法律规则的结构形式范文

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规则适用于对一定范围内的某一具体管理工作进行程序规范和行为规范，以保证该项工作的正常进行。如《游泳规则》，是为加强游泳池管理工作而制定的，凡游泳者都必须遵守有关规定。又如《交通规则》，是为加强交通管理，保证交通安全而面向社会制定的，行人、车辆行驶要遵守这些规则，管理人员要以这些规则为依据进行交通管理。

规则具有以下特点：

1．针对性。规则的制发具有很强的针对性。它是依据有关法律、法规的规定，针对某项管理工作或某项公务活动而制定的操作规定，其内容必须合法，不能有任何随意性。

2．可操作性。规则的规范事项必须周密、精细、具体，可以直接付诸实施，不需要再订出实施细则来保证其贯彻执行。

（二）规则的结构、内容和写法

规则由首部、正文和尾部三部分组成。

首部

一般仅有标题项目。如果制发机关级别规格较高，还需要写明制发的时间和依据等项内容。

（1）标题：由事由和文种构成，如《城市公共交通车船乘坐规则》、《计算机房安全管理规则》等。有的则由制发机关、事由和文种构成，如《××市工人运动会参赛规则》等。

（2）制发的时间、依据：写在标题之下，有的用括号注明规则通过的年、月、日期与会议名称；有的注明批准、公布的年、月、日期和机关，有的写明公布的年、月、日期和机关。

正文

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一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”(或“前言”“等)的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义，宪法序言的特征如下：(1)位于宪法正文之前：(2)是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文；(3)宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言：(4)是正式公布的宪法文本的有效组成部分；(5)宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言法律效力学说争议

(1)“无效力说”，其认为宪法序言没有法律效力。主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力；第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性；第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。(2)“有效力说”认为我国宪法序言与正文一样，同样具有法律效力。主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力：第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序；第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。(3)“部分效力说”认为上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。

三、宪法序言的法律效力之我见

首先需要弄清楚法律规则、法律规范、法律条文之间的关系，法律规则属于法律规范的范畴。法律条文表达法律规则，法律条文表述为规范性陈述或语句，可以说规范性陈述或语句表达了法律规则。法律规范的效力其实可以转化为法律规则的效力，进而外化体现为法律条文的效力。法律条文不等于法律规则，法律规则是通过法律条文的语句表达出来的意义，其实质是立法者通过语句的组合传达出的某种确定性的意图。制宪者希望通过对历史的描述和对国家意识形态、根本任务等方面的叙述传达一个在他们看来十分重要而关键的意图，并且有意将这种意图纳入法律的框架内，进而达到预期的效果。问题就在于，制宪者传达的意图是么?想达到什么样的效果?笔者认为，序言的叙述性内容与序言最后一自然段有着天然不可分的内在联系。第十三段第一句：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是这样两个字眼：成果，根本。这里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把这两个字眼同前面大量的叙述性内容做一些联想会发现，这里的成果对应的是20世纪中国发生的四件大事：、中华人民共和国的成立、社会主义制度的建立和经济建设的巨大成就。制宪者从这四大事件中揭示出历史发展的规律，从而引申出必须坚持四项基本原则的结论。“历史必然性，是中国宪法效力的来源。宪法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，这六段对于历史的描述，正在于为整个宪法的效力找到来源。这是一种特殊的效力，它连接了法和社会，连接了法律秩序和现实秩序。如果这部分内容没有‘效力’，也就是没有‘约束力’的话，那么本宪法多数主要内容的合法性就将值得怀疑”。

通过这种方式，序言确认了现政权的建立和存在具有符合历史发展规律的合法性和正当性，进而自然地规定了必须坚持四项基本原则。“根本”二字明确地表明其合法性不容动摇，否则就是对现政权的动摇。“我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性”。确认政权的合法性和宪法的正当性才是制宪者真正想通过序言表达的意图；序言的形式特点恰恰满足了这种意图所要求的载体形式。正是序言的这种独一无二的确认作用才使得制宪者坚持在1954年宪法和1982年宪法中把序言作为宪法的组成部分，而且有的国家如法国宪法委员会就多次引用宪法序言做出重大决定。这从一个侧面说明了序言是可以被适用的，它具有独立的宪法价值。因而，宪法序言是具有法律效力，具有很大的价值。

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一、对可采性概念的解读

可采性是英美法系国家的概念。这个概念要从正反两方面来解读。证据可采性要解决的是"可采证据的范围"问题，即哪些证据可以被法庭采用，哪些证据不可以被法庭采用。因此，证据可采性应从肯定与否定两个角度来理解。

（一）肯定性语义：证据资格

"可采性"的关键就是"可"字，即有关证据材料能通过法庭的认可，从而获取证据资格进入司法审判程序，并作为认定案件事实的重要依据。因此，可采性也可以表述为"证据资格"或"容许性"。如果法律对证据资格没有特别规定，只要是与案件事实有实质性和相关性的证据都即可被法庭所采纳，从而达到运用证据正确认定案件事实的目的。

（二）否定性语义：不适格证据的排除

什么是"可采的"，是很难用法律条文予以细致规定的，而如果只规定哪些是"不可采"的，就会相对容易。证据可采性概念表达的核心其实是证据排除规则，即在立法上和判例中明确哪些证据是不适格的，需要排除。此为证据可采性的否定性语义。证据排除更容易发挥直接的司法效应，证据排除规则也构成了英美法中证据规则的主体。①

二、设立证据可采性规则的必要性

当前，我国司法实践中普遍存在的突出问题是法官在运用证据时缺乏证据规则的约束，自由裁量权太大，随意性太大。设立证据可采性规则，是基于我国基本国情中的三个方面考虑的。

（一）当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高

我国人口基数大，农村人口多，教育相对落后，很多人甚至没有接受过正规的教育，对什么是法律根本一无所知。再者加上我国普法活动的缺位致使普通民众在遇到问题时很少会想到用法律武器来维护自己的合法权益，即使诉诸法庭也很难遵循法律规定的程序。例如证人不愿出庭作证或基于其他原因向法庭提供虚假证言，鉴定人则在人情或金钱的诱惑下而提供不科学的鉴定结论，这些现象在我国的诉讼中具有一定的代表性，给法官认定案件事实造成了人为因素的困扰。可采性证据规则对当事人的证明活动也具有约束作用，它可以从当事人提供的证据材料中排除那些虚假的或真伪难辨的材料，提高诉讼效率，防止法官受到误导，从而能正确的认定案件事实，保障司法机关的权威。

（二）设立证据可采性规则，是我国审判方式改革的必然要求

我国正在进行的审判方式改革，基本上是在原有职权主义模式的基础上，吸收借鉴当事人主义的合理因素和理论以改善诉讼结构。改变了过去公检法处于统一战线共同追诉被告人的职权主义结构形式，形成了控辩双方处于两端，审判机关居中的等腰三角形新结构，加强诉讼民主，实现控、辩双方的平等对抗。这种审判方式的改革方向，要求对当事人的举证，质证活动予以引导和规制，明确规则，实现公平对抗，以保障当事人的合法权益，保证诉讼活动顺利进行。

（三）设立证据可性规则，是完善我国立法理论的必然要求

为贯彻修正后的《刑事诉讼法》，推进刑事、民事、经济审判方式改革，最高人民法院和最高人民检察院相继通过一些司法解释，想要尝试确立证据可采性规则。例如，明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的依据，关于原始证据与传来证据的效力及专家鉴定等问题，也吸收了一些英美法系传闻证据规则、补强证据规则的相关内容。对于司法实务部门的这些努力和尝试，迫切需要从理论上加以总结和论证，对于成熟的经验在立法上予以确立，以完善立法，指导和规范司法活动。②

三、我国证据可采性规则的设立与完善

（一）确立传闻证据规则

传闻证据规则的一般含义是指除了法律规定的特殊情况外，传闻证据应当被排除，不得进入审判程序。其实质是排斥传闻证据作为认定案件事实根据的证据规则。如无法定理由，在庭审或庭审准备日以外所作的陈述不得作为证据使用。中国刑事诉讼法没有规定传闻证据规则， 在司法实践中， 证人既可以就涉及亲眼目睹的案件事实向法院作证， 也可以就从他人那里获知的案件情况而向法庭作证，若证人不想出庭作证还可以提交书面证言。这样， 给证人不出庭作证和作伪证提供了相当大的空间，不利于保障程序的正当性和实体的真实性。因此， 在立法上， 中国应突破传统文化的影响， 在刑事诉讼法中确立传闻证据规则。

（二）确立补强证据规则

确立补强证据规则，是指为了防止错误认定案件事实或发生其它危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力。该规则主要适用于言词证据。一般分为口供的补强和其他证据的补强两类。在刑事司法实践中，不仅口供需要补强，其他证据在必要的时候也是需要补强的。其中不仅包括犯罪嫌疑人、被告人的供述，而且包括证人证言、被害人陈述等相关证据。

我国证据补强规则尚处于萌芽阶段，仅仅规定了予以补强的证据类型，至于作为补强证据的证据应当符合什么条件，补强应达到的证明程度等，尚缺少必要的规定。建立补强证据规则，对于完善我国的证据可采性规则还是十分重要的。

（三）完善非法证据排除规则

非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。对于非法言词证据，当今各国都一律予以排除。确立非法证据排除规则的目的是为了阻止警察违法取证，保障公民的宪法性权利不受侵犯。非法证据排除规则的实质是保护人权问题。

我国新修订的《刑事诉讼法》第五十四条明确规定了非法证据排除规则。该条明确规定对于非法言词证据应绝对排除，不存在例外规定，而对于非法实物证据，则应实行裁量排除。我国对非法证据排除规则的规定还不够细化，比如对什么是"可能影响司法公正的物证、书证"并没有一个明确的概念，实际操作起来会很困难，也会带有很大的主观随意性。所以，我们应借鉴外国的有益经验对我国的非法证据排除规则予以细化、完善③。

注释：

①徐秀迪.关于完善中国证据可采性规则的思考.河北北方学院学报[J].2009

②刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001

③胡，廖永安.法学基础课程导读[M].湖南：湘潭大学出版社，2009

参考文献：

[1]陈光中.刑事诉讼法学[ M ].北京.高等大学出版社，2012

[2]宋英辉.刑事诉讼法学[ M ].北京.北京师范大学出版社，2010

[3]刘洋.证据可采性在我国刑事审判中的适用限度，湖北警官学院学报[J].2010

[4]徐秀迪.关于完善中国证据可采性规则的思考.河北北方学院学报[J].2009

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二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

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中图分类号：G4 文献标识码：A 文章编号：1673-9795（2014）01（a）-0078-01

长期以来，学生学习英语都是重复着“背单词―做题―应付考试”这样的一个模式。学生英语水平的高低是通过英语测试来衡量的，以至于在英语教学中，教师教学的重点放在如何使学生熟练的掌握应试技巧，而很少顾及学生思维能力的发展。英语测试固然重要。但是，学习一门外语，绝不是以通过考试为目的。因为语言是人类思维的载体，语言表达本质上是一种思维的表达。真正意义上的语言离不开三要素：语音、词汇、语法。语言作为思维的载体，而语法作为一种语言表达规律的归纳和总结，必然集中体现了该种语言的思维模式。从这个意义上讲，语法即是思维，用英语思维，即是用英语语法思维。本文通过分析大学英语语法教学的“僵化”思维，探索出训练英语活思维的方法。

1 英语语法教学的“僵化”思维

1.1 认为语法先于语言

教师向学生们灌输这种观念：认为语言是由语法专家事先确定并要求人们去遵循的。这就相当于把“语法”当成“法律”，传统的语法教学加强了这种错误印象。因此，教师往往在课堂上先列出一些规则，然后再给出相应的例句，并告诉学生，按照语法规则造句才是正确的。久而久之，学生想当然的认为这种观念是正确的，事实恰恰相反，语法是源自语言，是先有语言，然后再从大量的语言实践中总结出人们使用这种语言时所遵循的一般思维，即所谓的规则。所以，语法规则并不是“法条”，而是对人们的思维规律或语言表达习惯的归纳和总结。

1.2 把语法规则当成一成不变的公式

把语法当作规则来遵守，这就容易让人们把语法规则当作一成不变的公式，学习语法就如同学习数学公式一样，死记硬背，因而把英语学得非常死板。但是，语言灵活多变的，同时又具有规律性。因此，语法并不是一成不变的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊区域”，因而总有“例外存在”。所以，语法规则不是绝对的，不是“死”规则。

1.3 把语法规则当成随意的公式

语法规则常常似乎表现为随意的公式。比如，对于冠词的用法，教师一般会如此讲授：“第一次提到的单数可数名词前面用不定冠词a或an，这一名词再次出现要用定冠词the”。教师只是给出这样的规则，但不结束为什么会这样选择冠词。这样的话，学生很容易误认为语法规则是随意的，没什么道理而言，因而容易死记规则，而忽略了规则背后的合乎情理的思维规律。因此，学语法重在理解规则背后的思维，而不能“死记”规则。

2 将“僵化”思维转化为“活思维”

2.1 结构形式与意义用法

上文中强调，应该把语法当作思维来理解，而不应该当作规则来死记。那么，如何才能把“死规则”转化为“活思维”呢？这需要理解语法规则的构成。语法规则包含形式、意义和用法这三方面：

（1）形式：某个语法结构是怎样构成的。比如“现在完成进行时”的构成形式是have been doing。（2）意义：某个语法结构表达什么意义。比如“现在完成进行时”可以表示“一个活动从过去一直延续到现在说话时刻”这样的含，这就是完成时态这一结构所具备的语法意义。（3）用法：关于何时/为什么使用某一语法结构的问题。这与实际交流中的语境相关，在具体的语境中采用具体的语法结构来表达特定的意义才合适。这三者之间的关系就是：英语学习者要能够准确地、有意义地、恰当地去运用英语语言结构。做到这一点，才能够真正灵活使用语法规则，并进而在思维高度上来使用英语。

2.2 句子与语境

在真实的语言交际过程中，任何一个句子都不是孤立存在的，都有一个赖以生存的语境。甚至有时候，语境决定了一个句子真正要表达的意思。比如下面这个电影对白发生在一个父亲与自己女儿的男朋友之间：

Father：Do you drink？

Young Man：No，thanks，I’m cool.

Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？

这位父亲问他女儿的男朋友（正准备开车带他女儿出门）：Do you drink？他真正的意思是问这个年轻男子是否有饮酒的习惯，既是在询问情况，而不是问他现在想不想喝酒。这就是语境对于句子意思的重要影响。所以，在学习语法的时候，坚持从交际的角度去看待语法，在具体的语境中考查语法规则的使用，通过语篇、语境驾驭语法来达到具体的交际目的。

2.3 英语思维与汉语思维

用英语思维是许多英语学习者都希望达到的一种境界，因为这是用英语流畅地表达思想的基础。中西文差异很大，英语和汉语的表达方式也不同。比如下面这句话：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含义呢？看完这句话后，大部分学生做出的翻译是：“他来大连有6年了”。这种理解其实是错误的。还有人曲解为：“他到大连一路上走了6年。”学生应该认识这个句子中的每个单词，并且知道has been coming是“现在完成进行时态”，但是依然不知道这句话真正要表达的意思是：“在过去这6年中，他常常来大连”。

其实，在这里的has been coming在英文里表示的是一个重复的活动，用短暂动词（come）的完成时（has been coming）来时间内重复发生的动作。这就是说，他在6年期间，多次重复来大连，而不是一直在大连住了6年。所以，学生不去真正理解英语的思维规律，是无法理解句子的意思，那么就无法真正提高英语水平。

综上所述，学习语法的目的是要让学生会使用语法知识，进行语言交际，

把语法知识转化为语言技能。首先，要多思考―― 即逐渐培养自己用英语思维的能力，打破传统英语语法教学的“僵化”思维。其次，要多练习，要做听、说、读、写、译全方位的练习，尤其是口语和写作这种语言产出能力的练习。只有这样，才能真正的培养学生的英语思维能力。

参考文献

[1] 曾贤模.关于英语语法教学地位的再思考[J].贵州教育学院学报，2003（1）：25-27，92.

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中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0091-02

一、正确理解民法领域的几对范畴

要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。

1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为，“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异，但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂，它是贯穿于民法始终的根本规则，它像一只无形的大手调整商品经济的发展，尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

所谓民法的具体原则，是指在民法域具体法律关系领域内的规则，它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。

民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样，不为人们的行为提供模式，但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。

民法的规则与基本原则相比，它的主要作用在于为人们的行为提供标准，指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同，它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过，法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一，共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则，也必然有不同的原则，两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则，就不能称之为民法；没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统，非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据，首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上，也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念，这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据，统治阶级之所以需要法，是为了维护自己认为的公平关系，法是一定公平观的具体体现、标准，公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律，一定的公平观，一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。

意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。

当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，即在法律没有规定时，民事活动应遵守国家政策。

三、民法基本原则的社会价值

目前，举国上下都为全面建成小康社会，建设美丽中国，最终实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗。而民法基本原则为早日实现这个宏伟目标奠定法治基础。

首先，民法的平等原则是建设美丽中国的基础。民法的平等原则，是对民法调整的财产关系和人身关系的最为集中的反映，也是对宪法赋予的法律面前人人平等原则的具体化。平等是人们从事社会活动，参与商品生产和商品交换必不可少的前提条件。民法的平等原则作为建立有序的社会秩序的出发点，也是我们建设美丽中国的基础。平等原则要求，在民事法律关系中，民事主体之间无等级之分，必须以平等的民事主体的身份出现，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权，即使是国家作为民事主体，在民事活动中也应和其他民事主体一样享有平等的法律地位；在权利保护上，任何民事主体依法取得的民事权益均受同等的法律保护。有了平等的法律地位，人与人之间才能形成相互尊重的社会氛围，才能避免和减少矛盾，促进社会的稳定，为建设美丽中国提供良好的法治环境。

其次，公平原则是建设美丽中国的可靠保障。公平最早是道德的范畴，但随着私有化与社会化大生产之间的矛盾不断加剧，公平也由道德规范上升为法律的基本原则，成为法律所追求的价值目标的表现形式和载体。民法作为保护平等主体之间的人身关系和财产关系的部门法，是法的公平价值和正义原则的最直接、最现实的体现，是实现社会和谐的法律保障。而作为民法的基本原则的公平原则，其核心在于充分而公正地平衡当事人之间的利益关系，并通过利益分配的公正最终实现社会的秩序与和谐之目的。

最后，意思自治原则是建设美丽中国的重要途径。自愿也即意思自治，它是建立在19世纪个人主义基础上的一项民法原则。这一原则对实现资本主义商品经济的自由竞争，维护个人自由与尊严，都发挥了重要作用。就其法律内涵而言，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家机关及其工作人员或其他民事主体的非法干预。自愿原则强调对主体权利与自由的尊重，阻止权力的不当干涉。这是构建美丽中国，推进民主法治进程，发展社会主义市场经济，建设和谐中国的必由之路。

参考文献：

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：台湾五南图书出版有限公司，1999：255.

[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：61.

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1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出“：整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为“，民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂,它是贯穿于民法始终的根本规则,它像一只无形的大手调整商品经济的发展,尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。所谓民法的具体原则,是指在民法域具体法律关系领域内的规则,它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样,不为人们的行为提供模式,但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的规则与基本原则相比,它的主要作用在于为人们的行为提供标准,指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同,它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过,法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一,共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则,也必然有不同的原则,两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则,就不能称之为民法;没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统,非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础,是民法为私法的依据,是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据,首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上,也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念,这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据,统治阶级之所以需要法,是为了维护自己认为的公平关系,法是一定公平观的具体体现、标准,公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律,一定的公平观,一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此,有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以,我国把国家政策作为法律的补充渊源,即在法律没有规定时,民事活动应遵守国家政策。

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形式法治是我们的长远努力目标，对法官来说，坚持形式法治绝不等同于拒绝实质的司法推理。准确理解和运用实质法律推理方式，可以实现司法实质正义和形式正义的最佳结合。

一、实质法律推理注重司法裁量结果的实质正义

法律推理是法律适用中最常用的方法，作为一项独特的法律技巧，法律推理有着悠久的历史，人们发现关于法律推理的应用甚至可以上溯至古埃及和美索不达米亚的残存司法判决中。 依据推理是否符合推理的形式逻辑性，人们通常将法律推理分为形式法律推理与实质法律推理。当然，不同学者对这两类推理的名称使用及其具体内容的理解略有差异。如博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解决法律问题时所运用的演绎方法（有时对某个模棱两可的术语所做的解释来补充）、归纳方法和类推方法；辩证推理（dialectical reasoning）则是要寻求一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出了回答。……通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。 昂格尔将法律推理划分为“形式主义法律推理”和“目的性或政策向导的法律推理”，在昂格尔看来，当仅仅借助于法律规则来推导判决结论时，就是形式主义法律推理，相反，如果不是机械地运用法律规则而是追求法律规则背后所隐含的立法目的，此时的法律推理就是目的性或政策向导的法律推理， 即实质法律推理。麦考密克则将法律推理区分为演绎推理和后果主义推理，在他看来演绎推理具有模糊性和概括性的特点，因为并不是所有的规则都是用确定的语言表述的，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。而一旦演绎推理的两个局限显现出来，需要对被选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩就会成为法律论证的一个关键因素，后果主义论辩则是指可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。 而波斯纳关于形式法律推理和实质法律推理的界定是最为清晰的，他认为 “形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界。” 其所谓“法律内部的东西”就是指法律规范本身相对于某一具体案件而言，其含义清晰明确，案件事实无可争辩地为规范中的法律概念所涵摄，而所谓“法律外部的世界”就是不属于法律规范本身而需要诉诸于伦理、道德、政策、宗教、公众意见等等进行论证和决断的内容。上述学者关于法律推理的划分虽然在分类的名称上有所不同，但实质上，则都是将法律推理分为了形式法律推理与实质法律推理两种。

在法学史上，以普赫塔等为代表的概念法学派，以麦考密克、伯顿为代表的制度法学派以及哈特为代表的新分析法学派等主张，法律推理就是普通的逻辑三段论在法律适用中的机械运用，坚持“法律的逻辑自主性”，鼓吹“法典万能主义”。但是，司法实践很快就证明法典万能论和司法的逻辑自主性不过是一种司法幻想，学者们也很快看到了单纯的形式法律推理的不足，由此也产生了为实质法律推理提供理论支撑的目的法学、利益法学派、自由法学等价值法学观点。如赫克就指出，“法官活动的论理，不属于认识思维的论理，而属于‘情动思维的论理’。其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值”。 佩雷尔曼则提出“有法司法”和“无法司法”相互平衡的问题，认为法官不是计算机，所以必须进行判断，而且判断就必须实现社会价值和公共秩序的等多种因素的平衡和综合， 等等。

比较可以看出，形式法律推理注重根据一般性的法律规范推导出判决结论，它注重严格按照确定的形式逻辑，通过演绎、归纳和类比等结构形式进行推理，它追求的是结论的确定性，注重推理的形式结构，而与内容关系不大，无涉价值判断。而实质法律推理，则注重根据法律或案件事实的实质内容依据一定的价值理由进行分析、评价，并最终得出案件结论，此种推理追求的是案件的实质公平，对推理过程中的形式结构的要求并不高。形式法律推理的基本特点在于它具有结论的确定性，在运用形式法律推理的过程中，不掺杂或介入其他的非法律因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。形式法律推理结论的确定性主要与推理的形式结构有关，而与内容关系不大。而实质法律推理不以或不仅仅以某一确定的法律条款作为推导依据，还必须以一定的价值理由作为隐含的或者显现的附加依据进行推理。因此，实质法律推理是一种涉及实质内容和一定价值理由的非形式的推理，法律推理的形式在实质法律推理中并不是一种重要的因素。

当然，形式法律推理和实质法律推理之间既有联系，又有区别。联系主要表现为，如都是为法律适用服务的，最终目的都是解决争议或纠纷；二者的适用步骤大致相同。都要经过确认案件事实、寻找并确定可以适用于该案的法律规、推导出判决结论三个环节。区别主要在于：（1）价值观念不同。形式法律推理主要指形式逻辑推理，在大陆法系国家主要变现为演绎推理。由于演绎推理是一种必然性推理，因此它能为推理的结论提供可靠性的依据，按照演绎推理进行法律推理，就可以做到完全遵照法律的规定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性、稳定性。实质法律推理的形式多种多样，其追求的主要是“合理性”价值。也就是说，合乎人们的基本价值观念即可，它并不要求“绝对正确”。因为实质法律推理是以一定的价值取向为依据而进行的推理，往往是在没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下进行的，大多适用于疑难案件的处理，因此，推理的结论只能达到合理性的程度，而达不到必然性的程度。（2）适用范围不同。在适用形式法律推理的场合，要求法律规则必须具备明确性、一致性、完备性等特点，而实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。博登海默在谈及运用实质法律推理的必然性时，列举了三种情况：法律没有提供解决问题的基本原则；法律规范本身相互抵触或矛盾；某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。” 亦即在逻辑不能充分发挥作用的地方，实质法律推理都起作用。（3）具体推理形式不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方式，而实质法律推理采用的是辨证推理的方式。辩证推理的具体方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。” 当然，实际上，实质法律推理的形式包括但不限于此，它的适用形式是多种多样且灵活多变的。（4）价值判断在两种推理中所起的作用不同。价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但却是实质法律推理的灵魂。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借某种逻辑推理模式就可以推导出案件结论。实质法律推理是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，因而实质法律推理主要依据就是价值判断。实际上，两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分的，只是在不同的国家和地区对这两种推理形式互有侧重。一般来说，在以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家，是以形式法律推理为主的，在以判例法为主要渊源的普通法系国家国家，实质法律推理的适用范围就非常广泛。

从实质法律推理与形式法律推理的比较中我们大致可以概括出实质法律推理的特征：其一，实质法律推理是实质意义上的法律推理形式。实质法律推理不仅仅是依据法律条文的明确规定，而是从法律条文之外的更深层，更实质的方面，即立法目的，立法价值判断，社会利益衡量、社会效果等等方面，追求法律的合理适用。其二，实质法律推理更侧重推理过程中的价值判断与利益衡量。实质法律不涉及或很少涉及法律条文的判断结构形式，不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性，因而，价值判断是区分形式法律推理与实质法律推理的核心标准。 其三，实质法律推理的结论具有可争辩性。由于实质法律推理不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。实质法律推理追求的是结果的妥当性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理结论所具有的必然性，不可争辩性，因此，实质法律推理的结论必然具有结论上的可争辩性。实质法律推理的适用者在适用的过程中会发挥其主观能动性，并依据 “一定的价值理由”对法律规定或案件事实进行分析、评价、选择，最终得出对案件的处理结论，而这一结论并非是唯一确定的，无可辩驳的，但是，推理者却要尽可能地实现推理结论的妥当、合理，为绝大多数适用者可接受。

二、实质法律推理的合理性

实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为：“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”， 认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19 世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。 二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。

在中国，早在古代的法律实践中，情、理、法就作为法律的三种渊源而并存。尽管在立法方面可能确定了关于较明确的标准，但司法则可以择“情”而定。在裁判案件时，强调情、法两尽，以情、理、法相互结合为手段，务求达到法意与人情两不相碍，人情与法意的协调。 如汉代司法中的“引经入典”、“春秋决狱”，成为当时裁判案件时的重要方法，从而将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向，也经充分体现了实质法律推理倾向。依据该种司法原则，当案件适用的有关法律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁判案件的依据和量刑标准。至明清时期，官方更强调，若法律有明确规定时候，则法律与情理伦常互用，作为价值取向；若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向，从而使法律与道德结合更加紧密。在司法过程中依据伦理、道德、习惯等进行实质法律推理，已成为明清时期审判案件的常用手段。 如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。总之，中国古代的司法，早已经呈现出“非形式化”和注重“实质性思维”等典型特征。 可以看出，无论中西，实质法律推理的历史由来已久，随着社会的发展、进步，在司法实践中越来越注重案件的实质正义，而以价值判断为核心的实质法律推理也越来越多地运用到具体案件裁判过程中。

实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。” 而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。

实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题；不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的；此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。

其一，实质法律推理有助于填补法律漏洞。在司法活动中，当出现不同的价值取向时，就需要运用实质法律推理的价值分析，运用利益衡量等方法做出价值选择，确定某一价值取向为立法的指导思想，并围绕这一价值取向开展具体的司法活动。在个案的审判实践中，判决过程绝不仅仅是法官将法律规范运用于事实的无涉价值的形式法律推理过程，因为法律推理要求法律必须能够为司法裁判提供全部依据。因此，纷繁复杂的司法现实对法官的要求是，法官不仅仅是法律的适用者，还应当是法律目的阐释者、法律漏洞的填补者、社会利益的维护者，甚至是社会价值的引领者。而由于司法价值目标的多元化，多元价值目标之间的冲突不可避免，法官就不得不对各价值目标进行考量、比较和权衡，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合最大多数利益主体的需要，以提升司法结果在最大程度上的正当性和民众的可接受性。当法律规范本身的意义模糊、出现“法律空隙”和“法律漏洞”等情形时，法官可依据公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等，进行实质法律推理，以实现达到在法律范围公平、正义地判决疑难案件；或者是，优先从社会整体利益、普遍道德准则出发，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法实践中弥补法律漏洞的具体方法。

其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。

其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。

三、实质法律推理的主要表现形态

实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为：

其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种：一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的；而是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。

其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。 如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 利益衡量是在两种甚至多种相互冲突的利益中作出选择、取舍，而非两全其美、皆大欢喜的决定。在利益冲突发生时，司法者应当根据法律蕴含的权利配置原则或者正义、公平的理念或者公共政策慎重权衡各社会主体的利益，分出主次，分出哪种利益在此种情况下应予特别保护，哪种利益在此种情况下应置于次要地位，从而确定其中一种利益以相对重要的地位。司法者应当确定案件中的各种利益在法律价值体系中的位序，从而明确最应优先保护的利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。权衡利益虽然主要是司法者个人主观能动性的体现，但其也不是随心所欲的，而必须受一些原则和规则的制约。一般而言，司法者应当根据法的目的、原则和精神、国家政策、社会习惯、公共道德等对各种利益进行权衡。特别是，不应仅仅考虑双方当事人的利益，还应考虑因不同的利益取舍而作出的判决可能带来的某种社会效果。如曾发生在四川泸州张学英诉蒋伦芳案的判决，便是利益衡量的经典案例。在审判中，法院显然考虑到不同的判决可能带来的不同社会效果：如果支持原告张学英的主张，判决其胜诉，则以后可能会滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气；如果判决原告张学英败诉，虽损及了原告作为受遗赠人的个人财产利益，但维护了社会的良好风尚和道德秩序。最终，在原告受遗赠的权益与社会的公共利益与道德秩序之间，法院做出了自己的利益衡量，选择了优先保护社会公共利益。

其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。

此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。

四、实质法律推理的运用范围和限度

实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。

通常，实质法律推理的运用应限于疑难案件中。这里的疑难案件，不是指案件事实难以查清的案件，而且特定的肌肤恩争议，法律没有做出没有相应的规定；或者虽有规定，但多个法律规范之间存在矛盾冲突；又或者虽然有规定但出现了与情理严重不符的司法情形。这时法律适用者就需要另辟蹊径，对案件结果进行正当性分析，通过价值判断来实现司法的正当性。具体来讲，实质法律推理主要适用于以下三种情形。 其一，法律未曾规定简洁的判决原则的情形，即通常所说的“法律存在漏洞”的情况。在这种情形下，待处理的案件所涉及的现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中，出现无可供援用的法律规定作为法律推理的大前提，即出现法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒绝审判的职责，决定各法官需要对各种利益进行衡量，运用实质推理寻找妥当的司法大前提。其二，一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形，即通常所说的“规范冲突”的情形。此种情形下，当运用“法律竞合“的处理原则依然无法解决法律的冲突问题时，就需要法官进行实质上的决断。其三，司法中出现“合法不合理”的情形。一般认为，严格司法导致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒绝适用法律的接口，因为司法的一项原则就是，“恶法亦法”，“法官不得拒绝适用法律”。仅仅当严格适用法律可能导致极大的社会不公时，才可以超越法律，诉诸于法官良心、正义，进行司法裁断。因此，我们大致可以说：（1）法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不适宜运用实质法律推理；（2）对于案件事实的认定，必须遵循证据规则，不能搞所谓的实质推理，即便是民事活动中的事实认定，也要遵循以证据为依据，遵循盖然性的原则，而不能搞所谓的实质推理和判断；（3）适用法律导致的轻微不公并不是实质推理的理由。（4）实质法律推理的运用，不仅要考量个案的公正，而且必须充分兼顾司法裁判的社会影响，如果个案裁断可能引发严重的社会不公，运用实质法律推理方法的时候，就更应当审慎。

任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。

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1.混凝土结构建筑抗震设计中存在的问题

1.1前期准备工作不完善

不论是对于建筑设计而言，还是施工而言，前期的准备工作都是必不可少的，前期准备工作中所包含的相关设计资料收集、施工规范整理、施工材料购买与审核以及设计方案的审核等内容，都对整个混凝土结构建筑的抗震设计起到了非常关键的影响，因此，对于混凝土结构的建筑抗震性能设计来说，前期准备工作的完善与否至关重要。然而，据相关调查部门统计，在我国每年的混凝土结构建筑的抗震性能审核当中，很多混凝土结构建筑的抗震能力不符合国家相关法律法规规定的抗震能力标准，而这其中很大一部分原因就来自于一些建筑设计公司对于设计之初的前期准备工作做的不怎么完善所引起的。比如说，以混凝土结构建筑抗震性能设计前期的现场勘查测量工作为例，由于每一个地方的实际地理情况、地形地貌、自然环境、土壤条件以及水文条件等都是不相同的，但是一些建筑设计人员在对其进行实地考察、勘探测量的时候，没有及时的采用变通的测量方法，对于不同地形地貌的施工场地，采用同一套测量标准来进行实地测量，进而导致一些特殊的细节数据没有被测量勘察到，而后來的建筑设计师在进行混凝土结构建筑的抗震设计时，也没有能够及时得到所有的真实信息，不能够全而的、透彻的了解施工场地的实际条件与情况，最终导致设计出来的混凝土建筑结构抗震性能无法达到实际的标准要求，因此，施工前期的准备工作至关重要。

1.2防震结构设计不规范

防震结构设计是现代混凝土结构建筑的抗震性能设计当中，最为关键也是最为有效地设计实现方法，它其中包括了抗震层、防震缝以及抗震支座三大主要防震结构的设计，这三大抗震结构对于整个混凝土结构的建筑抗震性能起到了关键性的影响，所以至关重要。根据我国相关法律法规规范和标准条文规定，当出现以下两种情况时，抗震层、防震缝以及抗震支座这三大防震结构都必须满足设计规范：第一种，混凝土结构的建筑房屋中平而的所有尺寸大小，都远远超过了我国《钢筋混凝土高层建筑结构设计与施工规程》中的标准规范限度值，并且还没有设计相应的安全强化措施的情况下，混凝土建筑的抗震层、防震缝以及抗震支座的设计就必须都要有。第二种，对应的混凝土结构建筑的各部分不同的功能结构，其刚度和承载压力的负荷能力存在着很大的差距，并且还没有设计相应的安全强化措施的情况下，混凝土建筑的抗震层、防震缝以及抗震支座的设计就必须都要有。

2.建筑抗震结构设计的必要性

在建筑设计，尤其是高层建筑设计中，做好抗震结构设计是非常必要的。在当前经济发展的带动下，我国的城市化进程不断加快，城市规模的扩大和城市人口的增加使得城市的人地矛盾日益凸显。在这样的背景下，高层建筑得到了迅猛发展，并且迅速成为城市建筑发展的主流方向。但是，建筑高度越高，其自身的重量也就越大，对于震动的抵抗能力越差，如果高层建筑的设计还按照普通建筑设计的方法，一旦遭遇地震，必然会导致建筑的损坏或倒塌，引发严重的后果。

3.混凝土结构建筑抗震结构设计的有效措施

在混凝土结构建筑抗震结构设计中，需要满足两个方而的需求，一是刚度需求，设计人员必须明确建筑施工现场的地形地貌、建材特性等，对建筑整体结构的刚度进行合理设计，同时以建筑结构的连接设置为辅助，对其进行一定的调整，提升建筑的抗震性能，二是受力需求，根据地震灾害数据显不，如果混凝土建筑刚度比较柔软，则其在地震作用下，主体结构会出现严重损坏，甚至可能导致崩塌。因此，应该充分考虑建筑结构中连接点和构建的受力需求，采取合理有效的措施，进行相应的减震消灾。

在现有技术条件下，混凝土结构建筑的抗震结构包括抗震层、防震缝和抗震支座等，这里分别对其设计进行简要分析。

抗震层。抗震层一般位于建筑基础的顶部，是最为基本的抗震构造形式，能够最大限度地对地震能量进行隔离，从而保证建筑的使用安全。在实际设计中，为了保证安装和维护的便利性，需要在抗震层

顶部梁底与基础而之间留出0.8m以上的空间。从建筑功能方而分析，为了对抗震层顶部的楼板进行有效利用，可以以地下室或者半地下室的形式，将抗震层设置在地下室柱顶或者墙顶。同时，为了对构件的受力情况进行改善，当水平剪力较大时，可以在柱体中设置相应的减震器，将抗震层的剪力和弯矩分别传递到柱或者墙的上下端。

防震缝。防震缝是指为了防止地震对于建筑的破坏，在适当位置设置的缝隙，可以将建筑分为若干形体简单、结构刚度均匀的独立部分。简单来讲，防震缝是为了减轻或者防止相邻结构单元在地震作用下相互碰撞而预先设置的间隙。通过设置防震缝，可以对复杂的建筑结构进行分割，形成相对规则的结构单元，从而减少建筑的扭转、改善结构抗震性能。

4.混凝土建筑抗震结构设计的优化

4.1结构尺寸的优化

在结构几何形状和材料都规定好的条件下，计算出满足各种条件下的最优构件截面，其实就是对结构构件尺寸进行设计，使其造价最低化。

4.2结构体系的优化

结构体系的优化先从结构概念设计开始，使结构平面布置满足对称、规则，立面和竖向规则，侧向刚度均匀变化。与此同时，通过定量的分析和计算对关系到体系整体性能的设计参数进行优化。

4.3结构功能的优化

建筑的使用功能如何对结构和造价的影响较大，取决于工程建设完成后使用者对本项目有着怎样的使用功能要求，在能够满足用户整体功能要求的条件下对结构功能方面进行设计优化。

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[作者简介]欧世龙，浙江万里学院法学院副教授，法学硕士，浙江宁波315100；马江领，浙江余姚市人民检察I~-T-部，法学硕士，浙江余姚315400

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)10－0144－05

法律政策指形成侵权行为规则时所考虑的因素，包括法院负担、法益衡量、社会经济发展、民事责任体系的内在平衡及保险制度等等。法律技术指为达到一定的政策目的而限制或扩张侵权责任时所采取的手段。法律政策是对各种利益进行认识、比较、权衡、取舍后的结果，因而其核心就是利益衡量，利益是法律政策形成的决定因素。法律技术的选择取决于法律政策，能否以及如何在法律制度中安排、协调和实现各种利益，是选择某一种法律技术以及判断其优劣的标准。另一方面，法律技术上的安排既确定了进人法律视野的利益范围，又影响了利益的形成与发展，因而对损害的结构也有深刻的影响。法律政策必须藉着法律技术加以实现，而此涉及两个层次的问题：一是在立法上如何规范侵权行为法的原则及其构成要件；二是在法律的解释适用上应如何适应变迁社会的需要。此二者深刻影响每个国家侵权行为法的形成、内容和风格。具体而言，在法律技术层面上对损害结构具有较大影响的因素主要有两个：一个是侵权行为的规范模式；另一个就是损害赔偿的原则及其所采取的技术手段。对于前者而言，解决的问题是要保护哪些利益；而后者是为了解决何种情况下利益的侵害应获得赔偿，即构成法律意义上的损害。

一、侵权行为的规范模式对损害结构的影响

关于侵权行为的规范模式，比较法上有三种基本形态。第一种是英美法上的个别侵权行为类型模式，自过失侵权行为出现以后，工具有了一般化的性质，表现在其成立要件上，其所保护的客体包括人身、所有权和其他权利，并逐步扩张及于纯粹经济损失；第二种规范模式是《法国民法》第1382条及1383条所采的概括条款，只规定侵权行为的一般构成要件，其所保护的客体并不区别权利与利益；第三种规范模式是德国民法所采的折衷主义，即规定侵权行为的一般构成要件，又具体列举侵权行为的对象，并区分为权利与利益。侵权行为的规范模式不仅用于确定侵权行为的类型，也涉及侵权行为法保护的客体及侵权行为的构成要件。侵权法保护的客体和侵权行为的类型，至少在法律决定了损害的结构和类型。

(一)英美法的侵权行为规范模式对损害结构的影响

英美侵权行为的类型是数百年历史发展的产物。它不是建立在预先设计的原则或逻辑之上，而以注意义务(duty 0f care)为考察侵权行为的基础。法官可以依据新的情况适时造法，从而将各种新出现的侵权行为纳入法律的调整范围之内，使受害人的权益得到公正的救济。这种规范模式使其侵权行为法较具活力和开放性，也使英美侵权法保护的。范围广泛而不确定。何种利益可以进入法律领域而成为侵权法的保护对象，英美法考虑的不是被侵害的权利和利益本身属性，而更为关注行为人的主观心理状态，即过错。基于侵害人主观上心理状态的不同，普通法上的侵权行为被分为两大类，即故意侵权和过失侵权。故意侵权是英美法国家侵权法体系中最古老也最稳定的组成部分。美国《侵权法重述(第二版)》第870节对故意侵权定义为：“如果一个人故意地对他人进行伤害而又没有法律上可以辩解的理由，那么他就必须对因其造成的实际损害承担相应的法律责任。即使该行为不属于传统侵权责任中的任何一种，其法律责任也是不能豁免的。”故意侵权与过失侵权相比较，具有以下的法律特征：第一，侵权行为人的主观心理状态，这是确定故意侵权与过失侵权的主要因素；其二，损害的结果不是故意侵权成立的构成要件，只是衡量法律责任的标准，而对于过失侵权来说，只有给他人造成了实际的利益损失时，才能追究行为人的侵权责任。由于故意侵权的成立不以损害的结果为构成要件，因此对于一些诉因侵权行为，从权利被侵害的事实中就推定出一般损害的存在，从而使一般损害与特别损害成为英美侵权法上两种最一般的类型。

另一方面，我们还要看到，由于英美侵权法采个别侵权行为类型模式，没有制定法明确规定侵权法保护的对象与范围，主要靠法官依公共政策进行考量，因而何种损害或损失应当得到赔偿取决于法官的个案裁决。这就导致英美侵权法上损害的类型呈现多样化与更加具体化的特点。除了通常大陆法系侵权法中的财产损失和精神损害外，还有一些更为具体的损害形式，如身体功能的丧失、配偶权的丧失(loss of consortium)、估计生命的丧失(loss《expectation of life)、服务丧失(loss of serv-ice)、生命舒适的损失(loss of amenities of life)、劳动生命的减损(damages for reduced working life)等等。对这些具体损害的判断也更加客观化，具体到损害的各种客观形态，比如身体功能的丧失，相当于我国侵权法上的残疾。英美侵权法则将其具体到视力、听力、手足功能、生育能力或其他身体上的功能的丧失，甚至丧失了从事娱乐性活动的能力，如进行体育活动、旅行的能力、包括，也是身体功能的丧失。

(二)法国侵权行为的规范模式对损害结构的影响

法国法上侵权行为的规范模式，其最大的优点在于其概括性，但是由于没有提供明确的价值判断，因而影响了法律适用的可预见性，如何界定应保护的权益成为民法学界和司法界的重要任务。法国模式使其侵权法所保护的利益远比其他大陆法系国家和英美法的范围广泛。虽然法国也将损害划分为财产损害、精神损害和人身损害三种类型，但是在其解释上的范围远比我们所理解的广。就财产权益而言，法国侵权法所保护的财产范围是极其广泛的，即具有经济价值的一切权利，包括不动产和动产、金钱以及契约性权利和机会等等。在两大法系国家；人们将财产利益和经济利益看作两种不同性质的法律利益。在绝大多数人们的价值观念中，经济利益的价值要比财产利益的价值低。因此，法律更愿意对他人遭受的财产利益加以保护，而不愿意对他人遭受的经济损失予以保护。但是，法国并不区分财产利益和经济利益，法国学者也不使用经济侵权、经济利益和纯经济损失这些概念。经济利益在法国既受故意

侵权保护，又受过失侵权保护，这一点与德国法和英美侵权法不同。法国的法官在他们的赔偿判决中并没有提及经济利益，但是他们显然愿意判处英国案例不愿意在过失侵权中判处的纯经济损失，只要这些过失所致的损失符合“确定”和“直接”的要件。债权尤其是契约性权利具有相对性的特点，在法国传统法律中不受侵权法的保护，但现代法国法已经逐步改变这种观点，认为债权也具有绝对性，故意侵犯他人债权也应承担侵权责任。机会利益以及合理期待同样也是法国侵权法保护的财产利益。在人身权益保护方面，一方面，法国民法典的一般规定被看作是人身权和人格利益保护的重要手段，许多重要的人身权和人格利益的保护建立在《法国民法典》第1382条和第1384(1)条的基础上，不仅允许法院对那些已经存在或认可的权利提供保护，而且也允许对那些正在成长的、尚未得到认可的权利提供保护；另一方面，法国自20世纪80年代以来，通过制定一系列的制定法，对人身权的保护提供了特别法上的保护。在1937年之前，法国侵权法在其保护的范围上甚至走得更远，不仅仅是所有的权利，而且所有的利益，不论其性质如何都受保护。

如此宽泛的保护范围使得所有损害行为产生的后果都应当由责任人予以赔偿：完全不用将此种损害或彼种损害看作是一种特殊的损害。而在英美法或德国法中，人们将损害进行各种分类，诸如对财产利益的损害、对身份的损害、对人格的损害以及对动产或不动产的损害等等。所以，法国传统侵权法将损害仅分为两大类，即有形损害和无形损害。有形损害实际上就是指对财产和人身所造成的损害，然而随着法国法对人身权益保护的加强，特别是《法国民法典》第16条的颁布，法国学者将人身损害单列，成为第三种损害。因此，现代法国法上的有形损害仅仅指财产上所受到的损害，既包括直接损失也包括间接损失。无形损害则是指精神的损害，是广义的财产损害和人身损害以外的损害。后者则是指精神的损害，是指广义的财产损害和人身损害以外的损害。人身损害兼具有有形损害和无形损害的特点，其中又被区分为受害人自身所受的损害与因受害人死亡致第三人受到的损害，前者称为直接损害，后者称为间接损害。

(三)德国侵权行为规范模式对损害结构的影响

法律保护的权利与利益如此之广泛，不仅在侵权法上列举其保护的范围是不可能的，即使全部的民事规范也不可能列举出所有的权利和受法律保护的利益，因为法律规范本身不可能完全周延。在欧洲法典化的侵权行为法中，只有德国民法典设立了一个包含对受到法律保护之利益完全列举的基本的侵权行为法条文。德国民法为侵权行为提供了精确的构成要件，固然在一定程度上限制了法官的自由裁量权，但同时使得其受保护的权利的范围较窄，拘束了侵权行为法的发展，导致一些利益无法得到有效的保护。立法者的第一个错误是遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。为了克服其民法典中存在的以上先天性的缺陷，德国法院最重要的一个途径就是通过判例来扩展对侵权行为规范的解释。首先就是通过对“其他权利”的解释，将该条的保护范围扩展至“一般人格权”和“营业权”。

然而，德国侵权行为的规范模式最大的特色在于其“区别性的权益保护”的模式。重要的利益被赋予“法律之力”而成为权利，若被侵害的是他人的权利时，只要加害人具有故意或过失，就应当负损害赔偿责任；若被侵害的是一般生活利益，则需加害行为是出于故意悖于善良风俗的方法，或违反保护他人的法律时，加害人才负损害赔偿责任。权利之内容，为权利人在法律上的主张之利益，妨碍此利益之享受，即有权利之侵害。其妨碍方法，或使权利人丧失权利之全部或一部，或妨碍其全部或一部之行使或利用。权利之侵害，不独妨害权利人现在享受之利益，亦有妨害其将来享受之利益者。又因为权利的内容及其效力，法律上已有规定，其反面就是禁止一般人的侵害，侵害权利就是违反权利不可侵之义务，是对法律禁止性规定的违反，故权利被侵害即为不法。在权利之侵害，只需有侵害行为，即可构成侵权行为。侵权行为成立，损害赔偿责任就产生，因而权利被侵害之状态，即为损害。而一般生活利益的侵害，须具备严格的条件，始能成为损害。德国法上区别性权益保护的模式，造就了其权利损害与利益损害两种结构形式。

二、损害赔偿原则对损害结构的影响

全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因加害行为所导致的损害，祥言之，加害人必须将现状恢复到假设导致损害赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律都是从这一原则出发的。但是没有任何一个国家僵硬地在一切结果上遵循这一原则。赔偿全部损害，其理想虽佳却不易实行。因为一个损害可能牵连引发其他无数个损害，如果对其范围不加以限定，则可能形成一个因果关系的链条，使赔偿数额过巨而丧失合理性，人们将惶惶而不敢有所作为。法德等国虽然采取赔偿全部损害的制度，但都使用一定的法律技术工具以限制损害赔偿的范围，故其所谓全部损害，其实并非损害之全部，而只是其中一部而已。从比较法来看，法国采过错程度及可预见性标准来限定损害赔偿的范围；德国采相当因果关系限定赔偿范围；英美法国家则采可预见性标准；日本虽然在立法上仿英国普通法，但通说解释论上则是继受了德国的相当因果关系论。

(一)相当因果关系

唯完全损害赔偿，须以相当因果关系为限。换言之，亦即唯相当因果关系内所受损害及所失利益，始在赔偿范围之内；非于相当因果关系内所受损害及所失利益，则不在损害赔偿范围之内，亦与完全赔偿之概念无关。由是可见，相当因果关系不仅为责任成立要件，亦为责任范围之判定界限也。在晚近民法学上，对以相当因果关系作为界限之概念技术，颇有怀疑者。平井宜雄先生认为，损害赔偿范围之大小，足以影响加害人之赔偿能力，法律政策上固有其限制必要，唯此为利益衡量问题，非因果关系可尽为说明；至于决定损害赔偿是否成立，法律政策上并无限制损害成立范围之必要，只要自然的或事实的因果关系即可，毋庸判断是否相当。而损害赔偿范围之是否相当，系由法官依国民权利意识，一般经济能力乃至社会文化等因素，经利益衡量而决定，性质之为主观之价值抉择，而非客观之因果关系，事实上亦无客观之标准可循。因此，在判断之概念技术上，与其泥守假象之因果关系，不如还原为利益衡量，始较妥当。于损害赔偿范围内，以利益衡量作为概念工具，恐有失之宽缓，其寓有脱离相当因果关系说的意味，受到了众多学者的批评。相当因果关系仍然是许多国家用以确定损害的直接性及其范围的重要技术工具，其适用旨在判定某种损害是否因权益受侵害而发生，以决定应由加害人负赔偿责任。

(二)可预见规则

可预见规则亦叫合理预见规则，最早用于确定

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一、税收优惠政策的制定

一般而言，房地产投资信托基金在组织结构、投资范围、收益分配等方面的发展都随税法变更而展开。目前，我国对房地产投资信托基金还没有明确的法律界定。参照国际惯例并根据我国国情，我国应及时制定针对房地产投资信托基金业发展的《投资基金法》及税收优惠政策，明确房地产投资信托基金在税法上独立经济实体的法律地位，在税法政策优惠方面予以必要的扶持。

双重征税是中国房地产投资信托基金发展过程中在税收制度方面最突出和最需要解决的问题。其主要表现在房地产投资信托基金存续期间，由于受托人经营管理信托财产产生的信托受益，信托公司应当缴纳企业所得税，而当信托终止，收益分配时将再次产生所得税的纳税义务，两者是重复的。参照国际惯例并根据我国国情，我国应及时制定针对房地产投资信托基金业发展的《投资基金法》及税收优惠政策，明确房地产投资信托基金在税法上独立经济实体的法律地位，因地制宜适时推出减免房地产投资信托基金企业所得税的措施，避免对企业和投资人双重征税，即对派息征收个人所得税，不在公司层面征缴企业所得税。

由于房地产投资信托基金的90%以上的税前收益一般以现金形式分配给投资者，房地产投资信托基金的分配功能远远大于再生产或再投资功能，这一点与普通股的公司利润分配是不同的。而根据我国现行的企业所得税和个人所得税的相关规则，房地产投资信托基金承担着较高的税收负担，因此在房地产投资信托基金立法的过程中，既要尽快制定相关文件规范房地产投资信托基金的税制问题，又应当在制定时充分考虑到房地产投资信托基金总体税负水平，应当寻求对同类法律关系进行良好规则的确立以及对可预见的法律关系模型的提前预测，应当严格遵循实质课税原则。

根据我国营业税有关规定，受托人以信托财产进行投资或财产处分的行为属于营业税的征税范围，房地产投资信托基金在进行住房保障体系建设中，无疑将承担较高的营业税，影响了投资人的投资热情，因此，税法可以规定在流转税方面委托人向信托公司转移资产的环节免征相应的营业税，避免双重征税；对信托基金首次购买普通住宅并提供出来作为廉租房出租的减免过户的契税、印花税等优惠政策，同时对租金收入计征的营业税和房产税等统一按综合税率4%收取，这样既可降低运营成本又确保了廉租房源提供，降低空置率避免资源浪费。

二、内部风险控制的完善及应对

对投资者而言，房地产投资信托基金是较新的投资工具，与传统的股票、债券投资相比不尽相同，如果不能有效地规范或控制房地产投资信托基金所带来的风险，我国房地产投资信托基金将很难发展甚至可能半途而废，一般而言，风险控制水平的高低首先取决于公司治理结构的完善程度，完善的公司治理结构会推动加强风险管理工作。

从房地产投资信托基金治理结构层面看，其主要风险在于：治理结构形同虚设，缺乏科学决策、良性运行机制和执行力，可能导致企业经营失效，难以实现发展战略。具体表现为：房地产投资信托基金往往会出现一股独大的局面，从而可能弱化股东会作用，使中小股东无法获得同大股东一致的信息，行使相应的权利；董事会无法独立于管理层和大股东，形成事实上的“内部人控制”；董事会及其审计委员会没有适当数量的独立董事存在且能够有效发挥作用。

为有效应对以上风险，房地产投资信托基金应逐步完善治理结构：

1．加强董事会、监事会建设。建立小股东在董事会监事会的话语权和恰当的沟通机制，强化股东会作用；对于董事会、监事会和管理层等共同构成的公司治理机制提出详细的要求认真贯彻实施，公司战略和风险可承受的水平须经董事会制定审批后由高级管理层制定具体风险管理政策、程序和风险限额标准及内部控制制度等。

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（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏

无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。

1、 美国传统国际私法的理论渊源

美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪），「3在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶）的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的主权和管辖权，所以一国的只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。「4比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》（Restatement of United States， Conflict of Laws， First， 1934）中，其认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。「5

2、 传统美国国际私法理论的特征：概念主义的国际私法观

“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”，「6因此，传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似，都体现为概念主义的特点。所谓概念主义，以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人，就能做出法律上的裁决”。「7因而德国法学家耶林批判此种观念所指导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在1934年美国《第一次冲突法重述》中，根据该示范法，为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认，建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系，其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域（该地域必定是该权利得以产生的地方），形成了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的。“毫无疑问，概念主义占据了比尔在《第一次冲突法重述》中所采取的中的主体地位，这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的……”「8美国法学家庞德曾经指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当的。”「9尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的，但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。

3、美国“冲突法革命”-概念主义的衰微与功能主义的勃兴

概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正（inpidual justice）之判决结果。”「10传统的冲突规则“过于僵硬和机械，使得法官必须运用一切可行的例外条款，如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果，《第一次冲突法重述》也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款，《第一次冲突法重述》渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命……”「11

1933年，凯佛斯（Cavers）教授于《哈佛大学法学评论》发表了《法律选择过程批判》（A Critique of the Choice-of-law Process）一文，「12拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人，凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。「13到了六十年代，美国国际私法革命浪潮风起云涌，更为激进的柯里（Currie）教授指责传统国际私法理论是 “概念式的”、“毫无用处的”，“是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”，「14他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，取而代之以政府利益方法，即“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体法规范的问题，换言之，就是确定何州利益让位的问题。”「15他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步，因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质，而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”，即选择什么法律才符合本国对内对外利益，其作用深远。与之同时，还有艾仑茨维格（Enrenzweig）与利佛拉尔（Leflar）提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现，「16目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病，试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。

可以看出，美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”「17

4、“冲突规则的回归”-概念主义的复苏「18

冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性，但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”（homeward trend），即扩大法院地的适用，以至有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，同一种方法又有不同版本，而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，适用这些方法的结果，使得法官不堪重负。

因此，从二十世纪七十年代起，随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说，逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年，美国法学会公布了由里斯（Reese）教授负责起草的《第二次冲突法重述》（Restatement of United States， Conflict of Laws， Second， 1971），该重述以最密切联系原则为理论基础，将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来，建立了一套全新的冲突法体系。

（二）二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程：功能主义对概念主义之改良

1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革-概念主义的国际私法观

传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发，认为为了使涉外案件无论在什么地方起诉，均能运用同一个法律，得到一致的判决，涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来，每一个法律关系根据其自身的特点，总是与一定的地域的法律相联系，联系所在地即法律关系“本座”，该法律关系的准据法即是其本座法。「19萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上，抽象出每一种涉外民事关系的“本座”，建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是典型的概念主义思维方式的体现，即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化，唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。「20 “他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中，学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，即普遍性规则的统一适用。”「21自十九世纪以来，许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响，根据法律关系本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择，因而该学说对各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。「22

2、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态：规则、方法并重-功能主义对概念主义之改良

六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲，1964年，德国国际私法学者克格尔（Kegel）在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的著名演讲，「23揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同，欧陆国家国际私法的改良（而不是革命），「24还是以冲突规则为主来构建国际私法法典，只是在其中引入了功能主义的方法。对此，美国国际私法学者西蒙尼（Symeonides）的评论颇为精辟：

“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃，而是逐步得到改进。此外，欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们，也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的‘理论’方法-即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法，而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上，大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此，对于法典化的国际私法体系来说，由里斯教授提出的困扰美国国际私法的‘规则’与‘方法’之间的选择问题得到了一个简单的答案-压倒性地倾向于规则而不是‘方法’。另一方面，正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样，采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反，司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性，最常见的是可选择连接点（alternative connecting factors），弹性连接点（flexible connecting factors）和例外条款（escape clauses）。”「25

西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例，该法案在传统的冲突规范的基础上，引入了大量的功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。「26例如在非合同债权关系上，其接受了“意思自治原则”，其第41条采纳了“例外规则” 的规定，“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系，则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上，二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则，如1978年奥地利《国际私法法规》第1条的规定，1989年《瑞士国际私法法典》第15条的规定，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第73条、第77条的规定，1996年列支敦士登《国际私法法规》第1条第2款，第19条第2款的规定等等。最密切联系原则是欧陆国家功能主义国际私法观对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。

二、最密切联系原则：功能主义与概念主义交互作用的结果

从上文之论述可以看出，二十世纪国际私法理论发展的基本轨迹是功能主义与概念主义的交互作用，而这两种理论的斗争与妥协的重要结果之一便是最密切联系原则的产生。正如有学者所指出的：

“最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的，而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点，已很难适应变化中的形势发展需要。另一方面，种种现代学说又由于‘矫枉过正’而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下，最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了扬弃，即它吸收了‘法律关系本座说’的合理因素，但同时指出：‘本座’不是只有一个，应视具体情况而定。最密切联系原则不象‘本座说’那样希望人们接受其结论，相反，它本身并没有结论，而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。「27同时，这一学说又借鉴了‘结果选择说’、‘政府利益分析说’等学说的，从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说，凝聚了它们的总体力量。显而易见，最密切联系原则是在‘法律关系本座说’基础上发展起来，但它不是简单地照搬，而是在批判的基础上吸收其精华，它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此，可以说，最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷，是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力，目前已为世界许多国家的立法所效仿，在司法实践中也得到了运用，呈现出勃兴之势。”「28

（一）最密切联系原则的形式渊源与实质渊源

1、密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法

根据通常的理解，最密切联系原则的主要是：“在选择某一关系的准据法时，要综合与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。”「29用规则表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有密切的联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式-“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连结点，尽管在这个上学者们还存在着分歧，「30有人认为最密切联系是法律选择适用之原则性指引规范，而不是连结点。对此问题的认识，我们认为应从分析连结点概念入手。所谓“连结点”是指一种把冲突规范中 “范围”所指的涉外民商事关系与一定地域联系起来的纽带或媒介，从而在实质上反映了该涉外民商事关系与一定地域之间存在的实质性的联系。而最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连结因素进行比较分析，在综合比较的基础上做出利害的抉择，其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性，体现着实质上的“最密切”。虽然在具体的连结因素上不确定，最密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、理性认识的把握来权衡确定，但这一过程本身是一个确定连接点的过程，即在诸多连接因素中选择出最为反映本质利害冲突的连接因素，完成客观媒介指引准据法的作用。从其形式到实践都应当认为“最密切联系”是作为连接点在产生具体的作用，而不是一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。

2、最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观

最密切联系原则从其诞生起便在于打破传统冲突规范的僵化，媒介连结点的单一化，在选择法律时要求突破旧的框架局限，从一个新的浮动连接点“最密切联系”出发，以功能主义的灵活的法律选择取代概念主义的传统国际私法规则的机械与盲目，无论是从范围到视角、还是思维过程，最密切联系原则都对传统进行了革新，赋予公正理念的追求于其中。因此在看待最密切联系原则本身性质时，也不可拘于旧有“连结点”的框架，不可否认最密切联系的具体实用的媒介指引性功能。

不仅如此，最密切联系原则还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有序的法律规制，但各国均将其纳入本国法调整，使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法统一的情况下，人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致，从而间接实现法律适用及法院判决的一致，以实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由。此外，由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法，久而久之，人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用，渐渐将国际私法等同于冲突法，将其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件，而忽略对相关实体法（实际上后者才直接决定案件的结果）的关注，不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性，对同一类法律关系往往只规定一个连结点，以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律，取得相同的判决，不得已时，不惜削足适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此概念主义的理论。最密切联系原则则与此相反，它认为国际私法不应只起到路标的作用，为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨，也就是说，合理调整国际民商事关系才是其功能，在个案中，公正的解决才是首要的追求，其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标，而这就要求对案情进行全面分析，以确定适于解决案件的相关法律，以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎过程，有效地克服传统国际私法之盲目性、机械性。另一方面，最密切联系原则又通过对传统冲突规范的改造，增强其适应力，在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整，将其从激进的美国“冲突法革命”的炮火中挽救出来，并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果，它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论，《第二次冲突法重述》便是充分的证明，并且在司法实践中，这一理论也得到广泛的承认与运用。「31

（二）最密切联系原则之不同立法模式「32

1、功能主义国际私法观为主导的模式（美国）

功能主义国际私法观在美国还是占据主流地位，这从《第二次冲突法重述》中关于最密切联系原则的解释可以看出，其第6条规定法官在进行法律选择，判断何地的法律是最密切联系的法律时，要考虑“州际和国际制度的需要；法院地的有关政策；在决定特别问题时其他有利益州的有关政策及其相应利益；公正期望的保护；构成特别法律领域的基本政策；法律的确定性可预见性和统一性；法律易于认定和适用。”「33综合“革命”的各派学说所出的这七条联系因素，并不强调其先后优先顺序排列，相反起草者只希望法院在冲突法的不同领域分别有针对性的对某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判断，即赋予法官以充分的自由裁量权，以求实现所选择出的实体规则的具体个案功能，达到功能主义所追求的目标。

2、概念主义国际私法观为主导的模式（大陆法系国家）

第一，以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则。以奥地利为代表，在其国际私法典中第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义。其规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”这条规定明确指出，最密切联系（最强联系）原则是整个奥地利法规的基础，法规在确定每一项法律适用时都体现了这一原则。

第二，以最密切联系原则作为冲突规则的补充原则。以瑞士为代表，其在立法之初便考虑到法律本身固有的滞后性，为了防止这一缺失可能带来的不利后果，在立法时便早先为之预留余地，其在《瑞士联邦国际私法典》的第15条的例外规范中规定如下：1）、如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切得多的联系，本法所指定的法律即例外地不予适用。2）、前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。可以发现，瑞士的做法是界于美国与奥地利之间的，较为合理的处理了稳定与灵活的矛盾，形成较为客观的统一。

第三，将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范。如《合同法》第126条第2款的规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”此外还有《民法通则》第145条、《海商法》第269条等类似模式的规定。在这种立法模式中，最密切联系被当作一个连结点而使用。

三、功能主义与概念主义之互动：最密切联系原则于当代国际私法之意义

首先，最密切联系是功能主义的产物，其本身是一个不确定概念，其外延界定是一个浮动框架，有着弹性的伸缩机制，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，相对固化的双边或单边冲突规则相比，前者的灵活性优势明显，其突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在当代社会这样一个迅速的环境中，各种新问题、新矛盾层出不穷，而面对这些不断涌现的问题仅以传统的单一、封闭体系来解决问题，缺点是显而易见的，社会发展的动力便在于不断的变革，“变则通”，最密切联系原则便是对传统的变革，在面对具体个案中个别、例外的情形，旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下，最密切联系原则的运用便提供了较好的解决方法，最有可能实现法律公平正义的秩序追求。

其次，在最密切原则的具体运用、法律选择的过程中，主要依赖于法官的司法判断，这就赋予了法官极大的自由裁量权，使得法官能在整个案件的审判过程中充分运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维，本着法律公平正义理念来实现法的社会价值能动追求，这一特色是受最密切联系原则的产生地-美国的判例法特征的。因为在英美法系国家中，注重于司法审判的实践，判例也成为其司法制度的正式渊源，为司法审判所援引，在他们看来，司法审判过程不仅是一种简单的机械法律条文运用操作过程，而且为法官在法律精神指引下运用法律进行再创造性劳动提供可能。「34正是基于这一观念，最密切联系原则也得以在其国内最先予以确立并为司法审判所运用，成为对旧有概念主义国际私法的突破。

再次，法律冲突在本质上是一种利益的冲突，因而以最密切原则来解决冲突，就是通过对于当事人意思、当地政策、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑，来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素，即要求法院对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定，从而确定最密切联系。从利益冲突本质来把握问题，便不会在一些细枝末节问题纠缠，法律的最高价值是公平正义，但也因具有效率性追求，有限的社会成本应力求其效用最大化，运用最密切的联系原则，就是在把握“主脉”，寻求利益争端焦点，以期最迅捷化解纠纷。

最后，最密切联系作为功能主义对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单的静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法的思考，将演化为对于法律的秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃，相对于概念主义的传统冲突法模式的简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，其要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求，这是发展的必然趋势，秩序与公平在大多数情况下是一致的，但在有的情况下也会发生龃龉，如何平衡两者成为最密切联系原则的确实目的。

四、功能主义的矫枉过正：最密切联系原则之隐患

第一，如何避免法官自由裁量权的滥用？如何实现最密切联系原则的规范化？权力是一把双刃剑，在我们考虑最密切联系原则赋予法官自由裁量的灵活性同时，也在一定程度上放任了自由裁量权力本身，使其有了随意适用的空间，这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。设立司法制度目的便在于追求法律公正目标的实现，在此存在着一个预先的假定前提，即法官能本着客观公正的观念，毫无偏差的领会法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的处理面对的案情。 然而，“由于最密切实际原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的有关法律获得一个大致的印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是：缺乏精确性；无法排除法官的地域偏见；比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。”「35所以为了使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷，为了避免学者们以上批评所指出的问题，有必要形成一些原则性规范来对最密切联系原则进行补充修缮，即有必要进行最密切联系原则的规范化。

任何理论的成熟都必须经过一个从实践到理论再进入实践的不断循环前进的过程；在一开始并没有现成的模型可以直接运用，便应在不断实践中去发现、归纳、总结、完善，然后提升为结论予以确立。最密切联系原则在发展的过程中经历了萌芽、发展与推广，已日趋成熟化，也即最密切联系原则的规范化已成为一种趋势。美国纽约州最高法院的富德法官是在司法实践中引入最密切联系原则的的第一人，其在1963年审理的贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson ）「36成为国际私法发展史上的经典判例，在该案中富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则，而到了1972年在同为富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案（Neumeier v. Kuchner）「37中，便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势。该案从性质上同于贝科克案，亦是关于免费乘客遭受事故侵权的案件，在该案中富特法官提出了三条规则：1）、如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所，且汽车是在该州注册登记的，那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准。2）、如果驾驶者的行为发生在他的住所州，而该州法律不要求给予赔偿，一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿，而要求驾驶者承担责任。3）、如果乘客与主人位于不同的州，一般应适用事故发生地法。此三条规则成为在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范，从而避免了最密切联系原则适用的随意性。

由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性，是片面关注个案“具体的公正”而对法律普适性、秩序安全性的最大破坏，从特殊正义为出发点而最终导致普遍不正义的做法将为社会最终淘汰。判决的随意的恶果是严重的，是对法律根本价值目标的违背，人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治，其原因便在于相对于人治，法治更为稳定，使人们可预见自己行为结果，从而维持心理的安全感，秩序与安宁是与公平并存法律价值追求。由此，我们有必要对最密切联系原则予以规范，这种规范更应偏重经验上的归纳总结性，即选择法律的管辖范围有个大概构架，而不是重新将法律选择问题置于固化，否定灵活机动的最密切联系原则本身。规范最密切联系原则绝不是建立于对概念化国际私法规则简单的“否定之否定”的基础上，而是在发展过程中对传统观念的不断的超越、重构、充实与完备。

第二，如何避免在适用最密切联系原则时，片面强调法院地利益的“返回家去的趋势”？富特法官在审理“贝科克案”中，将最密切联系原则与政府利益分析方法相结合，从此这两种理论似乎结成不解之缘。在今日推崇“主权至上”，国家林立的现实世界中，法官虽然是司法运行程序中的“中立者”，但亦绝不可忽视其所处的社会环境对其施加的影响，权力对司法的干预从来便不曾间断过，尤其在涉外案件的处理中，涉及争议的是本国或与本国相关的利益与外国利益之争，法官基于其主观前见，在法律选择中不免有所偏重。这样一来，最密切联系原则有时在实际运用中往往成为了一场虚假游戏的道具，这是对最密切联系原则精神实质的违背。在当今这样一种全球化局势下，以政府利益分析方法为根本出发点，片面强调法院地法优先，来适用最密切联系原则的作法将被唾弃。随着各国经贸往来的增加，相互间经济上的依存性也日渐加深，在目前这样一个利益日渐复杂化的网状结构中，司法的透明、公正成为必要，否则引致的负面效益将是不可估量的。经济冲击的压力下使政治干预威势在日减，“市场是天然的法制经济”，相信在市场一体化的大潮中，政治权力对于司法的渗透将得到排除。

第三，如何避免最密切联系原则颠覆整个国际私法规则体系？最密切联系原则在国际私法领域适用范围的过于宽泛化，最终可能导致这样一种后果：即从整体上抛弃旧有国际私法规则体系，而忽视其中一些行之有效的经验性的积累，最后所有的国际私法规则全部变成了“某某涉外民事关系，适用与其具有最密切联系的法律”这样一条规则。这种全盘推倒重来的态度是不负责任的，在法律选择这一本来就比较混乱的领域中希求以模糊不易把握的最密切联系原则来解决一切纷争，无益于在浑浊的池水中再搅拌几下，使得更为混浊不堪。 批判的目的只应为更好的继承。因而，最密切联系的适用不可过于宽泛化，而应量入为出，即在适时必须时运用，而不可凡是都援用，而将经历实践运用行之有效的旧有冲突规则搁置。综观历年的实践我们不难发现，作为软化传统概念主义国际私法的弹性规则-最密切联系原则在充斥变量因素的侵权法、合同法等领域发展迅速，并伴随经济的不断发展而历有革新。这是因为，传统冲突法以法律关系的“本座”为出发点，单一化的强调侵权行为地在法律适用中的绝对化作用，而在今日随着法律关系变化的迅捷，行为地的支配性地位日益受到挑战，尤其经济中大量存在的侵权行为与侵权结果地的分离，再简单地以静态的行为发生地作为指引规则将不合适；同样的问题也出现在合同法领域，由于合同本身的技术性，意思自治便不再是简单地以单边或双边规则机制可以解决，因此在这样一些领域内最密切联系原则的突破成为必然。然而并非国际私法所有的问题最密切联系原则均可包办，在一些传统领域如婚姻、家事领域，概念化的传统冲突规则更具有市场。