法律法规民法典范文

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篇1

一方出轨，另一方想要离婚的：对于一方的出轨行为，首先要确定该行为是不是属于法律规定的照顾无过错方中的过错行为。如果不是，那么在财产分割上，则与普通的离婚财产分割没有很大区别。如果是构成重婚、与他人同居两种行为时，则在离婚财产分割时，法院会考虑出轨一方对婚姻的影响，在照顾无过错方的基础上公平分割财产，且无过错方还可以请求损害赔偿。

【法律依据】

《民法典》第一千零八十七条，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

（来源：文章屋网 ）

篇2

    一、知识产权法典化的模式之一

    将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]

    对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。

    越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。

    除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。

    笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。

    从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。

    结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。

    二、知识产权法典化的模式之二

    既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？

    首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。

    其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]

    因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。

    那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。

    《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。

    我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。

    注释：

    [1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。

    [2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

    [3]参见Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。

    [4]C.Deo Auctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。

    [5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。

    [6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。

    [7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。

篇3

我国社会不断发展的进程中经济、民生也得到了飞速提高，在其对应的法律法规发展过程中不可避免会涉及民法与商法的融合发展，必须要以民商法的形式对其进行立法确认，以便于更好地保证全民利益，也是我国现代化发展的一大重要体现。在全民所有制经济不断多元化的发展影响之下，现有的民商法政策也存在一定的滞后性，许多新矛盾与新问题的产生也驱使了民商法的革新与完善，更好地推动了我国法制体系发展的科学性，更有利于实现公平、独立地解决当前民商法中的不足。

一、国内民商法的发展现状分析

（一）民法发展现状

随着《民法典》的颁布，已经标志着我国的民法发展取得了一定的进步和成就，其立法的模式形成了规范成熟的规模体系，且随着社会时代与经济的不断进步，新的法规已经能够较好地形成约束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，对原《合同法》、原《物权法》等内容的修订，充分反映出了市场经济变化的趋势，也是更适应社会需要的一种重要体现［1］。从法律体系上来说，《民法典》的出台反映出我国民法理论问题研究的深入发展，且通过学习先进国家的民法典系统优势，形成较为完善的民法体系，且从施行效果上来看民众的认知和接受能力较强，为其发展、执行提供了良好的基础条件。

（二）商法发展现状

商法是对商事行为形成约束的重要法规，在立法时参考了西方发达国家的商法内容，在我国经济发展初期有较好的适应性。但随着我国经济产业升级转型、经济模式多样化的发展，原有的商法体系逐渐呈现出了不够完善的问题，且无法直接形成统一的商法典来予以执行。在我国的市场经济体系建立与发展的过程中，商业行为和模式还会有不同的变化，必须要重视完善与发展，并从市场的角度出发引导权益主体的思路转变，确保更好地适应法规体系的向好发展，利用商法法规反向促进社会经济的稳定发展。

（三）民商合一现状

在进行商法规则的编制立法过程中，许多的原定内容都和民法之间有密不可分的联系，为更好地删繁就简，建立民商合一的法规成为必然趋势，且为了更好地保护商法中的特殊规则，会在民商法中设置单行商法使其能够更好地执行应用。在民商法中，物权、债权等方面的内容都可以和商法的特点结合在一起，形成公司法、票据法和保险法等，其背后包含的规则、理念等存在着高度同一性［2］。在市场经济活动不断繁荣丰富的影响之下，商事活动和民事活动之间的交集也越来越多，合一立法也符合我国市场经济法规建设的需要。目前在我国深圳市有设立专门的《商事条例》，这是民商分立的重要尝试，也是为探究民商法向好发展的重要过程。

二、民商法在实践中存在的不足探究

（一）制度内容不充分

从市场经济与商业经营的行为过程来看，诚信是保障主体平等和个人权益的重要基础，而由于民商法当中对于诚信的规则缺失性导致了其内容制度的不充分和不完善，在按照法律条款的内容进行民商事行为案件的处理过程中也不利于保障其公平性［3］。在将民法与商法的规则内容进行融合发展时，由于其本身的矛盾性和差异性导致出现了协调化困难的趋势，简单地进行融合和立法只能够导致原有的民商法细化规则被弱化，实际的约束和引导性效果不能得到较好的保障。在民商合一的发展进程中，对于诚实原则、连带责任等的确定还有一定的不足，特别是在形成了经济纠纷后必须要依照民商法的规则对其进行责任主体的确定，而在不同情况下的合作伙伴责任确定方式也存在一定的差异，若忽视了对于民商法内容完善性的建立则会导致司法执法不公正的情况，其他法制制度内容的不充分也会逐渐导致相关案件的频发，不利于保证民商法约束性价值的实现。

（二）法规体系不科学

在当前我国的民商法立法建设过程当中还存在着一些不足和问题，特别是其法律法规体系建立的不科学性导致了立法机制散乱，仅解决了已出现的市场经营问题，而未能从健全的法制体系角度出发形成对应的立法和引导，导致了我国的民商法体系在很长一段发展时间内都只能够依赖于现实存在的问题而形成推动和助力，对于发挥法律体系的约束性作用产生了一定的不利影响，也无法通过有效立法的方式对市场经济的发展形成科学可靠的预期。民商法体系的建立是一个较为复杂的过程，通过立法的形式建立了规则制度层面的基本保障，其体系必须要保证完善且有深度，利用规则和典志的形式使民商法的发展和现代经济体系相适应，形成具有规则化和进步化的发展模式［4］。目前我国的民商法体系还存在着单一性的特征，即由于民法和商法规则的分立化特点，导致其在形成时更倾向于行政化的方向，忽视了其实践应用的质量需求，也不利于推动我国现代化法治体系的全面化发展和法治社会建设目标的形成。

（三）实践应用不适配

民商法顾名思义是指在市场经济活动过程中产生的一种法律性约束，在我国当前经济发展十分迅猛的背景之下，许多民商法的基本规则和当前经济体系之间已经呈现出了不相适应的现状，特别是对于一些在改革开放时期为促进经济快速发展而形成的制度和当前的市场化经济之间存在着脱钩现象，与现代化的经济发展需求不相符，而呈现出了经济现状超前、法律约束作用滞后的现状，对于以法律促进市场经济的健康化发展无法起到基本的调控和约束性作用，甚至有一部分解释的内容直接导致了民商法规则价值的失去［5］。另外，在电商经济、直播经济的快速发展阶段，在这一环节当中的民商法规定存在着明显的缺失与空白，这也导致了在法无禁止的状况下存在经营行为的真空地带，许多侵害消费者权益的事件时有发生，未能真正将经营者和消费者作为平等的自然主体进行对待，也与民商法建立时对个人利益不受侵害的保护初衷相违背［6］。法律和社会的生产发展之间必须存在一定的适应性甚至超前性，在许多实践与执行活动中发现，民商法的不适配原因很多，包括了法律体系不完善、立法形式不科学等，还需要在司法部门和人大部门等共同促进之下予以完善。

三、促进民商法完善发展的有效对策

（一）完善法律体系

民商法是民法与商法的统称，在对其法律体系进行完善和发展的过程中，必须要首先明确民商法的管理对象和规则内容，即通过民商法的确立来规范社会当中的各类民事和商事活动，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。随着我国《民法典》的出台与推行，对于民法部分的规则约定形成了较好的推动，包括了原《民法总则》、原《婚姻法》、原《合同法》等在内的九项法律法规废止，形成了我国现有第一部以法典命名的民法总典。从商法的内容和特征来看，其包含了许多与《民法典》内容相重叠的部分，如《专利法》《著作权法》《保险法》和《破产法》等，都是为了保护自然人或法人的个人利益不受侵害和损失，在许多规则制定方面也有吸收和通用，这为实现我国民商法法律体系的完善性发展起到了一定的推动作用［7］。在民商法体系的建立当中，商业经营行为和市场经济之间密切的联系赋予其一定的特殊性，即须要在保护人权的同时更好地推动经济进步，使权益主体能够在平等的地位之上参与经济活动和经营发展，这也符合法律体系的社会共同性特征。

（二）重视民商立法

从民商合一的角度来看，在促进其立法与发展的过程中可以考虑结合式、分立式并行的方式来进行立法细则的完善与补充，但从民法与商法的权益本质上来说都是保护个人利益不受侵害的法规内容。首先，结合式的思路是将商法视为民法的特殊法，其中许多的商业活动行为都可以从民法现行体系当中寻找对应的规则，如公司保险、财务票据等，以民商法融合的方式进一步促进了其合一化发展，为实现民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律独立的方式予以执行，根据实际民商式的经营活动进行分离式管理，使其对应的法律法规中的对象、规则等形成的差异化，而民法与商法各自具有一套完善的执行体系。最后，在民商法立法执行的过程中，更好地体现出了我国市场经济发展的多元化特征，在对其进行立法的过程中，应当将工作的重点落在对于我国市场经济当中常见的民商事行为进行有效约束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成为推动社会经济转型与发展的保障。

（三）推进实施改革

由于民商法在执行和实践的过程中仍存在一定的不适配和滞后等问题，为更好地保证法律法规的完善、公平，在其发展的过程中必须要从实施的角度出发对其进行灵活调整，利用系统化的执行机制实现优化与改革，更好地促进我国民商法合一发展。首先，在传统的法律体系建立过程中，会伴随着社会发展而形成应急式立法模式，即在出现突发事件时利用行政系统应急处置的方式来保证其执行与落实，也使得一些突况的解决变得有法可依，体现出了我国应急体系发展和法律体系发展的重要进步［9］。但是从民商法的发展角度来看，这类突发性立法的模式无法较好地解决商业经营过程中产生的各类复杂性活动，必须要有一套更具针对性、条理性和完善性的立法方式形成适应，并和现行的其他法律法规、政策制度等形成结合，使民商法的法律体系、机制更加完善有效。其次，从民商法的执行角度来看，商法中的许多规则是从民法中归入而来的，其执行的边界性较为模糊，无法从某一案例事件中单独选择民法或商法的细则内容执行，必须要采用合一化的模式进行立法，便于实际执行时法规更加清晰明了。

四、民商法的现代化发展与展望

在互联网技术的影响之下，传统的商业模式也发生了极大的转变，而在网络中不同的销售经营活动急需要有一套完善科学的法律法规对其进行约束，更好地利用立法的方式来提升网络经营的认知水平，使民商法的实际发展和当前社会的商业趋势之间形成更好的适配，这也是民商法现代化发展进程中的重要一环。民商法的发展是为促进国内市场经济向好发展形成的法律法规，从近十年来的网络销售份额占比来看，其逐渐占据了商业市场中极为重要的版图模块，而原有民商法的细则和条款在执行过程中存在着一定的不适用性，一些主播、网店等也通过不同的手段偷税漏税和假货经营，是一种诚信崩坏的重要体现，和民商法当中的利益保护相违背，必须要通过法律的手段对其进行维护，避免由于经营模式的更新发展而形成的法规滞后问题［10］。在经济发展和个人利益关联不断密切的大环境下，促进民法与商法的融合统一成为一种必然趋势，在其中有许多原则也相互吸收，在不断发展的过程中，极大地实现了保障市场经济秩序性的作用。

五、结束语

民商法体系的完善发展在一定程度上反映出了我国社会经济、文明的向好发展，也和建设法治社会的基本理念保持一致性，更好地促进了市场经济的多元化架构，使市场稳定性得到了有效保障。在民商法制度的发展过程中，必须重视其实施与改革的适配性，充分结合当前新时代的发展特征和已有的政策，真正制定适合国内市场发展和管理需要的民商法制度体系，使市场经济的法律管理网络更密，加强对经营者、消费者的基本权益保障，推动公民经济发展。

参考文献

［1］邵志超．论现代经济法视角下民商法理论体系的解构及逻辑整合［J］．周口师范学院学报，2021（11）：99-104．

［2］杨侠，程程．浅谈新时代下民商法的现状及展望［J］．法制与社会，2016（10）：20-21．

［3］王洁，王平达．民法典背景下民商合一与分立的博弈与契合［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2021（9）：49-54．

［4］崔晨曦．提升民商法保护效果的合理化建议［J］．律师理论与实务，2021（13）：88-89．

［5］汪青松．民法总则民商主体界分的制度缺陷与完善思路［J］．浙江工商大学学报，2019（5）：88-89．

［6］陈雨辛．浅谈我国民商法制度的发展现状及完善策略［J］．职工法律天地，2019（12）：13．

［7］税光辉．《商法通则》——我国民商关系之务实选择［J］．湖北经济学院学报（人文社会科学版），2020（9）：67-68．

［8］刘子赫．我国民商法制度的发展现状及完善策略［J］．法律制度建设，2021（16）：135-136．

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    近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

    应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

    任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

    从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

    持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

    二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

    纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。    我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

    商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

    我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

    民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。    有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。

    三、精心构制，实现民法典的现代化

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一、货物所有权转移的时间界限

1.货物所有权转移主要立法体例

每个国家的货物所有权转移的立法立场不同，就伴随着货物在交易过程中的法律法规有所不同，我国则是基于以“意思自治”为原则，在销售货物方面的法律容许的条件下，当事人必须在所有权转移的时间问题上达成一致协议，并将此协议作为当事人的一个根本权益来看待。然而，在货物交易过程中，买卖双方所确定的交易标的物的所有权转移的情况各不相同。为此，针对货物标的物的所有权转移以时间界定，在不同的国家，对所有权转移的法律法规各有不同。一般情况下，在合同的当事人没有另有约定时，交易货物所有权的转移有以下几种立法的体例。

2.在买卖合同有效订立时转移货物所有权

即“合同成立主义”，它的意思是当交易合同成立的时侯，买卖双方交易货物标的物的所有权由卖一方转移至买的一方。

这种立法的案例由以下几种代表，如《法国民法典》和《意大利民法典》，按照《法国民法典》第1583条款中的有关文字规定，如果合同双方的商品和价格已经达成了协议，买卖合同即告成立，在实务中，无论是买方和卖方都可以自由地约定转让所有权的时间；关于存在附加条件的交易，所有权则在条件成立时转移；关于种类物的交易，所有权在对货物划拨后转移。

在现代化的国际货物买卖过程中，很多情况下，交易货物的买卖标的物通常是作为交易合同的说奈锒源的，在合同成立时，并不存货物所有权转移这一说法的，既然没有此说法，那么从一定意义上表明，买卖双方货物的转移就很难界定出标的物的所有权的转移问题。

3.在货物交付时转移所有权

货物交付时转移的所有权也称为“交付主义”，意为主张以标的物交付时的时间为标的物所有权转移的时间。由于买卖双方对交付性质的看法不同，所以表明的观点也就不同，交付主义又可分为两部分，即物权行为说以及债权行为说。下面简单的介绍下这两个学说。

物权行为说，通常是以《德国民法典》为代表，物权行为说认为，所有权转移是在物权法的范围之内进行的，而交易合同则是属于债权法的范畴内，不属于物权行为说范围。

债权行为说认为，货物的转让是货物的所有权在买卖双方实行买卖合同时，必须执行的义务的结果。以我国《合同法》和《俄罗斯联邦民法典》为代表，此种立法还有瑞士、韩国以及北欧的各国所接受和使用。

美国的《统一商法典》，采取的也是倾向于交付主义的所有权转让，并且以货物的特定化作为转让的前提，采取的基本原则是：货物特定于合同项下之前所有权不发生转移。

二、我国规定及存在的不足之处

我国的货物交易采取的是交付主义，它的最大的合理之处就在于，其充分体现了“谁占有了标的物，谁就有了最大的利益去维护标的物的安全和利益，防止损害标的物的发生。”货物的所有权转移，在一定程度上也代表了交易货物双方风险的划分和转移。但是交付主义同时也存在者一定的缺陷，例如：对买方利益保护较低。

在购买和销售两个特定货物的过程中，总会发生一些我们经常发生的情况，例如说：购买者总是希望销售方实际履行交付条件。这些案例都已经是我们司空见惯的，然而根据我国的有关法律规定，销售方在交付之前，购买方只享有债权请求的权力，销售的一方选择拒付时，作为金钱的赔偿时，购买方是没有其他的方法来弥补损失的。在货物交易当中，风险和利益是相互关联的，货物的物权的转让以及风险的转移都需要在合同签订时，在合同中立即表达出来，这样才不至于货物在转让，物权转移以及风险等方面发生争议，而产生不必要的利益纠纷。因而，确保了双方当事人之间的共同利益。

三、完善我国的立法建议

所有权的方法，我国在货物交易过程中通常采用的方法是交付主义的交货方式。因为这种交易的模式，对于购买方利益的保护力度通常比较薄弱，但是为了弥补不足，我们还可以适当的借鉴外国的法律法规，如美国的《美国统一商法典》，这些外国的法律在一定意义上加强了买方在这方面的利益保护。相比较而言，有以下几点优点：

1.将所有权简单化，把问题同所有权区分开来，基于合同的履行或者不履行以及法律的规定来确定。

2.法律规定更具有可操作性，便与现实纠纷的处置。

3.顺应国际贸易发展的需求，有利于交易迅捷的完成。

参考文献：

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一、胎儿利益的定义

“胎儿”这一词语应该考虑民法特殊性，并结合医学和生物学等非民法的标准，可以认为是已经受孕却并没有出生的生命体。目前，学术界比较认可广泛的看法是由我国台湾学者所提出的，“胎儿者，乃母体内之儿也即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”，也就是民法所保护的胎儿应该是从受精卵时期就开始就给予其法律地位。而胎儿利益指的是对自然人利益的一种提前的保护，也是一种极具特殊性的保护，是胎儿自受精卵开始直至母体中脱离这整个过程中胎儿能够获得的权益。

二、胎儿民事利益保护范畴

胎儿的民事利益主要包括了部分人格权和财产性权益这两方面的权益。

（一）部分人格权

胎儿主要享受的部分人格权包括了生命权和健康权，首先，虽然现在学术界普遍认为胎儿不可赋予生命权，但是，作者认为生命权不是法定权利，而是自然权利，从自然法、生命法益论和人类发展角度的基础上进行考虑，胎儿最终会脱离母体，成为独立的个体，因此，应该赋予胎儿生命权；其次，胎儿在母体内，当母体健康受到损害后，胎儿的生长情况也会受其影响，关系到胎儿能否最终能成为一个完整健全的个体，而这种外界损害，胎儿自身也能够感知到，所以，胎儿应该享有健康权。另外，作者认为胎儿被赋予的健康权应该是实际的损害，不应该包括精神损失等非物质层面上的健康权，因为胎儿在母体内，难以感知精神状态，所以认定工作难以进行。

（二）财产性权益

胎儿的财产性收益包含了胎儿可以享受与财产相关的利益，包括了以下几个方面：

首先，胎儿应该被赋予受抚养权，对胎儿的出生前和出生后的成长具有重要意义，如果胎儿部分或者全部的受抚养权受到侵害，那么，可以向侵害人请求赔偿。

其次，我国继承法中明确规定了胎儿享有继承权，在继承中应该保留胎儿的份额，是一种期待权，不需要胎儿脱离母体为前提，因此，需要保障胎儿的继承权益。

此外，纯获利益的接受权也是胎儿应该享受的权利，例如，赠与权、依契约受益权、受遗赠权，而且，胎儿只能成为纯获益的主体，不能以约定的方式被强施加以义务，如果其出生后，仍未行动能力，那么监护人可以代为做出意思表示。

三、胎儿利益保护的理论学说

（一）权利能力说

权利能力说认为胎儿拥有一定的民事权利，胎儿在母体孕育时拥有了生命体的个性，应该具有民事权利，其中，法定的解除条件说认为胎儿脱离母体之前具有一定的权利，但是，若胎儿脱离母体时死亡，其权利也就随之消失，而法定的停止条件说则认为胎儿在脱离母体之前是不具有权利的，如果在脱离母体之后是独立活体，那么可以享有权利，而这种学说不利于胎儿的利益保护。

（二）生命法益保护说

生命法益保护说认为胎儿利益不是一种法律权益，而是一种自然权益，胎儿拥有任何人都必须拥有的生命法益，是一种期待的法益，任何对于胎儿的侵害都是对生命法益的侵害，剥夺了生命法益，剥夺了人类的最原始利益，剥夺了胎儿成为一个独立个体的机会，但是，这种学说仅仅强调了胎儿具有生命法益，而模糊了胎儿是否拥有权力能力，弱化了胎儿利益保护的法律根据，也缺乏对于侵害请求赔偿的具体内容。

（三）人身权延伸保护说

杨立新教授提出了人身权延伸保护说，强调了应当给予胎儿延伸的民法保护，将人身权利的保护延伸至自然人的胎儿阶段，保护自然人的最开始阶段的人身利益，表示胎儿的人身权益会影响其脱离母体后成为独立个体后的人身权益，与现行法律体系中的人身权结合考虑，这种看法承认胎儿具有先期的人身权利，并没有指出胎儿是否拥有民事权利，但是胎儿不具有法律地位，难以享有人身法益，这也是这一学说的缺陷。

四、世界各国对胎儿利益保护立法模式

现在，世界各国对于胎儿利益保护的范围主要有三种立法模式，例如，全面概括性保护、绝对主义保护、个别保护主义，还有其他的立法模式，不在此详述。

（一）全面概括性保护

全面概括性保护规定了胎儿在脱离母体后为活体时，溯及到在母体内阶段拥有民事权利能力，包括胎儿的一切权益，囊括了各种胎儿的利益保护，施行统一的标准，保障胎儿的民事权利能力，这种立法模式系统性地、全面地、详细地的保障了胎儿的利益，将胎儿视为一个完整的自然人，在最大的程度上实现胎儿利益保护。在具体的法律中，一部分国家规定了只要胎儿出生时为活体时，那么胎儿在出生前后的权利能力等同，胎儿的民事权利能力从受精卵开始进行计算，而这种立法模式主要在瑞士、阿根廷这几个国家施行，其中，《瑞士民法典》的第31条第2项规定了只要胎儿在出生后存活，那么脱离母体之前也具有民事权利能力，《阿根廷民法典》承认了胎儿在出生前后享有同等地位的权利能力；另一部分国家规定了即使胎儿未脱离母体，胎儿也与胎儿成为独立自然人时的权利能力一样，这种立法模式主要在匈牙利等几个国家施行，《匈牙利民法典》则规定胎儿的权利能力从出生前300天直至出生日进行计算，这种模式全面有效地保障了胎儿的权益，体现了国家对于特殊生命体的尊重和关怀。

（二）绝对主义保护

绝对主义保护对于胎儿的利益采取完全否认其胎儿享有权利能力的态度，是一种比较狭隘的立法模式，对待胎儿利益的民法保护是一种不作为的态度，严格恪守民事权利能力制度，认为胎儿不具有一切民事权利能力和全部的民事利益，否定其法律主体，不保障胎儿的所有权益，如果胎儿受到侵害时，侵害人不用承担损害赔偿的义务，这种立法模式主要在前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等几个国家施行，例如，俄罗斯的《民法国典》第17条。

这种立法模式认为由于胎儿没有出生，无法确定其民事权利能力，那么也就无法将胎儿在民法体系中作为独立的自然人，而且胎儿没有出生，无法承担民事义务，民事权利和民事业务是相对应的，不承担民事义务而享有民事权利的话会导致权利义务之间的平衡丧失，因而胎儿不能享有民事权利，但是，这种立法模式也存在一定的缺陷，不能反映国家对胎儿的尊重和关怀，没有实际的人权保障。

（三）个别保护主义

个别保护主义在一般情况下不承认胎儿具有民事权利能力，但是在胎儿利益保护方面有其他特殊的法律规定，而这些规定大多数是对胎儿的一种倾斜保护，这些特殊规定大多数体现在胎儿受遗赠而法定人死亡的特殊情形，规定了胎儿具有受赠权、继承权、人身损害赔偿请求权、受抚养权等等内容，通过“原则否定、例外肯定”的原则对胎儿的民事利益进行保护，从而利于胎儿的民事权益的保障，利于胎儿的成长。这种立法模式主要是法国、德国、日本、意大利等国家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783条，《法国民法典》第906、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款等各个国家的民法条款中规定了胎儿的民事权利，对胎儿最重要和最具影响力的个别性权利进行了民法保护。

五、我国胎儿利益的民法保护的现状、存在的问题和建议

（一）我国胎儿利益的民法保护的现状

我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿只是母体的一部分，属于母体权利能力的客观部分，因此，我国认为胎儿不享有民事权利能力，不属于全面概括性保护的立法模式，也不属于个别保护主义。我国民法对胎儿利益的民法保护没有专门的法律法规进行规定，分布于《民法通则》和《继承法》等法律法规中。

其中，《民法通则》否认了胎儿的民事主体资格，不承认胎儿的民事权利能力，也没有就具体特殊情形提出特殊的规定，致使我国对胎儿利益的民法保护的缺失。

《继承法》则是赋予了胎儿参与遗产分配和赠与的权利，如果法定人死亡，享有保留遗产份额保留的权利，修正了《民法通则》中的对胎儿的绝对主义保护，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，因此，这部分保留的份额属于留而不给，这项利益保护属于镜花水月，还是体现了绝对主义保护。

（二）我国胎儿利益的民法保护存在的问题及建议

由于我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿不享有民事权利能力，在现实情况中，有大量侵害胎儿部分人格权、财产性权益的案例，其存在的问题主要有以下几个方面。

第一，虽然在《继承法》中，胎儿可以参与遗产继承并且保留份额，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，实际情况中，难以操作，违背了法律内容统一性，影响了胎儿的财产性权益。

第二，如果胎儿在母体中受到侵害，将极大的影响到胎儿是否能够出生、是否能够在出生后生存并健康，影响了胎儿的最基本权利，但是，我国没有规定胎儿的生命权、健康权、受抚养权，更加没有规定其损害赔偿请求权，即没有规定胎儿的部分人格权。

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社会中的诚实信用原则，是社会经济发展的一项指导原则。在社会经济体制不断完善与法制社会建设的过程中，诚实信用原则逐渐成为民商法的一部分，主要用于经济活动的规范上。落实诚实信用原则，能够保障经济活动与人际交往的公平性与互惠性。诚实信用原则也被用于规范权利使用与义务履行上，被用于协调利约定双方的利益关系。民商法中的诚实信用原则，不只具有法律效应，也具有道德效应。比如物权法中的物权公示公信原则就是落实诚实信用原则的重要实践。合同债权法中有关于合同或者侵权行为的规范，是在明确合同双方的权利与义务，也是诚实信用原则的应用实例。虽然民商法对于社会经济活动有重要影响，但我国的民商法健全度仍然不足。第一，民商法中诚实信用原则的分界不清晰。民商法的诚实信用原则约束着民商法的立法原则，也规范着民商法的各个条款建立，民商法本身就是诚实信用内涵的一种解释。但诚实信用原则并没有明确的确定，无论是诚实信用原则的内涵，还是外延都没有明确规定。第二，民商法中诚实信用原则地位较低。诚实信用原则是民商法中的首要条款，但其实际的立法地位是与首要条款地位不相称的。诚实信用原则具有一定的道德性，法律性不强，因此民商法中的诚实信用原则有非规范性与强行性，这给诚实信用原则的应用带来了较大困难。

二、民商法的完善措施

加强民商法的完善，有利于诚实信用原则作用的发挥。下面是几点民商法的完善措施:

(一)明确诚实信用原则的使用原则诚实信用原则存在原因是法律法规存在不足，通过应用诚实信用原则来弥补法律的不足才是诚实信用原则存在的意义。诚实信用原则得到合理利用，有利于法律法规的公正性提升，但随意使用，则会使法律审判行为远离社会现实，偏离法律价值轨道。因此，在应用诚实信用原则的时候，应当明确应用的目标，坚持法律公平、公正的原则。

(二)加强民商法中诚实信用原则的内涵与界定

加强诚实信用内涵界定，让社会大众对诚实信用原则有正确的理解，掌握法律与司法概念，才能让法律的应用价值提升。法律工作者应当重视民商法中诚实信用原则内涵与概念的整理，让诚实信用原则更加清晰地呈现在社会大众面前。只有社会大众认识到诚实信用原则的具体内容，才能在民事纠纷的解决与市场经济活动梳理中应用诚实信用原则，成为诚实信用原则的受益者。

(三)重视《民法典》法典的完善

建立完善的《民法典》，以法典为工具约束社会大众的日常生活与市场经济活动，能够给民商法中诚实信用原则的落实创造更好的条件。法典的完善，能够让民商法的体系更加优化，促进民商法的落实。引导社会大众将《民法典》作为日常生活的百科书，加大宣传力度，让民众通读法典，以此来引导他们建立正确的价值观，自主学习诚实信用原则，有利于民众精神文明水平的提升。将诚实信用原则加在《民法典》的总则中，肯定其第一顺位的地位，才能让民商法的落实更加容易，让更多社会大众用民商法来规范自己的日常行为。

(四)加大诚实信用体系的执行力度

建立诚信信用体系，不是为了增添信用摆设，而是为了通过体系的落实来提高社会的整体信用度。近些年来，市场经济的快速发展，加大了各行各业的竞争力度，越来越多违规操作被媒体曝光出来。工商局也开始加大打假力度，瘦肉精问题、地沟油问题、有毒奶粉事件、假药问题等不良经济事件，在很大程度上影响了信用型经济社会的打造，也给法律工作者以警醒。

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[作者简介]陆中宝，南京工程学院经济管理学院讲师，南京师范大学法学院博士研究生，江苏南京211167

[中图分类号]D922.58　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2011)01-0142-04

面对慈善事业的蓬勃发展和慈善法律法规相对滞后之间的落差，慈善立法日益成为众多有识之士讨论和吁求的共同话题。这些话题集中反映在慈善立法的方方面面，占主导地位的意见认为先制定一部慈善基本法，为整个慈善领域的法律规范奠定基石，理顺慈善领域相关法律法规之间的关系，构筑理想的法律体系；但也有许多学者提出当前制定慈善基本法条件不够成熟，应先制定一些单行法条规制慈善事业，再考虑制定一部慈善基本法。立法模式的选择不但决定框架下慈善事业和慈善组织的合理定位，也影响到与慈善组织相关的其他法律制度的协调。

一、慈善立法现有的主要模式

立法模式在不同的部门法可以从不同的角度进行分类。我国民事立法中就曾经出现集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(单行法模式)的争论，在法典模式之下又出现过德国模式和法国模式的争论…。国际私法学者认为各国国际私法立法的主要模式有三种：分散立法模式(将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中)；专篇专章模式(在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式)；单行立法模式(或称法典模式，采用专门法典或单行法规的形式系统规定冲突规范)。所谓慈善立法的模式，是指在慈善立法过程中，立法机关所采取的方法、结构、体例及形态的总称，一般是指慈善法以何种形态作为其表现方式。借鉴其他部门法学对立法模式的分类，本课题将国际慈善立法的模式在学理上归纳为集中立法模式和分散立法模式两类。

(一)　集中立法模式

集中立法模式，又称综合立法模式或统一立法模式，是指国家或地区立法机关制定一部内容全面的慈善法作为慈善基本法，全面规定关于慈善组织和慈善活动各项制度的模式。

集中立法模式的特点在于：集中在一部法律中综合规定慈善组织和慈善活动各种制度。慈善基本法内容比较全面，一般包括了定义、登记注册制度、慈善组织的权利义务、内部治理结构、慈善管理机构、税收优惠、法律责任和罚则等内容。其法律名称一般为“慈善法”、“慈善事业法”、“慈善活动和慈善组织法”、“慈善与慈善组织法”、“慈善事业和慈善活动法”等。

在慈善基本法之下，还可能存在几部单行法律法规予以辅助。因为慈善基本法是最近几十年才发展起来的，学术研究和立法技术尚不够成熟，还不可能制定得细致到无需其他法律予以辅助的地步，更何况即使是历经几千年发展而高度全面的民法典也不可能巨细无遗。例如，新西兰除制定有统一的《慈善法》外，还辅以《关于慈善收费、表格及其他事项的管理办法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善拨款法》《医疗和慈善机构法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有统一的《慈善法》外，还辅以《慈善事业收费管理办法》《惠益外国的捐赠管理办法》《募捐申请管理办法》《大型慈善事业管理办法》《慈善机构注册管理办法》等。

(二)　分散立法模式

分散立法模式又称分别立法模式、单项立法模式，是指在多部法律中分别规定慈善组织和慈善活动各方面制度的立法模式。

分散立法模式的特点在于：没有一部比较全面的法律作为慈善基本法，存在规定慈善组织和慈善活动不同内容的多部法律。每部法律的内容均不够全面，一般一部法律只涉及对慈善法某一个方面或几个方面制度的规定。只有把多部法律的内容综合起来，才能够得到关于慈善法比较全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分为慈善组织法和税法两大类，慈善组织法和税法又分别由多部法律组成。

相关内容一般被分别规定于或适用于以诸如“社团登记法”、“基金法”、“非营利组织法”、“财团法”、“个人所得税法”、“企业所得税法”、“增值税法”、“遗产与赠与税法”、“不动产税法”、“信托法”等名称命名的法律中。

目前采取分散立法模式的国家或地区在数量上仍占据优势，如美国、加拿大、日本、德国等。但采取集中立法模式的国家在逐步增长之中。如英国、俄罗斯、新加坡、新西兰等国家都有自己的慈善基本法。综合性的慈善基本法都是20世纪90年代以后产生的，而且大多数是在2l世纪制定的，这说明集中立法模式正被越来越多的国家采用是一个趋势。

二、我国慈善事业立法模式的现状及问题

现阶段我国并无慈善领域的统一法律，相关规定散见于特别法和行政法规规章之中，主要有《公益事业捐赠法》《民办教育促进法》《红十字会法》等特别法，《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》等行政法规，以及财政部、民政部、国家税务总局等制定的政府规章。这些法律法规在一定程度上明确了包括基金会在内的慈善组织的设立变更和终止的相关程序，提出了鼓励公益事业捐赠的有关措施，规范了捐赠、受赠行为和对慈善组织的监管，促进了近年来中国慈善事业的发展。但毋庸讳言的是，从整体上来看，我国有关慈善事业的法律法规仍然滞后于慈善事业的迫切需要，已经成为制约慈善事业更好更快发展的重要因素。

(一)　慈善事业领域的法律法规之间存在一定的冲突

理想的慈善法律体系必须具备效力等级明确、法律规范协调、配套制度到位等特征。但遗憾的是，目前慈善领域的立法与此尚存在距离。一者，现有的慈善事业方面的法律法规，例如特别法和行政法规之间、行政法规和地方法规之间存在不少矛盾和冲突，导致适用法律困难；最为典型的就是《民办教育促进法》中“合理回报”的规定与《民办非企业单位登记管理暂行条例》之间存在冲突。二者，从目前的慈善组织的法律体系的位阶来看，从位阶最高的宪法直接跳到行政法规、部门规章和地方性法规，出现了法律位阶的空缺，应该有一部基础性法律相衔接，以实现宪法的规定与政府对社团管理之间、立法逻辑与监管逻辑之间的合理安排。三者，相关的配套措施尚未到位。例如法律法规中所规定的税收优惠政策、公益信托制度中的公益事业主管机关等没有具体的配套制度予以落实。

(二)　《公益事业捐赠法》无法通过修改满足立法需求

在现有与慈善相关的立法中，《公益事业捐赠

法》被视为慈善领域有代表意义的法律。其考量主要在于捐赠环节，关注赠与人与受赠人之间的法律关系，对于其他问题尽管稍有涉及，但是毕竟未能毕其功于一役，恐难以适应公益或慈善事业发展的需要。

1.《公益事业捐赠法》的调整范围局限于公益捐赠环节。如果仅仅在此基础上进行修改，依然无法适应现实需要；如果通过修改将慈善领域目前所欠缺的制度都予以涵盖，那么就必须对此法的调整范围进行调整，而这会使《公益事业捐赠法》名不副实，需要考虑易名问题。

2.公益事业捐赠法中使用“公益事业”的表述并予以明确界定。但是“公益”这一概念无法将政府置身事外，因为“公益”概念是相对于私益而言，政府在公益中要承担有关责任，依然会导致政府在社会事务上的角色错位。换之以“慈善”的表述，凸显慈善的民间职能，将使政府的职能更为明确。

3.《公益事业捐赠法》无法涵盖慈善组织法的相关规定。《公益事业捐赠法》中对基金会等公益或慈善组织的监管问题也作了一些规定，明显超越了“捐赠”的框架。对于慈善组织的监管问题完全应该是组织法的问题，放在“捐赠”的框架下不合逻辑。更进一步的就是，由于无法涵盖组织法的内容，相关支持扶持政策也只能及于捐赠人，而无法惠及受赠的慈善组织。这既不能与现在已经颁布实施的《企业所得税法》及其实施条例相衔接，也将在很大程度上挫伤广大慈善组织的积极性。

通过分析，《公益事业捐赠法》存在诸多难以修订为一部覆盖整个慈善或公益事业的基础性法律的问题，因此必须采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事业法》。

三、国际慈善立法模式对我国之启示

(一)　制定综合性慈善基本法符合国际慈善立法趋势

德国、日本由于其民法典统领下的民事主体制度相对完善和发达，有关税法对慈善组织、慈善捐助活动的税收优惠措施规定较为具体，能够从慈善活动主体、活动规则、引导措施等方面为慈善活动提供最基本的法律保障。例如，德国慈善立法主要有三部分：涉及慈善机构的组织立法(组织法)；涉及慈善机构税收优惠的立法(税法)；涉及其他具体问题的立法，如筹款、群众集会、福利组织等。1998年之前的日本慈善立法分为组织法和税法两部分，《日本民法典》规定的法人制度和特别法对特别公益法人的专门规定为慈善组织奠定了法律基础；日本的税法则规定了对慈善组织和慈善活动的各种税收优惠措施。

但这种传统的非综合慈善立法模式为慈善活动提供最基本的法律规范的局限性是否需要变革，则完全是一个政策问题，需要综合考虑到一国的特定经济、文化、政治、历史传统等国情，而非一个纯粹的立法技术判断问题。因而，是否继续保留这一立法模式，在大陆法系的传统国家也有所反思和变革。例如，日本过去没有关于慈善的统一立法，属于分散立法模式，但1998年《日本特定非营利活动促进法》的出台，专门详细规定了慈善组织、慈善活动、税收优惠等问题，弥补了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式开始逐步走向综合立法模式。

就英美法系而言，应该说制定综合性慈善法已是一种共识和呼声。从根本上分析，这是因为作为英美法发祥地的英国采用了这一立法模式，而影响到其他普通法系国家。可以举较多受到儒家文化影响因而更具参考意义的新加坡为例。21世纪之前的新加坡慈善立法，被认为存在立法不足、立法滞后及管理过严，不能适应现代社会组织的发展需要，改革势在必行。但从20世纪下半叶开始，成文法的地位日渐突出，以《慈善法》为主、配套《惠益外国的捐赠管理办法》(1995年)、《慈善事业收费管理办法》(1996年)、《慈善机构注册管理办法》(2007年)、《大型慈善事业管理办法》(2007年)、《募捐申请管理办法》(2008年修订)等下位法的制定法已成为规制慈善活动的主要法律渊源。

但就当代英美法系的法治强国美国和加拿大而言，其未采用综合立法的模式则与上述两个联邦制有根本关联，也主要受到了其税法较为发达的立法传统的影响。例如，美国没有专门的和独立的关于慈善事业的联邦制定法，有关慈善的规定和条款散见于税法、公司法、雇佣法等联邦和州的法律法规中，税法对美国慈善的发展至关重要，主要涉及慈善事业的范围、慈善组织的认定、慈善事业的外部激励和监督等。如“慈善”定义是由其《国内税收法典》的第501条来界定的。在加拿大，以《宪法》第92(7)条为依据，形成了各省分别规范各自辖区内慈善活动的格局，未制定联邦层面的专门立法，联邦层面形成了主要以《所得税》法第149条为主，以《公司法》《个人信息保护和电子文件法》等法的相关条款为辅的制定法立法模式。但这种非综合的立法模式也时常受到非议。例如，加拿大著名的慈善法和非营利组织法专家Donald Bour-geois在批评加拿大现行慈善立法时认为：规范慈善和非营利组织的法律非常令人困惑和总体上发展不完全，在许多问题上法律不够清晰，包括有关管理者、官员、成员的法律责任。联邦和州的制定法是过时的，它们已经几十年未被修改，而这不同于商业组织法。

而当下的中国尚未制定《民法典》，现行《民法通则》关于法人的分类未采用大陆法系传统的社团法人、财团法人的分类法，因而没有关于财团法人的完整规定。1989年的《社会团体登记管理条例》(1998年修订)、1989年的《外国商会管理暂行规定》、2004年的《基金会管理条例》、1998年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》、1998年的《事业单位登记管理暂行条例》(2004年修订)、1993年的《工会法》(2001年修正)、1993年的《红十字会法》、2006年的《农民专业合作社法》等现行法无法为慈善事业发展提供足够有保障、体系完整统一的主体法律制度，因而无法适应我国慈善事业发展对主体制度的基本要求。

在我国，通过税收制度引导、加强对非营利组织的管理，是在近年来才逐渐意识觉醒，并付诸立法实践的。我国目前是按税种设置税收制度的，对民间组织没有设立专门的税收制度，民间组织作为法人实体，与其他法人实体一样，统一适用国家各项税收制度。中国税收制度共设有20个税种，按课税对象不同分为四大类：货物和劳务税；所得税；财产税；其他税种。目前，根据《企业所得税法》《个人所得税法》及其实施条例的规定，企业、个人向非营利组织捐赠或者发生其他业务的，可以享受所得税优惠。根据2008年1月1日起施行的《企业所得税》及其实施条例的有关规定，社会团体、基金会和民办非企业单位基本上均属于“符合条件的非营利组织”范畴，但一个授权规定和一个例外规定，则给非营利组织的认定以及“非营利组织从事营利性活动取得的收人”是否能够免税带来了很大的弹性空间。除了企业所得税外，非营利组织在营业税、增值税、关税、房产税、城镇土地使用税、耕地占用税、契税等方面都有享受减免税的政

策优惠。但稍加研究我们便可发现，慈善组织和慈善捐赠行为若要适用我国现行税法，减少了类似美国、加拿大税法对慈善定义、慈善组织种类等的基本规定，而使得税法虽有慈善事业适用的可能性但无法与美国、加拿大以税法为主导的慈善制定法法制环境相提并论。

综上所述，制定一部综合性慈善基本法更符合中国的实际情况，而这一选择将也符合国际慈善立法趋势。

(二)　综合性《慈善事业法》的建议框架

如果采用综合性慈善立法的立法方案，我们可以从俄罗斯、英国托国家现行慈善立法的立法框架中得到一些启示。结合我国过去的立法传统，将来的慈善基本法可以采用如下基本框架。

总则：立法目的；法律适用范围；慈善、慈善目的的定义；慈善活动的种类；法律原则；慈善事业的基本管理体制等。

慈善委员会：慈善委员会的地位和设立目的；基本职权和职责；组织机构；主要官员的任职资格和任职程序；议事规则等。

慈善组织：慈善组织的定义(或判断标准)；慈善组织的组织形态；设立条件及程序；内部治理机构；议事规则；财产制度、审计等外部监管制度；档案制度；信息公开；慈善组织的变更、撤销和终止等

慈善资金募集：公开募集制度(主体资格、公募人的拳路和义务、活动范围、行政许可、审计、监督、信息公开等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；实物捐赠制度(价值评估，税收优惠限度)等。

慈善基金运营：慈善基金管理资质制度；慈善基金运营的原则；慈善基金的商业运营限制；慈善基金的特别监督制度；慈善基金信息公开的特别规定；慈善基金会接管特别规定；其他法律适用等。

慈善信托：慈善信托的定义；受托人任职资格等的特别规定；受托人的特别权利和义务；慈善信托监察；慈善信托终止时的财产处分等。

慈善事业扶持：税收优惠措施(慈善组织的税收优惠措施、慈善捐款人的税收优惠措施、其他税收优惠措施的原则性规定)；政府财政扶持措施；政府购买制度；政府引导和表彰措施；小型慈善活动的辅助措施等。

法律责任。其他规定：生效、实施、授权条款等。

当然，本课题的研究旨在论证何种慈善立法模式符合国际立法趋势，而是否制定一部综合性的慈善基本法并非是全然的总结国际经验就可以作出的立法技术性课题，其实它更多地受到立法政策的影响，这种对策结论必须综合评价国内立法的现状和可预见的将来，比如应充分考虑与现行《公益事业捐赠法》《信托法》的关系问题，还必须研究如何与《公司法》协调，以及公司法的修改问题。此外，还应考虑有关税法配套或修改问题，以及拟议中的民法典相关章节的将来的制度统一问题。

[参考文献]

[1]徐国栋.中国民法典起草思路论战[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

[3]Kerry Halloran,CharityLaw and SocialInclusion：AnInter-national Study[M]，London；Now York：Rout ledge,2007.

篇9

区别论 等同论 介入权 选择权

一、商事的内涵

商事是指商以营利为目的，接受被人的委托，以被人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被人直接或间接承担的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：

(一)来源的单一性。两大法系都规定委托是商事权的主要来源：

(二)活动的有偿性。商事人作为有自己独立利益追求的商人，其从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的；

(三：)形式的灵活性，商事不以显名为必要；

(四l商事人的主体资格应当符合法律规定。商事人除具有民事所要求的相应民事行为能力外，还应当具有从事经营活动的能力。

二、两大法系商事制度之辨析

(一)就立法体例而言：大陆法系民商法在立法体例上存在着所谓民商分立主义与民商合一主义。对于制度，民商分立主义国家一般在民法典中规定民事，而在商法典中规定商事；民商含一主义国家并无商事制度伪专门规定，一般只在民法典中规定制度，为民事制度与商事共同适用。另外，作为补充在有些法律法规中规定特殊的形式。而普通法系不明确区分民事与商事，商事制度有专门的商事法规定，其他有关制度的规定散见于合同法、财产法和公司法等法律文件中。

(二)就立法的理论基础而言：大陆法系制度立法的理论基础是“区别论”。所谓“区别论”，也被称为“抽象原则“，是指把委任契约与权限严格区别开来。具体说来，是把人与第三人之间发生的外部关系和人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是权，即作为人活动而后果由本人承担的权限。本人和人之间的内部关系，则由委托契约或其他法定义务所决定。普通法系国家的制度立法以“等同论”作为理论基础。所谓“等同论”，指将人所实施的行为视为本人亲自所为，不区分内部、外部关系。与”区别论”相比较，“等同论“的灵活性较强，更适应复杂多变的商事实践活动。

(三)商事的基本分类不同：大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举了商业实践中发展起来的各种不同的形式，并尽可能准确地界定了每类形式中权限的范围。而普通法发展了的整体概念，避免了大陆法上典型的分割状态。相应地，的外延较大陆法广泛，除直接外，间接、居间、行纪、信托等均可纳人的范畴。雇主与雇员之间在交易范围内的行为是典型的，合伙组织内部成员之间，成员与合伙组织间均存在典型的关系。显然，以谁的名义进行，所得利益直接还是间接归属于被人，在多数场合下并不重要。

(四)确定无权人对第三人承担责任的原则不同：大陆法系的无权人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人在订立合同时是否知道该人没有权。英美法系在判例中确定了默示授权担保原则以确定无权人对第三人的责任。

(五)表见理论不同：“表见”是大陆法系特有的概念，“不容否认的”是英美法系特有的概念。两者的根本区别：表见是广义上的无权，从一定意义上讲，不容否认的就是有权。

三、我国商事立法现状及存在的问题

商事行为在我国的广泛兴起只不过是近20年的事情，而其发展之迅猛、范围之宽广、地位之重要、作用之积极为我国历史上所未有，在世界经济发展史上也是罕见的。经济发展的市场化、国际化及两大法系的融合、统一，影响了我国的立法。目前，就我国关于民商事的规范性文件而言，主要有三类：

(一)法律类的有《民法通则》、《合同法》等；《民法通则》关于的规定继受了大陆法系的直接：而《合同法》关于的规定，则吸收了两大法系关于的一些观点和理论。在看到其先进性的同时，我们也不得不注意到其不足。从体例上看，委托合同是借鉴大陆法系的概念，调整的是委托人与受托人之间的内部关系，第402条、403条规定的隐名和第三人选择权及本人的介入杈，更强调商业交易的实质内容，将其放在委托合同一章不妥；委托是权产生的依据，行纪是间接的表现形式，两者并列也不妥等等。从内容上看：

(二)法规类的有《专利条例》、《国际运输业管理规定》等专业法规：我国现有的专业法规绝大多数是行业管理方面的规范，而真正确定商事人之间权利义务的法律规范却寥寥无几。

(三)行政规章类的有《关于对外贸易制的暂行规定》、《企业登记机构暂行规定》等。行政规章类的规范不仅从效力上不能直接作为解决商事纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事关系的作用。

四、我国商事法的构建

综观世界各国民商法律，商事制度都是其中一项重要的内容。尤其加入WTO后，我国的公司企业将会更加广泛地借助商事制度参与国际竞争，国内市场的竞争同样离不开商事，笔者认为。有必要总结我国的立法经验和司法实践，结合内贸、外贸商事经营实际，借鉴国外先进的法律理论及立法技术，使我国的商事规则与国际惯例接轨。

(一)关于商事法的立法体例

近年来，国内关于民法、商法关系问题的争论中，民商合一的观点是主流。从立法实践方面看，我国也是朝着民商统一立法方向发展的。而且商事与民事并非径渭分明，民事自身的发展同样可以接纳商事的特殊原则，实践中商事人多种多样，有些商事主体需要特殊的资格限制，不同的商事也不是以专门的商法典或商事法可以概括得了的。因此，作为成文法国家的中国，应借鉴国外立法的成功经验，尽可能在未来民法典中将涉及民、商事活动的制度予以概括性规定，对于不同行业的商事人，则根据需要设立单行法规予以规范。这样，从民法总则到债编中的有关规定，再到单行法规，这三部分规范层次分明，又是一个有机整体，他们将共同构成我国以民法典为核心，辅之以商事单行法的商事法律规范体系。

(二)关于商事法的立法原则

商事虽无需专门立法，但在完善商事法律规范的过程中，应当贯彻一定的原则来体现商事的立法宗旨和精神。首先，商事法应确认保护交易安全、快捷等商法原则，以保障各种商事活动的顺畅、可靠。如人的优势责任制；其次，应重申公平、平等的竞争原则。如一些行政部门凭借其审批商事企业资格的权力，搞官办商等，严重妨碍了商事的正常发展。再次，应贯彻遵循国际惯例的原则。把国际商事实践中反复使用、形成惯例的规则，纳八我国的商事法中，以体现商事法国际通用性的特点。最后，两大法系兼收并蓄的原则。两大法系理论各有侧重，且英美法不仅在普通法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美法的先进理论和制度，而且一些国际公约也导入了英美法的合理成分。《国际货物销售公约》明确规定了被人身份不公开的就是很好的例证。因此，我们要把两大法系法放到同等重要的地位上，作为我国的立法借鉴。

(三)相关法律的完善

首先，就《民法通则》而言。

第一，我国在制订民法典时，应该扬弃大陆法系的概念，吸收英美法系的某些合理因素，在确认直接(包括显名和隐名)的同时，承认未披露本人的为法律关系，并吸收英美法上确定行为后果归属的“责任标准”和关于未披露本人的有关原则，使《合同法》相关规定(如介入权、选择权等)有了法理基础，也使没有“内外”之分，在适用上更为便利。

第二，随着商事制度的建立，调整关系的法律规范大量增加，这将会改变目前民事制度的规范结构，使民事制度由行为规范单一重心结构转变为行为规范和关系规范并重的双重心结构。由此，笔者认为，未来的民法典不宜再将民事制度与民事法律行为制度并列共同组成一章，较妥当的做法是提升民事制度的地位，在新民法典中将其单独作为一章作出规定。

第三，有关的一般法律制度应纳入民法典的总则篇，现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、法规、行政法规、行政规章和司法解释中有关制度的合理部分应当尽可能地吸收到民法典中。

其次，从《合同法》层面来讲。

第一，《合同法》第402、403条的立法基础为“等同论”，而第22章的理论基础则为“区别论”。立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调性和法律适用的困难与混乱。笔者认为应该舍弃双重理论基础，以英美法系的“等同论”作为我国商事制度的唯一理论基础。因此，应取消《合同法》第421条的规定，以第402、403条一般适用之。

第二，《合同法》第402条的规定起意于我国的外贸。对于减少外贸公司、企业的风险，解决其权利和义务不对等的问题，具有一定的存在价值。但其过于绝对的规定，却不利于保护交易第三人的合法权益。作为《合同法》第402条的母法的英美法，它们均不认为人可完全置身于交易合同的法律责任之外。因此，笔者建议将《合同法》第402条改为：“受托人以自己的名义，为委托人的利益与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

第三，依英美法，委托人行使介入权和第三人行使选择权几乎没有限制。笔者认为《合同法》第403条关于委托人的介入权和第三人的选择权的规定适用范围较窄，应予扩展，建议将行使介入权、选择权的条件界定为：“如受托人丧失了债务清偿能力，或者对委托人，第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限眉满之前。就已明确受托人将会违约。”

篇10

单位名称

重点任务

拟宣传的

重点内容

重点普法对象

年度重点活动

1

市人大监察司法委员会

开展法律监督，结合调查、执法检查等活动重点宣传普及宪法、民法典，保障有关法律法规在本行政区域内的遵守和执行。

民法典

 司法机关有关人员

11月份，对全市法院贯彻实施民法典、开展民事审判工作情况进行专题调查。

 

2

市人大城

建环资委员会

4月份，根据环境保护法的有关规定，市人大常委会听取审议市政府关于全市2020年度环境状况和环境保护目标完成情况的报告，形成审议意见交由市政府及有关部门办理，深入推动打好污染防治攻坚战。7月份，以“贯彻实施《潍坊市海岸带保护条例》、加强沿海污染防治”为主题组织开展风筝都环保世纪行活动，进一步推动法规的宣传和贯彻实施。8月份，以“贯彻实施《潍坊市城市绿化条例》、加强城市绿地管理”为主题组织开展风筝都环保世纪行活动，进一步推动法规的宣传和贯彻实施。

中华人民共和国环境保护法

潍坊市海岸带保护条例

潍坊市城市绿化条例

 

领导干部及相关执法部门

3－4月，对全市2020年度环境状况和环境保护目标完成情况进行调查。7－8月，围绕贯彻实施《潍坊市海岸带保护条例》《潍坊市城市绿化条例》情况开展风筝都环保世纪行动。

序号

单位名称

重点任务

拟宣传的

重点内容

重点普法对象

年度重点活动

3

市人大民侨外委员会

推动《潍坊市会展业促进条例》在我市的有效贯彻实施。

《潍坊市会展业促进条例》相关内容

相关工作人员和社会群众

2021年5月份，市人大民侨外委员会将对《潍坊市会展业促进条例》开展执法检查。

4

市人大教科文卫委员会

开展《潍坊市文物保护条例》执法检查，进一步推动法规在我市的贯彻实施。

潍坊市文物保护条例

篇11

旅游合同在法律上的不健全，给司法实践带来较大的问题，游客利益也难以得到有效的保护。加强旅游合同立法，对游客利益的保护是我国经济发展的客观要求，是旅游业发展的内在要求。

一、旅游合同的界定

我国学者对旅游合同概念表述有多种。有学者认为，“旅游合同是游客与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”有人认为“所谓旅游合同，是指具有民事主体资格的旅游合同当事人之间，为实现旅行游览目的，明确相互权利和义务关系的协议”；还有学者认为旅游合同有广义、狭义之分。狭义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、游客支付旅游费用的合同。广义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、游客支付旅游费用的合同，以及为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同关系包括游客与旅行社、旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他服务业经营者的合同关系。人民大学民商事法律科学研究中心起草的《民法典》在合同编分则部分将旅游合同界定为“旅行社提供旅游服务，游客支付费用的合同”。

分析上述对旅游合同概念的界定，争议主要表现在两个方面：一是缔约的主体问题，二是关于旅游合同的外延，即旅游合同应指狭义的旅游合同还是广义的旅游合同。笔者认为：旅游合同是指具有民事主体资格的旅游合同当事人之间，为实现旅行游览目的，明确相互权利和义务关系的协议。

二、旅游合同有名化的价值

合同分为典型合同和非典型合同。其中典型合同是指由法律规定其名称和内容的合同，因此又称为有名合同。非典型合同即无名合同，是指法律未特别规定而赋予一定名称的合同。近年来各国民法典的修订结果也显示了日益重视合同法中有名合同数量、无名合同有名化的趋势。

（一）节约成本交易。在立法对旅游合同双方当事人的权利义务作出详细规定之后，旅行社与游客在订立旅游合同时交易双方只须以法定的权利义务分配为基础。典型合同规范能够弥补非典型合同当事人约定的疏漏，使合同内容比较完备，从而节约交易成本。而典型合同规范是立法者在充分考虑了合同当事人各方的利益状态和各种冲突可能的基础上，就实际存在的基本内容和特点已经成形的交易合同，达到了利益平衡、体现公平正义。这样，游客和旅行社在订立旅游合同时就不需就合同基本内容进行不必要的磋商，从而节约了交易成本，且减少了旅游纠纷的发生。

（二）提高裁判的可预见性。在旅游合同履行的过程中，如果双方当事人发生了争议，由于立法已对旅行社与游客的权利义务作出了分配，因此双方当事人均可预见诉诸法院后可获得的结果，交易双方当事人也可较容易的计算出违约与防止违约的成本。

（三）有助于对旅游合同关系进行规范的调整。目前我国旅游法律关系的调整主要依靠国家旅游局颁布的行政规章以及其他效力层次较低的规范性文件，由于这些规章和规范性文件过于散乱且缺乏一定的稳定性，仅对旅游关系当事人的权利义务关系作出了零散的规定，更无关于合同解除、违约责任等的规范，其适用性较差，导致处理旅游纠纷所依据的法律仍多是合同法总则以及民法通则的相关规定，缺乏针对性，甚至根本无法可依。

（四）强化对旅游当事人的民法保护。实现旅游合同的有名化以后，可以强化对旅游合同当事人的私法救济。目前适用行政手段调整旅游法律关系最突出的特点就是大量使用行政救济手段，其直接结果就是公权力广泛干预私人领域。而旅游合同的有名化可以减少旅游合同的行政干预色彩，强化当事人承担的民事责任。

三、旅游合同有名化选择的途径

我国旅游合同有名化可供选择的途径有：一是修订《合同法》，在分则中以专章加以规定；二是在制定《旅游法》时加以规定；三是制定单行的《旅游合同法》；四是制定民法典时加以规定。笔者认为第一种途径不可取。虽然《合同法》颁布实施已有几年，但目前适用状况良好，修订《合同法》尚未提上立法议程。且国家正着手制定民法典，合同法最终将整个被吸收到民法典中，此时修订《合同法》以增加旅游合同规范不合适。第二种途径理论上是可行的。《旅游法》大体设计为二个部分，第一部分规定行政管理权限与职能，第二部分规定民事法律关系。旅游合同规范可纳入第二部分规定之中。但事实上国家旅游局于1985年开始着手起草旅游基本法，至今数易其稿，仍未形成一个让人比较满意的草案。50第三种途径也存在较大问题。制定单行的《旅游合同法》虽然可解一时之急，但我国《合同法》由过去的“三足鼎立”到目前的统一经历了一番复杂的过程，现在再在统一合同法之外制定一个《旅游合同法》，必将破坏合同法体系的统一性，使合同法规范再度陷入混乱之中。第四种途径最为理想。合同法是民法典的有机组成部分，将旅游合同规定在民法典中，充实和完善了合同法规范，也有利于旅游合同纠纷发生后参照适用其他类似合同的条款，从而平衡合同双方的权利义务关系，最大限度地保护游客利益。而且民法典属于基本法，具有较高的法律效力。

参考文献：

[1]姜红敏．我国旅游者合法权益保护系统工程的构建．中国发展，2005年第2期．

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1.1承揽合同的立法发展

承揽合同是以完成一定工作为目的的合同,其中,承揽人提供的是劳动,定作人提供的是劳动报酬。在人类历史上,出现承揽合同的原因有二：一是合同双方当事人地位已经平等,任何一方都不能依凭暴力占有另外一个人的劳动；二是社会分工的形成和发展,使不同的人有不同的专长。因为承揽合同是与人们日常生活密切相关的合同形式,为人们生活所必须,所以,早在罗马法中即有关于承揽合同的规定。

1）罗马法上的承揽合同。在罗马法上,承揽合同被纳入租赁合同中,成为租赁合同的一种。罗马法上的租赁可分为物的租赁（相当于现在的租赁合同）、劳务租赁、工作物的租赁（承揽人将承揽工作出租给定作人,以便完成合同所订之工作成果）。罗马法关于承揽租赁的规定已比较详细。罗马法上即已区分劳务赁借贷和货物运输赁借贷[2].在罗马法中,承揽合同被视为是劳动力租赁合同,称为承揽租赁,它的标的是一项特定的工作,而且“被视为出租者的不是提供劳务的人,而是以其名义提供劳务的人。”[3]人们已经开始探讨它与买卖合同的区别。法律还规定了某些承揽人需亲自提供劳务等。

2）纯粹承揽合同的起源。在欧洲大陆,日耳曼法时代即有承揽关系的观念,但直到中世纪才真正形成承揽合同,承揽合同分为工作物出售和付酬定作两类,承揽人有义务完成契约所约定之工作成果,定作人有义务给付报酬[4].日耳曼法虽然在一定程度上继受罗马法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因习惯法根深缔固,各邦法将承揽从租赁观念中解脱开来,成为独立的债的一种。德国民法亦采上述体例立法[5].

3）《法国民法典》中的承揽合同。1894年的《法国民法典》继承了罗马法对承揽合同的规定,仍将承揽合同规定为劳动力租赁。该法典第1779条规定,劳动力租赁主要包括约定为他人提供劳务的劳动力租赁、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁、依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。从这一规定可以看出,在《法国民法典》中,承揽合同的种类极其庞杂,几乎包括了所有提供劳务的合同,如雇佣合同、交通运输合同、建设工程合同等。在继受罗马法体例时,也将上述体例一并继受,仍以租赁合同对承揽关系加以规范。

4）德国、日本等国和地区民法典中的承揽合同。翻开德、日各国民法典,债编“承揽”中均没有对建筑物（不动产）的承揽作出专门规定,而是把它视为承揽合同的一种,仅做了个别条文的规定。如建筑承揽人保全抵押权（德国民法典第648条）；建筑物瑕疵担保责任的特殊存续期间（日本民法典第638条、意大利民法典第1668条）；建筑物定作物解除权的丧失（台湾地区民法典第494条）等,此外,再无特别规定。除法律有特别规定外,建筑物的承揽应适用承揽合同的一般规定。

5）前苏联及俄罗斯民法关于建设工程合同的立法发展。前苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同,并在民法典中将《基本建设包工》列为独立一章,位于《承揽》之后。表明该法典已将基本建设包工合同作为一种独立的有名合同加以对待,虽然在理论上,学者亦承认基本建设包工合同是承揽契约的特别种类[6].在法律规定上,基本建设包工是以法律的特别计划为前提,合同的标的是列入计划的项目（基本建设）,承包人必须是有建设能力的组织,合同的订立和履行应当根据苏联部长会议所制定的规程或依照它所规定的程序进行。法律还规定了基本建设的特别拨款程序以及监督管理。正是上述特征,使得苏联民法中基本建设包工合同与承揽合同截然分开。

按苏联民法理论,基本建设包工合同的主体是公有企业、组织,属典型的经济合同。在苏联,国民经济中的合同是为计划服务的,经济合同的使命不过是完成或超额完成国民经济计划这一事业,为巩固国民经济中的经济核算制与合同纪律而服务的[7].虽然在苏联,几乎所有的合同都可被认为是执行计划的工具,但从建设工程合同的特殊性看,仍没有哪一种合同类型在计划性和国家管制方面比其更为强烈。1995年颁布的《俄罗斯民法典》将建设包工合同并入承揽合同,并区分为日常生活的承揽、建筑承揽、完成设计和勘察工作的承揽等类型,它不再将建设承揽作为与承揽合同并列的一类合同,而是其作为一种特殊的承揽合同,实质上仍将建设工程合同与承揽合同区分[8].

1.2我国建设工程合同的立法发展

长期以来,民法学界对建设工程合同的称谓不一,其一为基本建设工程包工合同、其二为基本建设工程承包合同、基本建设工程合同、基本建设工程承揽合同。工程建设合同与建设工程承包合同两者并无较大区别[9].建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工等工作的建设单位。由于一项工程须经过勘察、设计、施工等若干过程才能最终完成,所以建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同。这几种合同分别是由建设人或承建工程的总承包人与勘察人、设计人、施工人订立的关于完成工程的勘察、设计、施工等任务的协议。我国原《经济合同法》第18条已将工程建设合同作为不同于承揽合同的一类新的合同,在《中华人民共和国合同法》中,也把它作为一类合同单独规定。

将建设工程合同从承揽合同中分离出来,并非我国民法之首创,和其他各法律制度一样,其思想渊源来源于前苏联民法。在我国建国初期,社会主义国家的性质及法律制度的缺乏使得移植前苏联的法律制度具有可能性和必要性。应该说,我国对苏联法律的移植是从制度到理论层面的全面移植。建设工程合同作为被移植的庞大的法律体系中的一个“枝叶”,当然也一并被移植,以至一直被传承继续。在理论上,建设工程合同的计划性至今仍被反复强调、争论,没有实质性的突破。

为明确建设单位和勘察、设计、施工等单位的职责,分工协作,共同完成国家建设任务,国家建设委员会于1955年颁布的《建筑安装工程包工暂行办法》规定了建设单位发包给国营、地方国营建筑安装企业的建筑、安装工程的发包、承包、施工和竣工工程等结算手续的办理办法。该暂行办法将包工合同分为全部建筑安装工程量签订的合同和年度工程签订的合同,规定发包人和承包人在进行建筑、安装工程前必须签订年度合同[10].

1979年4月20日国家建委发出《关于试行基本建设合同制的通知》,认为必须坚持按经济规律办事,采取经济方法,充分运用合同来管理基本建设。并于同日《建筑安装工程合同试行条例》、《勘察设计合同试行条例》[11].1983年8月8日,国务院颁布了《建设工程勘察设计合同条例》,规定建设工程勘察设计合同的双方必须具有法人地位,委托方是建设单位或有关单位,承包方是持有勘察设计证书的勘察设计单位,并规定了建设工程勘察设计合同必须具备的条款。同日,国务院还颁布了《建筑安装工程承包合同条例》,规定了承包合同应当具备的条款。

为了加强对建设工程招标投标的管理,缩短建设工期,降低工程造价,提高投资效益,1984年11月20日,国家计划委员会、城乡建设环境保护委员会颁布了《建设工程招标投标暂行规定》。规定列入国家、部门和地区计划的建设工程,除某些不适宜招标的特殊工程外,均按本规定进行招标。凡持有营业执照、资格证书的勘察设计单位、建筑安装企业、工程承包公司、城乡建设综合开发公司,不论国营的还是集体的,均可参加投标。建设工程的招标和投标,不受地区、部门限制。工程项目主管部门和当地政府,对于外地区、外部门的中标单位,要一视同仁,提供方便。1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理总局印发了《关于加强建筑市场管理的暂行规定》。规定在城镇和工矿区承包工程的勘察设计单位,必须持勘察设计资格证书；建筑安装企业必须持有营业管理手册和营业执照,方准进行承包业务。未取得上述证件和合法凭证者,不论何种机关、团体或个人,一律不得擅自从事工程勘察、设计和施工承包业务。严禁勘察设计单位、建筑安装企业超越资质等级和规定的经营范围承包业务。禁发包单位向无资格证书或越级的承包单位发包工程；严禁向无证单位或个人出让图章及非法转包工程。

近几年出台的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》健全了建设工程合同制度,确立了承包主体必须是具有相应资质等级的勘察单位、设计单位施工单位制度、招标投标制度、建设工程合同应当采用书面形式制度、禁止违法分包和转包制度、竣工验收制度、承包人优先受偿权制度等,明确了合同各方当事人的法律地位和权利、义务、责任,对提高建设工程质量起到了极大地推动作用。

从上述建设工程合同历史发展的考察,我们可以看出,建设工程合同当事人在订约相对人的选择、内容的确立上较多地受到国家计划和行政法规的干预。这说明在建设工程合同中,公法上的规定对合同的当事人的意思自治形成相当的限制。存在着林林总总的规范建设工程的法律法规以及细如游丝的强制性条文和说明,可以说,不存在任何一种比建设工程合同更多地受到限制的合同。法律管制体现在规范建筑市场的深度和广度方面,从建筑市场上的交易行为开始（包括交易准许的方式、交易双方应具备的条件、平等竞争的要求等）、合同的缔结与履行、产品的质量（如不许偷工减料、以次充好等）、交易价格（如不得哄抬或片面压低标价）到交易行为的终止（如解决工程款的拖欠问题）等整个过程都存在这种管制[12].在德国,建筑法被称为“建筑警察法”,建筑主管机关被称为“建筑警察”[13],可见,其行政管制的密度非常高,我国也毫不逊色。法律对建设工程合同管制过多的结果,不仅使无效建设工程合同层出不穷,同时也会使人对建设工程领域的合同自由产生怀疑。

笔者认为,我国民法将建设工程合同从传统承揽合同中剥离开来,强化当事人的社会责任,限制其合同自由,乃是对正义的拓展,只不过此处并非专为合同中势弱一方利益的保护,而是在于保护合同之外社会公众的利益。正是由于现代社会对楼宇、桥梁、道路等设施的依赖,才使法律对上述设施的安全性做必要之控制,以防止工程质量低劣对整个社会公众的安全构成侵害。契约正义正是为了契约自由适应新的“社会结构”及其制约文化发展而对之加以修正,以使契约自由理论更为完善。值得注意的是,法律的过多管制又造成了大量的建设工程合同的无效,从而降低了社会效率,增加了社会成本,在法学理论和实践中造成一系列无法解决的难题,似有矫枉过正之嫌。

2、建设工程合同的特点

建设工程合同是以完成一定工作为目的的合同。一方当事人完成特定的工作（为建设行为）,从这个意义上说,它完全符合承揽合同的特征,但是,由于建设工程合同不同于其他工作的完成,该类合同对社会公共安全的影响较大,受到国家诸多方面的调控,所以,建设工程合同除具有与一般承揽合同相同的特征如均为诺成合同、双务合同、有偿合同外,更具有与一般承揽合同不同的特点。

2.1承包人只能是法人,而且只能是经过批准的具有相应资质的法人

这是建设工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制,可以是公民个人,也可以是法人,而建设工程合同的主体是有限制的。建设工程合同的标的是建设工程,具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点,作为公民个人是不能够独立完成的,所以,公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许可的范围内承揽工程,成为建设工程合同的主体。法律禁止企业无资质或超越本企业资质等级许可的范围承揽工程。农村工匠经过批准可以承揽农村三层以下的农民自住房屋的建设,但他不能承揽建设工程,不能成为建设工程合同的承包人。

2.2建设工程合同的标的是特定的,仅限于完成建设工程工作的行为

建设工程合同的标的只能是完成基本建设工程的行为而不能是其他事物,建设工程本身在属性上具有不可移动、长期存在的特点。这里所说的建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等,其工作要求比较高,而且价值较大。对于一些结构简单,价值较小的工程项目,如居民建造自住的住宅,企业建造的临时设施等,并不作为建设工程,不适用建设工程合同的有关规定。

2.3国家管理的特殊性

建设工程合同的订立和履行,受到国家的严格管理和监督。在我国,规范和调整建设工程合同的法律法规,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主,对工程建设的各个环节都进行严格管制,其间充斥着大量强制性规定和禁止性规定,违反其中任何一项都能导致建设工程合同效力的丧失。对建设工程合同实行国家管制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产之工程,具有不可移动性,长期存在和发挥效用,事关国计民生[14].此外,在政府作为工程建设者的政府工程,往往要纳入国家计划或地方政府计划,工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解决的。建设工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终的竣工验收,都受到国家严格的管理和监督。

2.4建设工程具有计划性和次序性

建设工程合同是否为计划合同,学界存在一定争论。在我国确立社会主义市场经济体制前,建设工程合同的计划性是不容否认的,各类有关基本建设的法律法规内容都是关于基本建设应遵循国家计划这一原则的体现或是具体化。例如1952年政务院财政经济委员会颁发的《基本建设工作暂行办法》中,“计划的编制与批准”一节中明确规定基本建设计划是国民经济计划的重要组成部分,必须符合于国家一定时期的政治、经济总任务和长期建设计划。同一时期的类似文件中均有相似的规定。任何一个建设工程合同,都必须按照非常严格的基本程序订立,而且要符合国家基本建设计划。而基本建设计划属于国家指令性计划,它对有关当事人具有很强的约束力[15].随着改革开放的深入展开,有学者对建设工程合同的计划性提出了怀疑,认为随着中外合资、合作企业、外资企业、群众自己集资的建设工程的增多,及我国基本建设程序改革措施的落实,目前的建设工程合同已有相当一部分不再是计划合同[16].现行成文法中有关建设工程合同的法律规定也有意或无意地回避使用“国家计划”一类的文字,如《中华人民共和国合同法》仅在第273条中规定“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。这表明作为国家严格控制的、计划性的建设工程合同在范围上已大大缩小。但也有学者认为,在市场经济条件下,工程建设合同确实不像以前那样全部严格按照具体的建设计划订立,但基本建设项目投资主体多元化,并不能改变它的计划性,国家仍需要对基建项目实行计划控制,这是实现国民经济高速有效、稳定发展的重要措施。所以,工程建设合同仍受国家计划的约束,对于计划外的工程项目,当事人不得签订建设工程合同,否则,该建设工程合同无效[17].