17条第三款规定的“客观原因”，随心所欲的收集证据会严重的危害公正不同；如果撇开当事人滥用权利危害性不大不被重视原因不管的话，滥用《证据规定》17条第三款规定更多的是当事人及其诉讼人，这与当事人认识因素和可期待得到的利益是密切相关的。一是由法院调查取证取得的证据在证据审查中实际上更容易被法官采信，二是由法院出面可以节省费用。三是认为法院调查取证是法院的职责。B、法院驳回理由（待补充）C、驳回方式上采用经办案件的独任审判员或者合议庭制作通知书的形式，当事人接到通知书后可以在三日内申请复议一次，复议一般由庭长审核，庭长是独任审判员或者合议庭组成人员的由主管副院长审核。D、当事人申请调查取证被驳回对案件判决结果的影响。在法官行使阐明权和对当事人收集证据作出指导后，490件案件中原告胜诉或者基本实现诉讼目的有291件，被告胜诉的193件，其他为6件，原告胜诉与被告胜诉的比率大致为3：2，与所有案件中的原告胜诉比率基本持平。E、当事人申请调查取证被驳回对当事人的心理的影响。本院通过电话访谈的形式抽访了13位败诉的当事人，9人措辞激烈的指责法院不公，对法律的没信心，1人比较委婉的表达了对法院判决不公的疑虑，2人拒绝发表意见，只有1人表示败诉与法院驳回其申请无多大关系。这一结果表明，我国当事人普遍存在对法院期望值高，诉讼心理素质差，承受力低等特点，而当前就诉讼心理的研究也未能形成系统的理论来指导当事人参加诉讼。结果是当事人无论基于何种理由申请法院取证，一旦申请被法院驳回并败诉，都会引起当事人对判决不公的疑虑，对法官偏执的猜想，自身被孤立的感觉；要么冲动之下撇开法律，寻求私力救济；要么悲观失望，失去继续诉讼维权的勇气。当然，申请人最终胜诉的又会是另外的一种态度，对其在诉讼程序中遭遇被驳回的“不公正待遇”即取证申请被驳回，就很大度的表示可以“宽宥”。（2）、法院同意申请的案件总数800，占申请总数的62%。A、法院调查取证成功的案件数696，占法院同意调查取证案件总数的87%，由于《证据规定》实施前法院调查取证数比较庞大，统计上相对困难，无法从数据进行比较。据从事民事审判多年的老法官经验，《证据规定》实施后法院调查取证的数量上大幅度减少，负担减轻，精力到位后调查取证的成功率与调取的证据质量上都有提高；但也表示法院调查取证减少后可能会影响一部分案件的公正。a、当事人申请调查取证成功对案件判决结果的影响。所有696件案件中申请调查证据方实现诉讼目的或者部分实现诉讼目的有578件，占总数的83%，法院调查取得的证据对案件结果影响是巨大。这与《证据规定》第17条规定的本身设计有关，如17条第一款规定的法院依申请调查收集的证据是属于国家有关部门保存档案材料；证据的合法性和真实性相对权威，一般不被质疑，再加上证据获取方式上由法官调查取证取得，比较容易影响法官认证时的心理。无论基于证据的权威性、真实性还是在调查中法官先入为主的心理都会导向该证据容易被采信并最终影响判决的结果。第二款规定与第三款规定同样存在上述问题，只是相对第一款规定影响稍弱。b、当事人申请调查取证成功对当事人的心理的影响。在接受本次调查的要求法院取证的申请人的对方当事人9人中，8人对法院的调查没什么意见，1人认为他的案子中法院越权了，扩大了“客观原因”的范围。这种统计结果与我国长期采取职权主义的诉讼模式有关，但也反应出现阶段当事人对法院调查取证基本上是持肯定态度的。B、法院调查取证失败的案件数104件，占法院同意调查取证案件总数800件中的13%。a、调查失败案件类型的和调查失败的原因，主要是两方面，一方面是法制不统一存在法条冲突，另一方面人治干扰法治，地方保护主义严重。b、当事人申请调查取证失败对案件判决结果的影响。法院取证失败的104件案件中申请方胜诉的有23件，占总数的22%,比取证成功时的申请方胜诉率低了61个百分点。c、当事人申请调查取证失败对当事人的心理的影响。所有81件案件中败诉方是申请取证人的败诉方均表示了对法院判决的不满，但也认为不都是法院的错。法院调查取证失败对申请人心理冲击比申请人申请调查取证被驳回要小。3、法院调查取证案件在重改案件中的反映。法院调查取证案件对重改率的影响是一个很重要数据，这里单列开进行分析。2002年4月1日至2007年3月31日，本院审结的民商案件中9931件中被上级法院发回重审的案件有17件，被上级法院改判的34件，重改案件共51件中涉及到法院调查取证的有9件。（1）法院应当依职权调查取证而未依职权调查取证而导致的重改案件。8件案件中因为法院未依职权调查取证而导致重改的有6件，占总数75%，反映了法院在实现职权主义的诉讼模式向当事人主义的诉讼模式转变中，因对法院主动调查取证适用范围限制过严产生不少问题。（2）法院未依申请调查取证而导致的重改案件。这方面的重改的案件数为0，这与《证据规则》第17条旨在限制法院的调查权，但没有规定法院必须依申请调查取证有关。（3）法院依职权与依申请调查取证且取证成功的案件。取证成功案件的重改率，在8件重改案件中，因为法院滥用调查取证权导致的重改的案件数为0。反映了《证据规则》实施后，在控制法院调查取证权被滥用导致司法不公现象方面取得了良好的效果，但与（1）项中法院应当依职权调查取证而未依职权调查取证而导致的重改案件数6件相比有些失衡。（4）法院依职权与依申请调查取证且取证失败的案件。取证失败案件的重改率，8件重改案件中存在法院调查取证失败情况的案件为2件，2件中只有1件被改判与法院调查取证失败有直接相关。

法院调查取证的新特点和查证中存在的问题

1、（1）法院查证范围的有限性。2002年4月1日《证据规则》施行后，具体化了92民事诉讼法的规定，按照第15条、第16条、第17条规定，以列举式规定界定了法院证据收集范围。（2）法院查证的弥补性。《证据规则》进一步明确了当事人的举证责任及举证不能可能承担败诉的后果。法院收集证据无论是依职权还是依申请都只是在特定的少数情况下“偶尔”为之，作为当事人举证的补助出现的。（3）查证失败的不承担后果性。根据《证据规则》规定，当事人对举证不能承担不利的法律后果，法院查证不再是法院的职责，无论是依职权取证还是依申请取证，无论是取证成功还是取证失败，法院不承担法律后果。其他如查证的中立性、全面性以及以强制力为后盾等都是法院调查取证固有特征，并不是《证据规则》实施后出现或者明确的，这里不作赘述。2、法院调查取证中存在的问题法院调查取证中存在的问题可分为法院懈怠查证及查证不能存在的问题和法院积极查证存在的问题，这里主要探讨前一问题。（1）虽然法律规定当事人之间的权利平等，但当事人之间在经济、专业技术、信息、组织、智力体能、地域等方面存在的差距的也是实实在在的。法院在调查取证中如果僵化的理解“中立”，不合理的运用的自由裁量权进行平衡，消极查证必将弱化法律对弱者保护。（2）法院懈怠收集证据同样影响诉讼效率。法院调查取证是效率原则的要求，法院调查取证比当事人取证更专业，可以大幅度的节约取证的社会成本，节约时间提高效率，更为符合现代民事诉讼对效率价值的追求。（3）法院消极查证影响当事人心理，影响法院判决的权威，降低法院审判的公信力。（4）消极查证在某些特定的案件中会损害实体公正，法院消极取证的原因之一就是过于强调程序公正的结果，虽然程序公正与实体公正在一般情况下并不冲突，当在某些案件中如果不实施个案正义，实体公正也会因为程序公正的原因而沦丧。当然，法院积极收集证据的也存在诸如不同法院不同法官之间的处理案件的方式混乱；程序设置不合理可能导致民事诉讼程序价值也无法得到体现；司法负担过重，有限的司法资源难以兼顾公正以效率等问题需要我们去解决。

问题存在的原因分析

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贪污案件的查证一般是根据有关的举报线索而开展丁作的。由于举报线索的不同，来源不同，因此，办案人员要根据举报线索，进行全面细致地分析。分析案件线索的真伪可靠程度，分析案件查证可能遇到的阻力和困难，据以制定出一整套账证检查方案，使账证检查工作顺利进行。

1、审查举报线索的价值。对举报线索的审查，主要审查三个方面：一是审查举报的性质，是不是贪污性质。二是审查举报问题真实可靠程度。举报线索的来源分为经办人员知情的线索、道听途说的线索、单位移交的线索、对一些问题推测后的举报线索以及有关人员通过一些手续发现的线索。笔者认为对举报线索的审查主要从以下几个方面人手：

一是审查所举报问题的时间。举报问题时间越准确，账证检查的工作量就越小。

二是审查举报问题发生的地点。也就是事务发生的范围所在。一方面是被举报人的所在单位；另一方面是经济事务手续所涉及的单位。弄清这两个方面，了解双方的关系。对拟定账证检查的方案，具有重要作用

三是审查举报问题中被举报的人员或者该经济事务的经办人。在查处作案人时可以采取两种形式：一种是依人查事形式，即有被举报人，重点查证被举报人的某种行为是否构成贪污犯罪。另一种是依事查人形式，犯罪事实客观存在，需挖出作案人。因此，审查举报材料中的被举报人和经办人，可确定账证检查的范围和形式

四是审查举报线索中的主要事实。主要事实是指举报内容所反映的贪污问题，如一定的作案过程、采取的贪污等。

2、确定账证检查的范围。对贪污案件举报线索进行价值审查，必须及时地确定该举报线索可能牵涉的账证范围。账证范围分为两个方面，一是内查范围，另一方面足外查范围。贪污案件的检查中，内查和外查的关系是紧密相连的，外查为内查打基础，内查为外查证实提供条件。因此，确定贪污案件的账证检查范围，对拟定整个侦破计划有着积极作用。

3、选取账证检查的时机。账证检查要把握时机，指该贪污案件在什么情况下进行账证检查，包括案件中账证检查与其他各项工作的相互配合。

（1）账证检查的时机选用

先行杳账取证。先行查账取证足指被举报人明确，有一定的举报线索，采取先提取账目证据，后进行其他工作的侦查方法。办案时，先掌握了证据之后，再询问被举报人，侦察人员方可做到心中有数，才能正确判断被告人交代的问题是否真实。以下三种情况适用这种方法。

一是掌握的线索和证据对证实贪污问题尚不明朗的要先行账证检查。

二是所举报的贪污问题，证据上易发生变化的，要先行账证检查。即：要对贪污案件中易变的证人证言和易被毁灭的和有关证据及时加以固定和提取，防止询问被举报人后，证据被毁弃。

三是以掌握线索和证明材料不能确定作案人是谁的，要进行账证检查。

（2）账证检查与侦破贪污案件核实证据的时机选用

侦破贪污案件时机选用除采用先行查账取证方式外，还可以采用先询问被举报人和经办当事人，后进行账证检查的方法。此方法是在掌握一定材料的基础上直接询问被举报人和经办当事人，以便核实原有的证据是否充分真实。正确运用这种方法可以缩短办案时间，避免侦查工作走弯路。适用这种方法的案件一般有三种情况。

一是已经由有关部门调查后移送的案件，采用先询问被举报人和经办当事人，后账证检查的方法。

二是对举报的问题，只有在询问被举报人和经办当事人后，才能开展账证检查工作的。如业务员的贪污，需让该业务员先提供销售货物去向等等，然后才能开展调查工作。

三是对举报的问题已经公开了的，后进行查账，对于这类问题，可先询问被举报人和经办当事人，然后进行综合性分析，进行账证检查，确定工作方向，以达到去伪存真的目的。

（3）账证检查与其他侦查工作相互配合的时机选用

有的案件采用先行调查取证，然后询问当事人，或者先询问当事人后调查取证，都不是办案的理想方法时，就必须采用账证检查与其他取证工作相互配合进行侦查的方法。这种方法特点显著，易选择最佳的办案路线，办案速度快，可防止被告人串供和毁灭证据。 —方面通过询问被举报人，给侦察工作提供方向；另—方面通过调查取证，来核实被告人的交代是否真实，再则，还可以通过调查取证，进一步扩大案件的范围及，达到深挖犯罪，惩治犯罪的目的。

（二）收集账证检查材料，搞好材料准备工作

贪污案件的账证检查往往涉及到被查单位的整个经济活动。如何才能使贪污案件的账证检查更为全面、真实、可靠，特别是对那些账证不全、隐匿账证的单位进行账证松查时，应把工作重点放在收集账证检查所需的原始单据以及各种账目等账证手续上。

二、常见贪污案件的作案手段及其查账要点

由于贪污案件的主体不问、贪污主体的便利条件不同、贪污的对象不同，在作案手段上亦有所不同。针对不同的作案子段应采取相应的查账方法，把握好查账要点。

1.利用发票金额的变换贪污法。发票是机关事业单位、经济活动报销记账的依据，也是贪污犯为进行贪污，而选用的一个客观对象。作案人在经济往来过程中利用发票金额的变化，进行贪污发票的差额，常见的方法有：

（]）更换发票提高金额。作案人采取借、盗、骗的方法得到发票，填写后在本单位报销，取得现金。

（2）涂改发票金额贪污法。经办人将购物取得的发票进行涂改，使金额增大，从而达到贪污的目的。

（3）大头发票增大金额的贪污法。大头票是指发票报销联与下账联、取货联的金额不同。

（4）开搭配票增加金额的贪污法。例如某销售人员于某在与对方谈妥产品销售价格后在本单位开发票时，不按淡妥价格开票，而以低于谈妥价格开票，然后自己另找单位开票，以加价补差或以手续费、服务费等名义补齐原谈妥的价格，贪污所搭配发票上的款项。

对以购销发票变换金额贪污的账证检查应重点从对发票差额核实和对款项去向两个方面进行。

2.监守自盗贪污法。指作案人利用其保管财物的便利条件，采取盗窃手段，侵吞公共财物的贪污方法。

对于监守自盗的案件，重点应依靠询问证人，寻找赃物下落为卞要方法破案，而账证检查只能作为案件侦查中一项辅助工作。通过账证检查提供贪污对象的来源、价值等书面证据，进一步完善案件的各项证据。

3.无中生有贪污法。是指具有经办财务手续的人员，如业务员、则会人员、主管财务的领导等，报销购物手续时，将没有发生过的手续在水单位报销，从而侵吞公款的贪污方法。特点是，伪造手续、模仿笔迹、编造慌言，将没有发生过的事情，谎称为正常的经济往来，进而骗取公款。刘于这种贪污方法，账证检查是破获案件的基本出发点。账证检查的重点足，一方面查阅记账凭证，审查原始单据，在原始单据的上或笔迹上发现疑异。另一方面是审查付款于续，根据财务制度的规定，经办人支取款项时，要有必要的签字手续。第二方面是，将账证检查的手续与调查结果落实。也就是通过账证检查，提供出与单据上的经济往来单位或个人，经过询问该经济往来单位或个人，证实该项经济业务活动的真实性，达到侦破案件的目的。

4.重复报账贪污法。指作案人利用财务管理制度和其他制度的不健全，就一种事项重复报销单据，进行贪污的一种力法。对于利用这种方法贪污的案件，账证检查工作是侦破案件的主要环节。工作重点首先放在查证账务中重复报销的手续上，其次依据报销手续款的趋向，展开账证检查。

5.收入不记账贪污法。收入不记账就是作案人员利用职务之便，将属于本单位收入的部分，不汁人单位收入，隐瞒下来归已所有的行为。按收入账面显示情况可分为账外收入和账内收入贪污法，：对收入不记账贪污法，账证检查的重点应放在收入和记账两个方面。对收入要全面核实，对账目要逐笔核对。

6.账面增加环节支取款项贪污法。指会计在记账过程中采取一定的手法，使付款增大，收入减少的一种贪污方法。对于利用这种方法贪污的案件，账证检查工作是侦破案件的工作核心。重点可以从两个方面人手：一是对增加的环节通过银行或账内对转支取款项的账证检查，工作重点应放在那些账内对转手续上；二是对那些增加环节支取现金的账证检点应放在增加环节手续上的账证检查上。

7.红票冲减贪污法。指作案人对开出取得发票（收入票）的金额，再用被票的方法进行冲减账面金额，贪污冲减部分。它的主体一般是会计人员、业务员和单位负责人。对于利用这种方法贪污的案件，重点应检查红票是否下账，对于已经下账的红票，查明款项去向和手续。应把重点放在经济往来双方的账证手续的核实上。

三、贪污案件账证审查的一般方法

1.依据会计记账平衡原理，编制试算平衡表，检查试算结果是否平衡。

2.依照会计记账顺序确定查找方法：主要包括顺差法和逆差法。顺查法是指依照会计记账顺序进行检查，即：原始凭证——记账凭证——账簿——会计报表。逆差法则检查的方向相反。

3.以贪污线索为起点顺藤摸瓜审查法

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掌握涉罪未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、监护教育以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况，为检察机关确定是否采取强制措施，是否继续适用羁押措施，是否适用附条件不，以及采取何种矫治和教育措施提供了重要参考，在司法实践中起到了非常重要的作用，而要掌握这些必须通过社会调查。本文试图对检察机关适用社会调查制度作一粗浅的分析。

一、检察机关适用未成年人刑事案件社会调查制度的法律依据

未成年人刑事案件社会调查制度（以下简称社会调查制度）是指公安机关、检察机关、法院在未成年人涉嫌犯罪的刑事案件时，由有关部门、社会团体组织对涉嫌犯罪的未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、监护教育以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行专门调查分析，并在对其人身危险性进行系统评估后制作出书面社会调查报告，该报告将会成为公安机关、检察机关、法院作出决定或者裁决的重要参考因素。

新《刑事诉讼法》第二百六十八条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”从法律层面肯定并倡导了未成年人刑事案件社会调查制度。

2013年1月1日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百八十六条规定：“人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。”“人民检察院开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行。”“人民检察院应当对公安机关移送的社会调查报告进行审查，必要时可以进行补充调查。”“人民检察院制作的社会调查报告应当随案移送人民法院。”

综上，我国有关未成年人犯罪的法律法规和司法解释都充分强调了社会调查制度在保护和关爱未成年方面的重要作用，这些规定体现了社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的适用。

二、检察机关适用未成年人刑事案件社会调查制度的阶段

（一）社会调查制度在审查逮捕中的适用

审查逮捕是指人民检察院对于公安机关提请批捕逮捕的案件进行审查后，决定对未成年犯罪嫌疑人是否逮捕的制度。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十二条规定：“人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，确定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。”

因此，在涉嫌犯罪的前提下，是否采取羁押的措施，取决于该未成年人是否有现实的社会危害性。而所谓的社会危害性是指犯罪人的存在对社会所构成的威胁，也就是再犯的可能性。影响社会危险性因素包括本人的素质特征和犯罪前后的态度，其关键是个人的素质特征，即年龄、性格、爱好、以往的一贯表现、为人处事的方式、道德等一系列的品格特质。个人的素质特征必须依靠社会调查来体现，通过对未成年未成年人在家庭、学校、村委会、社区的表现情况、个性特点和社会的认可度，确认其是否具有社会危害性，为其作出是否需要羁押提供依据。

（二）社会调查制度在审查中的运用

审查是指人民检察院对公安机关移送的案件进行全面审查，依法决定对未成年犯罪嫌疑人是否提起公诉的活动。《人民检察院办理未成年人刑事案件规定》第十六条规定：“审查未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定人、辩护人、未成年被害人及其法定人的意见。可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。”第二十四条第二款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚处罚的未成年人，可以作出不决定。”

未成年人主观恶性的大小直接反映了犯罪情节的轻重程度，而犯罪原因和动机在一定程度上体现了主观恶性的大小，这些可以通过未成年人的道德品质、个性特点、身心状况和家庭关系等进行综合判断。社会调查报告恰恰为检察机关考察未成年人是否需要判处刑罚、犯罪情节是否轻微或者免除刑罚提供了参考资料。一般而言，作出不决定中的“犯罪情节轻微”应从主客观两方面来评判，客观方面体现在对被害人，对社会实际造成了的伤害，主观方面主要体现在未成年人的主观恶性程度，可以从犯罪原因、犯罪动机及其成长背景、一贯表现、家庭和社会关系、人格特性等方面来综合分析。因此，在审查阶段，社会调查报告是作出是否需要提起公诉决定的重要依据，也是寻找未成年人最佳处罚方式的重要依据。

（三）社会调查制度在缓刑建议中的运用

缓刑建议是指人民检察院根据未成年被告人的特定情况，依法对人民法院提出适用缓刑的建议。人民检察院提出对未成年被告人适用缓刑建议的，应当将未成年被告人能够获得有效监护、帮教的书面材料一并于判决前移送人民法院。社会调查报告的内容所反映未成年被告人人身危险性的大小有利于人民检察院决定是否提出适用缓刑的建议；同时，调查报告所反映未成年犯罪嫌疑人家庭和社区的情况也是未成年罪犯具有有效监护、帮教条件的证明材料，能保证缓刑的正确实施，从而在社区内实现矫正未成年犯罪嫌疑人。

三、未成年人刑事案件社会调查制度在检察机关的运用

（一）检察机关社会调查的启动时间

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百八十六条规定： “人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。”检察机关在未成年人刑事案件中承担着审查批捕、审查职责，因此在受理了未成年人刑事案件审查批捕、审查案件后，检察机关可以启动社会调查，检察机关可以自行开展社会调查，也可以委托有关部门或组织开展社会调查，将社会调查的结果作为办事案件的参考。

（二）完善检察机关社会调查流程

检察机关不管是自行开展社会调查，还是委托有关部门或组织开展社会调查，社会调查工作要规范，应制定一套完整的调查程序，指导规范调查行为，从程序上保证调查工作的公正、客观、真实。在肯定社会调查制度积极意义的同时，我们也应当对其公正性给予充分关注，完善一系列的监督制约措施。一是必须有2人参与调查行为。必须指派二名以上工作人员进行调查，以确保调查过程的公正。二是回避制度。调查人员与未成年被告人之间存在亲属或其他利害关系时，应自行回避。三是严格按照我国有关证据的规定进行收集，在收集社会调查报告内容过程中，严格按照我国法律中有关证据的规定进行。调查的内容采用书面形式，必要时要有音像、视频等资料，尽量减少对口供内容的依赖。四是保密制度。调查人员不得泄露在开展调查、参与诉讼中获取的案情及未成年人隐私等信息。五是明确调查时限。在审查逮捕阶段，调查人员要在受理未成年人刑事案件后五日内完成社会调查工作，并制作完成《社会调查报告》。在审查阶段，调查人员要在受理未成年人刑事案件后十日内出具《社会调查报告》。

（三）未成年人刑事案件社会调查的方式和内容

社会调查一般由社会调查人员直接到未成年人生活、学习、工作的地方进行调查，调查方式如调查问卷、谈话、观察、电话、书信、委托；不定期地对未成年人进行访谈；见未成年人的父母或所在单位的领导；深入学校、社区、村委会了解未成年人的平时表现等等。然而，这些方式很难准确把握调查对象的人格特征，分析和预测其以后的行为。因此，应当完善调查方法，既要发扬传统调查方法的优势，又要积极采用人格理论、人格心理学等领域的优秀研究成果，通过人格测量等方式来更好地进行人格调查。同时注重各种方法应相互配合使用，通过综合分析，使调查内容客观、真实、完整、准确、实用。新刑诉法明确了对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。而我国司法解释的相关规定更细化了这一规定，社会调查的内容包括未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况。

（四）社会调查报告的内容

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一、收集证据的几种方法

任何证据都是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实，收集证据的方法很多，但在收集证据过程中，不论采取什么方法，都应客观、真实地反映证据的情况，最大限度地固定和保全证据的证明力，根据执行工作实践，执行中收集、调查证据一般采用以下几种方法：一是传唤调查。采用各种方法把当事人传唤到庭，责令其提供有关执行案件的证据材料，也就是被执行人财产报告。二是就地调查，分为调查资金和调查财产。在资金的调查上常常出现被执行人隐瞒事实的情况，有的当事人有几个银行的帐户，但往往向法院提供没有资金的银行帐户，造成无偿付能力的假象。在这种情况下，执行人员在了解了被执行人的经营状况较好，但银行帐号又无资金的情况后，应到该地的各家银行逐个查询，以查明真象，或直接到该单位财务部门，向部门负责人宣传法律说明拒不提供的法律后果，令其交出所有银行帐户，直接查帐，或者对其隐瞒的财产证据进行搜查。调查被执行人的财产应到标的物所在地或被执行人所在地进行调查，有些执行标的物虽然在法律文书中写明，但双方各执一词，这就需要就地调查，以便顺利执行取得第一手材料。三是跟踪调查。跟踪调查主要有两种情况：一种是一些被执行人既不提供可供执行的证据材料，且有偿付能力而拒不履行义务，把财产暗地转移或本人为逃避债务而外出躲避，对这样的当事人就应采用各种办法跟踪其去向或财产流向，一经发现被执行人，可通过当地法院实施拘留。在实施拘留后，当事人态度仍然刁蛮，在拘留期间届满后可以涉嫌拒不执行法院判决、裁定罪将其移送公安机关立案侦查。对发现被转移的财产，应立即采取查封、扣押、冻结等强制措施。另一种情况是被执行人虽无履行能力，但财产被他人占用或有债权，法院可以依申请执行人或被执行人或其他权利人提供线索进行跟踪调查，查明情况后，可采取执行第三人的措施。四是调取行政管理机关收集的证据。在执行程序中，也往往会遇到行政执法部门如公安、工商、审计等部门在查处有关案件过程中收集的证据，这些也可以成为执行法院执行案件的证据来源。鉴定、评估部门的鉴定、评估报告也是一种有力的执行证据。五是公告悬赏举报。在执行程序中，由于被执行人规避执行、隐匿财产、虚报财产状况的情况时有发生，在采取上述方法仍不能查清被执行人能力的情况下，应充分动员社会力量，力求有效地解决上述问题。对此可以公告悬赏的方式发动群众提供被执行人财产线索的合法证据，经执行法院查证属实后，都可以作为定案的依据。