劳动法律关系的特征范文

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对于劳动法律关系是否存在客体,我国劳动法学界最初持否定态度,认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容,而未涉及劳动法律关系的客体。(注:参见关怀主编:《劳动法学》,群众出版社1987年版,第116页。)追根寻源, 这引进于前苏联的教科书。(注:参见[苏联]亚历山洛夫:《苏维埃劳动法教程》,李光谟、康宝田译,中国人民大学出版社1955年版,第5页。)

原“统编教材”所持的观点,受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出,劳动法律关系的客体是什么?在劳动法学研究上,曾一度有一种令人不解的现象:即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容,而对客体问题只字不谈。究其原因,在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识,劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为,既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素,那就应研究它,讲解它。否则,劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提:法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法,以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的,后来在前苏联法学中得到发展,并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为,各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为,从语义上,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。按照这种观点,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为七类:(1)国家权力,(2)人身、人格,(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人,(5)物,(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第175~179页。)

在人身法律关系的客体上,我国民法学者以“三要素”理论为基础,形成了“身体说”、(注:参见郑新剑:《“人身”不能作为民事权利的客体吗?》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注: 参见郑立:《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注:参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。)三种观点。从这些观点可以看出,为了给人身法律关系找客体,民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点,将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为,并不是每种法律关系都存在着客体,只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评:“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系,它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为,在财产法律关系中,人与人的法律关系是就某一财产而发生的,如所有权关系,人作为法律关系的主体,占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系,之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中,财产物本身的性质具有重要的作用。例如,对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中,人与人是就某一财产而发生的,财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注:参见周沂林等:《经济法导论》,未来出版社1995 年版, 第239~245页。)

笔者认为,把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中,断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛,而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化,从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西,而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系,如某些行政法律关系,法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可,并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路,财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化,法律关系的内容是主体利益的规范化,权利乃是法律保障的利益。可以说,利益是基础性的内容,而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的 内容直接引入表象的层次,不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类:一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象;二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务,从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备,就有必要将客体独立出来加以关注。反之,则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言,劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型,显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如,有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力,脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同,在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此,我们可以得出这样的结论:尽管在法律关系的研究中,“三要素”论未必具有普遍意义,但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点,对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志,在“三要素”理论的基础上,为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。

第一种观点认为,劳动法律关系具有多样性的特征,这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中,有的学者将劳动法律关系的客体概括为:(1)实现劳动过程的劳动行为,如实施劳动的行为;(2)与劳动行为有关的其他行为,如民主管理行为;(3)物, 在劳动保险待遇和集体福利事业方面,客体是货币、疗养院、托儿所等设施;(4 )人,如在职工调动方面,调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来,错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系,并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围,就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中,逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达,笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注:参见史探径:《劳动法》,经济科学出版社1990年版,第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中,并没有笼统的民事法律关系,而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话,未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体;就是在存在客体的情况下,各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时,只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体,是带有综合性的法律关系,如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权;用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说,这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时,由于外延的无限扩大,而使内涵丧失了任何规定性,成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为,劳动法律关系具有单一性的特征,这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为,劳动法律关系之所以缔结,是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动,并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益;用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动,并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富,实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生,都不可能离开劳动而独立存在。所以,“劳动法律关系的客体是劳动活动,或劳动行为”。(注:吴超民:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版,第69页。)与前一种观点相比,这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确,故为大部分劳动法研究者所赞同。(注:参见龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第90页;李景森主编:《劳动法学》,北京大学出版社1989年版,第67页。)

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1、劳动关系与劳动法律关系的关系

我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？

3、劳动者主体资格的确认

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。

（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。

基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。

4、用人单位主体资格的确认

用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。

依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。

用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。

用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。

劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。

在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。

二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。

2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。

3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。

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1 明确我国劳动法律适用范围具有现实意义

2008年我国先后施行了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调节仲裁法》等多部法律。这些新颁布的法律倾向于保护劳动者，无形中增加了我国的劳动力成本，使用人单位原有低廉的劳动力资源优势损失殆尽。从我国法律层面的劳动立法实际来看，我国劳动立法仍沿袭了以往的劳动法律的规定，没有办法确定劳动法律在什么范围内适用。在此背景下，导致企业利用《劳动合同法》等法律关于劳动法律适用范围的模糊规定，来规避《劳动合同法》等法律适用，如大量雇佣在校学生，以实习的方式用工；大量使用劳务派遣用工模式，减少直接用工，这些方式多样的用工都是为了降低企业的用工成本；另一方面由于法律倾向于对劳动者保护，特别是倾向于保护那些在一个企业工作多年的劳动者，根据我国现有的劳动法律中出现的签订无固定期限劳动合同的条文规定，有的地方甚至出现——与企业签订无固定期限劳动合同的劳动者是“重抱铁饭碗”的说法。再一方面，被排除在劳动法律保护范围外的劳动者，因感受到同工不同酬的待遇，产生了巨大的心理落差，强烈希望扩大劳动法的适用范围。以上种种原因，导致了《劳动合同法》颁布之后，中国的劳动仲裁和诉讼案件发生率成倍增加，司法实践中，同样因为国家法律层面无法确定劳动法律究竟在什么范围内适用，导致各种用工模式所形成的社会关系，被不同的法律文件解释成不同性质的法律关系，被不同的裁判机构做出不同的认定，因此以法律的形式规范劳动法适用范围具有现实的意义。

2 我国现阶段劳动法适用范围

广义的劳动法，是指调整劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。我国的劳动法调整对象是劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系。其中，劳动关系是劳动法的主要调整对象。只有明确劳动关系确认标准，才能将劳动法律和其他社会关系法律区分开来。

2.1 法律层面上对劳动关系确认标准的规定

纵观我国法律层面的劳动立法，可以发现新颁布的《劳动合同法》等法律延续了以往劳动法律对劳动关系确认标准的规定，是以生产资料所有制形式来界定用人单位的范围，并以此为基础来确定劳动法的适用范围。也就是说，以用人单位的范围作为劳动关系确认标准。该方法无法确定劳动法究竟在什么范围内适用。无法将劳动法律和其他法律区分开来。导致各种社会问题的产生。

2.2 法学界对劳动关系确认标准的界定

我国学者从劳动关系的不同角度，概括出各不相同的劳动关系定义，归结起来有以下几类：

2.2.1 从“劳动过程”的角度界定劳动关系确认标准。此类定义强调劳动关系是直接在劳动的过程中产生的法律关系，而并不一定与劳动成果相关。此类学者将劳动关系定义为“人们在从事劳动过程中发生的社会关系”；“劳动力所有者和劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系”；更有学者强调“并非所有与劳动相关的关系都由劳动法调整，只有直接在劳动过程中发生的劳动关系才属于受劳动法调整的劳动关系。”从“劳动过程”的角度定义劳动关系，虽然能将其与承揽关系、定作关系等部分民事关系区分，但仍然无法与关系、雇佣关系等民事关系区分开来。

2.2.2 从“劳动关系主体”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿的提供劳动力，由另一方用于同生产资料相结合的社会关系。”从“劳动关系主体”的角度定义劳动关系，无法将劳动法与其他法律关系区分，用人单位与个人之间可能发生的法律关系除劳动关系外，还可能是买卖合同关系等其他民事关系或者是行政关系。

2.2.3 从“劳动关系主体从属性特征”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“认为不管何种规定，确立劳动者身份都有一个共同判断的标准，即‘从属性’标准。”“认为具体运用从属性标准时，应该以人格从属性标准为主要判断标准，经济从属性标准为辅助判断标准。”采用“劳动关系主体从属性特征”标准能够将劳动法律关系的主体和其他法律关系主体区分，但却将本应属于雇主或雇主代表的企业经营者和高级管理者也纳入了劳动法保护的范畴，显失公平。

3 立足于今日劳动法律制度的思考和设计

我国现有的劳动法律体系中，被劳动法律调整和保护的劳动关系称为劳动法律关系，还有许多劳动关系受到其他法律的调整。《劳动合同法》等法律颁布以后，被劳动法律保护的劳动者的待遇和保障大幅度的提高，进一步扩大了与受民法调整和保护的劳动者的待遇和保障的差距。使得被排除在劳动法律保护的劳动者更加强烈要求适用劳动法律。任何一个新的制度的建立，都需要在各种社会需求和社会生产力之间找到平衡。目前，将所有新型用工模式都纳入到劳动法保护的范畴是不现实的，社会财力无法保障这些需要。笔者从以下两方面对我国现阶段社会劳动法律制度进行设计。

一方面，加强劳动法制的建设，以法律形式制定劳动关系确认标准，明确劳动法律的适用范围。在现有劳动法对劳动者保护的基础上，尽可能多的将现有的劳动关系纳入到劳动法律的保护范围。在确定劳动关系确认标准时，用生产资料所有制来规定用人单位，强调劳动者主体的从属性特征来规定劳动者。同时，用列举的方法将规章制度管理下的类似雇主或雇主代表身份的企业高管等排除在劳动法的保护范畴之外。明确劳动法律的适用范围，也有利于我国司法审判的统一，实现社会的公平。

在明确了劳动法律适用范围之后，如何在促进就业，保障劳动者权利的同时，避免产生“吃大锅饭”的现象，笔者认为应该加强企业的制度建设，企业依据法定程序制定适合企业的规章制度，用规章制度来管理企业的员工，增加他们违反企业规章制度的成本，增强劳动者的劳动责任感和危机感，让劳动者不再认为，只要他们在劳动法调整和保护的企业内工作，就可以坐享其成。用规章制度管理劳动者，有利于降低企业的用工成本，增加企业的竞争力，也可以提高劳动者的积极性。同时还可以避免“养懒汉”，缩小企业内不受劳动法律保护的劳动者心理落差。

另一方面，对于那些暂时游离在我国现阶段劳动法律保护之外的劳动者，政府或政府部门可以在其管辖的范畴内，通过制定灵活多样的措施来保障和调整这些新的用工模式。降低他们与手劳动法保护的劳动者的差距，增加他们的劳动积极性，减少社会矛盾的发生，促进社会和谐发展。曾在社会上反响极大的在校大学生打工现象，根据国家劳动部门有关规定，认为大学生打工不视为就业。这样的规定对于那些长时间打工的在校大学生们来说，较低的收入与他们所付出的劳动相比较，无疑是不对等的，会产生很明显的心理落差。打工的大学生希望能纳入劳动法保护得范畴，但将在校大学生纳入劳动法律保护的范畴，无疑会使得用工企业放弃选用不再廉价的在校大学生，而是选用那些能够更自由的支配个人时间或是工作经验更为丰富的非全日制用工人。这样就会极大地降低了在校大学生就业机会。那么，如何在促进在校大学生就业的同时保障他们权利呢？管理学生学籍的教育部曾经出台一些规定，起到保护和规范在校大学生打工作用。以此类推，笔者认为在对待一些新的用工方式时，政府或政府所属部门可以出台一些灵活多样的政策，保障和规范那些被排除在劳动法保护范畴外的劳动关系，缩小与被劳动法保护的劳动关系之间的差距，减少社会矛盾。

综述，制定劳动关系确认标准，确定劳动法律的适用范围，是减少我国现阶段越来越多劳动纠纷的有效手段，能够充分发挥劳动法律的规范调整作用。实现社会和谐发展。

参考文献：

[1]王全兴著.《劳动法》，法律出版社，2008年7月第3版，第26页.

[2]关怀.《劳动法》，中国人民大学出版社.2008年4月第3版，第14页.

[3]郭捷.《劳动法与社会保障法》，中国政法大学出版社.2009年7月第3版，第4页。

[4]贾俊玲.《劳动法与社会保障法学》，中国劳动社会保障出版

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    14、论过错责任原则和无过错责任原则在劳动法中的适用

    15、论劳动权的冲突与协调

    17、劳动法调整之下的惩戒制度设计 18、论劳动法中的违约金、补偿金、赔偿金的适用

    19、论劳动法上的权利救济 20、劳动法律援助制度探讨 21、社会弱势群体的劳动法律保护 22、论劳动法律关系与民事雇佣关系的联系与区别

    23、劳动权与社会保障权比较 24、劳动法与社会保障法的关系 25、论和谐视角下的劳动关系 26、劳动关系稳定的法律调整机制 27、构筑和谐劳动关系的法律思考

    28、论劳动关系法律调整的特征和方法 29、论劳动关系的社会性特征 30、论劳动法律关系

    31、试论企业改制过程中的劳动关系问题 32、“用人单位”资格探讨 33、“劳动者”资格探讨 34、企业社会责任问题探析 35、劳动纪律合法性标准探讨

    36、用人单位内部劳动规章制度的立法思考37、论劳动者权利的法律保障 38、论劳动者权利的侵权救济 39、劳动者权利能力的法理思辩 40、劳动者行为能力的法理思辩 41、论劳动者的权利本位 42、劳动者分层保护机制研究 43、职工劳动就业权的法律保护 44、论劳动者的基本权利与义务 45、职场性骚扰探讨 46、论劳动者休息权的实现 47、论职业安定权

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何谓劳动关系，无论是劳动法还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素 劳动法律关系一方是作为劳动者的人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）要素 劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。

通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。

据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。

二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定

何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。

相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。

雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。

对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。

鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异：

1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。

2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。

3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院起诉。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院起诉。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提起诉讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。

4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。

5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院起诉的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。

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1事实劳动关系的概念浅述

1.1事实劳动关系的概念

所谓事实劳动关系，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有订立书面的劳动合同，或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式，但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。事实劳动关系有三种表现形式：（1）用人单位与劳动者自始没有订立书面劳动合同或者劳动合同期满当事人没有续订书面劳动合同；（2）基于无效劳动合同形成的事实劳动关系；（3）基于双重劳动关系形成的事实劳动关系。

1.2事实劳动法律关系的产生原因

根据《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。但我国目前存在大量的事实劳动关系，首先在于，在就业竞争激烈、劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签订劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，之前《劳动法》建立劳动关系应订立劳动合同的规定一是照搬了民法无效合同的规定，二是可能使人产生错觉，即订立劳动合同劳动法给予保护，未订立劳动合同则不予保护。这样就意味着用人单位若与劳动者签订劳动合同就得承担极高的法律成本；反之不签的法律成本却很低。再者，劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视白纸黑字的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签订劳动合同可想而知。

2事实劳动关系的判断标准

2.1法理上的判断标准--建立劳动关系的合意

事实劳动关系也是劳动关系的一种形式，其构成符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。在事实劳动关系中，就双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示，如果双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，劳动关系就已经存在。即劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，用人单位与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同，还是口头约定，只要双方就劳动关系形成协议，有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，符合我国劳动法规定的劳动关系成立的实质要件的，即可证明劳动关系的存在。

2.2司法实践中的做法

虽然《劳动合同法》首次明确以用工作为劳动关系建立的标志，但并未对劳动关系的构成要件作出具体规定。对此，司法实践中一般参考原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）中的规定，即同时具备以下三项标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在参考这三项标准时，不仅要对当事人权利义务表面特征进行比对，更要对当事人权利义务的实质进行分析，以防止劳动关系认定的扩大化倾向。

在进行实质分析时，我们应当重点把握两点：一是经济的从属性。劳动者并非为自己的经营劳动，而是为用人单位之目的的劳动。双方建立劳动关系的目的只能是为了实现交换，即劳动者提供劳动，用人单位支付对价。二是人格的从属性。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利。除法律、劳动合同另有规定外，用人单位可以单方决定劳动场所、时间、种类等。

3事实劳动关系的认定事实劳动关系也是劳动关系的一种形式

事实劳动关系的构成也符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。因此，对事实劳动关系的认定，也应从其三要素去考量。

事实劳动关系的主体，即劳动者和用人单位。对事实劳动关系主体的界定，特别是用人单位的确定，是事实劳动关系认定的一个刺手的问题，也是存在歧义最多的问题之一。

3.1劳动者。如前劳动关系部分所述的范围，指的是自然人，即公民。公民要成为劳动者，公民必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。公民的劳动权利能力和行为能力，是指公民依据劳动法规定，能够享有劳动的权利与义务并以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务，从而使劳动法律关系产生、变更或消灭的能力。根据我国劳动法的规定，做为事实劳动者应为：A、是从年满16周岁开始的。《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。年满十六周岁的公民才具有劳动权利能力和行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。它晚于公民的民事权利能力，但早于公民的行为能力。B、由本人依法行使。C、某些工种如井下工作、繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制。

3.2在事实劳动关系主体――用人单位的认定上，还应予注意的是，1、个体经济组织，按劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条第1款解释，一般是指雇工在7人以下的个体工商户。但在具体认定上，对该个体工商户是否必须以雇工在7人以下为条件，我们认为只要有雇工同时又以个体工商户登记注册的就应适用《劳动法》而不应以其招用雇工的人数作为是否适用《劳动法》的界定标准。2、国家机关、事业组织和社会团体作为《劳动法》的适用对象是有条件的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第3条规定，事业组织适用《劳动法》有两种情况：其一为实行企业化管理的事业组织；其二为通过劳动合同（聘用合同）或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。 四、不同种类事实劳动关系法律效力的认定

关于事实劳动关系可分为三种类型：一是无书面劳动合同型。据《劳动法》第16条，劳动关系建立须订立劳动合同，因此无劳动合同则形成事实劳动关系。但自《劳动合同法》第7条规定用工之日即可建立劳动关系起，事实劳动关系得到了正式的立法确认。二是劳动合同期满未续订用工型。依《劳动法》第23条、《劳动合同法》第44条，劳动合同期限届满，劳动关系终止。因各种原因未续订合同而继续用工的情形，据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，应依原合同确定劳动权利义务，但其仍因缺乏局面形式而构成事实劳动关系。三是实际履行与劳动合同约定不一致型。虽有书面劳动合同，但实际履行中变更了约定的内容，未订立变更的劳动合同，其效果等同于无书面劳动合同的情形，就变更部分应以事实劳动关系论之。关于多重劳动关系属于事实劳动关系，有值商榷。多重劳动关系是从劳动关系的数量角度来界定劳动关系的，而事实劳动关系是从劳动关系的形式要件上界定的。因此两者是从不同角度对劳动关系进行的分类，不具有包容关系。

标准劳动关系是完全符合法定要件而建立的劳动关系。与此相比，事实劳动关系仅欠缺形式要件，因此其在法律上除承担形式欠缺的不利后果之外，其他方面与标准劳动关系无异。形式的欠缺可通过其他方式补正。即只要能够证明劳动关系存在，事实劳动关系的法律后果就可等同于标准劳动关系。事实劳动关系对以下劳动权利义务有较大影响：

首先是劳动报酬的确定。在双方都承认劳动关系存续、法律推定劳动关系存续的情形中，可凭双方认可的或原劳动合同的约定确定。在双方无约定或对劳动关系有争议的情形中，可依据集体合同或同工同酬的标准确定。

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随着高职教育的发展，教育方式出现了一些新的变化：许多高职院校安排学生毕业前到用人单位上岗实习，将学习、实习、就业三者有机结合起来；实践证明，如此安排，顺应了高职教育发展的需要，实现了多方共赢。

但在实习过程中，学生劳动权益被侵犯、被损害时有发生。笔者在审判实务中发现，一旦与用人单位发生矛盾，二者争议往往集中在：实习生是否有权与用人单位签订劳动合同；出现人身损害，用人单位是否应承担工伤责任等。传统观点认为：学生实习期尚未毕业，档案关系还在学校，不享有劳动法上的权益。实践中，学生利用劳动法维权往往以失败告终。因此，正确看待学生身份、认定两者在实习过程中的法律关系，成为解决此类矛盾、问题的前提和关键。

一、实习期学生身份不影响其劳动者资格

传统观念认为，学生尚未毕业，档案关系仍在学校，其身份就是“学生”。这种观念既不适应高职教育的新发展、新变化，更不利于学生权益的保护。两笔者认为，实习期内，学生身份与其劳动法意义上的劳动者资格、角色是不冲突、不矛盾的。

从社会学分析，社会主体身份取决于空间、时间两大条件。不同场合、不同时段，同一主体身份变化，是常见社会现象；实习期学生也不例外。实习过程中，学生在用人单位的直接管理下，利用所学专业知识，通过劳动，为用人单位的发展做出贡献。同时，学校变成了间接管理者；学生不再要求返校学习，绝大部分时间在用人单位度过；单位按照规章制度考核并支付相应报酬，学生身份的决定条件已发生变化。

从人权学分析，承认学生劳动者资格，不仅是宪法精神的体现，也是尊重和保障人权的要求。宪法第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中国人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第44条规定：“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”作为劳动力的供给者，实习期学生若连劳动法意义上的主体资格都不享有，其基本的劳动权益就成为镜中花、水中月，人权保障将成为奢谈。

二、实习期学生与用人单位之间关系可认定为劳动法律关系

判断某种社会关系是否属于法律关系，关键在于是否受法律规范的调整。一旦被调整，就会上升为法律关系，相关主体之间就构成法律意义上权利义务关系。因此，实习期内，学生与用人单位之间关系是否属于劳动法律关系，成为解决双方争议的先决问题。

根据现行劳动法理论，劳动法律关系是指劳动者和用人单位之间在劳动过程中而发生法律关系，主要具有如下主要特征：

第一，劳动法律关系的当事人是特定的，一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位资格是符合法律要求的，关键在于学生是否享有劳动者主体资格。从现行立法看，无论是劳动法、劳动合同法，还是其他劳动立法，均未对劳动者主体资格予以限制。劳动法意义上的劳动者，一是达到法定年龄，二是具有劳动权利能力和劳动行为能力，三是在用人单位的管理和指挥下从事劳动，并从用人单位获得工资或者相当于工资的报酬的自然人。实践中，自然人只要符合以上标准，就应享有主体资格；实践中，实习期学生在上岗前，经用人单位的严格考核，招聘程序按照正式用工标准进行；在工作过程中，单位按照本单位正式职工的管理办法和薪酬待遇来对待学生的，与用人单位之间已形成了事实上的劳动关系。所以，两笔者认为，实习期学生的劳动者主体资格是合格的。

第二、劳动法律关系具有主体上的附属性。在工作过程中，用人单位与学生形成了事实附属关系：学生在用人单位的管理下从事劳动生产；用人单位在现行法律框架内依据所在企业规章制度对学生行使管理权。从实习过程看，用人单位与学生之间的管理、被管理关系建立在劳动关系基础之上，两者形成了现行法意义上的附属关系。

第三、劳动法律关系具有对价上的有偿性。劳动者通过提供劳动获取用人单位的劳动报酬，这是一种有偿的法律关系。在实习中，用人单位依据学生所提供的劳动绩效来支付劳动报酬，这说明两者关系在对价上的有偿性。

此外，现行劳动立法对不予调整的社会劳动关系做了具体规定；同时根据原劳动部制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不应视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。可见，现行立法对二者之间的劳动关系没有否定。

所以，两笔者认为：实习期学生与用人单位之间所形成的关系应受到现行劳动立法保护，可认定为劳动法律关系。

三、构建实习期学生劳动权益的保护措施

虽然实习期学生与用人单位之间可形成劳动法律关系，但学生维护自身劳动权益，仍面临诸多现实问题。因此，在实习期内，维护学生劳动权益，仍需慎重对待。

1、现行法保护措施

⑴正确对待劳动合同。由于社会经验缺乏，学生主动签约意识弱，一旦发生劳动争议，学生将面临维权困境。考虑到书面劳动合同对于保障劳动者的合法权益，减少和防止劳动争议发生的积极意义，国家通过立法倡导、督促劳动者与用人单位依法签订书面劳动合同。从签约情况看，多数用人单位使用劳动部门统一印制的劳动合同样本，但合同缺乏针对性；因此劳动部门应制定适合实习期特点的示范文本；学生也应提高签约意识。

⑵健全劳动保险措施。劳动过程中，随时存在着劳动风险。由于不确定的因素，致使劳动者蒙受财产、人身损害的可能性较大。从实习情况看，职业院校学生大多数在一线从事技能操作，技术性强，设备操作危险性大，刚接触这些操作规程还不熟练，易发生事故。为了避免意外事故的发生，用人单位要加强学生安全教育管理，增强学生的安全意识和操作规程预练，尽量避免意外事故发生。此以，用人单位还应为学生提供保险福利保障，考虑到实际情况，学生档案关系还由学校保管，办理社会保险存在难度。笔者建议，用人单位可与学生协商，为其办理商业保险，以代替社会保险。

⑶建立报酬保障机制。劳动报酬是劳动者生存、发展的主要来源。但用工过程中，用人单位任意克扣工资、拖欠工资屡见不鲜。为维护实习学生的劳动报酬权益，除了遵循现行法规定外，笔者建议：学校和企业可签订一份协议，在银行开设实习工资专用账户。实习期内，用人单位可将工资直接打入专用账户；若发生拖欠等侵权行为，学校可出面与用人单位协调。

2、其他救济措施

⑴加强学生法制教育。学生法律意识淡薄是其劳动权益被侵害的一大原因。实习前，学校应引导学生学习相关法律法规。一旦利益受侵害时，学生能利用法律维护自身权益。

⑵完善就业实习管理。实习期，学校仍负有对学生的教育管理责任。学校应制定实习管理制度，明确管理责任；加强对学生的间接管理，督促学生遵守用人单位规章制度、安全操作规范，帮助学生尽快适应工作环境，加快社会角色转变。

实践证明，高职生以其理论知识扎实、动手能力强等特点，得到了用人单位的肯定、认可。但高职教育还属新生事物，探索一条适合中国国情的高职教育模式任重道远。从某种角度看，维护好实习期学生劳动权益，是保障这一探索成功的重要条件。

篇8

工伤事故又称工伤，是指用人单位在生产经营活动中及所涉及的区域内，由于生产经营过程中危险因素的影响或者直接作用，而使执行工作职务的劳动者因工负伤、致残、致死的事故。

工伤事故赔偿是指用人单位对因发生工伤事故而造成伤残或者死亡的劳动者或者其亲属依法给予的补偿。目前，各国都通过工伤保险(劳动保险)的方式对受害劳动者或者其亲属予以补偿。因而，工伤故赔偿一般又称工伤赔偿或工伤保险赔偿。工伤事故赔偿一般应当具备以下要素，即：用人单位在生产经营中发生了事故;事故造成了劳动者人身伤亡;遭受人身伤亡的劳动者在执行工作职责之中。

2、交通事故赔偿与工伤事故赔偿的主要区别

交通事故为民事侵权行为，交通事故赔偿本质上属于民事侵权损害赔偿范畴，因而交通事故赔偿具有民事侵权赔偿的一般特征。工伤事故属于劳动法调整范畴，因而工伤事故赔偿具有劳动法律关系的一般特征。两者相比，主要具有以下区别：

①法律关系主体不同工伤事故赔偿产生于具有劳动关系的用人单位与劳动者之间，获得赔偿的权利人是因工伤事故遭受人身损害的劳动者，赔偿义务人是与劳动者具有劳动关系的用人单位。因此，工伤事故赔偿法律关系主体之间具有劳动关系、为劳动合同的双方当事人，是其显著特征。而交通事故赔偿法律关系主体之间则无此特殊要求。

②适用法律不同工伤事故赔偿属于劳动法规定的工伤保险责任范畴，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。交通事故赔偿属于民事侵权责任，适用《民法通则》、《道路交通安全法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律、司法解释的规定。

③归责原则不同工伤事故赔偿适用无过错责任，不论劳动者对工伤事故的发生是否具有过错，用人单位均承担完全的赔偿责任。交通事故赔偿一般适用过错责任，即对事故的发生具有过错才承担赔偿责任。

④主张权利的时效不同根据《劳动法》第82条规定，应当自争议发生后60日内申请劳动仲裁，逾期劳动者即丧失了主张权利的胜诉权。根据《民法通则》第136条的规定，交通事故赔偿主张权利的诉讼时效为1年。

⑤主张权利的程序不同根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定，工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民法院。而交通事故赔偿则无此前置程序，根据《道路交通安全法》第74条规定，公安交通管理部门在做出《事故认定书》后，如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的，即可向人民法院。

⑥赔偿项目、内容不同根据《工伤保险条例》和最人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定两者分别获得不同的赔偿项目及内容。

3、交通事故与工伤事故竞合的赔偿模式

因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合，就民事侵权行为所引发的工伤事故，受害人如何获得赔偿目前世界各国主要有以下四种模式①：

①选择模式即受害人在民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间只能选择其中之一。

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一、二者相同的主要法律特征。

1、二者都是规定关于当事人在法定期间内不行使权利即丧失请求依法保护其权利、并同时承担相应的法律后果的法律制度。且二者的法律后果具有承接性，当事人在法定期间内不行使权利，首先丧失依法请求仲裁保护的权利，继而丧失依法请求审判机关司法保护的权利。最高人民法院法释

（2001）4号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”

2、二者行使权利的起算时间都是当事人自知道或应当知道其权利被侵害之日。

3、二者都存在在特定情况下中止计算时效的规定。

二、二者不同的主要法律特征。

（一）申请劳动争议仲裁的时效与诉讼时效是不同的法律概念。

议仲裁机构依法保护其权利、并同时承担相应的法律后果的法律制度。在《中华人民共和国劳动法》生效前，国务院的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条规定，当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。在《劳动法》生效前，申请仲裁的时效是自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起的6个月以内。《劳动法》第82条规定，当事人自知道或应当知道其权利被侵害之日起，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。可见，对于《劳动法》生效后申请仲裁的时效，已以法律的形式规定为60日。

（二）法律根据不同。

诉讼时效是民事法律关系当事人主张依法保护其民事权利的请求期间，来自民法的基本法。而申请劳动仲裁的时效来自于劳动法律关系方面的法律、法规。在劳动法律关系方面的纠纷，应首先适用劳动法律关系方面的法律、法规。因此，对申请劳动仲裁时效的运用，应以劳动法的相关规定为准。

（三）适用的范围和对象不一致。

诉讼时效适用于广泛的民事纠纷的诉讼案件，是民事审判活动中应当考虑的一种期间；根据当事人是否在此期间主张其民事权利的事实，来考察该当事人的民事权利是否在法律保护的时间范围。如果当事人主张其民事权利时超过了法定的诉讼时效期间，则法律不再保护其权利，即当事人丧失胜诉权。申请劳动仲裁的时效的应用范围是劳动法律关系，适用对象是劳动法律关系的当事人；是当事人之间因劳动关系发生争议时，当事人根据相关规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间；超过此期间，仲裁机构则不再受理，也 就失去了法律保护的基础。

（四）二者的性质和期限不同。

诉讼时效是民事审判活动所适用的时效期间。申请劳动仲裁的时效是向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间，属带有劳动行政性质的法律规范所适用的时效期间。

（五）二者的中止期限不同。

。从这些规定中可以得出这样的结论，诉讼时效的中止次数可以是多次的，中止的期间是不能预先确定的。中止时间的长短应当根据具体情况而定。

申请劳动仲裁时效的中止则与诉讼时效的中止的期限不完全相同。目前申请劳动仲裁的时效是60日，中止只能在这60日内中止；法律也没有限定具体的中止期间。申请劳动仲裁时效的中止原因中，除存在因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的时效中止外，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第89条规定，劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解的，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员应当在30日内结束调解，即中止期间最多不得超过30日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。也就是说，因企业劳动争议调解委员会调解所产生的中止期间最多为30日；此种情况下申请劳动仲裁的时效应当在争议发生之日起的90日以内。

关于当事人所诉劳动关系中连续害的时效问题，及当事人向有关部门上访能否成为申请劳动仲裁时效中止的原因的问题，根据劳动部办公厅《关于对第二十三条如何理解的复函》规定“知道或应当知道其权利被侵害之日，是劳动争议申诉时效的开始”。因此，对这类情况申请仲裁的时效亦应按此规定办理，而不应从连续权行为终结之日或发生过程中计算。向有关部门上访、投诉不属于阻却当事人申请仲裁的客观事由，不能以上访、投诉为由而不申请仲裁裁决，更不能以上访、投诉行为代替申请仲裁的申请行为。由于上访、投诉行为不是当事人不申请仲裁的合乎法律规定的事由，不能归结为时效中止的正当理由，故不能形成申请劳动仲裁时效的中止。当然，不可否认部门对争议的解决，在我国社会生活过程中起着重要的作用。有些当事人习惯于按或其他渠道解决纠纷，但由于部门或其他部门的处理结果往往不具有法律约束力，不具有强制执行的法律效力，使有些当事人在行使保护自己权利的过程中不能直达目的，甚至丧失了法律救济的机会，教训是深刻的。

（六）是否存在时效的中断是二者最为突出的区别。

从《中华人民共和国民法通则》的规定看，诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。这就是民法上的诉讼时效中断法律制度。诉讼时效中断的原因归结起来有两方面，一是当事人主张权利，另一方面是对方当事人同意履行义务。诉讼时效中断的结果是诉讼时效重新计算。而且诉讼时效中断可能不只一次。

因时效制度是一项法律制度，法律无明文规定则不能推定其存在。纵观我国目前的劳动法律法规，尚无关于申请劳动仲裁时效中断的规定。所以目前尚无申请劳动仲裁时效中断的法律制度，不能拿诉讼时效中断的规定套用于申请劳动仲裁的时效问题。所以，劳动仲裁的申请期限，一般不会象诉讼时效的中止、中断所产生的追溯期间那么长。由于申请劳动仲裁的时效中止只是提出申请时间的顺延，不存在重新计算申请时效的问题，如无不可抗力因素，劳动仲裁的申请期限即使中止，也不可能延续较长时间甚至几年。

先仲裁后诉讼的程序模式，即在当事人在对仲裁裁决不服时，根据《劳动法》第83条的规定，“自收到仲裁裁决书之日起15日内”，可以向人民法院提起民事诉讼；逾期仲裁裁决书则发生法律效力。从某种意义上说，在“收到仲裁裁决书之日起”才发生诉讼时效的问题，而且此诉讼时效在“自收到仲裁裁决书之日起15日内”。逾期提起民事诉讼，则人民法院不予受理。可以说这是目前我国最短的诉讼时效。

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劳动关系具有如下特征，首先它兼有平等关系和隶属关系。平等关系是指劳动者与用人单位在相互选择上是平等的；隶属关系指劳动关系建立以后，劳动者须受用人单位管理，从内部而言，他们之间具有从属关系。其次，劳动关系兼有人身关系和财产关系的特征。马克思言，劳动如果撇开它的具体形式，无非是人的一种生理机能，因此，人身关系属性是劳动关系的应有特征。我们知道劳动关系是广义上经济关系的一种，因此它当然也具有财产关系的一般属性，尤其是社会进入商品经济时代后，这种特征更加明显。

对于劳动关系调整模式的研究自然是劳动法学界所关注的问题。每一领域的法律都有其基本出发点或本位思想。那么，劳动法是何种本位思想，在权利义务观念上有何侧重点？

劳动法是社会法的组成部分，强调社会本位，即以维持社会弱势主体的生存及其福利的增进为目的。

对于劳动法，国家本位过分强调国家权力，有害劳动关系双方的权利；而个人本位，"片面强调权利的绝对性，忽视权力在市场经济中的能动作用，不仅会阻碍社会经济总量结构优化，而且会导致社会公平与效率之间的紧张关系"。①

社会本位的劳动法兼具公法与私法的特征，既重视保护契约自由与个人权利，又关注契约正义即社会公平与效率。

二、劳动关系的调整模式

劳动关系的特征与劳动法的社会本位思想决定了劳动关系应受"公"、"私"两方面的调整。

首先，劳动关系应受劳动法等相关法律的调整，一部分法律关系与权利义务直接由劳动法律规定。法律调整具体而言是指，劳动基准法对全部劳动关系的调整。

其次，劳动法律关系的一部分要素法律只做任意性规定，由双方当事人通过合同等方式自由设定权利义务，这一层次即是劳动合同的调整，包括集体合同与个别劳动合同。

劳动法对劳动关系的调整体现的是国家的管制，而合同的调整是劳动者与用人单位对于劳动关系的自治。

（一）国家的管制

调整劳动关系的法律主要是劳动基准法和劳动合同法，其中劳动基准法最能体现国家对劳动关系的管制。

劳动基准法从宏观层面来调整劳动关系，适用于全部用人单位与劳动者。"劳动基准法是国家的有形之手，越过公域界限，实现底线控制，保护劳动者最基本的生存利益，具有公法性。"②它以强制性规范为主，规定最基本的劳动权利与劳动义务，设定最低标准，比如工时与休假制度、最低工资标准、劳动安全条件等。这些是企业必须遵守的最低标准。

劳动法的立法宗旨是倾斜保护：通过权力的干预，限制处于强者地位的用人单位的权利，保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，以实现实质上的相对平等。限制契约自由，追求社会主义与公平，这就是劳动法欲达到的矫正作用。

（二）劳动者与用人单位的自治

劳动法在调整劳动关系时预留一定空间给双方当事人，由当事人自由设定权利义务，这种自治主要通过合同的形式来实现。

1、劳动合同的调整

劳动合同由用人单位与劳动者协商签订，规定的权利义务，是双方意思自治与签约自由的体现，是双方应共同遵守的行事准则。劳动合同首先是双方当事人意思自治的体现，其次劳动合同有不同于一般民事合同的特点。劳动合同的条款受到许多强制性规范的限制，如国家有关劳动条件、工资保障的法律规定，又受到集体合同的限制，个人劳动合同的内容不得与集体合同相抵触。因此，劳动合同调整并不是单纯、孤立的"私"调整，合同本身亦含有"公"的成分。

2、集体合同的调整

我国《集体合同规定》将集体合同定义为："集体合同是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。"劳动者个人往往势单力薄，其力量无法对抗用人单位，在与用人单位协商签订合同时处于弱势地位，因此产生了集体合同，这是一种利用集体的力量来保护劳动者自身利益的调整方式。集体合同的效力低于劳动法，高于劳动合同。

劳动者可以组成工会，由工会代表自己与用人单位签订合同。劳动法学家董保华教授认为这是一种更先进的做法，劳动者"用手投票"组成团体，签订集体合同，从长远看，它更能体现社会法所具有的社会性和团体性的特点。我国工会建设不发达，但是不能由国家行政权力来代替社会团体的作用。一个健康的社会应当是国家以公权力介入的方式，守住劳动者的生存利益。同时，有工会等组织形式来维护劳动者权益，并公权力形成平衡。

3、企业内部劳动规则

用人单位可以制定内部规章来规范劳动者的行为。这种内部规章虽有"管理"性质，但我认为，这仍属于"自制"，而非国家的"管制"。内部规章虽基本上是用人单位单方制定，但是它必须符合有关法律规定，体现雇主对劳动者的管理，同时劳动者也可以对违法的规章和企业滥用规章向有关人员和单位提出。

"市场经济条件下制定企业内部劳动规则既是法律赋予企业的权利，也是加强企业内部劳动管理以便使企业内部的劳动关系制度化的观需要，是从法律上完善企业经营管理自的重要方面。制定内部劳动规则时，应该在程序上和内容上都合法还应当注意协调好企业内部劳动规则与劳动合同、集体合同的关系，企业内部劳动规则要在尊重劳动合同和集体合同的前提下制定。"③利用好企业内部规章，正确发挥其作用，对建立和谐的劳动关系是非常有利的。

三、对我国劳动关系法律规制的几点建议

劳动关系的调整应坚持社会利益为上、倾斜保护劳动者、追求社会正义与公平的原则。国家的宏观管制应当通过立法的方式进行，要防止权力滥用、干预过多，破坏原本正常的劳动关系。国家的管制重在"矫正"，而非主动干预，应当把更多的空间留给用人单位和劳动者，保证我国劳动力市场的活力与健康。另外，国家应当到位的地方也应到位，比如劳动法的立法，实施细则的及时完善，劳动保障制度的建立等。

注释：

①董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年第1版。

②董保华：《劳动法律与人力资源管理的和谐共存》，载《浙江大学学报》2008年第38卷第4期。

③林嘉、林敏：《2001年劳动法学和社会保障法学研究的回顾与展望》，载《法学家》2002年第1期。

参考文献：

[1]董保华.《劳动法论》，世界图书出版公司，1999年第1版。

[2]常凯主编.《劳动关系 劳动者 劳权》，中国劳动出版社，1995年第1版。

[3]董保华.《社会基准法与相对强制性规范--对第三法域的探索》，载《法学》2001年第4期。

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一、引言

2002年10月12日，东方篮球俱乐部与马健签订《中国篮球协会俱乐部篮球队运动员服役合同书》（以下简称“服役合同”），由东方篮球俱乐部聘请马健服役二年。2003年2月28日，东方篮球俱乐部向马健发出《通知》，解除了与马健的合同。同年4月29日，马健向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月6日，该仲裁委员会以马健的请求事项不属于劳动争议受理范围为由决定不予受理。马健对此不服，遂至法院，要求东方篮球俱乐部继续履行服役合同。【1】此案作为劳动争议案件就可以看出我国没有一部法律明确指出俱乐部和运动员之间属于何种法律关系。徐汇区人民法院根据双方签订的服役合同的内容判定两者之间具有身份上的隶属关系作出马健败诉的判决。这一司法实践的案例足以表明两者之间属于劳动关系，依劳动法调整，而从我国其它此类争议的司法实践来看，也证明职业运动员和俱乐部之间属于劳动关系。本文试图根据劳动关系的基本特点对其进行探讨，寻找其依据。

二、正文

（一）、我国职业篮球俱乐部的现状

职业篮球俱乐部是指联赛委员会下属的符合中国男子篮球协会职业篮球联赛准入规则条件、获得职业比赛资格、从事比赛及相关业务的、具有独立法人地位的篮球竞赛产品的生产组织。【2】在2008年的联赛组织中，所有联赛的俱乐部全部都改成了企业法人制，也就意味着俱乐部能独自承担民事责任，增加了其自主性。这一举措也就也促进了我国篮球俱乐部向现代型的俱乐部方向的发展。

（二）、劳动关系的特点

1、人身性和财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身属性。【3】劳动关系在实践中履行的过程就是劳动者在工作中出卖自己的劳动力而雇主支付劳动报酬的过程。在形式上，劳动关系是劳动力的使用权和雇主财产权的一种交换。劳动者通过付出自身的劳动取得劳动报酬而雇主通过给付工资取得劳动力使用权，将劳动力转化为一般的社会劳动。所以从这个层面上讲劳动关系具有财产性。而劳动者提供的劳动力事实上产生劳动力的从属性，这就使得劳动关系具有实质上的人身属性。而从我国职业篮球俱乐部和职业篮球运动员之间的实际关系着眼来分析，篮球运动员通过参加各种性质的商业竞技比赛来付出自己的辛勤劳动，它具有高风险性和不可替代性，运动员通过参与这样的比赛从俱乐部那里获得应该属于自己的劳动报酬，而俱乐部将这种劳动力进行转化取得收入，从这种层面上来讲他们之间的关系具有财产性的特点。而在职业篮球运动员本身来看，他所提供的劳动力不能独立于运动员本身而存在，依附于运动员本身，从而使得劳动关系有着实质上的人身属性。

2、从属性和平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性。【3】劳动关系具有平等性，而在实质上具有从属性。劳动力作为一种商品进行交换其双方的地位形式上是平等的，也要遵循市场经济中的等价交换的原则，而在实际中却不是如此，劳动力除了上述的财产性特征外还有人身性，正是这个人身性决定了劳动关系具有从属性的特征。劳动者在工作中要遵循用人单位的各种规章制度，运动员本身表现也要达到俱乐部的要求，这些都体现出了劳动关系具有从属性的特点。而在我国的职业篮球运动中也是如此，运动员在和俱乐部签订劳动合同时，双方在法律地位理论上来讲是平等的，双方在协商的基础上签订相应的劳动服务合同。但实际操作中，往往是不能做到这一点的，俱乐部的强势态势，篮球运动员迫于种种现实不得不去和俱乐部签订服务合同。从近几年我国在俱乐部和运动员之间产生纠纷的案例来看，运动员无疑是处于绝对弱势地位的，其合法权益往往得不到保证，由此来看，劳动关系是在形式上平等的而在实质上是从属性的。本文引言中的马健便是如此，其付出相应的劳动得不到俱乐部的认可进而遭到俱乐部解除服役合同，此案这在诉说着在职业体育中合同的双方劳动关系带有明显的从属性。

（三）、国外对职业运动员和职业俱乐部法律关系的判定

西方在职业运动方面发展要远远超过我国，体育俱乐部是市场经济发展的产物，其成熟度也是我国职业体育应该学习借鉴的地方。而具体到美国的男子篮球职业联赛，职业篮球运动员与俱乐部之间的关系无疑是劳动关系，均受当地劳工部门管理并适用劳动法律。英国所有的职业足球运动员只有4000多人，根据对运动员的人力资本投资和企业人力资本投资的比较以及运动员所享受的权益，可以判定英国职业足球运动员和俱乐部之间属于明显的劳动法律关系。

（四）、争对两者法律关系问题提出的解决措施

基于上文分析，职业运动员和俱乐部之间签订的各种服役合同，它们都很大程度上符合劳动关系所具有的特征，理应受到劳动合同法的保护。那么我们应该如何去正确完善处理好两者的劳动法律关系呢？

1、劳动法的核心思想是抑强扶弱，作为劳动者的一方往往是处于相对弱势的地位的，而职业运动员也是如此。职业运动员在劳动合同中所包含的平等自愿原则在实际操作中是得不到实现的，在劳动合同终止、变更、解除的过程中，无法和俱乐部平等谈判或协商。笔者认为，把集体合同引入到职业运动员和俱乐部之间是很好解决这种困境的好办法。所谓集体合同，又称团体协约、集体协议等，是指用人单位与本单位职工，根据法律法规的规定，就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，在平等协商的基础上，通过集体协商，签订的一种书面协议。【4】以我们所熟悉的NBA为例，其集体合同的内容主要包括工资报酬、运动员的权利和义务、运动员的健康、利益分配等问题。集体合同对合同的双方都有很好的约束，对职业运动员而言能够很大程度上保障其正当利益，对俱乐部而言可以加强对运动员的管理。

2、建立起相对独立的纠纷解决制度。职业运动员作为特殊的劳动者，在权益保护方面理应和普通劳动者有所不同。而到目前为止，我国没有法律规定职业运动员在产生纠纷的时候如何去寻求法律保护，更多的是相互之间的协商以及在篮协协调解决。在我国建立起相对独立的纠纷解决制度，无疑会相对妥善地处理好俱乐部和运动员之间所产生的纠纷，这种制度的建立也必将会促进劳动关系双方关系的逐步和谐，也符合社会主流的导向。

三、结束语

有鉴于此，根据劳动关系的基本特征分析，笔者认为我国职业运动员和俱乐部之间的关系属于劳动法律关系，进而其两者的关系理应依《劳动合同法》的调整，但由于运动员区别于普通劳动者，所以在两者产生诸多纠纷时也应是适当遵循《劳动合同法》。在实际事务中，运动员和俱乐部都应履行自身的义务及享有的权利。而在国家层面上来讲，政府也应出台针对职业运动员的法律，建立起独立的纠纷解决制度，将集体合同引入此两者之间，为推进我国职业体育的发展铺平道路。

参考文献：

[1]黄乐平.《劳动合同法疑难案例解析》[M].北京.法律出版社.2007.

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企业用人自的扩大主要是从八十年代中期围绕在新招工人中推行劳动合同制开始的。企业获得了对新招工人自主适应劳动关系的权利。九十年代初期的全员劳动合同制的改革,使企业的用人主体地位趋于成熟。然而,由于种种原因,许多经营亏损的企业和微利企业消化不了本来依照合同就业的所有职工,在改制过程中出现了富余人员,即出现了所谓下岗现象。这一现象已成为全社会普遍关注的热点问题。来自劳动和社会保障部的最新统计数字,到2003年底,我国国有企业下岗职工为260万人,比上年底减少150万人,从法律的角度来看职工下岗就是劳动者与用人单位不解除劳动合同,保持劳动法律关系,但却无劳动过程和劳动内容的情况。企业总是在自己的内部先确定富余人员,在这些人员中开展所谓“双辞”即辞职和辞退。众所周知,企业人员长期以来流动性小,“裙带风”使许多企业人际关系复杂而微妙。在这样的环境中开展“双辞”难度较大。同时,政府部门为了保稳定,促进就业,则强调企业对于富余人员内部消化。如江苏省淮安市企业改制工作方案规定:“企业改制后原企业职工合同签订不得低于85%.”事实上,企业要是真能消化掉原企业职工的85%以上,社会上也就不会出现如此多的下岗职工了。所以,企业要根据自己的实际需要裁减人员,减轻负担,轻装上阵,而企业内部的人际关系就成为一个阻力,且政府又要求企业必须安置原企业一定比例的职工,这就使得企业在改制过程中处于两难境地。

另外,按目前现有的法律规定,职工提出解除劳动关系即提出辞职的,基本上无社会保障。若企业提出解除劳动关系即提出辞退的,就要涉及到养老保险、医疗保险、失业救济金等社会保障问题,形成对社会的一种压力。针对这种情况,江苏省淮安市企业改制工作方案中曾规定:暂时不能上岗的职工,在企业内部待岗,不得推向社会。从这里可以看出,内部待岗已成为企业在改制过程中处分劳动关系的一种较为周到的过渡性措施,而事实上,这种措施并不符合我国《劳动法》的规定。《劳动法》中所规范的劳动法律关系构成要素是齐全的、实在的,并无存在劳动法律关系却无劳动内容的所谓“下岗”的规定。由此我们发现,职工和企业之间的劳动关系在企业改制的过程中已有所突破,即突破了具有典型意义的劳动法律关系。它的最大特点是职工既不上岗并获得劳动报酬,又不进入在失业状态下的社会保障系统,职工游离于企业,其劳动法律关系处于一种模糊的不确定状态。企业效益转好,可以迅速回岗,企业效益转坏,也许就永远待岗。这种似乎属于中止的劳动合同关系便会在不知不觉中随时间的变化逐渐演变成这种关系的事实解除,或由职工明示解除即辞职。本应由政府部门监督和对职工进行的社会保障工作,就这样被企业慢慢地消化了。这不能不说是劳动法律制度的缺陷所致,整个社会和立法部门应当尽快对此加以解决。

二、改制企业劳动关系变化之评述

在市场经济体制日益完善的今天,激烈的竞争不可避免地要优胜劣汰,企业经营状况的好转直接影响企业劳动力的资源配置,市场经济要求企业自主用人以增强企业活力,提高经济效益。所以说,如果企业确实到了需要精简人员的地步,也是符合市场经济规律的。劳动制度改革的重点就在于改革用工制度,实行劳动合同制。长期以来,我国一直实行由国家对城镇劳动力统包统配的用工制度,人为地消灭失业。不仅劳动力的初次就业,而且劳动力就业后的流动都要纳入计划安排,双向选择的余地很小。经常出现的情况是:不是职业适应劳动者的偏好及特长,而是劳动者的偏好和特长要被职业所改造。要想改变自己的职业,通常要花很大的代价。依照计划就是依靠行政手段调整劳动者与企业保持终生不变的劳动关系,就终身保持固定身份,企业不能根据生产经营之变化自行吸收或辞退劳动者,劳动者即使从事非自己特长之工作,也难以改变。所以,这种用工制度不能灵活地适应企业在不同时期和条件下对劳动力需求的变化。企业缺乏择工自,需要的人难进,不需要的人难出,多余的人要包下来。对劳动者来说,也易造成人才的浪费,不达“人尽其才,合理使用”之原则。所以,劳动制度必须随经济体制的改革而改革。劳动合同制为较为合理的选择,他通过劳动者与用人单位签订劳动合同,确定双方的劳动权利义务关系和责任,同时,劳动合同也成为产生劳动法律关系的法律事实。

随着党的十六大精神的贯彻实施,企业还要进一步淡化和解除与政府之间的行政隶属关系,将属于微观经济领域的企业自还给企业,其中当然包括企业的择工自,政府对企业只进行宏观管理。企业改制着重改的是产权制,将原来的国有企业、集体企业实行以产权拍卖、出售转私营、股份制、股份合作制等为主要形式的转制。近几年来,全国各地企业产权转让的交易量增长速度快,企业并购消息频传,且私企并购国企的势头亦增。有的企业转让成为股份合作制形式,内部职工成为企业的主要买家。由此看来,产权交易成为企业行为,必将成为未来发展的方向。如此改革的气势,也必将使原来的劳动者与企业之间的劳动关系发生变更,需要进行再构造,从而确定一种基于原劳动合同关系的新型劳动关系。但这种新型劳动关系的建立需要一个过程。目前,在私营企业主与劳动者之间,虽然在改制初的一定时期内保留和安置大部分原企业职工,但这只是政府在改制初为保稳定的权宜之计,本质上仍属于行政干预。所以,以往含有管理与被管理因素的劳动合同关系,实际上面临着随时被解除的可能,这也成为劳动争议案件逐年增多的原因。我国劳动法虽未明确规定辞退概念,但却容忍在一定条件下企业单方解除合同,职工在企业的工作能力主要由企业评判,故劳动关

系仍不安定。 再说,私营企业即使不解除与职工的劳动关系,其劳动合同关系也由原本带有行政性因素的关系变成了单纯的劳动力买卖合同关系。企业主不可能在正常情况下与劳动者保持无劳动内容的劳动关系,股份合作制企业职工的所认股份,往往只是取得签订劳动合同资格的条件,一般其股份并不能形成市场竞争优势,其股东地位与作为劳动者的地位相比,后者则显得更为重要,职工在实际劳动过程中,注重的也是自己的工资收入,对于股份红利很少抱有奢望。职工在这种低工资、高就业的环境下,能够有工作已属万幸了。

依法治国的方略使劳动关系也必须受到法律的规范,企业改制给企业带来了发展的美好前景,但目前情况下,法律对劳动者的保护却相对较弱。我们并不希望企业的发展是以损害劳动者的利益和权益为代价。因此,我们希望法律能够在保障企业发展的前提下,更加体现对劳动者的关怀,使劳动者的合法权益能得到有效的保护。

三、对改制企业劳动关系性质之认识