法定继承经典案例及分析范文

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一、案例

一天，一位学生将十元钱交到侯溪萍手里，说是路上拾到的。对于这种拾金不昧的行为，侯溪萍当然在班上进行了表扬，并奖励她一朵小红花，给其所在小组加了分，但没过几天，孩子的妈妈来校造访，忧心忡忡地说孩子在家偷钱的行为，并恳请侯溪萍给予帮助。侯溪萍突然想到那交公的10元钱①。

二、评析

为什么会产生学生“偷钱交公”这种现象呢？这种现象存在的原因是什么呢？这种行为的产生很可能与目前道德评价方法有直接关系。很多学校要求学生“一周做一件小好事，一月做一件大好事”，做好事加分，做错事减分，年终把学生各项表现的分数相加排等级，得出一年的德育成果。导致学生为了赢得荣誉和学分而“不择手段”地做“好事”，偏离学校的道德教育初衷，不但不能培养学生良好的道德品质，反而会走向相反的一端，但我觉得这并不是这种行为产生的本质原因。其本质原因应该是人的道德发展存在一定的阶段性，在每一阶段，人的道德取向不同，道德认知水平不同，因此产生的行为也有所不同。正如科尔伯格对道德发展方面的研究得出的结论一样，人的道德发展要经历六个阶段。他将这些阶段划分为三种道德水平：前习俗水平、习俗水平和后习俗水平。

（一）前习俗水平

这一水平的道德观念纯粹是外在的。儿童为了免受惩罚或获得个人赞赏而顺从权威人物规定的准则，这一水平包含两个阶段：

阶段1：惩罚和服从取向。这一阶段的儿童根据行为的后果判断行为是好是坏。他们为了免遭惩罚而听从权威人物的命令，他们尚未具有真正的准则概念。

阶段2：朴素的利己主义“相对公平”取向。这一阶段的儿童为了获得奖赏或满足个人需要而遵从准则。如果行为者最终得益，他就会认为为别人服务是“对”的。

（二）习俗水平

这一水平的儿童为了得到称赞和表扬或维护社会秩序而服从父母、同伴、社会集体确立的准则。

阶段3：“好孩子”取向。在这一阶段，儿童心目中的道德行为就是取悦于人的、有助于人的或为别人所赞赏的行为。他们从行为者的意向角度评价行为。

阶段4：权威和社会秩序取向。这一阶段的个体为了免遭法定权威的谴责而接受和遵从社会准则和社会习俗。

（三）后习俗水平

这个阶段已经发展到超越现实道德的约束，达到完全自律（自己支配）的境界。这一时期也可分为两个阶段：

阶段5：社会契约取向。那些反映大多数人意愿或更大社会福利的行为就是道德行为。

阶段6：良心或原则取向。道德推理最高阶段的人基于自己的良心所选择的道德原则判断是非对错。

在这个案例中，我们可以分析出这个学生的道德发展水平应该处于科尔伯格所谓的阶段3――好孩子的道德定向阶段。这个阶段的孩子认为一个人的行为正确与否，主要看他是否为别人所喜爱，是否对别人有帮助或受别人称赞。他对普遍的社会秩序的意识和对法律的服从都处在懵懂阶段，他不知道这些是需要每个人都认识和遵守的。他对别人的行为好坏的评价也不是以此为标准。在他的道德观中，只要他所做的事能够得到称赞与表扬，不管是否违秩序和法律规范，都可以为之。所以学生“偷钱交公”也是情有可原的。因为这是他所处的道德阶段可能做出的事情。

三、措施

因为人的道德发展是有阶段性的，而且每一个新阶段的开始都以前一阶段的结束为前提，也就是说是循序渐进的、不可逾越的。通过对科尔伯格的理论进行分析可归纳出：道德发展的过程就是从“他律”到“自律”的过程。那么怎样使“他律”更快地转化为“自律”？这就需要道德教育。

关于以上案例，对于学生“偷钱交公”的事件，家长和教师应该如何处理呢？如果妈妈发现孩子偷钱，就大声斥责，甚至打骂孩子，后果会怎样呢？如果老师发现学生“作弊”，就当众批评学生，后果又会怎样呢？如果采取上面的方式对孩子进行教育的话，那么可想而知，不但不会对孩子起到教育作用，更会伤害孩子的自尊心，使孩子的道德发展不但不能前进，还有可能抑制甚至倒退。道德教育需要一种宽松、宽容和温馨的环境，要认清学生所处的道德阶段，采取适当的方法解决出现的问题。学生在形成良好品德的过程中，尤其需要教师的鼓励和表扬，这样才会自觉地放大自己的优点，表现出自信，一些不良品行也会在不知不觉中消除。

对于上面案例中的小学生，我们可以肯定该生的道德发展已经达到一个较高的标准，具有一定的荣誉感和集体感。为了获得小红花和给自己所在小组加分，“拾”钱交公，是值得称赞和夸奖的。通过称赞，可以让孩子树立自信心，促进其对今后拾金不昧行为的继承发扬。还可以坚定做好事的决心，扩大所做好事的涉及面。但是以“偷”代“拾”，不但称不上一个诚实的孩子，还可能对他的道德品质的养成产生坏的影响。所以对于这一现象要进行针对性教育，采取适当策略。

道德教育方法虽多，却不能机械搬用，要懂得教育有法而无定法。“德育有法”是指德育及其方法的选择有规律可循。“德育无定法”是指德育方法的选择和运用应根据时间、地点、条件及受教育者的素质而定，不能抽象地说某一方法的好与坏。而且，在新时期，要求教育者用时代的观念思考、探索德育方法的科学途径，使德育更具有时代性、针对性和灵活性。针对上述案例中的学生，我们在进行教育时就要选择合适的方法，如说服教育法、榜样示范法和情感陶冶法。因为这些方法更易于低年级学生接受，能达到良好的教育效果。

四、综述

道德发展具有阶段性，每一阶段所具有的道德取向不尽相同，道德表现也不同。所以进行道德教育时，要循规蹈矩，根据道德发展阶段进行有针对性的、有规律的教育。尤其在受教育者处于道德发展过渡期时更应该进行正面教育。使受教育者的道德发展能更快地由“他律”转化为“自律”，真正做到化道为德。

注释：

①唐汉卫，张茂聪.中外道德教育经典案例评析.山东人民出版社，2005年5月第1版.第176页

参考文献：

[1]张承芬.教育心理学.山东教育出版社，2002.

[2]袁元，郑航.德育原理.广东高等教育出版社，1998，5，第1版.

篇2

作者简介：马新彦，女，国家2011司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授，博士生导师，从事民商法学研究；黄海洲，男，吉林大学法学院博士研究生，从事民商法学研究。

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）01-0076-09

已故香港富豪霍英东家族爆发的遗产争夺风暴而引发的遗嘱执行人纠纷暴露了遗嘱执行人制度的弊端。1遗嘱执行人制度是被继承人死亡后由遗嘱确认或法院指定的人直接参与遗产管理和分配的制度。遗嘱执行人在遗产分配中扮演着极其重要的角色。尽管法律为了确保遗嘱执行人以被继承人意志为主旨，合理公平地管理与分配遗产做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地会引发纷争，严重者将导致被继承人辛苦一生挣下的家族资产无法依被继承人的意志有序传承、发扬光大。相比之下，洛克菲勒家族历经150年的风风雨雨，几代人的传承与努力，如今已经成为美国最重要的家族基金会。探其原因，在于其运用了遗产信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族资产的分刮与破裂。

我国改革开放三十余年，民营企业得到了前所未有的发展，成为国家经济发展的有力支撑。如何避免在企业的创始人作古后出现遗产纷争，使民营企业发展陷入不利，需要法律人竭尽智慧寻找良计妙方。在笔者看来，英美遗产信托制度在企业的传承与发展中所起到的至关重要的作用对我们不无启示。研究借鉴这一制度，在我国继承法修改之际，将遗产信托制度与遗嘱继承制度在立法技术上予以有效的衔接，将继承法与信托法予以合理的架构，是法律人当下的重要使命。

一、英美传统遗产信托制度的缘起

英美法信托制度的精髓在于所有权的质的分离1，一方当事人享有法律意义上的所有权，而另一方当事人享有衡平法上的所有权（或者为实际意义上的所有权）。

信托制度发源于中世纪[1]， 是在土地用益制度基础上形成的。中世纪的英国处于封建的农业社会，土地与封建身份紧密相连，土地的垄断是强权的标志，统治者基于维护封建统治的需要，绞尽脑汁确保土地的高度集中，以加强军事优势而谋求其他相关利益。调整土地流转的法律制度为了服务于统治者的政治目的，采取了极其严厉的态度，土地不仅限制自由转让，更限制依被继承人意志的继承， 以此确保土地永久集中于少数的诸侯手中。[1]在这样的历史背景下出炉的继承法采取了限制继承的立法态度。第一，严格适用嫡长子继承制。即被继承人死亡，只有嫡长子享有继承权，其他任何晚辈血亲不得继承。第二，死者配偶亦不能合法继承。虽然土地所有人的遗孀依法律保障能够在被继承人死后预留维系其生存所必需的土地份额，但是待其死亡后，该土地之上的所有权仍然只能归属于嫡长子继承。第三，严格禁止遗嘱继承。即土地所有权人不得以遗嘱的方式于其死亡时将土地交由嫡长子以外其他任何晚辈血亲或其他任何家庭成员继承。第四，土地所有权人不得将其土地转让或赠与嫡长子以外的其他家庭成员，如果土地所有权人将其土地转让给其晚辈直系血亲，国家将课以巨额税费，以此方式限制转让。[1]

严格的限制继承的立法态度阻碍了土地所有权人寻求私利的欲望，为了规避这些苛刻的封建束缚，实现自己私利的诉求，自十四世纪和十五世纪时起土地所有权人尝试利用法律允许范围内的制度规避法律的严格规定。土地所有权人将其土地的用益权转让给受托人，受托人尽管没有所有权，但如同所有权人一样有权对土地进行经营管理，同时，负有义务将土地经营获得的利益交付给土地所有权人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡时，无论土地依照当时的法律由谁来继承，受托人对土地的用益权不变，仍有义务将土地经营的利益交付给原土地所有权人指定的受益人。[1]这样一来，土地没有自由交易，也没有影响嫡长子继承制，但嫡长子的继承权形同虚设，土地的实在的权利转移到了原土地所有权人指定的人手中。2

以规避限定继承制度为目的而产生的土地信托，起初并未得到普通法承认与救济，于受托人背信弃义损害土地所有权人或受益人利益时，土地所有权人或者受益人无法依据既有的普通法，这为受托人实施欺诈行为并获取暴利提供了便利，由此引发了大量纠纷，引起了尖锐的社会矛盾。[2]为了应对这种混乱的局面，英国议会于1535年颁布了《禁止受托人用益权法案》[2]，试图以此防范因土地所有权人转让用益权引发的矛盾与冲突。然而，这种尝试以失败告终。土地所有权人仍然对以此方式实现土地的自由继承给予极高的热情，“衡平法院（Court of Chancery）在试图执行这一法案时发现，自己将站在曾经广泛适用这一方式，并且坚决地准备继续适用该方式的民众的对立面”[2]。面对巨大的社会压力和现实需求，英国衡平法院同意向受益人提供衡平法救济，“衡平法承认，尽管土地的经理人（即受托人）享有土地的相当于所有权一种权利，但是这种权利必须受到另一种财产权的限制。即衡平法院赋予受益人的衡平法上的所有权”[3]。这就意味着在土地之上存在双重权利，受托人的法定所有权和受益人的衡平法所有权。由此，遗产信托制度得到法律的正式认可与公平保护。

从遗产信托制度的形成过程可知，传统遗产信托制度的功能就在于真正摆脱现行法继承的限定性规定，最充分尊重土地所有权人处分自己遗产的自由意志，最大限度地在被继承人死亡后的土地流转中实现其个人意愿。

二、英美现代遗产信托的制度优势

美国现代信托制度根植于英国的遗产信托，自1792年美国第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春笋般成长壮大起来。尤其是到了十九世纪末以后，信托公司无所不能。如今美国是现代信托制度最为健全、信托产品最为丰富、发展总量最大的国家。信托制度的设立被广泛认定为是英美法为世界法律体系作出的最为重要和突出的贡献。[4]在名目繁多的信托中，遗产信托是最具有普适性的一种。今天英美的遗产信托之所以还广为适用，是因为较之遗嘱继承以及遗嘱执行人制度有其不可替代的制度优势。

（一）可以规避遗嘱继承的弊端

1. 合理回避遗嘱认证程序

遗产信托制度有别于遗嘱继承制度之处在于它不必经过遗嘱认证程序。在美国，遗嘱认证程序为遗嘱继承的法定必经程序，程序烦琐而复杂，需经过若干个步骤：首先，要将归档的死者遗嘱交由遗产法院受理（美国法中称这一过程为“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遗产清单；法院受理后要对遗产进行评估。遗产法院认定遗嘱合法有效后，在遗产中支付被继承人生前所欠的债务，包括应当缴纳的遗产税。最后，遗产法院方可以依据遗嘱指示对剩余部分遗产进行分配。即使死者未订立遗嘱或者经认证遗嘱无效，其死后所留财产也必须经过遗嘱认证程序。这一程序被称为“未留遗嘱的死亡”（intestacy），所留财产经遗嘱认证程序后，法院依据州立法将遗产分配给近亲属。

遗嘱认证程序目的是在确保遗嘱真实有效的情况下依据遗嘱的内容分配遗产，从而真正实现遗嘱订立人的真实遗愿。在美国法学界不乏遗嘱认证程序的坚定支持者，他们主张遗嘱认证程序可以有效地防止遗嘱继承中的欺诈行为，切实保护“受益人”的合法利益，并及时解决被继承人的债权人对遗产主张的债务清偿纠纷。但是，遗嘱认证程序的实践却并不尽如人意，文件整理工作的复杂和管理流程的烦琐，致使任何一个遗嘱认证程序均需经过一年以上的时间，有的甚至要长达七年之久。除了耗时之外，遗嘱认证程序还要付出高额的费用，通常遗嘱认证程序要求有遗嘱执行人（部分州立法称“特别人”）和专业律师参加。而遗嘱执行人在遗嘱认证程序中更多时候起到的是辅助作用，如在律师指示文件上签字以及质疑等琐事。除了花费遗嘱执行人费用和律师费用以外，遗嘱认证程序还需花费遗产法院受理费用、资产评估费用及其他费用。1尽管很多州立法对遗嘱认证程序做出了相应改善，如规定简易遗嘱认证程序，限制律师费数额等，但仍难以解决时间成本与金钱成本的付出，致使真正从中获益的只有处理相关程序的律师，而美其名曰要保护的受益人除了能得到少量的家庭补贴（family allowance）外，几乎什么都拿不到。[5]而遗产信托制度无须经过烦琐复杂的遗嘱认证程序，无须因为律师介入而支付高额的律师费用，又可以真正实现被继承人的意愿，是财产所有权人待见的以其意志转移财产权利的方式。

2. 保护财产所有权人的财产信息

没有人喜欢将自己的财产公之于世。遗嘱继承最让商贾权贵诟病的是遗嘱认证程序要求必须对遗产法庭公开遗产数额和遗产清单。这是对个人隐私权的变相侵犯，也是越来越多的人选择遗产信托的原因。遗产信托无须公开自己的遗产数额和遗产清单，信托关系一经成立，财产的法定所有权即转移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益权。一些不愿意公开遗产数额和遗嘱分配内容的家庭仅因遗产信托的隐秘性宁愿设立遗产信托，也不愿意通过遗嘱继承分配财产。

3. 避免高额的遗产税

遗产税是财富再分配的一种有效手段，一般而言美国的遗产税占被继承人遗产的18%～50%，采超额累进制。[6]（P40）不愿意屈于税收的强制性上缴自己财富的财产所有权人，宁愿选择遗产信托，依自己的意志将财产转移给意愿转移的人。美国弗吉尼亚州法院在2010年8月2日判决中认为：与遗嘱一样，被继承人死亡之后遗产信托发生效力，且不能被撤销。这种信托通常被用于在家庭内部分割信托财产。与遗嘱继承所不同的是，它不必缴纳遗产税。1合理避税不能不说是遗产信托制度颇受美国人民喜爱的非常重要的原因。2

（二）保护未成年子女的利益

被继承人在继承人未成年时死亡，即便是由继承人继承财产能够满足被继承人的遗愿，因未成年子女没有管理财产的能力，而有因管理不善遭受损失或因他人侵犯而受损害的可能。现代意义上的遗产信托制度在很大程度上是为保护未成年人的利益而设定的。被继承人于生前签订信托合同，将未来遗产授予受托人管理，于被继承人死亡后，其未成年子女按期领取收益，从而能够保障未成年子女的基本生活，避免遗产交至未成年子女手中所造成的不当挥霍或其监护人的不当利用和侵害。[7]被继承人还可以在遗嘱中指定遗嘱执行人为受托人，指定未成年子女为受益人，待未成年子女成年或者到达被继承人规定的年龄，遗嘱执行人的信托义务完成，将财产交由继承人管理。3

（三）确保企业的传承和发展

被继承人遗留的财产是其一生苦心经营蒸蒸日上的企业，于其死亡时由继承人继承可能出现两个弊端：第一，继承人对企业经营无兴趣、无能力，或者天性挥霍无度，企业落入该人之手，便落入万丈深渊；第二，继承人人数众多，为继承遗产大打出手，反目成仇，继承财产之后，财产分散、权力分散，不利于企业的经营管理和长远发展。而设立遗产信托有利于防止后代的肆意挥霍或管理无力。纵览全球富豪家族，最成功运用遗产信托制度的典范便是美国的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族产业缘起于石油，仅20世纪初其家族资产就已经超过了十亿美元。然而，洛克菲勒家族的后代却不再是石油大亨，可他们的家族企业依旧控制着美国乃至世界经济的命脉。他们的子孙没有因争夺财产而反目成仇，即使不愿子承父业，也不会挥金如土，奢靡一世。而这一切，都源于其家族遗产是通过遗产信托的方式被传承至今的。其创始人约翰·洛克菲勒为其子嗣设立了五个遗产信托，而这些信托的受托人实质上管理着洛克菲勒集团90%的股权。无论美国总统几班更迭、世界经济如何动荡，无论是股市的雪崩还是全球性的金融危机，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基业无人可以撼动，其中的奥秘即是洛克菲勒家族组建了自己的信托公司来打理家族成员的私人财产。4

更值得说明的是，随着社会平均生活水平的提高，遗产信托不再仅仅是美国的权贵们用来作为传承和维系家族产业的工具，更多的普通百姓也开始运用遗产信托制度来管理、传承自己遗留的财产了。

（四）规避限制继承的法律规定

现代法已经取消嫡长子限定继承制度，但仍不乏限制继承的相关规定。例如，依据美国大多数州的立法规定，未婚同居者相互之间不能继承对方的遗产；同性夫妻关系在一些州尚未得到法律的认可，被定性为未婚同居关系，相互之间不享有继承权。1而且即便一对同性夫妻是在马萨诸塞州（认可同性婚姻）合法结婚，若他们生活在宾夕法尼亚州（不认可同性婚姻），那么他们的事实婚姻虽然可以被法律认定为有效，但一旦发生配偶一方死亡需要遗产继承等涉及具体民事权利的问题时，该项由婚姻赋予的基本民事权利却不被该州法律所认可。2对于上述没有合法婚姻关系或因合法婚姻关系不被法律所认可而导致不能合法继承相互遗产的爱人而言，这无疑是极不人道的。如果运用遗产信托制度，将自己财产的法定所有权交付给受托人，受托人再将经营所得利益交付给受益人（同性配偶），便可以合法的方式实现自己的夙愿，向爱人表达自己的情感和忠诚。美国加州有这样一个经典案例：未婚同居关系一方配偶（因不承认同性婚姻而被认定为未婚同居关系）称遗漏了其作为合法配偶的部分遗产利益。一审旧金山高等法院认定其签订的遗产信托协议因未结成同性婚姻关系而无效，另外其作为一方配偶也已经放弃了任何取得遗产利益的权利，原告上诉。上诉法院审理后作出改判，认定未婚同居关系中的遗产信托协议的效力不会因缺少一纸结婚证书而失效，因为其强制执行力来自于《统一婚前协议法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何弃权行为也必须在遗产信托文书中明文记载。3可见遗产信托制度在规避限制继承中所凸显的作用。

（五）剥夺继承人的继承权

被继承人在法律规定的限度内可以剥夺继承人的继承权，然而法律也规定被无故剥夺继承权的继承人可以对被继承人的部分遗产提讼。这样一来，被继承人决定其死后财产归属之权利受到一定的限制。与其彻底地剥夺继承人的继承权，不如选择采取一个相对缓和的方法直接斩断财产与继承人之间的关系。大多数美国父母选择采取留很少一部分财产给该继承人，而将大部分财产置于遗产信托中。同时在信托合同中规定“不可争产”条款，即一旦该继承人不接受所留部分财产份额，那么任何争产行为和争产诉讼的失败都将导致其一分钱也拿不到。[5]

三、英美遗产信托制度的内容

设立遗产信托须由委托人与受托人在公证机关的公证下签署信托合同方具有效力。遗产信托合同中须具备最主要的两项内容是信托财产清单和转移法定所有权的意思表示。对于无须提供权属证明文件的动产，只要列入信托清单，所有权即由委托人转移给受托人；对于需要提供权属证明文件的财产除列入信托财产清单之外，还需在合同签订之后，在权属文件上由委托人更名为受托人。[5]

遗产信托的制度内容由制度内在的权利义务所构成。遗产信托中有三方当事人——委托人、受托人和受益人，每一方当事人在各自的立场上享受权利或履行义务。

（一）委托人与受益人的权利义务

委托人是将自己未来的遗产交托给受托人管理的信托授予人，委托人除需对清单中列举的信托财产承担瑕疵担保责任外，更多的是权利。例如，他对于受托人怎样管理遗产，将信托利益以何等条件交付给何人等具有至高无上的决定权，甚至有权规定限制受益人配偶的4、有权约定受托人或受益人的义务等等。

受益人享有依照委托人的约定接受信托利益的权利，如果委托人对其接受利益赋予一定的义务，受益人需履行该约定的义务，但受益权始终是受益人的标志性权利。1

（二）受托人的权利义务

受托人对信托财产享有法定所有权，以及经营管理信托财产的权利，同时，因经营管理信托财产而接受报酬的权利。受托人的义务由法律规定和当事人约定，义务的宗旨是最大限度地维护受益人的利益。

1. 忠诚义务。受托人在管理信托财产的过程中应当本着最有利于受益人的方式管理受托财产2，不得将自己的利益凌驾于受益人之上，或者利用受托人的职位为自己谋取不正当的利益。 受托人以少于信托财产的价值变卖信托财产，尤其是受托人从该处置行为中获利的3，或者受托人内部自我交易行为以及任何直接或间接的擅自买卖信托财产的行为均属于对忠诚义务的违反，受益人有权主张该行为无效。4但是，如果受托人自我交易行为的目的是为了最大程度地使受益人获益，并且受托人交易前及时通知了受益人，则该处分行为有效。

2. 披露义务。是指受托人应当及时、完整、精确地向受益人告知信托合同的全部内容，汇报信托财产经营情况等。如果受托人所披露的信托内容遭到质疑，受托人必须对自己披露事项的真实性予以证明，并须证明其在信托财产的运营中具有良好的信誉。美国弗吉尼亚州发生过这样一个经典案例：伊利诺·弗莱彻设立了一个遗产信托，指定其三个孩子詹姆斯、安德鲁和艾米丽为受益人。亨利·弗莱彻和一家银行为受托人，负责向三个受益人按月支付生活费及医疗费用。在委托人伊利诺死后，詹姆斯作为受益人受托人，要求他们公开遗产信托的全部内容和细则。受托人只提供并公开了很少部分的信托内容，并声称委托人伊利诺不希望该信托内容被公开。法庭判定，受托人负有披露义务，而且应当积极履行披露义务，而不是在受益人请求后被动履行。詹姆斯作为受益人有权查阅全部的信托内容和遗嘱细则。5

3. 谨慎注意义务。受托人管理信托财产必须尽如同管理自己财产一样的注意义务（fiduciary），因过失或疏忽大意致使信托财产损失的，为谨慎注意义务的违反，受托人应当向受益人赔偿由此而造成的损失。因此，于信托财产损耗恶化时通常以受托人是否尽了谨慎注意义务判断受托人在信托财产的管理中是否违反了自己的职责，是否应当承担责任。信托人伍德先生将其价值800万美元的股票，以其妻子为受益人与美国银行签订遗产信托合同，合同约定：“受托人必须以原来的形式持有所有股票……除非情势明显变更，继任受托人才能依据法律规定以合理适当的方式持有现金不做投资之用途。”美国银行作为受托人按信托要求持有并管理相关股票，占受托总资产的80%。在信托人死亡后，股票行情大变，伍德夫人作为受益人要求受托人在股票升值时出售部分股票以获利。受托人忙于并购另一家银行，而忽略了受益人要求，此时股价从每股21美元上涨到35美元。最后，股价一路下跌至每股16美元，此时美国银行才做出最终决定出售了相关股票并将收益转给受益人。受益人因此诉请法院要求受托人赔偿因怠于履行特殊情况下的谨慎注意义务而给受益人造成的损失，法院判决支持了原告的诉讼请求。6因未尽此义务而被诉的案件还有受托人因未能及时对受托财产交付保险费用致使遭受意外损害无法获得保险公司赔偿所遭受的损害，以及未尽合理注意义务对受托房产进行合理的维修等造成的损害而引发的诉讼。

四、英美遗产信托对完善我国遗嘱继承制度的启示

我国经济体制改革三十余年，经济生活领域发生了翻天覆地的变化，改革最显著的成果便是一批民营企业成长壮大起来，成为中国经济发展的生力军。公民个人所拥有的财产不再是自行车、手表，而是房产、厂房、办公楼、公司、股权等各种名目的资产。改革开放早期颁布实施的继承法已经远远不足以解决当下的遗产继承问题。借鉴英美的遗产信托制度，确立多元化的遗产处理模式，最大限度地实现被继承人的真实意愿是我国继承法修改之际需要思考的重要问题。

（一）遗产信托制度在我国的现实需求

我国尚未有遗产税的规定，美国现实生活中以遗产信托合理避税的问题不是我国当前社会的现实需求。笔者所主张的现实需求主要源于以下四个方面。

1. 维系民营企业兴旺发达

我国改革开放后第一批成功的弄潮儿多半现已进入花甲之年，他们是家族企业的创始人，历尽千辛万苦将企业做强。民营企业不仅创造了绝大比例的财政税收，还造就了广大的就业平台1，在一定意义上具有支撑国民经济增长的作用。如何传承企业不仅仅关乎家族的事业，更关乎国家的事业。遗产信托便是解开这一世纪难题的金钥匙。遗产信托制度发展至今，英、美、日、德等发达国家均广泛地应用这一制度来管理家族产业、传承家族财富。

威胁民营企业长远发展的另一个令人担忧的问题是众多继承人争夺遗产的纷争，纷争的结果是财产分散于各个继承人，当然公司的权力也分散于各个继承人，致使无人能够掌控公司，公司的衰败指日可待。倘若企业的创始人运用遗产信托合同，指定受托人在其死后将股份收益平均分配给妻子和子女们，股份的投票表决权赋予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再将股份平均分配给孙辈，即将财产与收益相分离，子辈只享有收益，财产由孙辈继承。这也可以称为“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。这样一来，既可以确保事业的传承，又保证其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。

2. 防范家族财产被继承人挥霍浪费

中国人将一生所得留给子女的传统观念根深蒂固，至今几乎无人能够改变和克服。而独生子女能否珍惜并审慎使用从父辈继承所得的财产，令其父辈担忧。遗产信托制度既可以实现父辈将自己苦心经营一生的财产转给子女的遗愿，又能够防止子女的挥霍浪费。现实生活中的实例表明遗产信托制度在我国有广泛的适用空间。

3. 避免家族产业外流他人

目前中国很多民营企业家都面临这样的窘境：自己离世之时，仍然年轻的妻子在继承丈夫一半甚至更多的遗产之后，如果改嫁，将容易导致家族产业外流的状况或基业毁于一旦。而遗产信托却可以避免这种状况的发生。遗产信托除了在维持家族产业传承方面独具优势之外，还可以通过遗产信托协议中的特别条款来限制家族产业因继承了遗产的配偶改嫁他人等原因流转到被继承人不愿意流转的人手中。委托人只要在信托合同中约定“若配偶改嫁，受益停止，或减少受益”的特别条款，一旦配偶改嫁，她将丧失受益人地位，不再拥有获得信托利益之权利，有效地保护了家族财富不外流，真正实现了被继承人的遗愿。当然这种特殊条款的设置应当予以相应限制，违背公序良俗、违反法律强制性规定的条款无效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因为没有子嗣而将其遗产信托的受益人指定为其侄女，但是在信托文书中规定其侄女不得结婚，以防其结婚后家族财产被未来侄女婿瓜分，如果其侄女结婚则剥夺其受益人身份，遗产信托的受益人转为其侄女的孩子。2但马里兰州上诉法院认定此条款无效。另外，如果有因为宗教等原因限制受益人结婚的条款也将被宣布无效。3

4. 缓解再婚配偶与自己子女之间的矛盾

丧偶或离异的老年人再婚是社会文明的进步，再婚父母的幸福与否在很大程度上取决于再婚配偶与自己的子女之间的财产利益的平衡问题。子女担心父（或母）死亡后，自己父母生前的财产被父（或母）的再婚配偶继承，而再婚配偶又担心对方死亡后，自己无所依靠，又无财产赖以生存。于是在再婚配偶与子女之间发生争夺财产的激烈战争，受到影响的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）将其财产的法定所有权转移给受托人，受托人将经营管理财产的收益在再婚配偶与子女之间进行合理的分配，待再婚配偶死亡后，财产再由子女继承，则完全可以避免再婚配偶与自己子女之间的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。

（二）遗产信托制度与遗嘱执行人制度的衔接

时下正值我国继承法修改之际，在修改继承法的诸多论著中不乏学者对于遗嘱执行人制度的讨论，主张合理设置相关规则以完善遗嘱执行中的相关规定。其中最受诟病的就是我国继承法关于遗嘱执行人的规定过于粗略，没有对遗嘱执行人法律地位的认定，也没有关于遗嘱执行人相关权利义务责任等可供操作的具体规则，更没有关于遗嘱执行人出现纠纷的救济方法，这些都有待补充完善。

时至今日，世界各国法律大都有对遗嘱执行人制度的相关规定：如《德国民法典》第2197至2228条对遗嘱执行人的产生、权利、职责、责任、解除以及报酬等做了相关规定。尤其是第2197至2198条规定，遗嘱执行人由遗嘱订立人指定或委托第三人指定，同时其可以指定继任遗嘱执行人，还可以授权遗嘱执行人再指定一人或数人为其共同执行人或继任执行人。另外，法院依遗嘱订立人申请，也可为其选任遗嘱执行人。《法国民法典》第1025至1034条也有相关规定，其中第1025条规定，被继承人的遗嘱指定的一人或数人为遗嘱执行人。《瑞士民法典》第517条规定与其相似，《日本民法典》第1006至1021条也都有遗嘱执行人的相关规定，而我国继承法对遗嘱执行人的规定却显简单。1

虽然笔者在文中着重研究遗产信托制度，对遗产信托制度较之遗嘱执行人制度的优越性进行了更多的分析，但并不否认遗嘱执行人制度的重要性，在一些情景下遗嘱执行人制度具有不可代替性。例如，被继承人生前债权债务关系复杂，遗产的种类繁多，在遗产分配前需要遗嘱执行人作为遗产的代管人代替继承人行使权利或履行义务，遗嘱执行人制度必不可少。从另一个角度讲，不乏被继承人因为诸种原因愿意将遗产直接交给继承人，而不是交给受托人，因此，建议我国遗产继承采用双轨制，给予被继承人自主选择权：既可以选择以订立遗嘱方式传承和遗留自己的财产，并指定遗嘱执行人来执行遗嘱内容，也可以采用订立遗产信托的方式来维护家族产业的延续。两种制度各有所长，同时确立，取长补短，真正实现被继承人的自由意志。

（三）继承法与信托法的合理架构

遗产信托实际上是以财产信托的方式实现遗产的分配与处置，因此，遗产信托制度须继承法与信托法的巧妙结合与合理架构方能满足现实社会的高度需求。我国现行继承法尚未有遗产信托的规定，《信托法》第十三条以遗嘱信托的称谓对遗产信托做了粗略规定2，《信托法》第二条规定，受托人可以是有民事行为能力的自然人、法人，而《信托投资公司管理办法》又规定，经中国人民银行批准的法人方可以作为受托人，自然人不可以成为受托人。可见，现行法无法满足现实社会实际需要，应当尽快修改继承法与信托法，赋予继承法与信托法不同的规范区域。

笔者认为，继承法应当在以下区域内予以规范性规定：第一，赋予被继承人将自己的遗产交由继承人继承或者交由受托人管理的选择权，被继承人一旦选择了遗产信托，任何法定继承人不得以任何理由提出抗辩，即继承法要确认遗产信托的不可撤销性。第二，赋予被继承人对遗产信托性质的决定权，即被继承人有权在民事信托与商事信托两种不同属性的遗产信托中予以选择。如果被继承人根据自己财产性质选择民事信托，则被继承人可以依据信托法的规定自由选择自然人或者法人作为受托人；如果被继承人选择商事信托，则需依据《信托投资公司管理办法》的规定选择由中国人民银行批准的机构作为受托人。第三，赋予被继承人遗产信托形式的选择权，即被继承人可以选择遗嘱的方式指定受托人，也可采合意的方式与受托人签订遗产信托合同。如果遗嘱指定的受托人拒绝或者无能力接受信托的，被继承人死亡后，可由受益人另行选定受托人；被继承人与受托人签订遗产信托合同的，受托人接管信托财产的时间可根据被继承人的意愿确定，或者合同生效之日，或者被继承人死亡之时。

在继承法规范的上述问题之外，其他事项均由信托法予以规范。诸如：信托的设立、信托财产的范围，受托人的权利义务，受益人的权利义务，受托人于被继承人生存期间即接受财产时被继承人作为委托人的权利义务，以及受托人职责的终止、信托的变更与终止等问题。信托法是财产信托关系的一般性规定，因此，在遗产信托关系中信托法不足以规范的问题，仍需要继承法予以特殊性规定，或者由最高法院在具体实施继承法和信托法时予以司法解释。

1 霍英东长房三子霍震宇，以遗嘱执行人身份入禀高等法院，指亲兄弟霍英东集团总裁霍震寰侵吞至少14亿港元遗产，要求撤换霍震寰及姑姑霍慕勤两名遗产执行人，并建议高院委任退休法官罗杰志或其他合适人选与他共同管理霍英东遗产，同时要求霍震寰对遗产情况进行清点交代和重新估价。详见陈凯：《遗嘱执行人能否随便解任》，载《北京日报》，2011年12月28日第18版。

1 所有权的质的分割源于十三世纪的土地用益制度（use），是在英国时期蓬勃发展起来的。当时，英国的土地主们还受束于封建土地制度，一旦土地主们要去参加，那么他们就需要一个信得过的人替他们来管理自己的土地，以便在自己东征归来后不会丧失原来的土地。然而，当土地主们载誉返乡时，他们归还土地的要求却遭到他们指定的管理人的拒绝。开始，普通法并没有考虑他们的诉求，直到王国法庭意识到这个问题并着手处理，受托管理人才依法履行其义务，将土地归还。而归还与否的主要依据却不在于法律的规定，而是王国大法官基于公平和正义的个案判断，这也促成了公平原则的诞生。但是不久之后，王国法庭发现具体案件具体分析的办法不能应对和解决大量的土地归还诉求，因此大法官决定让土地的现实占有人继续占用土地，将土地收益给予真正的土地主，并在他们诉求归还的时候返还土地。那么这些返乡的战士（即过去的土地主）就是信托受益人，土地的现实占有管理人就是受托人，而这个制度就是最早的信托制度的雏形。参见Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。

2 亦有学者认为英美的遗产信托制度源于十四世纪古罗马的信托遗赠。“信托遗赠”于罗马帝国末期由国王奥格斯德士创立。当时这一制度的设立，是为了使外国人、俘虏、异教徒等非法继承人能以合法的方式取得对遗产的继承。其具体内容为遗嘱订立人通过遗嘱，指定一个具有法定资格的继承人先继承遗产，然后再由这个法定继承人依照遗嘱订立人的意愿将遗产转交于遗嘱订立人要赠与的受益人。由于这一制度有规避当时遗产受赠法之嫌，因此在最初设立时并不为罗马法所承认，直到古罗马帝国后期才赋予其合法的地位。《罗马法》规定：在按遗嘱划分财产时，可以把遗嘱直接授予继承人，若继承人无力或无权承受，则可以按信托遗赠制度把遗产委托或转让给第三人处理。古罗马的信托遗赠制度已经形成了一个比较完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以确认。参见斯宾思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相关论点，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。

1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遗嘱认证费用由州立法规定。房产的遗产认证费用是基于房产增值后价值计算的，同时这也将产生大量的律师费用。例如，几年前的一处房产价值150 000美元，而几年后它的价值已达900 000美元，那么遗嘱认证费用就基于增值后的价格比例确定为23 000美元。

1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.

2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.

3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.

4 参见张伟湘：《家族信托：富豪家族财富传承秘密印记》，http：//，2013年5月31日登录。

1 同性夫妻关系的法律地位及相互之间的继承权问题各州有不同的规定。在加州认定为未婚同居关系，不具有相互继承权；康涅狄格州为民事结合、合法婚姻关系，双方具有相互继承权；夏威夷州为互惠受益人关系，具有相互继承权；马萨诸塞州为合法婚姻关系，具有相互继承权等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）

2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.

3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.

4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].

1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].

2 UTC Section 808（d）.

3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].

4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].

5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].

6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].

1 据统计，2012年民营企业500强的纳税总额为4094.34亿元，占全国纳税总额的55%；吸纳就业人口629.51万人。参见贾中山：《中国民营企业纳税总额4094.34亿 “追平”总利润》，引自搜狐财经网http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登录；另参见蒋正华：《当前国企只占企业总数1% 民企纳税更多》，引自凤凰网，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登录。

2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.

3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.

1 《继承法》第16条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

2 《信托法》第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”

参 考 文 献

[1] John H. Langbein. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”， in Yale Law Journal， 1995， December.

[2] John H. Scheid. “Down Labyrinthine Ways： A Recording Acts Guide For First Year Law Students”， in University of Detroit Mercy Law Review， 2002， Fall.

[3] Henry Hansmann. “Ugo Mattei： The Functions of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis”， in New York University Law Review， 1998， May.

[4] Roy Goode. Commercial Law （2nd ed.）.

[5] Denis Clifford. “Make Your Own Living Trust”， in NOLO PR， 2009， March.

[6] 陶继侃：《当代西方财政》，北京：人民出版社，1992.

[7] Jonathan R. Macey. “Private Trusts for the Provision of Private Goods”， in the Emory Law Journal， Vol. 37， 1988， Fall.

[8] Arthur D. Sederbaum. Setting up and Executing Trusts. Practicing Law Institute， 1988.

Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law

——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country

MA Xin-yan，Huang Hai-zhou

篇3

二、分析：从不同保险所属范畴进行区分

对于交通肇事案件行为人逃逸后的理赔问题，反映了不同的解释立场，在当前法制转型期和保险合同法律体系下，用类型思维解释法律更具合理性，且应坚持法律解释形式解释的优先性，不轻易突破文意解释的本来含义。对于上述问题笔者是这样认为的：第一，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条与《机动车交通事故责任强制保险条例》中保险公司免责条款不冲突。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条之规定，机动车肇事后逃逸的，保险公司不予赔付。这一法条的正确解读是，机动车肇事逃逸之后，投保人不能申请赔偿。但是被害人可以将交通肇事者、保险公司列为共同被告申请赔偿。第二，交强险属于财产险的一种，但不同与一般的财产险。根据民法及其他保险法规及司法解释，交强险也即交纳机动车交通事故责任强制保险，是由保险公司来理赔的，使得事故中的受害者，有钱治病，有人赔偿，体现的正是法的正义价值。保险合同的双方当事人是保险人与保险事故中的第三人，即保险公司和保险事故中的受害人。第三，责任险与财产险是不同概念，第三者责任保险属于责任险。与第三者责任保险不同的是，对于一般的财产保险而言，保险事故发生时，保险人对投保人履行了赔偿义务，则保险人以赔偿的金额为限，保险人对于第三人享有代位求偿权。若发生在交通肇事案件中，投保人若是被害人，则保险人对投保人履行赔偿义务后，保险人享有对肇事者的代位追偿权。

三、焦点：法律解释的不同立场

第一，三者责任险的本意为，对第三者负意外责任的保险。从法理学的角度来分析，责任险的实质为：被保险人或驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或第三者责任险财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定负责赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理。这里所强调的意外事故，排除了被保险人或其允许的驾驶人故意犯罪。上述案例中，小于的交通肇事逃逸行为非故意犯罪，但就交通事故本身（不含死亡结果），案例符合第三者责任险的承保范围，故《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条之设立有待商榷。第二，交通肇事逃逸且已获刑，是否应当使得投保人丧失保险合同权利。里格斯诉帕尔马遗产继承案“任何人不得因为自己的过错而获得利”。案件是如此经典以至于一百多年来，许多西方人对此案津津乐道。“任何人不能因为自己的过错而获得利益”已成为世界立法通行的一条重要法律原则。其背后的假设为，如果允许人从自己的错误行为中获取利益，那么维持这个社会的秩序便会荡然无存，法律便失去了它赖以生存的基础。逃逸加剧了被害人的伤害，却带了保险人的脱离法律关系，无疑加重了第三人获得赔偿的难度。

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就目前的新闻报道以及业界交流的信息可得，图书出版著作权的纠纷往往牵涉到出版社这一方，造成这一问题发生的因素既简单又复杂。就现今来看，图书涉嫌侵权的类型可以分为以下几种情形。

1图书涉嫌侵权的类型

1.1图书侵权的第一种类型及责任的承担者

第一种情形就是出版社在不知道作者涉嫌剽窃的情况下，对其图书进行出版，由此导致了图书涉嫌侵权的后果。就目前来看，这种情况的发生率是最高的，而且也防不胜防。尤其是在物欲横流的现代社会中，能静下心来做学术的人很少，而具有学术创新点的学者更是凤毛麟角，由此造成了学术道德的下降，涉嫌侵权剽窃的案例也越来越多，因此在图书出版环节的把关中，编辑人员要防止所编的图书涉嫌侵权和涉嫌剽窃的情况的出现。

这种情况相对来说较为复杂，尽管就表面看来图书涉嫌侵权纠纷，出版社所谓是“躺着也中枪”，成了无辜的受害者，然而在整个过程中，除了作者要承担起大部分责任之外，出版社也并非毫无过错。通常来看，首先，作者作为要约的著作权人，在著作权侵权的纠纷中，不仅要承担这件事的主要和直接责任，而且也对相关的出版社承担合同违约的责任；其次，作为出版社有关图书出版的主要把关者，在著作侵权的纠纷中应承担连带或间接责任。从情理和法律的角度上来讲，因为在图书出版前，作者与出版社是签订相关方面的出版合同的，而在合同上明确约定了“问责自负”的规则，这种情况下，作者还有可能被出版社反诉，并需要向其赔偿相关的损失，换句话说，图书编辑和出版社的责任实际上已经转嫁到作者本人身上，作者成了全责承担者。然而，从出版社管理以及编辑履行的职责这一方面来讲，假如是被出版的图书存在明显的抄袭行为却被编辑人员故意忽视的情况，那么责任编辑就无法逃脱这部分责任。

1.2图书侵权的第二种类型及责任的承担者

第二种类型就是出版社所出版的图书中部分内容由于作者没有经过原有作者授权许可的情况下直接使用，最终导致违法侵犯了他人著作权情况的出现。而造成这种情况出现主要有两方面的原因。一方面，部分出版社的编辑人员在知情的情况下为了省事而不去解决相关的授权问题，仍然予以出版，最终造成了图书侵权的结果。这方面存在的例子有很多，例如在“大学语文”类书稿中未经原有图书作者本人授权许可的情况下，直接选取了他人的作品作为教学的范文，在讲解类的书稿中没有经过他人的同意就直接采用别人所编撰的案例作为讲解稿的内容，没有经过原著作者的同意就直接对原著进行改编或翻译，再比如书稿中所载的案例、文学作品和论文等，这些除了经过法律的许可之外，其它的都有可能引起著作权的纠纷，因此，未经授权许可应该一律不准现有图书的作者擅自使用。

对于这一种情况，出版社应负有较大的责任，由于相关编辑人员在审稿过程中知法犯法，因此需要承担起相应漠视他人著作权所应有的处罚和制裁。

1.3图书侵权的第三种类型及责任的承担者

第三种情况就是由有关出版社对图书进行自主策划和组编时，兼有作者身份的出版社在图书出版方面涉嫌对他人著作权的侵犯。主要表现为编辑人员在遵照出版社意图时，通过相关的职务行为完成对作品的汇编，或者是出版社通过委托他人而完成演绎作品以及其他作品的汇编，比如“现当代经典散文荟萃”、“外国短片小说选编”、“中国现代小说集”等等之类的书稿等，对于这种情况，出版社一般都要经过合同的约定才能享有除了署名权之外的其它方面的著作权。而关于这一类汇编的图书，假设所选的作品还处于权利保护的范围，而在出版之前又没有经过原著作者授权时刻就直接使用的情况就有可能需要承担涉嫌侵权的责任。

这一种情况来看，其侵权的责任主要是由出版社来承担，由于编辑人员在工作的过程中并非处于自主的地位，因此编辑人员无需承担过多的把关职责。

首先，编辑人员应提高著作权的意识，即通过认真的学习和研究，对国家关于著作权的实施条例和著作权相关法律和法规要完整掌握，并能对法律的精髓有一个准确的理解，通过对立法主旨的深刻体会形成正确的关于著作权的认识体系。其次，图书编辑人员还应提高自身的著作权的把关能力，即在工作实践中，要提高自身的发现分析以及对著作权问题的解决水平。在编辑进行审稿过程中，应自觉地把自我对著作权的认识作为指导，在著作权意识的驱使下能准确迅速地对著作权侵权的问题作出反应和判断，并通过科学思维方法对侵权情况进行归纳、分析和推理，最终得出切实的问题解决的对策。例如，针对上诉的第二种和第三种侵权的情况，编辑人员就要立即反应过来，对于书稿内容的组织结构要一眼就能看出来，并迅速作出需要提醒作者的图书内容涉嫌侵权的判断和结论。

3著作权的把关环节要点

3.1选题策划以及申报环节中的把关要点

首先，针对部分书稿可能涉及到著作权授权许可方面的问题，相关的图书编辑在进行选题策划以及组稿过程中要与作者商讨，从而使得著作权的问题得到解决。其次，针对部分自有来稿，如翻译、整理、注释、汇编以及改编类的著作等，图书编辑在进行选题论证之前则必须要对书稿著作权问题进行审查，要看作者所改编、翻译、整理、汇编的作品是否还在在著作权的保护范围内，对于还在著作权保护范围内的著作是否经过原著作者的授权许可等，经过慎重考虑和判断之后方可出版。

3.2审稿环节中的把关要点

图书编辑最关键、最重要的工作就是在审稿这一环节中对著作权的把关。例如上述的第二种侵权情况，相关的编辑人员在著作权的把关职责的履行中起着至关重要的作用。针对这一种侵权的情况，编辑人员应要形成“作品形态”的概念，如对于注释、翻译和改编等非作者本人作品集类的整理性作品，一旦发现书稿中出现大量辑录或选用他人作品的情况以及大量非合理使用的内容或不署名的案例时，编辑人员都应该要主动提醒和询问作者的著作权问题。

3.3出版合同的签订和执行这一环节中的把关要点

首先，任何著作的出版都应依照法律与合法继承人或者是著作权人进行出版合同的签订。这既能有效确认出版社与著作权人交易合作的关系，也能很好地保护了出版社的专有出版权以及作者著作权。并且还应正确把握合同签订的实践，最迟不能超过编辑加工之前。其次，编辑人员在协调组织合法继承人或著作权人进行合同的签订时，必须要对实现对著作权人法律主体性的尊重，从而使每一位权利人都能共同进行合同的签订，著作权一方主要是由签约的代表进行合同的签订，并要求签约代表要出示其他权利人的合法授权委托书，最终和合同一起存档。再者，在出版合同签订环节中要尊重对方的平等地位，并讲究相应的程序。通常来讲，如果前来签订合同的是合作作者，则要求作者提交其他权利人的法定委托书，另一方面，如果不能现场进行合同的签订，则必须要交给著作权一方先签字然后再由出版社进行签字，最终才盖上合同的专用章。最后，出版已经签订之后，双方都必须严格遵照合同条例去实行。

结束语

总而言之，图书侵权涉及几种不同的侵权情况，图书编辑在进行策划审稿等各个环节中都要把好关，同时出版社也要把各个要点落实到实际的工作过程中。

参考文献

[1] 邵江.浅析图书编辑阶段性工作的角色对应[J].科技与出版，2011，03.

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不管是皇家趣事，还是品牌传播立意，故事之所以那么鸡汤，那么感人，无非是有一种东西触动了大家的心灵――情怀，一种对某种心愿、梦想痴迷的情怀。

而在北京，就有一个热衷中国传统文化，对书法的普及推广一直抱有极大热忱和情怀的“写字派”。他们的故事，要从近年来国家持续关注普及书法教育，但实际推进举步维艰说起。

书法进中小学课堂被写进提案，终于在2015年两会上通过，但缺教材，缺师资的实情却让这项文化大业面临窘境。据统计，仅从师资来说，如果全国每个学校配备一位书法老师，全国至少还有40万老师的缺口，毋宁说那些边远和贫困地区。

而这个平均年龄超过40岁的团队，成立了一个写字派教育科技有限公司（以下简称写字派），搭载“互联网+”的科技力量，将中国传统文化的精髓代表――书法，做成了一份事业，不仅承载了书法教育的社会责任，还实现了“书法+大数据”的商业谋变。

众所周知的是，做文化事业并不容易，而写字派不仅打造了现有App手机应用、书法云教室、云书院和线上商城四大产品线，更是形成了线上线下相结合、校内和校外相补充的书法教育生态体系，130万汉字储备、2000节课程、16000段书法视频、16万张碑帖图片，团队规模近百人，并成功引入优酷集团入股投资。

写字派联合创始人、培训部CEO刘琳琳打趣说，本是几个高龄的“文化老干部”，抱着一股传承社会责任的初衷，将中国书法情怀做成事业，没想到，竟然还成了！

“老干部”打造书法数据库

2015年两会上中小学课堂书法普及的提案通过，是源于背后政协委员们已经连续了九年的坚持。

2014年，写字派正式成立。

刘琳琳对《中外管理》介绍，核心创始人中一个60后，三个70后，分别来自中国艺术研究院、书法出版社以及国企宣传部门，多年浸文化产业，有热忱又有政策敏锐度，他们坚信书法进课堂是必然；而另外一位核心成员，是曾从联想集团离开的80后IT科班生，对大数据的应用和实践驾轻就熟，他发现文史大数据库太少了，书法数据库更是闻所未闻。

本着希望解决书法教育困境的初衷，写字派成立之初，就决定做一件事：建起书法大数据库。

厉兵秣马，只有先把书法教学方法、成型的课程和书法文章、书法常识、书法出版、书法资源以及高清的碑帖的图片搭建成一个数据库，将来书法教育的普及才有源头活水。

然而，编撰工作量之大，数据库建模专业度之高，着实令大家“头痛”了好一阵，刘琳琳介绍说，高龄团队就是“爱较真”，从中国书法定义的溯源，到考察自甲骨图片开始的书法字样，再到按照朝代进行编年的书法字帖、按照书法名家的朝代、书法派系的排序，以及细化到如何对毛笔进行分类，从材质、产地的分类，何谓湖笔、何谓徽笔，何谓狼毫、何谓羊毫……每一步必细致严谨。其间，团队很多次深入毛笔制造加工厂、宣纸制造的现场采访调研拍摄，为了确保数据库建模的专业度和方便管理，写字派还专门收购了一家技术公司。

历经一年多的努力，写字派的书法数据库成功搭建起来。现在从数据库的资源就可见一斑：收集经典碑帖图片16万余张，知识库、原创稿件、书法课程、题库等130万字，中小学及爱好者课程2000余课时，书法课配套视频16000余条，几乎涵盖了全面的书法学习课程与素材……

而此时恰逢2015年两会传来正式确定中小学书法进课堂提案通过的好消息。外人看来，这家创业公司似乎是赶上了一场天时地利人和的东风，但只有写字派知道，这个偶然是必然。

“云教室”让更多人受益于书法

迎合“主旋律”做正能量的事情，写字派的这帮人忙得不亦乐乎。

书法教育课程启动首先得有教材。

通过与全国11家教育出版社的频繁沟通和洽谈，写字派最后与七家出版社一同搭建书法课程互联网合作教学的协议尘埃落地。要知道占据90%教材市场的这七家出版社，对书法教育的普及和推进起着不容置疑的作用。

很快，2015年7月，写字派就势在安卓和苹果同步上线了同名“写字派”的移动App应用。将初始的书法数据库内容和签约的出版社中小学书法数字教材，同步上线做配套教辅。写字派承诺所有对书法文化有兴趣的人群，都可以免费使用这个App工具。

后来写字派又陆续补充了大量书法教材视频，甚至请专业书法老师将写字的过程拍成视频录入App，学生和会员可以清晰地看到每一字的运笔和笔法。

然而，有书法教程，没有书法老师怎么办？

截至2015年9月，本应按照教育部的红头文件要求，书法教师、教材一并到位，但近70%的学校并没有开课。有些学校甚至让体育老师、美术老师来兼任书法课教师，“学校也有苦衷，师资力量的短板是不争的事实。”刘琳琳有些无奈地说。

在中小学书法课堂线上课程展开后，写字派就陆续接收到多所学校邀请，希望能够给他们提供中小学书法教师培训，“这期间差不多跑遍了全国200个城市、乡镇、村子的中小学，最偏远的甚至还到了黑龙江、青海、新疆、广州最南部等。到目前，由写字派专家队伍培训的各地教师数量达一万多人。”回忆起那段艰苦的日子，刘琳琳说，辛苦，却很值得！

线上教辅、教师培训等工作井然有序，硬件配套也不能落后。

紧接着，写字派在全国的中小学开始了“云教室”布局。首家书法“云教室”落地安徽阜阳吕寨小学和插花镇小学。孩子们可以在标准、专业的书法环境中学习了。

据刘琳琳介绍，云教室，就是从搭建网络环境到教室内的碑帖挂图，再到书法授课数字教程、教学的课桌板凳以及一些相关的标准硬件配套。在全网络环境下，老师可以使用写字派的线上书法数据库教材，而学生写字的桌椅也是按照书法书写的人体力学特别设计的。

为了让偏远山区的孩子们也有更好的学习条件，写字派通过考察，选择了青海乐都市海东区城镇学校、青海海晏县寄宿制民族小学，专门为其捐赠了云教室。同时也以与慈善基金合作的方式，让辽宁沈阳等地的更多学校能够在云教室环境上书法课。

“每个地市的教育局都有书法教研员，各地书法老师聚集在一起，在移动互联时代，用写字派的App和网上教程探讨怎样去继承和发展书法文化，大家一起从实践里探索如何利用工具把书法教学做得更好。”刘琳琳对《中外管理》说，每当想起这番场景，整个团队都格外欣慰。后来中国书协的一位专家在提到书法教学推进现状时，直接提出：“信息化时代，书法教学能否搞好，要看写字派。”

商业变现，将书法事业生态化

在商业界，各行各业都有巨头，但书法行业少有翘楚。传播书法文化，秉承社会责任，相信有这种情怀的人不在少数。但迄今为止，成功的书法商业化案例却鲜有，确实，光有情怀永远不能成事。

写字派能够活下来，并且还活得不错。为何？

刘琳琳解释说，移动互联时代给书法的传播带来更全新的改观。搭建书法大数据库，配套书法教材教辅，实地安装“云课堂”，广泛传播书法文化，社会责任和商业变现不但不相矛盾，也可以相辅相成。

从线上看，写字派推出的庞大书法数据库资源，等于用技术的壁垒将竞争对手甩在身后，以独有的数据库资源优势迅速抢滩市场高地；与出版社的书法教辅的配套签约合作，是一种基本的基于知识产权交易的商业方式；功能全面和内容丰富的App实现了流量收益，大数据分析技术会根据用户行为分析实现线上电商的分流，电商业务又会是很大一个利润版块。

从线下看，写字派的书法专家资源为有此需求的学校提供针对性教师培训和软件硬件服务。云教室的配套设施的推进也是采用捐赠、公益合作以及半商业合作进行。很多商业模式也在逐步探讨，据刘琳琳介绍，仅山西省就即将签署200多所学校的书法进课堂的教师培训、教程软件、云教室等配套服务，辽宁省更是达到600多所学校的签约服务需求。

除了针对中小学生的书法授课，写字派还推出成年人书法培训班，线下的教室里不仅有十岁以下的小学生，更吸引了都市白领、孩爸孩妈等成年人来此学习书法。

由纯资源型的数据库转型为基于大数据平台的书法教学生态体系，写字派短短半年来的商业模式探索已经小有收获。到目前为止，写字派书法云教室和云书院已实现近千万元的销售额。这不能不说是一个文化产业中的“商业奇迹”。

篇6

序言

在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。

所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便自然成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。

现代行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。

本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。

需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。

一、典型判决事例中的表述

登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。

（一）事实概要与判决的主要内容

1．事实概要

2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。

沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合GB 14925 -2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合GB14925 -2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

2．判决的主要内容及争点的归纳

北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”

概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。

其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。

其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。

（二）提出的问题：违法性截断或违法性继承

通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。

第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。

对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。

一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：

根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。

而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。

从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。

具体而言，由该案判决引出的问题是，Ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受起诉期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。

Ⅱ．与上述Ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？

另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。

二、学理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。

在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。

尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对发展至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展历史中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。

（一）主要学术观点

1．行为之间效果关系的角度

战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]

这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中起诉期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]

2．救济目的的角度

从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。

从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在起诉期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立起诉期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守起诉期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的起诉期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]

这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的起诉期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]

（二）学理的归结点

1．重点：行政争讼制度

上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。

在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。

起诉期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。

2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件

由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的起诉期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。

在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在起诉期间之内，其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。

3．载体：判例

尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。

在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]

上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]

三、典型判决事例中的规范性

本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为中国行政法学中需要回答的问题。

（一）相关判决事例的表述

对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。

1．采积极立场的判决事例

在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。

该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：

对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。

在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。

2．采消极立场的判决事例

曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：

由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关法律规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。

在国家计委（其职权现由国家改革与发展委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。

与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：

本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。

（二）规范的构成及其涵盖范围

如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。

本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“起诉期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。

1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围

从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。

《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]

依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。

与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。

在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]

2．规范的涵盖范围—推论的基本点

司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。

整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。

其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。

其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业企业提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。

结语

本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]

以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。

二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。

就行政法学本身而言，本文考证的是我国既有判例所建立的“行政行为违法性继承”规范的构成及其表现形式，从判例研究出发进行分析，无疑可以为行政法学理论建设和行政法律制度建设提供一个新的立足点。当然，有关“行政行为违法性继承”的研究并不会仅限于本文的范围之内。另外，一些从法学的角度之外提出的问题，可以启发法学研究者从更多的角度和更深的层面认识“行政行为违法性继承”的问题。例如，日本行政学家足立教授根据对土地被征收者进行的调查后发现，有的被调查者甚至不知道“征收”具有强制取得的性质，而几乎全部被调查者都不知道“项目认定”行为属于赋予项目设立人强制取得权的行为。此外，他对三个大学的法学专业的大学本科生和研究生也进行了调查，其取得的结论同样如此。[30]由此他提出“知识之中的普通一般市民”这一概念，认为在当今社会，被征收土地的市民尽管具备着宪法上的权利意识，但是，其是否拥有实际运用这些知识的能力，尤其是在运用法律、行政的制度和惯例方面的能力值得质疑，而在土地征收法律制度中的项目认定作出之后，对于其自身的法定地位的变化是否具备明确的知识和信息，则更是如此。[31]我国也同样存在类似的情况，在拆除违法建筑的行政活动中时常可以看到，相对人对行政机关的确认建筑物违法责令拆除的告示并不提出法律异议，因为其并不懂得这种告示在法律上的性质。在此之后，往往在遇到强制拆除时，才会在对该行政强制执行行为提起的诉讼中表示对告示所载内容不服。这里暂且不论行政强制执行作为事实行为是否属于可诉的行为，在分析这类案件时，如果告示行为已过起诉期间，自然在法律分析的角度需要考虑是否承认相关行政行为彼此之间的“违法性继承”关系，但从足立教授“知识之中的普通一般市民”的角度而言，如果相对人因完全不具备相应的法律职业性知识而延误起诉告示时，是否承认该原因的存在，并将此“法化”为可以获得司法救济的诉讼要件，便构成了在法律判断中一个值得斟酌之处。

注释：

[1]为了对此进行明确查证，笔者曾向国内从事行政法和行政诉讼法教学的几十位友人发送电子邮件，询问是否见到过“行政行为违法性继承”的概念。回复的电子邮件中，多数为否定性的，少数的称在介绍德国或日本行政法学制度和理论的中文文献中读到过此概念。例如，杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第400页；[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第97页。此外，笔者在CNKI中国智网的“中国学术文献网络出版总库”以“违法性继承”为关键词检索（检索日：2009年7月30日），其结果为零。

[2]“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”的判决，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第40 -43页。其他相关的判决事例将在本文的相关部分注明出处。

[3]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第5期，第43页。

[4]美浓部达吉[日本行政法（上）]有斐阁1936年、第257 - 259页、第940页。

[5]有关日本行政法学中行政行为公定力的各种理论，参见芝池義-[行政法総论讲義（第4版補订版）]有斐阁2006年、第148-149页；前引[1]，盐野宏书，第94页。

[6]参见*田春男「违法性*承继、小早川光郎·宇贺克也·交告尚史编『行政判例百选Ⅰ[第5版]、有斐阁2006年、第168页。

[7]参见田中二郎[新版行政法上卷]（全订第二版）弘文堂1974年、第327页、第330页注4。杉村敏正[全订行政法讲義総论上巻]有斐阁1969年、第238页。

[8]参见前引[1]，盐野宏书，第95页。

[9]参见前引[1]，盐野宏书，第98页。

[10]如同中国《行政诉讼法》第39条以及《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第41、42条规定的起诉期间一样，日本《行政事件诉讼法》第14条第1款设置有主观起诉期间规定，“自知道处分或者裁决之日起超过六个月时，不能提起撤销之诉”，且该条第2款还规定了客观起诉期间制度，“处分或裁决自作出之日起超过一年时，不能提起撤销之诉”。

[11]参见小早川光郎「先决问题と行政行为、田中二郎先生古稀纪念『公法の法理（上）、第387页。*田春男[行政行为にぉけゐ违法性*承继]、大阪学院大学[法学研究]10巻1·2号、第207页。

[12]参见*田春男[行政行为*けゐ违法性*承--事业认定と収用裁决を中心*]、民商法雑志第111巻第1号、第16页。

[13]参见福井秀夫「土地収用法にょゐ事业认定の违法性の承继、西谷刚他编 [成田頼明先生古稀记念·政策実现と行政法]有斐阁1998年、第238页。

[14]参见前引[13]，第255页。

[15]参见市原昌三郎「行政行为*违法性*承继、金子芳雄他编[行政法上卷]法学书院1974年、第134页。

[16]阿部泰隆[収用と補償*诸问题（上）]、自治研究62巻11号、第20页。

[17]参见芝池義-[行政救济法讲義（第3版）]、有斐阁2006年、第79页注(1）。

[18]参见坂出市土地区画整理事案取消请求事件。高松地判1989〔平元〕·3·30、高松地判1990〔平二〕·4 · 9。

[19]参见有关否认项目认定与征收裁决之间存在违法性继承关系的判例有成田空港第一期工事土地收用事件（千葉地方裁判所判决1988年6月6日）。

[20]前引[13]，第282-283页。

[21]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第11期，第34-35页。

[22]参见北京市第一中级人民法院行政判决书，(2001）一中行初字第149号。

[23]前引[21]，第36页。

[24]《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第40页。

[25]有关立法者对《城乡规划法》第40条第2款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”的内容解释，参见吴高盛主编：《中华人民共和国城乡规划法释义》，中国法制出版社2007年版，第133-135页。其中，对“建设工程设计方案等材料”的说明，采用了非穷尽性的例示列举主义方式，因此，至少在形式上该种立法表述方式与使用“有关批准文件”的表述方式一样，仍然有着容纳批准环境报告书的空间。

[26]有关环境权的性质，参见吕忠梅：《环境法》，法律出版社1997年版，第五章。

[27]前引[21]，第36页。

[28]从学理上严格而言，外部效力是具体行政行为的基本特征之一，因此，元外部效力的行为不属于具体行政行为。但是，在处于国家和社会转型过程之中的我国，行政体制与商业组织之间在相当程度上具有国外理论无法概括的复杂特性，尤其是铁道部这样的政企合一性组织更具这样的特性。在尚无更多的研究成果铺垫的基础上，笔者暂且使用“不是具有外部效力的具体行政行为”这一暧昧的表述用语。

篇7

(一)民法方法论与民法解释学

长期以来，“民法方法论”一词与“民法解释学”互相通用，民法解释学被看成是民法方法论的代名词。民法解释学最早是梁慧星教授从日本介绍到中国大陆，在其经典著作《民法解释学》一书中，他指出：“进入20世纪以来，民法解释学开始从民法学分离，成为一门独立的学问领域……区分为不具有解释学性质的民法学与具有解释学性质的民法解释学。这种解释学性质的民法解释学，又称为(民)法学方法论。它与一般解释学的关系在于，一般解释学是人文科学的方法论，而民法解释学是作为人文科学之一的分科的(民)法学的专门方法论。”①按照梁慧星教授的说法，民法解释学在发展过程中逐渐从民法学研究中脱离出来，成为研究民法的专门领域，具有解释学性质的民法解释学亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，三者为同义语。我国台湾学者吴从周教授也认为民法解释学在台湾的发展状况与德国的民法方法论思想有极高的重叠性，他指出：“在台湾，‘民法方法论’一词较‘民法解释学’来得受喜爱，一些比较重要的方法论著作都使用‘法学方法论’的名称，包括最高法院杨仁寿院长的《法学方法论》，黄茂荣大法官的《法学方法与现代民法》等”，“民法解释学，用以指称法学之解释方法在民法学上之运用而言。换言之，民法解释学可以说是与民法方法论(MethodenlehredesZivilrechts)等义0”②民法解释学之所以一直以来作为民法方法论来看待，其原因是多方面的。首先，民法学的发达和民法解释学的发达密不可分。一般认为，民法解释学发端于古罗马。罗马私法的发达就得益于民法解释学对法律进化的推动。在民法解释学最发达的时期，学者的解释直接成为法源之一，被称为“学说法”。在罗马法时期，法学者的地位非常高，他们享有法律赋予的解释权力，并把解释的方法运用于民法的研究，他们的解释不仅影响裁判官及立法者的活动，而且通过解释和著作直接创造法律。罗马私法的发达有赖于民法解释学的发达，民法解释学伴随着民法的发展而发展，同时也与民法学的研究互为推动，所以在此层面上民法学的方法等同于民法解释的方法。其次，民法解释学的研究内容一般都包含法律解释方法、法律漏洞及其补充方法、不确定概念及概括条款的价值补充以及利益衡量等，这些内容也属于法学方法论讨论的范围，两者在对法律的解释和运用上具有一致性。民法解释学在一定程度上是研究、运用、解释的技术规范，可以定义为民事法律解释适用的方法论。而民法方法论作为法学的专门学科的方法论，其研究方法必然受到法学方法论的影响。“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。……发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断”。③民法方法论的运用离不开民法解释学，在一定程度上，民法方法论即等于民法解释学。再次，基于不同的学说概念和法律语言的继承和传授，也造成了民法解释学概念和民法学方法论概念的等同。在德国和我国台湾地区，有关民法方法论的内容在法学方法论范围中进行探讨，如拉伦茨教授的《法学方法论》即是一部民法学方法研究的巨著。但在日本，同样的内容则在民法解释学名下进行讨论。我国民法学的研究由于较多受到日本学说体系的影响，学者一般都采用民法解释学指称民法方法论，如在民法方法论研究上作出重大贡献的梁慧星教授的著作，就是以“民法解释学”一词命名。基于以上考虑，民法方法论与民法解释学的混同有着深刻的历史和现实根源。但不可否认的是，不管是在民法解释学还是在法学方法论下研究民法学的方法，法律解释的方法一直是民法方法论中的主体部分。盛行于我国的民法解释学，从某种程度上是对德国“法学方法论”的继承。德国民法研究的集大成者拉伦茨认为：“法学方法，确切地说也就是在司法领域将法律规范适用于需要裁判的案件的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。”④因此，法学方法适用的主要领域在法院，从中也可以看出法学方法论事实上主要针对的是法官在裁判案件中适用法律所采用的方法论。基于此，民法方法问题的研究还包括司法领域中法律适用的部分。

(二)民法方法论的核心是法律适用与法律解释

法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。就司法实践而言，认定事实与适用法律是裁判的两个基本点，以逻辑形式表达，其遵循的是三段论式的演绎逻辑，即以法律为大前提，以事实为小前提，在此基上得出裁判结论。在这一过程中，法官裁判案件就无可避免的要适用法律，从而也出现了如何理解或者解释法律的问题，法律解释的方法直接影响法律的正确适用。可以说，民法学方法的核心就是法律适用和法律解释。这也是法学方法作为一种实践理性的体现。在司法实践中，依照法定程序认定事实以后，法院就需要适用相应的法律规范来定纷止争。这种将特定的法律规范运用于特定的案件事实的过程，就是法律适用的过程。正如有学者所说，“法律适用乃是将抽象的、一般性的法律规范运用于具体的、特定的个案，在个案中确定特定当事人之间的权利义务关系。就法院而言，法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明。”⑤法律适用不是简单的对号人座。因法律条文的概括、抽象和滞后性，在形形的个案面前，往往无法简单地进行适用。适用法律是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。在适用法律时，可能会遇到以下几种情况：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，也即存在法律漏洞；其三，虽有规定，法律规范的内涵或外延不明或过于抽象，需要具体明确化。在这些情况中，即使是有可适用的法律规范，适用起来也并非易事，需要确定法律规范的构成要件及法律效果，分析各种具体要素。要使法律规范得到恰如其分的适用，就需要掌握和运用法律解释的方法。有学者认为，“无论在哪一个国家，如果法律规定的语义模糊不清，就需要考虑其他允许采用的方式，决定法律规定的“适当的含义”，以实现其立法意图”。⑥法律解释通常是指为理解法律规定的内容、法律或者立法者的思想或观点而进行的逻辑推理活动。法律解释除具有解释活动的一般特征之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个从整体到部分，从部分到整体的循环。德国法学家萨维尼曾对法律解释作高度评价，他说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。”⑦法律必须经过解释，才能够适用。在司法过程中，法官对于法律的适用过程，就是一种解释过程。诚如王泽鉴教授所说：“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。”⑧法律解释是法律适用不可或缺的前提，要得到妥当的法律适用，必须要有妥当的法律解释。无法律解释，也就无法律适用，法律解释与法律适用如影随形、密不可分，共同构成民法学研究方法的核心。法学乃实用之学，旨在处理实际问题。民法方法论问题的研究是为解决各种民事案件提供分析模式和论证途径，并培养系统科学的思维方法。法律关系分析法和请求权基础分析法是民法方法论的具体表现形式。

二、民法学的基本方法——法律关系分析法

(一)法律关系分析法的基础性地位

萨维尼在提出法律关系概念时，即从立法学的角度赋予其重要意义，将其视为构建民法体系的基础性概念。他将法律关系限定在司法领域使用，并在此概念基础上循序渐进地构建了民法体系的各个部分。⑨传统法理学大多认为法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，是一般的社会关系受法律规范调整后而形成的一种特殊的社会关系。简言之，法律关系就是由法律规定的社会生活关系。法律关系在民法的体系构建上具有重要作用，德国民法典的潘德克顿体系就是严格按照法律关系的内在逻辑展开的。可以说，掌握了民事法律关系，就能够深入理解整个民法的逻辑体系。正如我国台湾地区民法学者郑玉波所言：“盖法律规定，无论其范围之大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素。整个民法之内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因，民法典的每一编及每一特别法之内容，亦不外乎此，不过各有详略而已。”⑩可以说，民法的核心就是民事法律关系。在德国，民事法律关系被称为“私法的工具”，可见其重要性。从市民社会的角度出发，民事法律关系在民法规则的产生与民法秩序的建构中也起着基础性的地位。市民社会的存在一定程度上就是以民事法律关系这种形式存在的，它运动的形态也是由民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。民事法律关系构成了整个市民社会的结构形式，并且推动市民社会不断向前发展。具体到处理市民社会的纠纷，都会不可避免的遇到各种法律关系，案件事实都是以法律关系的形式表现出来的，没有民事法律关系，案件争议的焦点也就失去了存在的基础。只有确定了民事法律关系，才能进一步探讨纠纷的性质，才能进一步适用法律。正如有学者在谈到民事法律关系的重要性时所说的那样，“法官办理案件，律师案件或者法学专家研究案件时，面对一个民事案件，第一步最重要的工作就是定性问题，而定性就是定法律关系的性质。在民法领域当中，就是用民事法律关系的方法来认识、规范、研究这个社会的。在民法方法论的研究上，最根本的问题就是研究民法的法律关系问题。”⑩因此，民事法律关系分析法是民法学最基本的方法。

(二)法律关系分析法的运用模式

所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，得出正确结论的分析方法。法律关系分析法的适用特点在于首先要确定不同法律关系的性质和权利义务内容，以及法律关系的要素和变动情况，然后在此基础上适用相应的法律。在司法实践中，法律关系分析法的运用主要通过两个步骤来完成，第一步是分析案件事实的法律关系。在这一过程中，需要解决以下一些问题：

1．是否有民事上的法律关系。如果不构成民事法律关系，则就不用讨论余下的问题。如好意施惠是一种私人之间的情谊关系，不属于民法调整的范畴，当然也不可能构成民法上的债权债务关系。

2．明确法律关系的性质。民事法律关系到底属于什么类型的法律关系对确定当事人之间的权利义务影响很大。如合同关系与侵权关系在违约责任的承担上有很大的差异。

3．考察法律关系的各个要素，即主体、客体与内容。确定法律关系的这三个要素是正确运用法律关系分析法的关键。第一，要确定法律关系的主体。法律关系由哪些人参加，哪些人是权利义务的承担者。在具体民事法律关系中，主体可能是双方也可能是多方，例如债权债务关系中，债权债务人都可能出现好几个人的情况。第二，确定法律关系的客体。法律关系的客体又称为法律关系的标的，是主体之间权利义务指向的对象。例如物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为等。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，从而也无法分配当事人之间的权利义务。第三，明确法律关系的内容。民事法律关系的内容是主体所享有的权利和应承担的义务。明确权利义务的性质和效力在法律关系分析的方法中具有重要意义。例如，债权为对人权，其相对性决定了只能在当事人间发生拘束力；物权为对世权，任何第三人的侵害都能产生侵权责任。

4．考察法律关系的变动情况。法律关系会根据客观事件以及当事人的意志和行为的变化而发生变动。法律关系的变动包括法律关系的产生、变更和消灭。如权利主体的更换，义务内容的变更，标的的消灭等。第二步是法律的适用，即运用逻辑三段论获得特定结论的过程。通过对案件事实的客观分析，在明确民事法律关系的有关内容的基础上，寻找与其相适应的法律规范并进行适用。但法律关系分析方法的运用并非是简单的逻辑三段论的推理，它还需要进行法律解释。“在法律适用的机械论者看来，法官好像一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实像硬币一样投进去，判决就会像商品一样自动蹦出来，这显然是一种脱离实际的想法”。@法律规范并不是找到就能适用，在很多情况下往往过于抽象或内容具有一定的模糊性而无法适用，这时必须进行法律解释。从法律规范的探寻开始到确定法律规范的意义内容的整个活动过程，都需要法律解释的贯穿。

三、民法学的特殊方法——基于请求权基础的案例分析法

(一)请求权基础分析法的方法论地位

在德国和我国台湾地区民法学界比较推崇请求权基础分析方法。请求权基础分析法的主要工作在于明确支持一方当事人向他方当事人所主张的法律规范和依据。运用请求权基础分析法需要有一个层次分明、结构严谨的请求权基础理论体系为前提。王泽鉴教授曾说，请求权基础理论体系的建构，是探寻请求权基础的关键所在，有利于增进法律规范适用的合理性及客观性。请求权基础分析法在解决具体案例中具有其优越性。依照请求权基础分析的逻辑顺序，对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索，可以避免请求权和法律规范的遗漏，保障当事人的权益。但请求权基础分析法也有一定的局限性，其局限性体现在：第一，请求权基础分析方法的适用有其限定的范围，并不是所有的民法案件都能适用。例如在确认之诉、形成之诉中不存在请求权，也就没有请求权基础分析方法适用的余地。第二，请求权基础分析方法的前提是要寻找请求权基础，也就是请求权的法律依据，但由于我国尚未制定民法典，请求权基础的理论体系尚不完备，有些法律条文也存在许多漏洞，依照现行法律检索请求权有较大困难，可能造成纰漏。第三，请求权的基础不能揭示案件事实中的某些构成要素。如对象标的，而其对确定当事人之间的权利义务具有重要的影响。请求权基础分析法的局限性决定了其只能作为民法学的一种特殊方法，并且一般都在案例分析时进行适用。

(二)请求权基础分析法的运用模式

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石林具有最为多样的喀斯特形态。世界各地最为典型的石林喀斯特形态在这里都可以找到，不仅有发育完美的剑状、刃脊状喀斯特，而且还有蘑菇状、塔状等形态，可谓集石林景观之大成，堪称“石林喀斯特博物馆”，具有极高的科学和美学价值。

号称“世界喀斯特的精华”的石林以喀斯特景观为主，以“雄、奇、险、秀、幽、奥、旷”著称，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（岩溶地貌）景观，已形成历史久远、类型齐全、规模宏大、发育完整，被誉为“天下第一奇观”、“地理迷宫”、“大自然雕塑博物馆”、“造型地貌天然博物馆”，在世界地学界享有盛誉。石林形成于2.7亿年前，发育经漫长地质演化和复杂的古地理环境变迁才形成了现今极为珍贵的地质遗迹；它涵盖了地球上众多的喀斯特地貌类型，分布世界各地的石林仿佛汇集于此，是典型的高原喀斯特生态系统和最丰富的立体全景图。

一、阿诗玛品牌建设

《阿诗玛》的成长离不开旅游业的发展，而旅游业的腾飞也不可能撇弃《阿诗玛》。石林旅游业对撒尼地区文化的影响是巨大的，它主要表现对传统经济社会结构的调整。以农耕为主的产业劳作中增添了新的样式，即旅游；传统的农林产品中加进了旅游性民族礼品和纪念品；受旅游业推动，以往用于个人使用消费的手工艺品及服饰等现在转变成了商品；以往日出而作、日落而息的田间劳作现在换成了导游和小业主职业等。这些都是旅游业兴起后为撒尼社会带来的剧变。石林旅游是石林撒尼人居住区内关于自然环境、自然风光的旅游，也是吸引和关系到撒尼人文化生活的旅游，因为石林的旅游业为石林阿诗玛文化的发展提供了展示平台、创造平台、经济支持，同时也为其提供了优良的动力机制；也正是因为有了旅游这一平台，因此也具有了具体的和实际的发展目标和方向――少数民族文化要围绕旅游来包装。

石林阿诗玛文化有着源远流长的历史和光辉灿烂的传统。传统文化，特别是优秀的传统文化，对推动文化的进步有着积极的作用；同时我们也应该清楚地知道，任何一个民族的传统文化，都是在漫长的历史长河中逐渐形成的，因此，它也需要在现代得到完善、丰富和发展。任何一个民族都是历史性和现实性的统一，两者互相依存，互相转化。只有按着现代文明标准创造出现代的撒尼文化，才是撒尼人文化发展的唯一选择。

“阿诗玛”是饮誉海内外一个独特的文化品牌，石林彝族自治县是“阿诗玛”的故乡。因此，在对“石林”、“阿诗玛”等品牌进行保护的时候，石林从现实的角度出发，以跨行业的眼光，实现着石林阿诗玛大品牌的跨行业塑造。例如，曲靖卷烟厂用了石林品牌，玉溪卷烟厂用了阿诗玛品牌，云南轮胎厂用了石林品牌，还有石林鞋、石林矿泉水等等都使用着“石林”和“阿诗玛”这些名称。但石林并没有简单地一刀切，把这些认为是商标侵权，而是通过分析予以处理。这些厂家、公司最初使用“石林”、“阿诗玛”作为品牌，从积极意义上理解是宣传石林、宣传撒尼人。把石林阿诗玛文化发扬光大了，把石林阿诗玛的形象树立了，把石林地区的经济发展强大了，这便是阿诗玛文化依托旅游业发展来进行创造性转换的积极效应。

跨地区来塑造石林阿诗玛文化大品牌的形象是近年来石林发展的主要趋势。如石林阿诗玛头像已成为云南省的旅游形象，从撒尼传统音乐中创作的歌曲《远方的客人请您留下来》成为云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿诗玛像，石林阿诗玛文化在许多地方得到认同等，就都是有力的证据。这是民族文化精华的升华、作用的扩大、价值的提升。扩大了阿诗玛文化存在的空间，延长了存在的时间，让更多的人接受和认同。

二、石林阿诗玛文化

石林，作为一个以石林风景区为依托，以《阿诗玛》为背景来发展的小县城，虽然是创下了不少令人欣慰的旅游佳绩，但这并不等于我们把石林、把阿诗玛文化的对外宣传做到了无可挑剔的地步，只有不断的努力，才能把石林阿诗玛这一品牌做大，才能更好的为当地的经济服务。

（一）推崇以《阿诗玛》为代表的精品力作

撒尼民间叙事长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》为宣传撒尼传统文化作出了卓越贡献。它的成功，表明撒尼传统文化、汉文化、西方文化三者之间有着密切的关系，是文化间的互相交融和整和成就了这一文化瑰宝。经过撒尼人民一代代的口头传唱，到撒尼传统知识分子毕摩当经书传唱，再到汉族文人精雕细刻整理长诗，最终采用现代技术搬上银幕，《阿诗玛》的创造成功凝聚着多文化类别的努力。长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》成为精品，给石林旅游业发展带来的积极效应，就是借文化宣传了石林，促销了石林；就是借文化发展了旅游业，壮大了旅游业；就是借文化重塑了一个地区的形象，一个民族的形象。长诗《阿诗玛》的整理出版，电影《阿诗玛》的发行，以及以《阿诗玛》为代表的撒尼文化推动了石林旅游业的发展，使撒尼文化发挥了数千年来未能展现的强力作用。因而人们常常用诗中的人名代替族名（撒尼人称我们都是阿诗玛或我们都是阿黑），以个人的形象代替群体形象（阿诗玛是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿诗玛的故乡）。传统文化在这里并没有消失而是在光大，并没有零散而是系统化，民族认同感并没有弱化而是得到强化，民族凝聚力并没有减弱而是得到增强。

但值得深思的是，长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》的出版、发行都是在四五十年之前，那个时候的物质条件无法跟今天比拟，但却出现了以《阿诗玛》为代表的文化热潮；改革开放以来，经济快速发展，社会繁荣富裕，科技大步前进，我们却没有产生出堪与《阿诗玛》以及这一时代相匹配的精品力作。这倒是值得认真反思的。

（二）特色旅游――火把节

在石林，彝族火把节从以宗教内容为主的祭祀演变为以文体活动为主的庆典活动，从民间活动演变为政府法定节日，从小规模的活动演变为大规模的活动，发展至今，以至有“东方狂欢节”的称号，并成为“文化搭台，经济唱戏”的大舞台、大天地。参加人数之多，影响之大，作用之强，效果之好，已经超出了一个民族、一个地区的活动。这表明火把节凭借本身内容的充实、形式的创新而成为一个传统文化与现代文化结合的成功案例，成为一个少数民族传统文化与外来文化融合的成功案例。

文化是旅游之魂。从火把节能办大、办好、办长的实例中，我们可以看到现代文化的发展趋势和人们的追求，并得到一些关于民族新文化的启示：每年的彝家乐、赛装节、密枝节等撒尼传统文化中突出的撒尼人的民间活动、审美观念和传统生态观，和火把节的狂欢构成完整的、系统的彝族撒尼文化。

（三）民居建筑

村寨是文化的载体，民居又是村寨的载体和组成单位。以民居为代表的建筑综合地反出一个民族的文化，反映出民族文化的地域性和独特性。

说到彝族撒尼人的建筑，撒尼民间广为流传的四句话，说明了石林撒尼历史上主要的四种民居建筑类型及其主要分布村落：“线日努拖黑，努黑努遮黑，顾黑查叶黑，格思拖拍黑。”即“海邑土库房，糯黑石板房，和合篱笆房，月湖茅草房”。因此，在现代化的开发建设中，要很好的结合旅游业的发展，在标志性建筑上建出水平，在开发区中保留传统特色。

（四）民间文艺

石林县享有“歌舞之乡”的美誉。据初步统计，活跃在石林县城乡各村寨的业余演出队有600多支，参与人员近3万人。《阿诗玛》为什么会在石林撒尼人中产生，《远方的客人请您留下来》为什么从撒尼人中唱出，大三弦为什么被撒尼人舞出国界？这只能说明一个问题，那就是歌舞艺术在人民群众中有极其深厚的土壤和根基。

如果不能把这种民间的文艺活动规范化和市场化，而仅仅是民间的自娱自乐，那么，在现代化进程中，民间的各种艺术随之将很快丧失，就因为它没有跟市场、发展、开放联系在一起；如果一味地强调市场化和规范化，失去民间基础，也比较容易丧失。

三、小结

“阿诗玛”是遗产，也是资源，为了继承、保护和弘扬这份历史遗产，同时也为了更好地利用“阿诗玛”以促进地方经济的发展，官方提出了一个新的宣传、建构理念――石林阿诗玛文化（品牌）。政府已经看到了“阿诗玛”带来的旅游经济效益对地方经济、政治、文化等各方面的建设有积极的推动作用，石林阿诗玛文化在许多地方得到认同也促使政府加大了对石林阿诗玛旅游文化项目的投资力度，并提出了“石林”、“阿诗玛”的品牌推广概念，这些措施都将更好的宣传和弘扬阿诗玛文化。

石林阿诗玛文化的建构工作还有漫长的道路要走，在这一过程中产生的问题还会有许多，这就需要我们认真、仔细地对待、解决。时代在发展，社会在进步，人们的思想、意识也需要与时俱进。但撒尼民众从观念上、心理上还没有真正地适应现代化的发展：他们热爱乡土却不愿离开乡土到外地无闯荡创业；农业文明时期的公房制已消失，但也因小伙子们相互之间抢一个姑娘而发生械斗，乃至发生伤亡的现象时有发生；撒尼人有着很好的合群团结的团队精神，但也经常发生讲情不讲法的现象等等。

要想更好地发展石林阿诗玛文化，就让民众在心理上、观念上适应社会发展的要求，但这也不是说我们就要不顾一切地抛弃自己民族的精华，而是要以一种批判的眼光来看待外来文化，看待本民族文化的发展。

参考文献：

[1]赵德光编《阿诗玛文献汇编》，云南民族出版社2003年版。

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一、引言：资本在全球的第三次扩张激发了无形资产的活力

从世界经济的发展历程来看，全球经济一体化已经成为不可逆转的发展潮流。随着经济全球化的进程，资本又一次走出国门，实现全球的第三次扩张①。与以18世纪末19世纪初的第一次产业革命和19世纪末以电力的发明和重化工业为中心的第二次产业革命为标志的两次资本扩张不同，第二次世界大战后，尤其是20世纪90年代中后期以来，随着以电子计算机、激光、生物技术等先进科技为标志的第三次科技革命和产业革命，资本又在全球范围内进行了它的第三次扩张。这一次的资本扩张不是用坚船利炮和武力打开世界市场的大门，而是充分依靠知识资产、知识产权、市场资产、人力资源和组织资产等无形资本实现扩张，无形资产紧密配合有形资本进入世界市场，在世界市场范围内配置资源和进行价值创造，其扩张的速度和所产生的效果已经超过了前两次资本扩张。如微软、可口可乐等就是典型的例证。但问题是，什么是无形资产？无形资产与相关资产的边界如何界定？随着社会经济的发展，无形资产本身的内涵发生了哪些变化，其外延又有哪些延伸？无形资产到底是如何为企业价值进行贡献等问题，需要从理论上予以澄清。限于篇幅，本文主要对无形资产的边界予以限定，并对相关概念的关系予以厘清。

众所周知，任何事物由于其质的规定性，都有相应的内涵和外延，以保持该事物的独立性与稳定性。如果某事物的外延过小，无疑不利于对该事物的全面认识和把握；相反，如果事物的外延过大甚至无限大，势必侵犯其他相关领域，甚至异化为另一事物。目前，人们对无形资产的认识既具有无限扩大的趋势，又存在限定范围过窄的问题。因此，科学而合理地界定无形资产的边界，维护无形资产的严谨性与严肃性，对无形资产理论的进一步深化研究和应用研究都具有十分重要的理论意义和现实意义。

二、法学、经济学、会计学对无形资产内涵的初步界定

无形资产作为财产的一种类型，最早源自法学对财产的研究②。奴隶社会的罗马法把财产分为“动产”和“不动产”。在罗马法的条文中，尚无“无形财产”的明确规定，但是从公元二世纪罗马法学家盖尤斯（Gaius）所著的《盖尤斯法学原理》（Institutes of Gaius）一书中，已经出现“无形财产”的雏形。该书第一次把民法分为“人法”、“财产法”、“债法”三个部分，在财产法中，则明确地把财产分为“有形财产”与“无形财产”两部分。在无形产权的取得方式上，盖尤斯认为，无形产权的取得方式与有形的不动产及动产都不同，既不能凭借时效取得，也不能通过传统的买卖方式取得③。1890年，美国法院通过审理明尼苏达铁路委员会减低铁路运费一案时，宣布这是一种“财产剥夺”行为，虽然所剥夺的不是有形体的财产，但它是无形的财产――规定价格的权利。通过这次宣判，美国最高法院赋予“财产”这一概念以新的涵义，即在原先那些“有形”财产的意义上，增加了“无形”财产的意义。于是，从十九世纪末开始，“无形资产”概念被司法实践所承认，以后在一系列其它经济纠纷案中进一步得到强化。

经济学对无形资产的研究，更多侧重把无形资产作为一类生产要素来解释经济增长，而并不关心无形资产的具体存在形式和范围。尽管早在1776年亚当・斯密就在其名著《国富论》中阐述了把国民所有的有用能力当作资本的思想，马歇尔（Marshall）和费雪（Fisher）进一步把知识也纳入资产的范畴，即无形资产，但无形资产真正作为一种生产要素，则是随着无形资产在社会经济中的作用日益显现而被明确。所以，经济学家把无形资产纳入生产函数，来解释经济增长现象。当今社会财富和经济的增长主要受无形资产的驱动，开始成为社会的共识（葛家澍，杜兴强，2004）④。

无形资产概念在微观经济领域中的运用，受到会计和资产评估活动的推动。作为反映和计量微观经济主体经济活动过程及成果的工具，会计不仅关注无形资产对微观经济主体的功能发挥和价值贡献，而且关注无形资产的具体存在形式和范围。关于无形资产概念的定义，早期主要借助于列举无形资产的内容。如美国会计学家哈特菲尔德1927年就提出：无形资产的涵义是指专利权、版权、秘密制作法和配方、商誉、商标、专营权及其他类似的资产。然而，列举无形资产的各项内容的这种定义方法既没有说明无形资产的特征，也没有表述无形资产的本质，就连哈特菲尔德本人也不得不承认这一点。我国旅美学者杨汝梅（众先）先生在其1926年出版的专著《无形资产论》（Goodwill and other Intangible Assetes）中，把无形资产定义为，特定企业所具有额外收益能力之表示，无形资产的价值，依据企业盈利之剩余，将其超过之数，依照相当利率，化为资产的价值是也。⑤这一定义揭示了无形资产能为其主体带来超额收益能力的本质特征。以后的定义大多以此为基础，对无形资产的内涵和范围进行拓展。

三、经济发展与无形资产边界的动态演变

前已述及，对无形资产的边界限定，法学、经济学和会计学等相邻学科对此有不同的界定，但都是从其内涵和外延两个方面展开的。前者通过关注无形资产的基本特征，以区别于有形资产，后者则列举实际运用中无形资产的具体存在形式和范围。虽然无形资产这一术语具有较为悠久的历史，但对无形资产的定义尚未达成共识。不同学科和学者出于不同的关注焦点和研究目的，对无形资产的定义有不同的认识和见解。

经济学提供了关于资产的广义解释，强调资产是一种稀缺的资源，表现为一定时点的财富存量，由一定数量的物质资料和权利构成，并着眼于资产的内在经济价值，强调其能为主体带来未来的经济利益。迈克尔・波特将无形资产称为“高等生产要素”和“特殊生产要素”，认为相比属于“通常生产要素”和“一般生产要素”的有形资产，无形资产对企业竞争更具决定意义。有形资产如何利用以及利用的成效，取决于企业无形资产积累和开发利用的状况，受到无形资产的制约⑥。Romer（1986），Lucas（1988）等人提出的内生增长理论认为，技术、人力资本等无形资产具有显著的外部性，与实物资产边际报酬递减特征不同，技术、人力资本等无形资产的外部性往往使得企业的经济活动具有规模收益递增的特点。巴鲁・列弗在所著的《无形资产：管理、计量和呈报》一书中指出，将成本效益原理用于无形资产的分析就是无形资产的经济学涵义，无形资产和实物资产、金融资产一样都是遵循最基本的成本效益均衡经济学规律，并把无形资产分为发明创造（创新活动）型无形资产、组织资本型无形资产和人力资本型无形资产⑦。

尽管会计学的理论大多建立在经济学理论基础之上，但与经济学从生产要素观点理解无形资产不同，会计学领域更多的是从资产的定义出发来理解无形资产内涵。格林沃尔德主编的《现代经济词典》中将“资产”定义为：由企业或个人拥有并具有价值的有形的财产或无形的权利。资产之所以对拥有它的主体有用，或是因为它是未来事业的源泉，或是由于它可以用于取得未来的经济利益。因此，无形资产作为资产的一种类型，也同样具有效用性、稀缺性和未来收益性特征。受会计计量和信息披露功能影响，会计学关于无形资产的理解和认识，更强调其具体存在形式和范围。美国著名会计学专家西德尼・戴维森（1983）在其主编的《现代会计手册》中认为：无形资产没有公认的定义，因而常常用实例来解释，无形资产是指专利权、版权、秘密制作法和配方、商誉、专营权以及其它类似的财产。⑧A.Nikolai和D.Bazley（1991）在其《中级会计学》中指出：有形资产是以可以看到和触摸的物质实体为特征的。然而，无形资产是不具物质实体却一般从法定或合同权利中形成的资产。无形资产与有形资产有着某些共同的特点，它们都是为使用而拥有而不是为投资而拥有，它们都有大于一年的寿命，它们都依据其可以为拥有者带来的收益而确定其价值，它们都将在其收益获得期内被消耗掉⑨。

国际会计准则委员会将无形资产定义为：用于产品的生产和销售、出租或管理而持有的，没有实物形态的可辨认非货币资产。无形资产应满足可辨认性、对资源的控制性和未来经济利益性。其中，强调可辨认性旨在区别于商誉⑩。美国财务会计准则委员会（FASB）认为：无形资产指没有物质实体的经济资源，其价值是由其占有权及其他未来利益所决定的；但货币性资源（如现金、应收账款和投资等）不认为是无形资产。美国会计原则委员会（FASB的前身）将无形资产归类为一项特定资产，并将无形资产划分为可确指（Identifiable）无形资产和不可确指（Unidentifiable）无形资产两类。凡是具有专门名称，可单独取得、转让或出售的无形资产，称为可确指的无形资产，如专利权、商标权等；那些不可辨认、不可单独取得，离开企业整体就不复存在的无形资产，称为不可确指的无形资产，如商誉。英国会计准则委员会在《商誉和无形资产》中将无形资产定义为“无形资产指无实物形态、性质上属于非货币性的固定资产。我国1993年颁布实施的《企业财务通则》中，将无形资产定义为：无形资产是指企业长期使用而没有实物形态的资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许经营权、商誉等。《企业会计准则―无形资产》（2000）进一步把无形资产定义为：企业为销售商品、提供劳务、出租给他人或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产，通常包括专利权、商标权、著作权（版权）、非专利技术、土地使用权、特许权和商誉等⑾。而《企业会计准则第6号―无形资产》（2006）则把无形资产定义为：无形资产是指企业拥有或控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。主要包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等。因商誉的存在无法与企业自身分离，不具有可辨认性，不在无形资产准则中规范。⑿

再从相邻的资产评估学来看，资产评估侧重于强调无形资产的未来经济利益，而并不注重其取得成本是否可确指。《国际评估准则评估指南―无形资产》指出，无形资产是以其经济特性而显示其存在的一种资产。无形资产不具有实物形态，但为其拥有者获取了权益和特权，而且通常为其拥有者带来收益。该评估准则还根据无形资产产生的来源，把无形资产分为权利类（Rights）、关系（Relationships）类、组合类无形资产（Grouped Intangibles）、知识产权（Intellectual Property）等四大类无形资产。权利类无形资产是由书面或非书面契约的条款产生的，对于契约方具有经济利益，如供货合同、销售合同以及其它的特许授权；关系类无形资产通常是非契约性的，能短期存在但对于关系方具有巨大的价值，如员工的组合、与顾客的关系、与供应商的关系、与分销商的关系等；组合类无形资产是指从无形资产总体价值中减去可确指无形资产的评估价值后所剩余的部分。与组合类无形资产相关的有顾客光顾率、超额收入和剩余价值等，组合类无形资产通常被称为商誉；知识产权是无形资产中的一个特殊类型，通常受法律保护，未经授权不得使用，如品牌名称和商号、著作权，专利权，商标，商业秘密或非专利技术等。

我国财政部2001年7月颁布的《资产评估准则―无形资产》对无形资产的界定与会计准则基本一致，认为，无形资产是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源，它可分为可确指无形资产和不可确指无形资产。前者包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；后者是指商誉。但这一定义仅给出了无形资产所包含的范围的一般框架，而对非专利技术、特许权所包含的具体存在形式没有做出明确规定。从上述定义中可以发现，资产评估学与会计学对无形资产的界定也略有差别。比如：会计学主要是以企业主体为调整对象，强调无形资产的持有主体为企业，而资产评估中无形资产的主体既可能是企业，也可能是企业以外的其他主体，因此特别强调特定主体所控制。

比较不同国家，不同学科领域对无形资产的经济含义的探讨，我们可以发现，无形资产的内涵和外延在不断的变化。这种变化，一方面是受社会经济活动日益复杂和企业竞争日趋激烈的影响，不仅凸现无形资产的重要性，而且不断产生新型的无形资产，例如现代企业竞合关系、虚拟经营及网络化发展，使得客户关系、供销网络等成为获得超额盈利能力的重要要素⒀。另一方面，随着社会对无形资产关注和研究的深入，社会法律规范的变化，信息技术的发展，大量过去无法满足无形资产定义要求的无形资源能够被特定经济主体固化和控制，过去不可辨认的无形资产被独立确认并计量。例如，《专利法》、《商标法》的颁布，使得专利、商标从商誉中分离出来，权利能够得到法律的保护。计算机、通信系统的发展，电子商务的出现，使得网络系统具有了独立确指的条件。

四、无形资产的边界拓展及具体存在形式的界定

无形资产范围的动态演变分析表明，人们对无形资产内涵的理解已达成共识，但无形资产所包含的具体存在形式和范围则更具动态性。对无形资产具体存在形式和范围的界定，大多采用分类列举方式。虽然列举方式无法穷尽无形资产的具体存在形式，但从这些研究中可以发现无形资产范围的动态扩展及其变化趋势，并对传统会计关于无形资产范围的界定的完善起到促进和修正作用。王广庆（2004）指出，目前我国无形资产准则存在的主要问题包括无形资产的确认范围过窄，应当拓展无形资产内容⒁。马德林、朱元午（2005）对近两年我国无形资产研究做了总结评述后指出，目前国内对传统无形资产会计研究基本的结论之一就是无形资产范围应当扩大⒂。

唐雪松（1999）认为，知识经济对于无形资产计量的影响主要体现在计量范围和计量基础两方面。一方面，知识经济导致无形资产种类和数量急剧扩大，使得目前的无形资产计量范围受到冲击。具体来说，无形资产的范围将扩充到知识资本的范畴，包括市场资产如企业品牌、长期客户关系等，知识产权如专利权，人力资产如员工业务能力，以及组织管理资产如企业文化、融资关系等⒃。另一方面，是无形资产计量基础的选择。为此，经济学家和会计学家有着不同的理解。经济学家看重内在经济价值，强调资产为企业能够带来的未来经济利益，偏于资产计量的产出价值基础。而会计学家则更偏重于资产的实际计量价值，认为形成无形资产的交易或事项所依据的金额是无形资产计量的基础，偏于投入价值基础。

吉全贵（2001）将无形资产按性质分为五类⒄：一是智力成果及应用类无形资产。主要包括著作权、专利权、商标权、非专利技术、管理诀窍、现代电子信息网络等。该类无形资产的共同特征都是开发智力获得的成果并将其应用于生产经营等经济实践。二是特种权利类无形资产。特种权利，是指政府或某种人（如组织、企业、企业集团等）特别授予享受这些特权利益主体的各种特种权利和优惠条件。如税收减免优惠、土地使用优惠、外汇管制放松以及其他各种优惠政策、便利条件、特许经营权等。三是组织关系类无形资产。主要是指各种经济利益主体在组织和从事生产经营活动中与其他国家、地区、往来经济单位所形成的良好经济关系网络。该种经济关系网络多是由于长期合作而形成的工作默契关系，也有的是通过合约加以规定的。属于此类的无形资产主要有经济利益主体的经济决策专家网、采购网络、销售网络及其与其他相关经济主体之间的稳定而协调的经济关系，企业内部稳定与和谐的组织和人事关系。四是信誉类无形资产。是指特定经济利益主体在组织和从事生产经营活动方面取得了卓越成果和优异成绩而赢得社会、同行、客户的高度评价和赞赏。如驰名商标、获得的各种奖牌、荣誉证书，长期形成的一定的知名度。应该指出的是，商誉不是一种单纯性质的无形资产，不能简单地将其包括在信誉类，它是企业形象的综合代表。五是其他类无形资产。指以上四类无法包括但又具备无形资产特征的其他各种经济资源。

汤湘希（1997，2004）认为，无形资产应是不具有实物形态，却能为企业长期带来收益的法律或契约所赋予的特殊权利、超收益能力的资本化价值以及有关特殊经济资源的集合。此种定义强调特殊经济资源也是一种无形资产，例如税收减免优惠、土地使用优惠以及其他各种优惠政策、便利条件⒅，并进一步引入知识资本、人力资源等理论把无形资产分为经典无形资产、边缘无形资产、组合无形资产、合力无形资产等四类⒆。经典无形资产，即现行会计核算体系中包括的专利权、非专利技术、商标权、著作权、特许权等，这类无形资产的表现形态主要是知识产权，而且其使用价值可以由多个主体使用和重复使用；边缘无形资产，如土地使用权，这类无形资产的表现形态更类似于固定资产，其使用价值只能是单一主体使用，或使用价值具有独占性；组合无形资产，其表现形态为商誉，按照目前一般公认的会计理论，商誉是超额利润的价值表示，不能离开某一特定主体而存在；合力无形资产，即企业核心竞争力，其表现形态是企业通过各种技术、技能和知识进行整合而获得的能力，它与商誉的共同点都是不能离开某一特定主体而存在。

喻晓宏等（2005）把无形资产划分为市场类无形资产、知识产权类无形资产、组织管理类无形资产等三类⒇。市场类无形资产，指一个企业通过其所拥有的与市场相关联的无形资产而可能获得的潜在利益的总和，包括品牌的信誉（如企业品牌、服务品牌），与客户的关系（如销售网、分销渠道、长期客户），合同（如特许经营权协定、专利使用权协定、经常性合同等）；有助于生产、销售的资格认证（如IS09000质量体系认证、环境管理体系认证、绿色食品标志使用权、信用等级评定等类似项目）。知识产权类无形资产，指企业在生产经营实践和科学实验等创新过程中所发明创造的高新技术和技术诀窍而形成的精神产品的一种产权形式，包括专利权、版权、计算机软件、技术秘密、商业秘密等；组织管理类无形资产，指企业管理层在组织、协调、管理、沟通等方面存在的优势而可能获得的潜在利益。如企业文化、企业管理方法、信息技术交流、网络工作系统、融资关系等要素。

孙艳霞（2006）将无形资产划分为人力型无形资产、智力型无形资产、市场及顾客型无形资产、组织管理型无形资产等四类（21）。人力型无形资产，指有利于实现企业发展目标和员工素质提高的无形资产。如员工教育状况、业务技能、创新精神、对知识的运用能力等。智力型无形资产，指人们通过智力劳动形成成果的无形资产。如专利、商标权、电脑软件等。市场及顾客型无形资产，指企业与市场、顾客之间形成的无形资产。如市场营销网络、顾客忠诚度等。组织管理型无形资产，指企业在组织、管理、协调等方面存在的优势，将带来未来经济利益超额增收。如企业管理方法、资本运营能力。

我国台湾学者大多将无形资产等同于智慧资本，认为智慧资本是一种隐藏在企业内部、无形但却能创造价值与持续保持竞争优势的无形资产。包括人力资本、创新资本、流程资本和关系资本等四类（22）。

上述研究表明，无形资产的边界在逐步拓展。其具体存在形式与范围，除了专利权、著作权（版权）、非专利技术（秘密制作法和配方）、商誉、特许权（专营权）等这些国际公认的经典无形资产外，随着社会经济活动发展而出现一些新兴的无形资产。尽管从会计确认与计量角度而言，囿于传统的会计确认和计量规则，许多在经济学上已经确认的无形资产，在会计学中则因无法计量和记录而游离于会计报表之外，诸如良好的企业形象、高素质的员工队伍、企业的公共关系网络、企业的营销网络等等，但是现代会计理论和实践的发展，不断开发出一些新型的计量模式，如斯堪的那维亚智力资本模型，智力资本计分板、平衡计分卡等，这些模式用以反映和揭示新型的、日益重要的无形资产类型，在一定程度上解决了会计上的这一难题。

总的看来，从会计学的角度而言，扩展无形资产的确认范围已是大势所趋，在现有的会计理论框架下，除经典无形资产外，人力资产（或人力资本）、智力资产、市场资产和顾客资产应纳入会计核算体系，予以确认、计量、记录和报告。同时，使法学、经济学、会计学等相邻学科对无形资产质的规定性具有相同的边界限定。

五、对无形资产具体存在形式问卷调查的结果显示

“实践是检验真理的唯一标准”，我们在基于前述理论分析的基础上，以欧盟2003年的关于无形资产计量和报告实践的研究报告中关于无形资产存在形式的调查问卷为指导，设计了相关问卷进行实地调研。共发出问卷300份，回收201份，回收率约为67%，其中有效问卷195份。调查对象既有企业的中高级管理人员，又有会计和评估中介机构从业人员，其工作与企业无形资产的管理实践高度相关。因此，具有较强的代表性。有效问卷的具体构成情况如表1所示（23）。

我们根据无形资产的广义定义，列举了一些我国当前会计准则未予以确认的无形资产。被调查对象认为诸如品牌、各种资质、人力资本等无形资源应被纳入无形资产范畴，其认同度和相应的比例如表2所示。

从表2的调查结果可知，被调查者中有84.08%的人认为无形资产中应包括广告、品牌、顾客名册、分销渠道等营销类无形资产，所占比重最大；其次为资质类和客户类无形资产，占到了72.64%；再次为客户类无形资产，占到了64.68%；第四为人力资本类无形资产，占到了54.23%；第五为组织资本类无形资产，占到了52.74%；最后是生产运作类无形资产，占到了45.77%。

上述结果反映，实践中对营销类无形资产的认识比较一致，且该类无形资产在我国企业受关注的程度比较高。尽管当前无形资产会计准则对各种生产资质、认证、许可证等不作为无形资产给予确认，但调查中该类无形资产的认可率比较高。

对人力资本类、生产运作类和组织资本类的无形资产应纳入无形资产，其认同度还较低（不足60%），说明我国企业当前在人力资本和生产运作控制体系方面的重视不够。在国外有关无形资产的研究文献中，人力资本和组织资本已成为无形资产的重要内容，但从我们的调查结果中分析，这类无形资产被选择的比例并不很高。究其原因可能是这些无形资产形成的原因较为复杂，或者难以被企业所控制。比如集合劳动力，非竞争协议等，在我国商业实践中尽管已出现相关的诉讼案例，却仍然未受到足够的重视。但从实地调查的总体结果来看，无形资产边界的扩大已经是不争的事实，同时客观上也要求会计上扩大无形资产的核算范围。

六、与无形资产相关概念的关系辨析

随着知识经济的兴起，智力资本、知识资本、人力资本等与无形资产具有密切关系的概念应运而生，这些资产或资本越来越成为企业营运的生产要素或价值贡献的主体，它们与无形资产有着千丝万缕的联系。从经济学和会计学的角度而言，资产（Assets）与资本（Capital）是两个性质完全不同的概念。就一般的表述而言，资本是能够带来剩余价值的价值，资产是能够为主体带来收益的资源。但多数学者在研究无形资产、智力资本、人力资产等相关范畴时，未将“资产”、“资本”与“资源”等概念严格区分，而是经常混用，有的称知识资本或知识资产、智力资本或智力资产、人力资源或人力资本等。从其本质来看，无论采用何种称谓，所使用的都是资产的“收益”属性概念。本文在此也不过多地区分“资产”或“资本”，也是强调其“收益”的性质。

（一）智力资本与知识资本

智力资本理论来源于知识管理，故不少学者将智力资本（Intellectual Capital）等同于知识资本（Knowledge Capital）。智力资本的概念由著名经济学家加尔布雷思于1969年首次提出，经过日本学者弘之伊丹（1980年）、美国学者戴维・提斯（1986年）、美国学者斯图尔特（1994年）、沙利文（1998年）等的系统研究后认为，智力资本是一种独特的资产，没有其他的公司具备和它完全一样的技能、能力、知识、创新成果、知识体系、专利、商标、版权和商业秘密等。斯图尔特将知识资本概括为人力资本（Human Capital）、结构性资本（Structural Capital）和顾客资本（Customer Capital），简称H－S－C结构。沙利文将智力资本进一步划分为人力资本、客户资本、股东资本、文化资本、关系资本、组织资本、结构资本、流程资本和经济资本（沙利文，2002）。我国著名会计学家余绪缨教授把智力资产分为隐性智力资产和显性智力资产两大类。显性的智力资产，还可大致地分为两大类别：一类是个体化的由人才的超常才智物化在某种物质性载体如书稿、光盘、实物中的显性智力资产，如版权、专利权、专有技术、计算机软件等。另一类是组织化的由较长期的集体经营而形成的独特优势。包括市场资产、基础性结构资产和企业文化。虽然不同学者对智力资本的具体构成要素上划分有所差异，但对其本质的认识基本一致。

（二）人力资本与智力资本

关于人力资源或人力资本，由美国著名经济学家西奥多・舒尔茨和与他同时代的雅各布・明瑟尔、加里・贝克尔、爱德华・丹尼森、F・H・哈比森等于20世纪60年代提出。舒尔茨（Schultz，1975）认为，人力资本是指体现在人的身上的各种知识和能力，可以被用来提供未来的收入，其范围包括天生具有的才能和后天获得的能力，还包括运用和继续传授这些知识的能力、运用知识时间和身体状况，它是相对于物质资本或非人力资本而言的。从企业的角度看，人力资本应该包含三个方面的能力：生产能力、科研创新能力、资源配置能力。简而言之，人力资本是指企业的员工所具有的各种技能、知识与健康水平，是企业知识资本的重要基础，代表企业解决问题的个人能力。这种能力以潜含的、未编码的形式附着于员工个人，作为人力资本的载体，员工个人对其自身人力资本具有完全的所有权和控制权；当人力资本经过编码化为企业的知识资产，即正式注册的企业技术、专利、品牌和商标等时，员工个人便失去了对其原有人力资本的所有权和控制权（韩经纶，2002）。一般认为，智力资本包括人力资本。当然也有学者如谭劲松（2001）等认为，智力资本其实是人力资本的核心，主要指具有创新意识的高科技人才和具备资源配置能力的企业家身上所体现的资本，它并不等于人力资本。这里，智力资本体现的是狭义的概念。

（三）无形资产与知识产权

相对而言，作为法律概念的知识产权得到的共识则较多。知识产权源于18世纪的法国，1791年法国第一部专利法起草人德布孚拉首先使用“工业产权”一词来概括精神财产专有权，后来比利时法学界把一切来自智力活动的权利概括为“知识产权”。刘春田在其著作《知识产权》中认为，知识产权是指智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。现有的研究可以得出的结论是，知识产权是无形资产的重要组成部分，但并不能囊括无形资产的全部，两者不能简单地等同。

简而言之，上述相关资产的关系体现在如下三个方面：

一是继承与发展的关系。汤湘希（2004）认为，智力资本、知识资本与人力资源是对无形资产的发展和继承。它们的内容既有相通之处又有交叉。相通之处在于它们都是具有能带来经济效益的长期使用的没有实物形态的经济资源；交叉之处在于知识资本与智力资本无实质性差异，人力资本是智力资本的核心内容。

二是相关概念具有等效的关系。于玉林（2005）认为，在学术界，无形资产、智力资产、知识资产、人力资源和无形资本、知识资本、智力资本、人力资本等几个概念，是从不同方面对同一内容进行研究而经常出现的，在会计学的研究中，一般较多地使用无形资产或无形资本的概念，在经济学的研究中一般较多地使用知识资本或知识资产的概念，在管理学的研究中一般较多地使用智力资产和智力资本的概念。它们是同义词，这些概念所指的本质涵义都是相同的。

三是知识资产是无形资产的延伸关系。黄申（2006）以法学的视角，从知识产权的角度，对无形资产与知识资产进行分析比较后认为，用知识资产代替无形资产这一概念更能体现无形资产的本质。

可以说，无形资产涵盖了智力资本，而广义的智力资本又涵盖了人力资本，狭义上智力资本又只是人力资本的一部分。它们之间具有明显的交叉性和包容性特征。

当世界经济从农业经济、工业经济进入知识经济时代后，产业发展形态也随之由资本密集型（以物质资本为主体）向劳动密集型（以人力资本为主体）发展，进一步过渡到知识密集型（以智力资本为主体）。无论是人力资本，还是智力资本，都是从本质上表达无形资产的内涵，它们都是企业形成无形资产的源泉。企业只有重视人力资本或者智力资本的投入，才会产生源源不断的无形资产，提高自身竞争力。

七、基本研究结论

无形资产，因其不具有实物形态而得名，但并非所有不具有实物形态的资产都可界定为无形资产。通过上述的研究，可以得出如下几点明确的结论：

（一）无形资产从其历史发展演进过程来看，可以分为经典无形资产、边缘无形资产、组合无形资产和合力无形资产等四类

其中，经典无形资产，即现行会计体系中已经确认的无形资产。包括专利权、非专利技术、商标权、著作权（版权）等。边缘无形资产，是指具有无形资产的某些特性，但不具有无形资产的典型特征的资产，且多来源于国家的特殊政策或行政许可。包括土地使用权、特许权（如专营权、各种政府授予的资质、采矿权、取水权等）、政府给予的各种优惠政策等。组合无形资产，即商誉。虽然《企业会计准则第6号―无形资产》（2006）不再涵盖商誉，但并不否认商誉的无形资产性质。合力无形资产，即企业核心竞争力资产，它是企业拥有的各种资源和能力经协同作用而产生的合力。包括前已述及的人力资产、市场资产、组织资产等多种资源。在会计处理时，可以采用层次分析法将其价值予以量化和与其他资产的贡献予以分割（24）。

（二）无形资产的边界必须进行合理的限定

既不能囿于现行会计准则偏窄的限定，也不能任其“泛化”。在现行社会经济背景条件下，将人力资产、智力资产、市场资产、组织资产进行会计确认既是时代的要求，同时在会计上也具有可行性。与此同时，经济学、管理学和资产评估学等相邻学科对无形资产的边界应适当统一，即无形资产内涵应具有同一性。从涵盖的关系上可界定为：无形资产>智力资产（知识资产、智慧之本）>知识产权>人力资产（源）>市场资产>组织资产。即是说，无形资产中最核心的是智力资产（知识资产，或称智慧之本），知识资产中受法律保护的部分形成知识产权，未形成知识产权的部分则衍生为人力资产、市场资产和组织资产等。

（三）应改进现行无形资产信息的披露方式和内容

之所以法学、经济学等不同学科对无形资产这一相同的命题有不同的解释，主要是因为受制于现行财务会计体系的约束。尤其是现行财务会计报告披露的主要是仅从会计角度而言的可计量的无形资产存量信息，其信息含量和传递的信号并不完全具有相关性。为此，可以借鉴财务报告的“彩色”（25）方法来解决这一问题。即无形资产会计信息含量应包括如下四个层次：

第一层次：核心层。在会计报表列报时充分披露符合所有确认标准的无形资产信息。

第二层次：在会计报表附注中揭示目前可靠性尚嫌不足，但符合部分会计确认标准的无形资产信息。如人力资产、市场资产、组织资产等。

第三层次：在会计报表附注中说明那些目前尚不完全符合资产的可定义性而具备其它信息特征的无形资产信息。比如，重要的研究开发活动及其投入概况等。

第四层次：在会计报表附注中披露所有无法进入以上三个层次的其它相关无形资产项目。由于只要求具备相关性，所以其披露方法可以灵活，原则是最大限度地反映出该部分资产的状态。

总之，无形资产的边界限定及其与相关概念的关系是无形资产研究领域的一大难题，本文通过上述的梳理与总结，并提出一些看法，目的是为进一步研究无形资产的价值贡献奠定一定的理论基础。

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注：

① 马传兵：经济全球化与无形资本的扩张，《理论前沿》2003年第2期。

② 参见王海粟等：国家自然科学基金项目“信息不对称条件下无形资产减值测度研究”研究报告，2006。

③ B.尼古拉斯（Nieholas）著：《罗马法导论》（An Introduction to Roman Law），1967年牛津英文版，第105－123页，转引自郑成思著《知识产权法论》，第40－第41页，法律出版社1998年版。

④ 葛家澍、杜兴强：无形资产的相关问题：综述与探讨（上），《财会通讯》，2004（9）：10－12。

⑤ 杨汝梅著，施仁夫译：《无形资产论》，立信出版社（1926年版），中国财政经济出版社，1993年版。杨汝梅先生对无形资产的定义，是将商誉等同于无形资产，并未对无形资产进行准确定义。

⑥ 转引自施本植：无形资产：不可等闲视之，《上海经济研究》，1996年第6期。

⑦ 巴鲁・列弗著：《无形资产―管理、计量和呈报》，中国劳动社会保障出版社，2003年，第25页。

⑧ Sidney Davidson：Handbook of Accounting，Third Edition，McGraw－Hill Book Company，1983。

⑨ A.Nikolai and D.Bazley：Intermediate Accounting，PWS-KENT Publishing Company，Boston，1991。

⑩ 国际会计准则委员会：《国际会计准则第38号―无形资产》，1998年10月1日。

⑾ 将土地使用权作为无形资产，是我国相关会计规范的一种显著特征，能否将土地使用权界定为无形资产，是很值得研究的问题。因为土地使用权并不具有一般无形资产的主要特征，我们将其界定为“边缘无形资产”。参见汪海粟、王同律、汤湘希：《国有无形资产资本化问题研究》，中国财政经济出版社，2000年版等有关著述。

⑿ 财政部：《企业会计准则第6号―无形资产》（应用指南），中国财政经济出版社，2006年版，第13页。

⒀ 随着人们对无形资产认识的加深，“关系、人力、制度以及“综合协同力”作为新时代的无形资产要素，已经成为企业价值创造不可缺少的能量源。参见：谢志华、郑职权：无形资产价值：创造与实现，载《会计之友》，2006年第20期。

⒁ 王广庆：对我国无形资产准则的一些思考，《会计研究》，2004年第5期。

⒂ 马德林、朱元午：无形资产会计研究中的问题与改进，《会计研究》，2005年4期。

⒃ 唐雪松：知识经济对无形资产计量的影响，《会计研究》，1999年第2期。

⒄ 吉全贵：论无形资产范畴，《理论与现代化》，2001年第1期。

⒅ 汤湘希：论无形资产范围的界定，《中南财经大学学报》，1997第1期。

⒆ 汤湘希：无形资产会计研究的误区及其相关概念的关系研究，《财会通讯》，2004年第7期。

⒇ 晓宏等：对知识经济下无形资产性质与内容的探讨，《企业技术开发》，2005年第5期，第84页。

（21） 孙艳霞：无形资产的范围界定及其计量，《科技咨询导报》，2006年第2期。

（22） 参见政治大学郑丁旺教授“台湾智慧资本的发展概况”，2007海峡两岸现代会计论坛演讲稿以及施志成：“智慧资本、智慧资本附加值与企业绩效之整合分析――以台湾资讯电子业为例”《2006 TOYOTA管理论文奖得奖论文集》（2006）。

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中图分类号： D912.1文献标志码： A文章编号： 10012435（2017）01012409

Key words： government information disclosure； judicial experience； privacy

Abstract： The uncertainty of privacy's conception brings difficulties for the agency to determine that some information should be disclosed or not in the government information disclosure practice. In China's administration litigation， as to determine whether the information is privacy， the court usually takes into consideration the individual's will， actions of publishing， society's general view， and negative effects on the individual. The close relationship between the applicant and the individual， much more interests of disclosing and the compulsory regulations are the exceptions of the privacy protection. By sorting the judicial experience， the agency could take five steps to solve the problem： examining the regulations of disclosure， the applicant's qualification， the individual's view， society's general view and interests measuring.

第1期徐： 我国政府信息公开中个人隐私认定的司法经验及启示 安徽师范大学学报（人文社会科学版）2017年第45卷对个人隐私的权利保护在现代社会具有十分重要的作用。它不仅维护人之尊严及个人自由，同时也能促成社会的民主、个人的社会参与、对国家权力的限制这些目标的实现。 [1]因此，在政府信息公开过程中，个人隐私是受到特别保护的一类信息。各国立法都将其作为信息公开的例外情形。[2]我国《政府信息公开条例》第14条第4款即规定行政机关原则上不得公开涉及个人隐私的政府信息。在行政实践中，行政机关就面临着确定相关信息是否属于个人隐私的问题。然而，由于社会生活的丰富多样性，个人隐私的认定比较复杂，例如同样是个人照片，公务人员的上岗证照片就不属于隐私，其个人的生活照片就属于隐私的范畴。①可见个人隐私认定把握上的困难。加之，个人隐私的内涵和外延在我国目前没有明确的法律规定，在认识和把握上需要通过个案来

收稿日期： 20160502；修回日期： 20160801

基金项目： 国家社会科学基金青年项目（14CFX063）

作者简介： 徐涛（1985），男，江苏建湖县人，讲师，博士，研究方向为：行政法学与行政诉讼法学。

①“王维与杭州市西湖区住房和城乡建设局城建政府信息公开及行政赔偿上诉案”（浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭行终字第381号行政判决文书）。认识。[3]“司法不仅是纠纷的解决机制，还是法律的解释和填补机制，即制度的生成机制。”[4]在立法不明确的情况之下，整理司法实践经验就是我们解决相关问题的重要路径。

为此，笔者在北大法宝网以“隐私”作为关键词在行政类案件中进行全文检索，自2008年5月1日《政府信息公开条例》实施截止到2015年6月12日，搜索到符合条件的案件322件。检索网站：北大法宝（http：///Case），最后访问时间：2015年6月12日。通过对相关文本的逐一阅读，笔者剔除虽然出现“隐私”字眼但不涉及“隐私”问题的相关案件，同时剔除属于行政处罚、行政专利诉讼以及其他行政诉讼类案件，共留取57件政府信息公开案件，主要涉及到哪些信息属于个人信息（如个人年龄、动拆迁协议、房屋租金缴纳情况、个人印章等）和哪些人可以获取到个人信息（如近亲属、利害相关人等）两大类问题。需要说明的是，鉴于北大法宝数据库案例收集处于一个不断增长的变化状态，本文无法在统计学意义上实现全样本观察涉及“隐私”问题的所有行政案件，仅能在此时间点上对所能查询到的案件进行全面观察。然而，正如有学者指出的，考虑到这些判决都是已有的公之于众的裁判文书，其对于现阶段法院的审判实务来讲都是最直观的反映，即便存在不全面的问题，也不影响将其作为研究素材，着力于用描述的方法将法院视野中的相关论述做整体上的勾勒，并为之后制度的建构提供最为基础的局部构造。[5]

因此，本文通过阅读政府信息公开案件中涉及个人隐私的判决，整理《政府信息公开条例》实施以来关于个人隐私界定的司法审判经验并加以分析，试图得到可供实践把握“个人隐私”这一概念的标准。

一、个人隐私的主观认定标准

（一）当事人的公开意愿

在“张某与长沙市财政局不履行政府信息公开法定职责纠纷案”湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中行终字第29号行政判决文书。中，二审法院认为“个人隐私，一般是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密”。由这一界定可以看出，法院认为个人的意愿是判断相关信息是否属于个人隐私最重要的标准之一。

个人隐私既然以个人的意愿为重要的判断标准，那么就会有很强的人身属性。至于相关信息是否属于个人隐私，行政机关不能仅仅依靠自己的判断，还需要经过当事人的确认。《政府信息公开》第23条中也要求行政机关在初步认定相关信息属于个人隐私之后，还需要征求信息所指向的第三方的意见。第三方不同意公开的，不得公开。在“任乐亮诉郑州市工商行政管理局管城分局信息公开答复纠纷案”河南省郑州市管城回族区人民法院（2011）管行初字第19号行政判决文书。中，被告郑州市工商行政管理局向法院提交的政府信息公开意见询征函中被询征人意见栏中所载明“不同意 陈志华”字样非第三人陈志华本人书写，且被告也未提供其在作出被诉具体行政行为时陈志华委托他人的相关证据。也就是说被告不能证明曾经询问过第三人的意见。因此，法院认为被告作出的不予公开的决定“事实不清、主要证据不足”，要求其重新作出答复。由此可见，当事人的主观认知是行政C关在认定个人隐私过程中必须要加以考量的因素。

此外，在行政过程中，如果当事人接受相关信息会被公开的条件，那么在政府信息公开中，行政机关可以推定其同意公开。例如，在“杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案” 山东省泰安市中级人民法院（2013）泰行终字第42号行政判决文书。中，法院认为应当公开享受廉租房住房住户的审查资料信息（包括户籍、家庭人均收入和家庭人均居住面积等）的理由之一就是申请行为推定为住户对相关信息的公开。原建设部等九部门联合的《廉租住房保障办法》第十七条、原建设部等七部门联合的《经济适用住房管理办法》第二十四条、《山东省廉租住房保障办法》第十七条确立了保障房的公示制度。当地《肥城市民政局、房产管理局关于经济适用住房、廉租住房和公共租赁住房申报的联合公告》也规定，“社区（单位），对每位申请保障性住房人的家庭收入和实际生活状况进行调查核实并张榜公示，接受群众监督，时间不少于5日。”也就是说，当事人要申请廉租房，就要接受公示相关信息的要求。因此，法院认定，“申请保障性住房人根据上述法律规定申请保障房，应视为已经同意公开上述信息，对此类信息的公开应适用《政府信息公开条例》第十四条第四款‘经权利人同意公开的涉及个人隐私的政府信息可以予以公开的规定’”。在本案中，住户在能够预见所提交的信息会被公示的情况下，依然提出申请，那么行政机关可以在之后的信息公开受理中推定住户同意公开相关信息。同样，在“俞霞金等与浙江省宁波市鄞州区人民政府政府信息公开决定纠纷上诉案”浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬行终字第44号行政判决文书。中，二审法院认为“根据相关法律与政策规定，农村宅基地是村集体经济组织有限的自然资源，为合理使用有限资源，宅基地审批通常需要考虑申请人的年龄因素”，因此，“农村村民申请宅基地必然要向国家、向社会公开自己的年龄信息，以获取批准、接受监督”。关于年龄的信息就不能被作为个人隐私而加以保护。

（二）当事人的公开行为

如果当事人将个人信息主动以某种方式向社会公开，那么这些信息就不能被认定为个人隐私，不受相应的制度保护。在“文其诉上海市虹口区国家税务局信息公开申请答复案”上海市虹口区人民法院（2011）虹行初字第33号行政判决文书。中，法院认为“个人隐私，一般是指公民个人生活中不向公众公开的、不愿公众知悉的、与公共利益无关的个人信息”。法院在当事人的公开意愿基础上又添加了“不向公众公开”这一标准来判断相关信息是否属于个人隐私。基于这一认识，法院使用“不向公众公开”和“不愿公众知悉”这两个标准，认定第三人的个人印鉴“为个人进行意思表示的一种确认形式，同签名一样，通过出示发挥其基础作用，具有对外性”，不属于个人隐私。在“纪广贵等与如皋市国土资源局政府信息公开上诉案”江苏省南通市中级人民法院（2014）通中行终字第194号行政判决文书。中，法院也有相似的见解，强调“公民个人有权对其个人信息进行处分，可以公开或者不公开某项个人信息”，“个人信息已经公开，因其为公众所获知而不再成为个人隐私”。因此，行政机关可以借助于考察当事人公开行为的存在与否判断相关信息是否属于个人隐私。

此外，在审判实践中，除了当事人的主动公开行为，法院还确认了一种推定的公开行为。 “广州市白云区教育局与方桂来政府信息公开上诉案”广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字第1703号行政判决文书。涉及到公开幼儿园外籍教师的健康证明的问题。法院首先指出外籍教师的健康状况涉及幼儿园学生安全，不予公开会对学生和家长的利益产生重大影响。紧接着，法院认为根据《外国人在中国就业管理规定》第11条的规定，幼儿园需要将外籍教师健康检查材料提交给教育部门，进而“外籍教师人员在申请从事幼儿园教学时，可以推定其已经放弃将个人健康状况证明作为个人隐私的权利”。在此，法院推定外籍教师人员的申请行为是放弃了隐私权的保护，即推定公开了相关信息。然而，本案中法院的推定是在确认了相关信息对利益相关人的重大影响下展开的。同时，与上文提及的“杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案”所不同，本案中并没有法定的“公示制度”存在。外籍人员并没有将自己的健康信息向社会公开的意图，仅仅是为了顺利求职，在一定范围内放弃了将健康信息作为个人隐私的权利。因而，行政机关在使用“推定公开”时必须要严格限定公开的范围和对象，以避免对当事人的隐私权造成侵犯。

二、个人隐私的客观认定标准

在“北京北方国讯通讯有限责任公司诉北京市海淀区人民政府政府信息公开不予公开告知行政纠纷案”北京市第一中级人民法院（2010）一中行初字第1225号行政判决文书。和“广州市国土资源和房屋管理局与郭炳雄信息公开上诉案”广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字第1447号行政判决文书。中，法院指出对于所涉及的信息是否属于商业秘密，行政机关具有法定的审查职责，不能仅仅以所征求的第三方意见为认定依据，还需要提供证据证明相关信息属于商业秘密。同样是《政府信息公开条例》第14、23条的适用，在个人隐私的认定过程中，当事人对于个人信息是否属于隐私范畴的认定虽然十分重要，但并非绝对。行政机关还需要自行判断相关信息是否属于个人隐私。对此，司法审查中也提出除了当事人的主观认定标准之外的其他判断标准，主要有：

（一）社会公众一般认知中的隐私

上文援引的“张某与长沙市财政局不履行政府信息公开法定职责纠纷案”湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中行终字第29号行政判决文书。中，法院在确认个人隐私与公民主观愿望密切联系之后，论证本案涉及的争议时，认为“上诉人申请公开的第三方工作人员的姓名、性别、出生年月、出生地、学历、毕业院校、原工作单位、进入现单位的工作时间、每月基本工资、奖金、津贴等个人事项，一般认为属个人稳私，故上诉人的理由不成立”。在论证中，法院并没有征询第三方的意见，而是采取了“一般认为”的表述。这表明采用社会的一般认知来确认相关信息属于个人隐私是法院所认可的一种论证模式。因而，作为非当事人的行政机关在自行判断相关信息是否属于个人隐私时，可以将社会公众对于隐私的一般认知作为重要的参考依据。

（二）公开可能对当事人产生的明显不当影响

在“俞霞金等与浙江省宁波市鄞州区人民政府政府信息公开决定纠纷上诉案”浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬行终字第44号行政判决文书。中，与二审法院采取的“推定当事人同意”的论证思路不同，一审法院在承认尚无明确个人隐私概念的定义后，认为“政府信息公开中的个人隐私，应根据公开后是否会对权利人生产、生活造成明显不当影响来判断，不能将所有的涉及个人的资料都列入个人隐私的范畴”。此处，一审法院提出了将个人隐私区分出一般个人资料的标准，即公开后对权利人的不当影响。公开案件中所涉及到的农民申请宅基地建房时的年龄，法院承认虽然会对当事人造成一定的影响，但是没能达到明显的程度。

三、个人隐私的例外

行政机关在经过自己初步认定和当事人认定之后，确认相关信息属于个人隐私。然而，此时相关信息并非绝对不能公开。在某些例外情形下，针对特定的对象和范围，个人隐私还是存在着公开的可能。通过案件的阅读，这些情形主要有：

（一）对密切利害关系人的公开

《政府信息公开条例》第13条规定除了政府主动公开的信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第12条第6项规定，如果申请人不能向行政机关说明自己生产、生活、科研等特殊需要，行政机关不提供相关信息的，法院应当裁决驳回原告的诉请。“连国强与广州市海珠区民政局信息公开上诉案” 广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法行终字第744号行政判决文书。中，连国强意欲申请第三人申请低保时提供的信息。相关信息除了行政机关已经公示的信息外，还涉及个人和家属的隐私。二审法院审理发现原告无法说明自身生产、生活、科研等特殊需要，直接驳回了连国强的诉请。

然而，如果申请人能够证明自身生产、生活、科研等特殊需要，且与隐私权人属于密切的利害关系人，那么即使是被认定为隐私的个人信息，法院也认为可以公开。在“尚盈霖与韶关市人民政府不履行政府信息公开纠纷上诉案”广东高级人民法院（2013）粤高法行终字第2号行政判决文书。中，尚盈霖的父亲尚伟要求减少支付抚养费，并提交了所在单位韶关市人民政府办公室开具的工资证明。尚盈霖向韶关市人民政府递交一份《信息公开申请书》，要求韶关市人民政府公开尚伟自2011年3月至2012年3月期间全部工资收入的信息。韶关市人民政府认为相关信息属于个人隐私，在征求尚伟的意见之后，作出不予公开的决定。一审法院认为相关信息属于个人隐私，且权利人不同意工开，驳回了尚盈霖的。二审法院则认为尚盈霖与信息公开第三人尚伟具有亲子关系，尚伟的工资收入状况对于决定其应否向上诉人支付抚养费，以及支付数额具有重大影响，故尚盈霖有权要求韶关市人民政府申请公开该信息。在本案中，行政机关和一审法院将工资信息认定为个人隐私，并按照个人隐私公开的流程进行审查决定不予公开，而二审法院则引入了因“亲子”关系产生的密切利害关系这一因素，确认相关信息应当向申请人公开。

在“曹继环等诉天津市社会保险基金管理中心案”天津市和平区人民法院（2012）和行初字第76号行政判决文书。中，原告三人分别为工亡职工的直系近亲属，要求公开工亡职工的《天津市涉及民事伤害赔偿工伤赔偿保险待遇核定表》。被告认为相关信息属于不可公开的个人信息，拒绝公开。本案中因为该职工的去世，也无法断定本人对信息是否公开的意见。在本案的评析中，法官认为一方面承认隐私权伴随着当事人的死亡而结束，事人已经无法根据自己的意志处置个人信息，然而，另一方面死者的近亲属作为当事人的权利义务人，应当自然继承《政府信息公开条例》第14条第4款所规定的权利，也就自然成了死者个人信息的权利人，有权获悉相关信息。[6]虽然本案的评析是从民事权利的继承的角度来理解死者近亲属的知情权，也承认此处法官使用了法律类推的方法，但是本案的关键仍在于，正是因为原告与死者之间存在着近亲属这一密切的利害关系，才使得原告有资格获取本属于死者个人隐私的信息。

从上述两个案例可以看到，即使根据上述条件被认定为属于隐私的个人信息，申请人和隐私权人之间密切的利害关系还是可以作为信息公开的一个例外情形存在。

（二）利益衡量后的公开

《政府信息公开条例》第14条第4款和第23条中还规定了个人隐私被公开的例外情形，即行政机关认为相关信息不公开会对公共利益造成重大影响的，可以公开。在此，利益衡量之后个人隐私的公开也就成了个人隐私公开的另一个例外情形。具体而言，这又包括了两类情形：第一类情形涉及到对公共利益造成重大影响。在“杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案”山东省泰安市中级人民法院（2013）泰行终字第42号行政判决文书。中，法院除了采取推定当事人同意的方式确认相关信息不属于隐私外，还采用了利益衡量的方式进行论证。法院认为：“在保障房制度中，当涉及公众利益的知情权和监督权与申请保障性住房人一定范围内的信息隐私相冲突时，应将保障房的公共属性放在首位，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息，既符合比例原则，又利于社会的监督和保障房制度的健康发展。”在本案中，显然法院认为保障房具有公益性质，过度保护申请保障性住房人一定范围内的信息隐私权会对国家住房保障制度所指涉的公共利益产生重大的负面影响。因此，对于这些信息，即使可以认定为个人隐私，行政机关也应当公开。

第二类情形涉及对申请人造成的重大影响。一般行政法律关系中，无论是行政处罚、行政许可还是行政合同，行政相对人一方都有自己特殊的“具体的利益”。有学者认为，在政府信息公开领域，申请人的特殊利益被公共利益所吸收，并为信息公开法律制度所忽略，在利益衡量中不作为考量因素。[7]然而，在案例的梳理过程中，笔者发现，虽然法院援引适用《政府信息公开条例》第14条第4款基于公共利益公开的规定，但是在论证的过程中仍然是将“被吸收”的申请人所代表的特殊利益与不公开所保护的利益进行衡量。例如，“广州市白云区教育局与方桂来政府信息公开上诉案”广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字第1703号行政判决文书。，二审法院依据的是《政府信息公开条例》第14条第4款，决定公开的首要理由就是“外籍教师身体健康检查材料关系到幼儿园全体学生的健康安全，若以涉及个人隐私为由不公开将给幼儿园学生、家长的利益造成重大影响”。这里就是将外籍教师隐私权所保障的利益与幼儿园学生、家长的利益进行衡量。从判决的行文中来看，法院显然认为，在本案的情形中，申请人的利益被吸收于公共利益之中，而且优先于隐私权人的利益，经过利益上的衡量，应该予以公开。

（三）法律的强制性公开

根据现行法律的规定，如果行政机关负有公开涉及当事人相关信息的法定职责时，那么相关信息也不能被列入个人隐私的范畴而不予公开。在“阜新市环宇钢球厂诉阜新市人民政府等政府信息公开案”辽宁省高级人民法院（2014）辽行终字第183号行政判决文书。中，阜新高新园区管委会以涉及个人隐私为由拒绝向被征收人之一的环宇钢球厂公开分户补偿信息。二审法院认为根据《政府信息公开条例》第9条、第11条的规定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第3条、第29条第1款的规定，作为房屋征收部门的阜新市人民政府有向被征收人主动公开分户补偿信息的法定职责。这些行政机关应当主动公开的信息自然也就不能属于个人隐私的范畴。

四、司法实践的评价与启示

民法学者有将隐私权定义为“公民享有的对其个人的、与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权”。[8]108然而，隐私一词的用法带有信息、身体、财产和决定等多方面的含义，存有不同的用法、语境或意思，造成了法律上统一定义的困难。 [9]89就其权利本性上来看，隐私权就可以从独处权、信息控制权、亲密关系论、人格权论等不同的角度出发理解。[10]7083在这一情形下，现有理论无法有效指导实践。通过上文相关司法裁判文书的整理，法院在个案审理中也尝试解决这一问题。由此积累的司法经验需要我们总结和进一步提炼。

（一）司法实践的评价

美国联邦宪法第4条：“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。”该条主要是在保护个人的隐私免受政府的不合理的侵犯。美国法院在适用这一修正案过程中，对“隐私”的认定经历了四个理论，三个阶段，即从客观标准（“财产侵犯理论”“宪法保护的领域理论”）到主观标准（“合理的隐私期待”标准），再到主观的“合理的隐私期待”标准和客观的“财产侵犯”标准相结合（2012年的Jones案）的转变过程。[11]7090其中，“合理的隐私期待”包括两个层面的内容：其一，主观方面（subjective），当事人表示出了对于隐私的事实上的期待；第二，客观方面（objective），当事人的这一期待被社会认为是合理的。“财产侵犯理论”是指公权力机关对于私人所有的房屋、文档及其他所有物的物理犯（physical trespass），即构成第四修正案中所说的对私人领域、隐私的侵犯。[11]7071德国法院在判断隐私的过程中也经历了以隐秘、秘密、私人三类划分的领域理论向以当事人信息自为判断依据的转变。[1]从中我们可以看出，确定相关信息是否属于隐私并没有一个单独的标准可以完成，需要包括主观和客观多个方面的因素共同介入才能得以实现。相较于美国和德国的司法实践，我国法院在审理政府信息公开案件中呈现出以下特征：

第一，从群案来看，法院在确定隐私存在时存在着主观方面和客观方面等多种因素。主观方面主要是指当事人对隐私的主观认知，包括公开意愿和公开行为；客观方面主要是社会的一般认同、利益的衡量、法律的强制规定等。这表明司法实践在隐私确定这一问题上存在了诸多的不同解决路径。

第二，从个案来看，法院在审理过程中会用同时采用不同的维度来确认隐私的存在与否。例如“杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案”山东省泰安市中级人民法院（2013）泰行终字第42号行政判决文书。中，法院就采取了“推定当事人同意”和“利益衡量”两种思路来否认当事人在相关信息上隐私权的存在。“广州市白云区教育局与方桂来政府信息公开上诉案”广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字第1703号行政判决文书。和“俞霞金等与浙江省宁波市鄞州区人民政府政府信息公开决定纠纷上诉案”浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬行K字第44号行政判决文书。的案件审理过程中也出现过类似的情况。可见，在具体判定隐私过程中，面对隐私这一法律概念的复杂性，法院有时也需要从不同的角度去确认隐私的存在。然而，在有些情况下，同一个判决中的法院在论证过程中多种因素混杂在一起，引起了论证的混乱。例如，前文所引的“张某与长沙市财政局不履行政府信息公开法定职责纠纷案”湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中行终字第29号行政判决文书。中，二审法院在界定隐私时强调了个人的公开意愿，然而在具体论证中又采用了社会的一般认知，在论证思路上呈现了一定的混乱。

第三，整体而言，法院并没有形成一个统一的认定思路。我们虽然通过案例整理，发现法院在案件审理过程中会考虑诸多不同的因素确认隐私，但是同时也发现法院在案件审理过程中往往是根据个案的具体情况而选择适用考虑的因素。甚至，根据不同案件中整理出的考量因素之间存在着竞合的可能。例如，行政机关在确认隐私存在时的“对当事人的不当影响”和在确定隐私保护例外时的“利益衡量”，这两个因素之间可以被称之为一个问}的两方面。因此，这些司法经验还需要进一步地提炼、总结。

（二）司法实践的启示

通过对司法案件的整理，我们可以看到个人隐私的确定需要考虑到诸多因素，甚至在个案处理中就需要多因素的考量。但如果要指导政府信息公开的行政实践，法院所提出的考量因素还需要进一步整合，如同美国“合理的隐私期待”标准一样，形成可供实践操作的标准或者审查步骤。结合《政府信息公开条例》及其相关法律规定，行政机关可以采取以下步骤进行审查：

第一步，审查是否属于依法应当主动公开的信息。《政府信息公开条例》第9、10、11、12条以及其他相关法律规范规定了行政机关应当主动公开的事项。这些信息的公开具有法定性，不仅行政机关应当遵循，信息所涉及的当事人也应当履行信息公开的义务。例如廉租住房制度中申请人应当公开、接受社会公众监督的这些信息，就不能被作为隐私来对待。这一部分的信息行政机关在审查过程中就应当作为公共信息来处理，不必征求当事人的意见，不享受隐私权的保护。

第二步，审查申请人的资格。既然隐私属于依申请公开的信息，那么依据《政府信息公开条例》第13条的规定，申请人必须提供自身生产、生活、科研等特殊需要的证明。然而，隐私的概念具有主观能动性，使得个人可以决定“隐”的对象是所有人也可以是一部分人。 [12]23同一个信息，对于不同的申请人，法律所给予的保护就不一样。例如，我国澳门特别行政区《行政程序法》第60条（利害关系人之信息权）规定，如私人有所请求，有权取得由行政当局提供与其有直接利害关系之行政程序进行情况之信息，并有权获知对该程序作出之确定性决定。[13]1112因而，行政机关在审查过程中需要注意申请人与当事人之间的利害关系。

第三步，审查当事人是否有公开行为，并征询当事人的意见。伴随着社会的不断发展，人类工作和生活日益聚集化，引发了人们对于个人空间的关注，从而产生了“隐私权”这一概念。[14]2023对于隐私权最为经典的表述，就是个人“不受干扰的权利”（right to be let alone）。[15]5学理上将隐私权认定为是公民自由权的一种，被称之为自由权中的私生活和个性权，[16]395397具体表现为“那些与个人的人格意义上的生存密切相关的重要私人事项（例如容貌、前科等与自己相关的信息），可由个人自律地加以决定的自由” [17]107。我们可以看出，在学理的认识上，个人隐私具有很强的人身属性，个人对相关信息的认识和态度是认定个人隐私的重要标准，必须要予以尊重。当事人的公开意愿和行为理当成为行政机关考察的重要内容。

第四步，审查相关信息是否属于社会一般理解的隐私。“情事一到对于个人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候，它就被提在自由的范围之外而被放进道德或法律的范围之内了。”[18]97从社会系统的角度来看，随着社会的复杂性增加，社会的制度化也要求“在社会整合领域中，通过共同的信念形式和对社会条件的意识来进行意识形态上的控制”[19]365。因此，对于个人隐私的认定除了当事人的意图外，还需要考虑到社会对于隐私的一般认知。美国“合理的隐私期待”标准即认为当事人对隐私的期待必须符合社会的一般期待，才是合理的。应该说，行政机关以社会公众的一般认知作为参考依据是可行的。个人隐私所涉及的范围虽然与当事人的主观认知密切相关，在个体上会呈现出差异，但在一定的时空条件下，还是可以在社会中形成一定的共识，以便于日常交往的正常进行。例如，以各国法律解释规则和国际人权公约的一般解释为准则，隐私权的保护范围为：（1）狭义上的私生活，也被表达为狭义的“隐私”；（2）家庭；（3）住宅或住所；（4）通信与通讯秘密；（5）个人数据资料。[20]139144涉及到这些事项范围内的信息，均有可能属于个人隐私的范畴。在“纪广贵等与如皋市国土资源局政府信息公开上诉案”江苏省南通市中级人民法院（2014）通中行终字第194号行政判决文书。中，法院列举出可以属于个人隐私范畴的个人信息：个人的身体信息（年龄、身高、体重、健康状况等）、通讯信息（住址、电话号码、邮箱等）、社会信息（家庭婚姻状况，社会关系、财产状况、等）及工作履历、奖惩记录、身份证和机动车号码等。在这些范围内的个人信息，行政机关均可将之判断为个人隐私。

第五步，利益衡量，最终确定是否要给与隐私权的保护。“对当事人的明显不当影响”和作为隐私公开例外的“利益衡量”可以整合为“利益衡量”一个因素，即在不公开所保护的当事人权益和公开所带来的公共利益、申请人利益之间进行衡量。这一环节应当坚持“社会公共利益优先”和“平衡利益、宽容协调”这两个原则，[21]分两步来进行：

第一，确定相关信息的公开会不会对当事人的权益造成“明显不当影响”。至于何谓之“明显不当影响”，法院在判决中并未加以说明。对照《政府信息公开条例》第23条的规定，“明显不当影响”应当理解为是对个人合法权益的损害。这还需要从隐私权所保护的法益来进一步理解。“一个人是否自由，并不取决于选择范围的大小，而是取决于他能否自己根据自己的意愿行事，或者说，他人能否迫使他按照他人的意愿，而不是他自己的意愿来行事。因此，自由的前提应该是：个人具有自己有保障的私人空间，在这一空间内，有许多事情是别人无法干预的。”[22]31免受外界干扰隐私空间的存在是个人自由得以实现的重要保证，同时也为“发展个性提供了条件和可能”[10]89。换言之，对公民隐私权的侵犯带来的不当影响为公民个人生活安宁的破坏，个人自由的不当束缚，乃至个性发展的不可能。当这种影响达到明显的程度时，行政机关就要将相关信息列入个人隐私的范畴，予以保护。

第二，在对当事人权益造成的影响和隐私公开的公共利益、申请人的利益之间进行衡量。“只有当政府行为有利于发挥个性和智慧的作用的一面毫无疑问地超过侵犯的一面时，它才会被认为是正当的。”[23]197在此，行政机关可以借鉴参考德国法院在处理利益冲突时候采用的个案法益衡量方法：其一，依据宪法确定的“价值秩序”，其中一种合法权益相对于其他合法权益有明显的价值优越性时，则采取有利于该种权益的裁判；其二，在位阶相同的或者权利差异之大以至于无法做出抽象的比较时，则一方面取决于应当受到保护的合法权益被影响的程度，另外一方面取决于假使某种利益必须让步时候，其受害的程度如何；其三，用比例原则、最轻微侵害手段的原则，选择对利益各方而言最为适宜的解决方案。[24]285通过损益之间的比较，行政机关最终确定公开与否。

行政机关通过职权调查、行政检查、强制申报、听证等调查手段掌握充分的信息，作出明智的决策。[25]982通过这些措施，行政机关掌握了大量的公民和社会组织的信息。随着大数据时代的到来，有学者预测，个人隐私保护的制度设计也会发生改变，将从个人许可使用转变为数据使用者承担者承担责任，即数据使用者为其行为承担责任，而不是将重心放在收集之初取得个人同意上。[26]220223在这一转变过程中，行政机关承担的责任更加重大：在判断是否向申请人公开隐私信息时，不能简单以个人同意为依据决定公开，还需要综合考虑申请人的需要、公共利益、社会的一般理解等因素。因此，本文根据我国政府信息公开的司法实践，抽取、整理出行政机关在决定个人隐私信息公开时所要考虑的因素。这些因素可供行政机关参考适用。然而，应当明确，由于个人隐私概念内涵的不确定性和外延的扩展性，这一问题的处理上还需要不断地加以个案的考察和理论上的提炼、总结，才能更好地回应信息时代隐私保护的需要。

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篇11

老师、同学们，大家好！

今天很高兴能有这样一个机会重新回到我自己的母校，与同学们做一个简单的交流沟通和一些简单的法律知识讲座，希望通过此次讲解让同学们知道一些生活中常发易发的不良行为和违法犯罪行为，知道法律是怎么样规定的，法律边界在哪？这里，在讲法律知识的同时，我将结合一些我们审理的的具体案例来讲，通过案例的讲解给同学们更加直观的印象和理解。

现在我们国家应该说是出台了一系列法律法规来规范和保护青少年（未成年人）的合法权益，比如说预防未成年犯罪法、未成年人保护法等等一系列法律法规。

这里，我们先说一下关于年龄的法律规定，同学们应该都知道在我国，一个成年人的标志，关于其年龄界限是年满十八周岁；未年满十八周岁的都是未成年人，年满十八周岁的是成年人；《刑法》第十七条规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这里我们可以看出，我国追究一个人刑事责任的年龄是十六周岁，一个人年满十六周岁就会被追究刑事责任，对于已满十六未满十八周岁的，属于未成年人犯罪，应当对其从轻或减轻处罚；针对年满十四周岁不满十六周岁的，仅对上述八种犯罪承担刑事责任；

我今天在这里将给同学们讲十个在青少年中间常见易见的十种不良行为，这些不良行为不仅违反校纪校规，同时也是违法行为，其违反的就是预防未成年人犯罪法、未成年人保护法。

第一种不良行为是旷课，旷课的学生一是脱离了学校家长的监管，这样其容易与社会不良人员接触，由于青少年辨明是非能力较弱，好奇心理较重，经常旷课的学生很容易被拉下水，严重的会发展成为犯罪，走上违法犯罪的道路；很多同学或许不理解，我旷课怎么就是违法行为呢？这里我们想说，旷课不仅违反校纪校规，它也是一种违法行为，违反的就是预防未成年人犯罪法。通过我们的统计分析，在审理涉嫌犯罪的在校学生中有过旷课经历的就占90%以上，可见旷课这一不良行为是我们青少年走上违法犯罪道路的一个很大的诱因。

第二种不良行为是夜不归宿，夜不归宿指的是晚上脱离学校或者家庭的监管，从字面上理解就是晚上不回家或者宿舍睡觉。夜晚是违法犯罪的高发时间段，如果青少年夜不归宿，其存在的危险性是比较大的；一是很可能遭受他人的侵害；二是易受他人蛊惑、利用，继而去从事一些违法犯罪活动；有关夜不归宿的问题，根据我们的统计，审理的违法犯罪的青少年接近30%有过夜不归宿的经历。

第三种不良行为是携带管制刀具，根据《管制刀具认定标准》，管制刀具是指匕首、三棱刀、弹簧刀（跳刀）及其他相类似的单刃、双刃、三棱尖刀。根据公安部《对部分刀具实行管制的暂行规定》第2条至第7条的规定，管制刀具的佩带范围和生产、购销均有法定手续。携带管制刀具本身就是一种违法行为，这里不以使用管制刀具为条件，治安管理处罚法对其有明确的规定，《治安管理处罚条例》第二十条第三项规定：非法制造贩卖携带匕首、三棱刀、弹簧刀等其他管制刀具的，处15日以下拘留、200元以下罚款或警告；同时，携带管制刀具很可能成为一些犯罪活动发生的作案工具，比如两人在发生口角继而发生争执抓扯过程中，如果一方携带管制刀具，事发时不能有效控制情绪，很可能就会拿出管制刀具伤及他人，发生伤害的后果。那这里，同学们可能会问，如果我平时携带一把水果刀应该不算是什么吧？这里，我们讲携带水果刀，我国的法律确实没有明令禁止，但水果刀在某种程度、某种条件下，它也可能成为伤害他人的凶器，所以我们说同学们最好不要带任何刀具外出或者上学，以防发生一些伤害后果。

第四种不良行为是打架斗殴、辱骂他人；这类不良行为可以说是我们校园内最易发生的现象，也是同学之间最易发生的矛盾纠纷。一些同学本身脾气较为急躁，遇事易冲动，与同学之间稍有矛盾或意见分歧时便大打出手或者恶语相向，我们说不管是打架斗殴还是辱骂他人，都对我们自身的成长存在很大的消极影响；如果一个人出口就是满嘴脏话，动辄就骂人、打人，那大家会对你这个人形成一个不好的印象，认为你缺乏必要的家教和教养，这样就不会愿意与你接触交往，你就很容易被大家所孤立；同时，一个人如果稍有不顺心就去殴打他人，其行为不受约束，如果这样的行为不加以及时的矫治，久而久之就会养成用暴力解决问题的习惯和行为模式，严重的将会沦为犯罪，给自己带来牢狱之灾。

第五种不良行为是强拿硬要，在校园里集中表现为高年级的学生对低年级的学生实施的一些强行索取财物的行为，一般表现为通过高年级的学生仗着自己身体比较强壮，恃强凌弱，欺负弱小，如果身上没钱了，就会去找一些低年级或者身体比较弱小的同学索要，叫他们拿点钱给自己，一般表现为通过一些言语上的威胁或是使用轻微的暴力（比如打几拳或是踢几脚）来达到强拿硬要的目的。如果遇到低年级同学的反抗，便会拳脚相加，让低年级同学形成一种惧怕心理，见着他就得乖乖把钱拿出来。在现实生活中，强拿硬要他人财物本身是一种违法犯罪行为，如果任其发展下去，很有可能演变成为寻衅滋事、抢劫等犯罪活动。近年来在中学校园里这种案件呈上升趋势，他们抢走的财物很少，多是几元几十元，但对校园的危害却是很严重的，扰乱了学校的正常教学秩序，导致部分学生因恐惧而不想上学，影响学习成绩，甚至心灵上造成一定的阴影。据我们统计分析，强拿硬要他人财物在我们审理的未成年人犯罪案件中占接近15%的比例。

这里，给大家讲个案例，小王和小李是一个学校的学生，小王比小李高一年级。小王本人身体比较强壮、个头比较高，在学校里一贯表现比较差，喜欢逞强耍威风，经常在学校内外对低年级同学索要钱财、物品等。小李本身身材较为弱小，此前曾多次迫于小王的这种威胁或者暴力，也将自己身上的财物拿出来给小王；这样的情况发生几次后，小李就想长此下去也不是办法，于是他在市场上去买了一把弹簧刀带在身上，心想“如果小王再抢我身上的财物，我就打他，打不过我就拿刀扎他”；几天后，小王与小李相遇了，小王又向小李索要财物，小李说没有，小王就要强行搜身，两人继而发生抓扯，扭打在一起；扭打过程中，小李自然吃亏，小李想着平时常受小王的欺负，心里很生气，于是拿出自己身上的弹簧刀，一刀刺向了小王，将小王刺成重伤。案发后，小王虽然每次索要的钱财不多，几元、几十元，但因其系多次向同学强拿硬要，其行为是一种滋事行为，涉嫌构成寻衅滋事罪，在庭审时，小王自己说，他知道自己的行为不对，但他怎么也想不到自己的行为还构成犯罪。这里，寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者情节严重，后果严重的行为，根据《刑法》293条规定，具有上述情形之一的，将处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。而小李呢，本身他是一名受害者，但因为采取了不当的解决方式，首先购买并携带管制刀具上学，继而使用该刀具将人捅成重伤，其行为涉嫌构成故意伤害罪，依照《刑法》第二百三十四条的规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。据此，小李的行为构成故意伤害罪，致人重伤，应被判处三年以上十年以下有期徒刑的刑罚。

这个案件给我们一个思考，原本可以不发生的案件都是由小王和小李二人的不良行为发展引起的，就因为小王、小李二人平时的不良行为，没有加以及时的纠正矫治，导致发生了最后两人都被追究刑事责任的严重后果，其结果不得不令人惋惜；由此可见，重视我们自身存在的不良行为并加以及时的矫治，这对我们预防和减少未成年人犯罪意义非常大。

第六种不良行为是偷窃财物；古语说“君子爱财，取之有道”，我们说好看的、好用的、好玩的东西，我们每一个人都想拥有，但拥有这些东西需要我们用合法的途径获得，比如说家里父母或亲朋好友的购买，朋友同学间的馈赠，或是自己通过劳动获取报酬来购买；而在现实生活中，一些人总想着不劳而获，总想着通过一些不法途径来获得或是拥有这些东西；我们说偷窃是一种不良行为，达到数额较大的，就是一种犯罪行为，其偷窃本身也具有社会危害性，一是让受害人本身受损，其财物被盗，最直接的会带来相应的经济损失；二是对你所处的周围环境带来不良影响，一个地区如果偷窃行为频发，那居住或生活在此的居民便会人人自危，担心自身财物被盗，这也是对我们社会安全感的一种破坏。

很多人的偷窃，都是从一些小偷小摸行为发展到偷拿别人的手机或是金额较大的现金等，盗窃行为可以说是我们日常生活中发案率最高的案件了，一般能占到我们受理案件总数的40%-50%。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

这里我们对这个法条加以说明，现在盗窃罪中数额较大的标准较之以前有较大幅度的提高，以前我们四川省的标准是1000元，现在是1600元，也就是说盗窃金额达到1600元以上的，才涉嫌构成盗窃犯罪，将会被追究盗窃罪的刑事责任；同时，对盗窃罪这一法条本身，《刑法》修正案八也作了较大幅度的修改，即将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这样的行为入刑，这里多次一般指三次以上（也包括三次）；入户盗窃是指行为人以盗窃为目的进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活而租用的房屋等进行盗窃的行为；携带凶器盗窃是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械实施盗窃或者为了实施其他犯罪而携带其他器械进行盗窃的行为；扒窃区别于其他盗窃类型的关键在于扒窃是行为人窃取他人身上的或者随身携带的财物；对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃追究刑事责任，旨在加强对公民住宅及人身安全的保护。对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，如果情节较为恶劣，即便其没有达到数额较大的标准，也将以盗窃罪定罪处罚。举个简单的例子，如果一个人他盗窃了5次，每次盗窃的财物不多，可能就是几十元到一二百元，其总金额虽然没有达到1600元（四川省数额较大的标准），但因其系多次实施盗窃，（我们刚才说了三次以上就叫多次），那这个人的行为应构成盗窃罪，仍可以盗窃罪来判处刑罚。

偷窃本身具有一定隐蔽性，在某种特定环境条件下，一个人或多或少都有贪念，所以这对同学自制力也是一个考验。别人的财物不能拿更不能偷，这是我们从小就被告知的规矩，也是最基本最浅显的道理，这里我就不再多说了。

第七种不良行为是故意毁坏财物，有的人为了寻求刺激、或者是一种好奇心理的驱使，或者为了撒气，就去毁坏他人的东西，如果被毁坏财物价值过高（我们是以毁坏财物5000元以上作为立案标准），就可能构成犯罪。

一些学生没有钱了就偷，对别人恨了就损坏其财物这些现象都是要不得的，偷窃，故意损坏公私财物，数额大了是要追究刑事责任的，数额较小也会受到治安处罚。俗话说：“小时偷针长大偷金”。一次两次的侥幸会助长我们犯罪的欲望，最终会毁了我们自己。

这里，也举个例子加以说明，三个在校男生，这里用A、B、C来简单代替；ABC三人经常不上学，平时称兄道弟的，经常在一起玩，三人也特别喜欢上网；有一天深夜，三人上完网从网吧出来，三人都觉得肚子有点饿，想买点吃的东西，但三人囊中羞涩，搜遍了全身也没搜出钱来；这时三人看见路边有一个售货亭，其中A就对BC说，“我们干脆把亭子砸开，到里面拿点东西出来吃”，BC听后都表示同意，三人一拍即合；三人根本没有多想，也没有考虑这会导致什么样的后果，于是三人在路边找来石头、砖块等将售货亭砸开从里面拿了接近100元的食物出来吃；虽然该三人拿的食物价值不高，但因这行为严重毁坏了售货亭，经鉴定售货亭被毁坏的金额接近20000元，该三人行为均涉嫌构成故意毁坏财物罪。

从这个案例我们可以看出，一方面ABC三人的所作所为是道德的缺失，另一方面也看出三人法律知识的贫乏，加之其平时身上不良行为的影响，导致其走上犯罪道路。在庭审过程中，三个人都表示不知道也不明白自己的行为为什么会构成犯罪；我们说，ABC三人就是典型的“无知者无畏”，法律可以惩罚犯罪，可以保护当事人的合法权益，但法律不救济无知；所以同学们平时如果或多或少学习了解掌握一些法律基本知识，这对我们是非常有好处的，通过学习会让大家知道法律的底线是什么，你们的言行要受到法律的约束，行为的边界在哪，哪些是我们不能去触碰的。

第八种不良行为是赌博或者变相赌博，这种不良行为在校园里不算常见多发的行为，这里就不过多阐述了。

第九种不良行为是进入法律、法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；歌舞厅等娱乐型场所一般都是嘈杂的环境、复杂的人群，加之场所监管不到位，是滋生违法犯罪的温床；青少年一般模仿能力强，好奇心理重，如果长期出入歌舞厅等娱乐场所，极易受到一些不良社会风气、习气的影响；一些未成人人喜欢上网、网瘾很大，经常逃学旷课进网吧，如果没钱，就可能会去偷去抢，所以我们经常说网吧内的偷盗行为是非常常见的。

网吧也属于经营性娱乐场所，经常上网打游戏对我们青少年的危害是不言而喻的，我们应该用理性的心态来对待网络，而不要一味的沉湎于游戏、聊天、赌博，警惕网上的不良因素和不良影响给我们带来的危害。

第十种不良行为是吸烟、酗酒，“吸烟有害健康”，这个标语在每个香烟外包装上都能看见，香烟内含有尼古丁等大量有毒有害物质，这对我们青少年身体危害是非常大的；一旦染上烟瘾，经常吸烟，那作为未成年人来讲，其生活、学习易受到吸烟的影响；通过吸烟，一般也会认识到一帮烟友，一来二去，大家就成为朋友，就容易形成发展成一个小团伙，大家在一起吸烟、喝酒等；在座的同学一般都处于16-18岁之间，都正处于身体成长发育期，这本身就会给我们身体带来极大危害。饮酒会让人的认识能力、自控能力都有所降低，但这里需要明确的是《刑法》明确规定，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，也就是说不论你是意识清醒，还是因为醉酒而意识不清醒，只要是犯罪的，都要追究刑事责任；法律上不会因为你系醉酒意识模糊就减轻或者免除你的刑事责任；饮酒或是醉酒后容易产生比如说酒后滋事、抢劫等犯罪活动。

这里我给大家举个例子，这也是我们审理的一个案件，在校两个男生（这里用A和B来代替，都是未成年人），一天A喝了酒，在学校走路时，不小心撞了B一下，双方因此发生口角，后抓扯在一起，双方约定下晚自习后解决；A、B回到教室后都邀约了本班几名同学下自习后帮忙。晚自习后，A、B相遇，当时被老师发现制止勒令回宿舍；在回宿舍途中，A、B两伙人再次发生冲突，两伙人开始互相打架斗殴，其中B这边的几个人围着A对他实施殴打，A慌乱中拿出自己随身携带的水果刀随意乱挥舞，将在旁边看热闹的同学甲捅伤，致甲重伤的后果。后A、B两人分别以涉嫌故意伤害罪、聚众斗殴罪起诉至法院，要求追究刑事责任。这里，A、B都有聚众的行为，但A用刀致人重伤，根据刑法的规定，在聚众斗殴中致人重伤的直接以故意伤害罪定罪处罚。这个案件中，如果当时在场的人都能很好的控制自己的情绪，也许这样的案件就不会发生。通过法庭的审理，在案的被告人A说当时自己喝了酒，意识状态不清醒，遇事也不冷静，没考虑什么后果就拿刀出来挥舞，现在是后悔莫及。

这里涉及一个在校园多发的犯罪—聚众斗殴罪，根据刑法第292条的规定，聚众斗殴罪，是指为了私仇，争霸一方或者其他不正当目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。“聚众”，是指纠集多人，拉帮结伙；“斗殴”，是指双方互相撕打。

喝酒闹事在现实生活中屡见不鲜，同时在上面的案例中也反映出那些被A、B邀约参与打架的同学，盲目讲求哥们义气，这也是这类案件发生的重要原因。同学们也许会问，很多武侠片或者武侠小说中不也讲究做人要讲义气吗？比如武侠小说中，金庸小说最大特色与核心思想之一就是继承并发扬光大了中国传统文化精神中的“义”，文本中洋溢着侠义精神的光辉。他笔下的“英雄人物”个个义薄云天、 甚至平凡人物、反面人物，在特定时空条件下，也不乏侠义之举。我们说，金庸小说中倡导的“义”，并不是那种不辨是非曲直就“为朋友两肋插刀”的愚蠢行为，而是与正义、道义相联系的，并且以正义、道义为基础。所以这里我们应该对义气有清醒的认识，什么才叫做“义”？只有正当的才能够叫义，而不是不分曲直不辨明是非就作出的冲动之举。

通过我们刚才举出的案例（聚众斗殴案和故意伤害案），又折射出一个问题，我们应该怎么对待同学之间的矛盾纠纷，通过对案例分析看出都是由小事引发矛盾；矛盾发生后，自认为自己可以解决；无原则的盲目讲哥们义气；以强欺弱，以众欺寡；随身携带有刀具；一个小矛盾就可以引发出一起血案，而血淋淋的事实告诉我们，做事一定不要冲动；同学们一定要明白人与人之间发生矛盾，产生分歧是在所难免的，要正确对待和解决矛盾；学会全面看问题，善于站在别人的立场看问题，不能自私片面；做一个心胸宽广的人，宽容对待他人，生活中多一些互相理解；学会换位思考，多角度思考问题，培养律己宽人的健康人格。

第十一种不良行为是违背社会公德的行为，这是一个概括性的规定，因为上列十种不良行为不可能穷尽我们现实生活中的一切，故最后用这样一个兜底性条款来加以说明，其他一切违背社会公德的行为同样都是不良行为。

这里，我们想对不良行为、严重不良行为、犯罪行为，三者的关系加以说明，三者既存在差异，也有关联性；不良行为一般是指严重违背社会公德的行为，这里面也包括一些违法行为；严重不良行为全部都是违法行为；犯罪行为是指违反刑法规定，具有严重社会危害性的行为；从严重程度、社会危害程度来看，三者是依次递增的；同时三者之间也存在关联性，即不良行为一旦发生，如果不及时加以矫治，就会发展成为严重不良行为甚至是犯罪行为。“千里之堤毁于蚁穴”，任何事物的发展都有一个从量变到质变的过程，我们青少年如果放纵自己的不良行为，纵容其发展下去，最终将会走向违法犯罪的深渊。

 说了这么多，我们该如何加以预防或者说是矫治这些不良行为呢？不知同学们是否听说过扁鹊三兄弟的故事，就如《黄帝内经》中记载：“是故圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱。”扁鹊认为，只有帮助病人在病发前就消除疾病的隐患，使身体免受疾病的侵害，才称得上是医术高明的医生。这也就是我们今天所谓的 “治未病”。 扁鹊三兄弟的故事虽离我们年代久远，但是它的寓意非常深刻。下面，就让我们一起来重温一下这个经典的故事。

春秋战国时代有位神医叫扁鹊，他能用目光观色，能知病邪在皮肤、肌肉之间，进到血脉和肠胃之间，病邪深入到骨髓。扁鹊三兄弟都是当时的名医，尤以扁鹊最负盛誉。有一天，扁鹊为魏文王针灸，魏王问扁鹊：“你们扁鹊三兄弟到底哪一位医术最高?”扁鹊不假思索道：“长兄最高，我最差。”魏王诧异。

扁鹊说：“我长兄治病能在病人还没有显出的病症状的时候，就为人铲除病源，即所谓的防患于未然。二哥的医术比长兄差些，但是也比我高明，因为他总在病人刚发病就能及时发现并对症下药，使病情得到有效控制。而我是在病情发作和严重之后进行治疗。所以事实上，在扁鹊三兄弟我的医术最低，我没有防患于未然，让病人受了很大的痛苦，虽名振天下却对保护病人健康贡献最小。”

扁鹊三兄弟的故事告诉我们，真正的“上医”治病于未发之时。其实不管是治病还是做事，都要防患于未然，惩防并举、注重预防。如此，才是最佳的做事方式。

那我们又该如何做呢？这里，我想用十五个字来概况：慎交友、立大志、善慎独、敢维权、要坦白。

慎交友，所谓“近朱者赤，近墨者黑”，同学们要与不良个体及不良群体之间保持距离；和人交往，一定要慎重；

立大志，人的行为是受思想支配的，没有良好的思想也就不会有正确的行为，我们要注重自身品德修养，通过学习悟出一些做人做事的道理；

善慎独，在这里我提醒同学们一定要有独立思考的能力，遇事该怎么做，不该怎么做，做了会有什么样的后果，自己要有主见，切不可盲从；

敢维权，我们每一个青少年不光要学法知法，更要懂法用法，学会用法律武器保护自己的合法权益；首先应该学会保护好自己的人身安全；正当防卫，刑法第20条对此有规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任；远离娱乐场所。

篇12

[中图分类号] [文献标识码] [文章编号]1000-4769

自《中华人民共和国非物质文化遗产法》于2011年6月实施至今，已近5年，从公法角度来说《中华人民共和国非物质文化遗产法》强化了政府部门保护、传播非物质文化遗产的义务，但从实际上来说，当非物质文化遗产受到侵犯、盗用、窃取，启动公权力进行干预的程序远远比及时的权利救济滞后得多。特别是在经济迅速发展的今日，任何停滞、固守的财产都无法实现完整意义的市场增值，因此“非物质”的财产已经大步进入了商法领域的流转轨道，比如各种脑力成果或知识产权的出资入股。在自由市场经济的视野下，“流转”才意味着财产权益的实现，而非物质文化遗产作为稀缺物，其市场价值的实现与流转增值，更需要强有力的私有财产规则。正如大卫・休谟的观点：“我们可以说任何在获得、使用与控制方面可能产生争议的物都需要财产规则，尤其是那些相对于人们的需求而言比较稀缺的物。”[ ]

当非物质文化遗产在私法领域应有的经济价值得以流转体现，社会性保护意识的养成也就成顺理成章之事。因此，“在私法领域唤醒保护非物质文化遗产的社会意识”与“保障非物质文化遗产所属财产权利的流转与实现”，是互为前提的两个命题。在法律实践意义上，守卫一座权利的“孤岛”，往往造成权利理念的淡漠，不如实现权利的流转，往往能唤起实现权利的热情。

一、非遗权利保护的私法必要性：属性定位与二元结构

从一则案例说起：四川省某地一户郭姓人家传承自清代以来的手工豆腐干作坊手艺，一直用于生产经营，但由于法律意识淡薄未曾申请商标权利保护。后一外来豆腐干企业在先注册“郭X豆腐干”商标，并提讼要求郭姓人家停止手工作坊的生产。在诉讼过程中法院对商标权进行了支持。同样的豆腐干生产工艺被一纸商标权的认定而做出了高下之判，基于商标权权利的垄断利益，该正宗溯源的郭姓人家还能不能在市场竞争中亮明旗号而不涉嫌侵权，并获得有力营销地位？后在法律专业人士协助下，该郭姓人家依托现有法律，将其手工作坊的传统工艺与传承文化进行申报，经认定为世界非物质文化遗产，受到《非物质文化遗产法》保护，才在法律地位上扳回一筹，保留了作坊生产经营。问题的引出在于，如果商标等知识产权是一项伴随经济利益的民事权利，那么非物质文化遗产权应当是什么样的权利？

在长期的探讨中，学界对非物质文化遗产权的性质做出了多种解说，其中有代表的包括国内学者李发耀研究员提出的“传统资源权”说[ ]；学者郭玉军、唐海清提出的“文化权利”说[ ]；而最为集中的观点是提出非物质文化遗产权系“知识产权”说，其代表论著包括国内的甘明、刘光梓的《非物质文化遗产知识产权保护的可行性研究》[ ]、严永和教授的《论传统知识的知识产权保护》[ ]、西南政法大学知识产权法学张耕教授的《民间文学艺术的知识产权保护研究》[ ] 等。在诸多学说中，笔者更倾向于认同中央民族大学韩小兵教授的“新型民事权利说”。[ ]从法律属性的明确定位上来说，一项属性模糊的权利无法获得法律的全面保护，真正能实现非物质文化遗产权利保护还在于创设其为新型民事权利并给予其有效完善的民事权利救济规范，现行知识产权的法律保护模式仅仅作为借鉴和学习吸收，类似可资借鉴的还有反不正当竞争法、反垄断法等单行法律。

根据我国现行《民法通则》第五章“民事权利”规定，包含人身权、财产权，财产所有权和与财产所有权有关的债权、知识产权等都明确归于民事权利项下。[ ] 知识产权最终纳入民事权利体系中，比较经典的论述是：“知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品相并存在的一种民事权利客体。”[ ]单从非物质文化遗产涵盖的范围来看，就已经可以明确其作为精神产品、具有权能和经济利益归属的效益。若知识产权作为精神产品，能与物质产品权（民法上“物”）相提并论，那么作为历史悠久、具有经济转换价值、文化传承功能的集体精神产品――非物质文化遗产又有什么理由不赋予其民事权利客体的地位呢？

霍菲尔德与拉伦茨对“民事权利”的界定方法，为我们分析非物质文化遗产权利属性提供了工具论意义。从权利创设角度来说，所有财产权利都是通过立法将公共资源，如国家的土地和物质财富给予某个民事个人，让其作出使用的决定，而不必考虑社会上其他利益的影响，从而缔结最基本的民事法律关系。霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》中，试图寻找法律权利的“元形式”，在权利的概念下，进一步细分出“权利”、“特权”、“权力”和“豁免”的更小元素。[ ] 而拉伦茨在《德国民法通论》中选择性的将法律关系进行了解构，将法律关系分析为“权利和权能”、“预期取得”、“法律义务”和“其他拘束、负担性义务”、“权限”等。[ ] 我们对非物质文化遗产的权利属性进行上述两种解构方式可以发现：非物质文化遗产具备受到保护的特权要件，在市场经济中可以形成一定权利流转的客体，主体能将其自能贯彻其中，最为关键的是，非物质文化遗产本身就具备有实现预期取得的实践意义，包括当前利用非物质文化遗产来推升旅游产业、知识产权经济等各种预期利益的实现。最末，在非物质文化遗产的权利形成过程中，他人的行为不得侵犯该权利，还须承担一定容忍义务和拘束义务。非物质文化遗产权利具有民事权利性质无疑，即私法属性。

从社群共有、族群共有的角度来说，非物质文化遗产权具有“公物”的性质。德国学者提出的“公物的二元结构”，指出“公共产品”上存在“二元权利属性”[ ]，类似非物质文化遗产权利这种“公物”之上，实际存在着私法性质上的权利与公法性质上权利的并存，其所处法律关系同时接受公法与私法的调整，因此，单单通过公法对非物质文化遗产权利保护就显得捉襟见肘。而稍对国际做法进行考量，就会发现在日本、韩国这样比较重视民族文化遗产的国家，制定了《文化财保护法》，参照该国对知识产权产权的私法保护，对非物质文化遗产权的二元保护进行了尝试，而在我国台湾地区，也存在类似的法律，如《文化资产保护法》等[ ]，对非物质文化遗产权利给予私法上权利的保护考量。

二、非遗权利私法保护的驱动力：市场契合与流转利益

在市场经济中，任何一项权利的增值与实现都离不开流转，民事权利传统的应有之义包含所有权人的支配、占有、处分等，非物质文化遗产权利也不例外。讨论非物质文化遗产权利流转的次级问题，在于“非物质文化遗产权利流转的正当性论证”与“非物质文化遗产权利流转的机制构建”，前一个问题是属法哲学问题，后一个问题是法律技术问题。

（一）公地悲剧：非遗权利流转的必要性

2003 年10 月， 联合国教科文组织第32 届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》（以下或简称“《公约》”）。《公约》由此成为与《保护世界文化和自然遗产公约》相呼应的国际公约， 要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”， 这些措施包括“采取适当的法律、技术、行政和财政措施”[ ]，由此可见，非物质文化遗产被认为是人类共同的财富。反对的观点认为非物质文化遗产既然是人类共同的文化遗产，就不应当赋予其可用于民事权利的地位及流转的空间。事实上恰恰相反，非物质文化遗产的流转正是保护其作为人类共同遗产属性的唯一途径。有名的“公地悲剧”，就很好的说明了这一点。假设存在一块公共用地（在此处指代共有属性的非物质文化遗产），如果每个人都用权去使用这块既定的土地，那么将没人有动力去关心庄稼是否已经播种，土地是否被滥用，每个单独个体对公共用地的滥用，都可能会造成由全体共同承担责任和损失的局面，并且滋生投机行为，因此集体行使权利最终导致的结果是集体冷漠和土地的贬值、损失。而如果将这块土地分割为许多小块，分配给个体种植经营（所有权仍然是集体），个人对于土地的使用权独享也就意味着要尽可能的保护自己的土地不受损失，并且对土地使用的规划将明显走向效益增加的选择，最终每单块土地的增值部分加总，其总体效益也有所提高。[ ]非物质文化遗产权利也面临“公地悲剧”的范式，当非物质文化遗产权利仅仅停留在静态权利的层面，它就只具有象征意义，即该权利属于某群体、某民族、某社团等等，而只有当它的权利成为可以流转的动态权利，即使用人、所有人可以借此进行处分、交易，在流转过程中实现财产的保值增值，非物质文化遗产的保护才真正得以实现。非物质文化遗产权利既具有公权性，又具有可以直接转换经济利益的私权性，如果没有经济利益的流转驱动，仅靠行政立法，当然无法实现对该权利的最大化保障。

（二）思路：非物质文化遗产权“出资入股”的设想

非物质文化遗产权利在市场的流转可参照知识产权出资入股的方式与公司法进行对接。笔者认为，应当将非物质文化遗产流转机制建立在法律允许自由出资入股的制度基础上，使得其可以类似知识产权出资入股一样，成为可投入市场流转的无形财产，这样更有益于整体效益的增长和无形财产的最大化应用。首先，要建立对非物质文化遗产进行估价的权威机构，如果没有估价，转让机制就无从谈起。新公司法规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，这一规定同时还降低了旧公司法关于非货币出资与货币出资的门槛比例，在评估非物质文化遗产权利如何市场化流转的过程中，其作价评估机制一方面要考虑社群、族群的集体利益量化，还要考虑对该权利市场价值的客观衡量以利于达到各类市场主体所法定的出资比例门槛。其次，在实体法的层面上应该尽快完善一整套权利行使制度，如非遗产权权利人可依据确权保护行使占有、支配、继承等权利。最后，在权利流转的过程中，据非物质文化遗产制作的物质产品，应当受到物权和知识产权的双重保护，而运用非物质文化遗产权利进行表演、展示等服务活动，需经权利人或是传承人许可，权利人有权要求支付报酬以促成非物质文化遗产流转经济利益的实现。完善现有无形产品市场的保护机制，才能形成非物质文化遗产权利与市场的契合，实现利益增长与效用的发挥。

三、非遗权利流转的困境：收益份额保障与权利主张

非物质文化遗产权利入市的接口，可以分别从旅游促进、艺术形式展示、传统知识传播三个方面展开，而当前非物质文化遗产权利流转的困境，也在这个三个方面最为凸显。

非物质文化遗产权利与旅游收益对接是最常见的一种权利流转模式，我国四川省、云南省等旅游大省，都不同程度的借助了非物质文化遗产的吸引力扩大了宣传力度，据不完全统计，四川省2015年旅游宣传中借助非物质文化遗产标语的，占比高达66%，如“彝族火把节”、“羌笛演奏”、“川北薅草锣” 等 ，几乎成为当地旅游业的名片。非物质文化遗产权利促进了旅游收益，可是旅游收益是否完全反哺该权利的族群社群，或者说能否完全回馈该族群社群的公共福利，就是值得关注的问题。如果没有私法上的权利流转机制，非物质文化遗产权利在旅游收益中的权益份额就无法得到明晰界定，旅游景区将非物质文化遗产的旗号在宣传品上任意印制用作商业招揽而权利人得不到应有回报的现象比比皆是。

艺术形式展示的私法领域保护就更值得高度重视，在各类无形艺术形式的表演或者展示中，其产生的市场收益对权利人并没有起到应有的回馈作用，无偿取用和占用盗用屡见不鲜，如“苗家服饰”、“侗族大歌”为代表的民间艺术；“鼓楼”、“吊脚楼”等为代表的传统建筑艺术，被国外盗用的情况已经非常严重。[ ]而在艺术形式的展示中，权益归属的问题，也成为当前权利人面临的困境。

在四川省不乏传统知识传播与市场流转的成功尝试，如“泸州老窖酒酿制技艺”与泸州老窖酒业公司的结合、“井盐汲制技艺”与四川久大盐业（集团）公司的结合、甘孜州南派藏医药与当地医药业的结合等等，都成功将非物质文化遗产权利的经济效益发挥出：权利人或成为公司股东，或成为直接受益人，或得以设立文化基金回馈群体。但同时我们应看到，在传统知识的传播过程中，滥用盗用现象仍然不绝，甚至出现一些技术实力雄厚、法务力量强大的企业将传统知识进行包装修饰并取得知识产权。“灯台树等云南少数民族世代相传的医药，在成功被进行商业医药开发后，成为医治相应疾病的特效药，但信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。”[ ]而值此时刻，权利人不仅受到侵权损害，还将面临权利主张和救济的难题：当面对合法（至少形式上合法）、市场垄断的知识产权时，权利主张与举证将成为难以完成的任务。

四、非遗权利保护的私法底线：传承人诉讼与举证责任倒置

（一）主体确定是传承人诉讼的前提

《中华人民共和国非物质文化遗产法》似乎只侧重于通过行政力量对非物质文化遗产进行调查、甄别、认定、传播和保护，但众所周知，一项既定的民事权利固然离不开公法领域的保护，如用益物权的设立、房屋所有权的登记，即便是形式审查，也要遵照行政法领域的司法流程进行管理、登记，如果出现问题，还可能引发撤销、注销、追责等后果。那么，最简单的逻辑是非物质文化遗产权作为一项新的民事权利，仅仅靠文化管理部门的行政保护是否就足够了呢？当出现非物质文化遗产权被侵犯的案例时，权利归属人（即主体）有没有主张权利去法院主张救济？由谁去主张救济呢？

从现实中来看，通过启动繁琐的行政申请、投诉流程，效率远远滞后，如同国有资产委员会代为管理国有资产一样，“直接所有者”的缺位，难以避免偶有的利益冷漠。云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜就曾指出：“云南省的非物质文化遗产，大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。实际上，云南省旅游业的蓬勃发展，已经有意或无意地借助了非物质文化遗产资源的经济价值。但在旅游经济发展中，作为非物质文化遗产权利主体的民族、群体或个人，除了少部分直接交易的民族服饰、手工艺品等能得到经济回报外，其他大部分的经济价值并未反馈到权利主体本身。也就是说，在非物质文化遗产资源得到开发和利用时，其产生的经济效益对拥有非物质文化遗产资源的少数民族群体或个人的经济发展，未起到应有的促进作用。”[ ]明确传承人诉讼，就成为私法领域保护非物质文化遗产权的底线救济。

真正确立非物质文化遗产权为民事权利，那么直接赋予其权利的保护和救济就是应有之义，任何高效率的行政机关都不可能比利益直接关联者为保护自身权益而做出努力更为热情，确立传承人诉讼制度就显得非常必要。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第29条规定：“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条件：（一）熟练掌握其传承的非物质文化遗产；（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；（三）积极开展传承活动。”从法律规定来看，传承人本身就是非物质文化遗产权利的受益者，其掌握该传统遗产，在一定区域内具有较大影响，开展传承活动，并可以随时将这种影响力转化为市场竞争力，获得经济利益，将其定位直接利益关系者是自然而然的事。

回到前面“郭X豆腐干”的案例中去看，传承人能利用该非物质文化遗产的影响进行利益转换、进行商业活动的保护、品牌亮明旗号的辨识等，一旦权益受到侵犯，传承人在寻求行政保护未果或者滞后的情况下，传承人作为该民事权利的直接利益享有者，理所当然成为诉讼的主体，反过来说，正是传承人诉讼主体的确认，才能完整意义上赋予非物质文化遗产权为一项民事权利的地位。传承人诉讼应该是非物质文化遗产权救济的底线，“有资金有技术实力的公司通过创新传统文化中的精华，形成专利、版权产品后，甚至可以进行市场垄断。”[ ]如果非物质文化遗产权主体权利主张的保护缺失，如何及时、快速的制止他人盗用或无偿滥用？当出现上文中非物质文化遗产权与其他权利发生冲突的情况，非物质文化遗产权会因“先天不足”而丧失与他权利平等博弈的机会。建立传承人诉讼机制，能直接改善这一局面，能在最大限度内放置非物质文化遗产权利被侵犯和盗用的情况，对于社会保护意识的提高具有促进作用。

（二）举证责任倒置是传承人诉讼的核心

1、举证难易程度的考量

而在传承人诉讼的过程中，笔者认为应当采用举证责任倒置的思路。非物质文化遗产作为公共资源与集体财产本来就应该被置于高于一般无形财产的保护地位，这也是符合国际公约与行政立法强化保护之思路的。同时，由于非物质文化遗产的自身属性，无形、可塑、动态等，都造成了传承人在面临侵权诉讼中的取证难，而责任倒置，将举证负担归于被告或者侵权人，只有当被告或侵权人自证其活动未侵害非物质文化遗产，或其活动具有另外的合法权利支持以外，都应该支持传承人的救济主张。举证责任倒置的设置，进一步强化了传承人受保护的程度，既是符合保护非物质文化遗产之国际精神，又是当前对非物质文化遗产进行保护的行政法律法规的有效补充。

2、预防成本的考量