档案行政法规的特征范文

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推行权力清单制度是我国档案行政管理部门近两年来的一项重要工作。也有一些相关文章发表。但是，对档案行政权力清单与行政法的关系还未涉及，相关研究尚属空白。实际上，权力清单制度背后蕴藏深厚而复杂的行政法理论。通过对档案行政权力清单行政法属性的探讨，对于深入认识、理解和完善档案行政权力清单制度有着积极的意义。

1 行政法的概念与本质

关于行政法，法学界的一般看法：“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。”[1]其本质可从以下五个方面来理解。

1.1 行政法是设定和授予行政权力的法。根据职权法定的原则，一切行政权力必须与法有据，由法律法规授予。“宪法相关法类中规范国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律，以及民族区域自治制度的法律，行政法类中有关规范行政权力运行以及行政机关工作人员的各类法律，经济法类中有关宏观调控方面的法律，以及诉讼与非诉讼程序类的全部法律，都可以归入国家权力产生和运行的部分。”[2]这其中又以行政法为主，即绝大部分行政权利是由行政法律法规设定和授予的。行政法律法规对一定或特定行政权力予以设定，从而形成一定的权力体制，并明确规定这一行政权力授予某一行政主体――政府、政府机构、公务人员或其他组织，以及这一权力主体内部组织权力运行与活动的规则。

1.2 行政法是规范和限制行政权力的法。关于行政法的本质，法学界一直就有“控权法”（控制行政权）和“保权法”（保障行政权）之争。控权法理论认为，“行政法的基本内容是控制和限制政府权力。”[3]近年来，控权法理论得到了大多数法学界学者的认同。认为，“行政法最本质的特征就是对行政权的控制” [4]和限制行政权力滥用，避免社会发展在稳定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些个人或者某个机关，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保护行政相对人利益的法。从行政法的立法目的上看：“行政法是规范行政权力和限制行政权力滥用，保护行政相对人权利的法律”， [5]其立法目的是保障公民权利。“以保护行政相对人权利为目的，对行政权行使的目的、方式和过程等方面进行制约和规范，并为行政相对人提供司法救济，充分体现了当今我国行政法控制行政权力和保护公民权利的功能。”[6]由此可见，行政法是规范行政权力的法。

1.4 行政法是监督行政权力的法。行政法既是规范行政权力的法，也是监督行政权力的法。行政法具有监督行政权力主体，包括政府、政府机关、政府工作人员、法律法规授权的其他组织及其工作人员，防止行政权力滥用的作用。法律法规在赋予行政机关及其主体以行政权力的同时，“由于行政权力客观上存在易腐性、扩张性以及对个人权利的优越性和侵犯性，因此，必须对行政权力加以监督和制约。”[7]现实中，行政法是通过规定行政权力的范围、行使方式及法律责任等，达到监督行政权力主体、防止行政权力滥用目的的。

1.5 行政法是对行政权力后果进行补救的法。对于行政法是对行政权力后果进行补救的法，国内学者多引用美国学者施瓦茨“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”的说法。行政补救亦称行政救济，“是指行政行为侵犯公民权利所造成的权利缺损而实施的救济。”[8]是行政法重要的内容之一，由行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法多部法律构成，以保证行政法的正确实施，保护公民及社会组织的权益不受侵害，并对权益受到侵害的公民及社会组织实施救济。

2 行政法是规范行政行为的法律规范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通过规范行政行为，来保障公共利益的实现、监督和控制行政权力的合法行使、保护行政相对人合法权益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的实现是行政法的目的。行政法的公益目的体现为：一方面，行政主体是公共利益的代表，行政法保障其为实现公共利益而进行的行政活动。具体来说，行政法保障行政机关有效地进行国家行政管理，为行政机关行使职权提供依据和条件。另一方面，行政法也要求行政权的行使必须符合公共利益，即行政法运用公共利益作为标准来限制规范行政主体的行政行为，确保行政主体的行政行为与公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政权力目的。行政法的控制行政权力目的是指行政法监督、控制行政权力的目的。行政权以实现公益为目的，但在现实中，行政权存在着滥用的可能性，为此，行政法对行政行为的主体、内容、形式等进行了严格的规范，要求行政主体必须依法行政，同时加强对行政行为的监督，确保行政行为的合法性和规范性。

2.1.3 保护行政相对人合法权目的。保护行政相对人合法权目的是指行政法保障行政相对人的合法权利和利益的目的。一是对行政行为规定严格的法律要件进而对其进行监督，在控制行政权的同时保障行政相对人权益；二是在行政过程中赋予行政相对人参与权等程序性权利，提供行政相对人在行政过程中陈述意见、表达意愿的机会；三是在行政权侵犯行政相对人权益时，为行政相对人提供事后性救济的机会。

2.2 行政法调整的法律关系。“行政法是规范行政行为，调整行政机关和管理相对人之间关系的法律规范总称。”行政法的宗旨就在于规范国家行政权力运行的界限。“现代市场经济排除了绝对的自由竞争，政府的干预或宏观调控对经济发展和稳定来说是不可或缺的。但是，政府的干预或宏观调控应该依法进行。杜绝政府的任意行为，避免不当干预就成了行政法的任务。哪些行政机关有权干预经营者的行为和进行宏观调控，这些机关应该采用什么手段，依照什么程序进行调控和干预，都应当依照行政法的规定依法行政。”[9]

2.3 行政法控权的对象。“行政法规范的是行政行为，而不是公民等相对人的行为”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民权利，所以，行政法规范的是行政行为，而不是行政相对人的行为；其二，为保护行政相对人权利，行政法的义务主体应当是行政机关而不是行政相对人，行政相对人在行政法中不承担义务；其三，违反行政法的主体只能是行政组织，而不是行政相对人。因为行政机关是行政法的义务主体，所以，行政违法只是指行政机关及其工作人员因违反法定程序、超越职权、或者不履行法定义务的行为，承担行政责任不包括行政相对人。

2.4 行政法规制的重点。行政法“以促进转变政府职能，限制行政权力的过分扩张为重点，要通过法律手段约束行政行为，控制行政权力的膨胀和扩张，让政府少管事、管好事。”[11]行政法规制的重点是规范行政行为、控制行政权力、监督行政权力的行使。

2.5 行政法规定的程序。

行政法“为行政行为从设定、实施到法律救济等都作了统一规定，目的是避免、减少人为的主观随意性，特别在规范行政行为的时间、方式、方法、步骤方面，在行政自由裁量权的行使方面发挥正当程序的作用。”[12]

3 档案行政权力清单的行政法属性

3.1 档案行政行为受行政法的规制。关于行政行为的概念，大多数学者认为所谓行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。[13]据此，可以将档案行政行为定义为：所谓档案行政行为是指档案行政主体在实施档案行政管理活动、行使档案行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。档案行政行为是政府行政行为的一部分，是政府管理社会档案事务的一种专业行政行为。

如上所述，由于行政行为受行政法的规制，作为行政行为之一的档案行政行为，同样受行政法的规制。而且不仅受档案专业法律法规的规制，还要受《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等其他行政法律的规制。

3.2 行政法是制订档案行政权力的主要法律依据。根据职权法定原则，档案行政权力必须由法律授予。由于“行政法规定国家行政管理的基本原则、程序，国家行政机关的地位、产生、职权和职责等，是横跨各个行政法领域、规范行政行为的法律，包括行政组织法、行政运作法（包括行政许可、处罚、制裁、监察等）和行政救济法（行政赔偿法、行政复议法、行政诉讼法）等。”[14]行政法就成为制订档案行政权力的主要法律依据。其中也包括海教授所说：“与档案、档案工作有关的一切法律、法规和规章。”[15]

3.3 档案行政权力清单行政法属性分析。权力清单制度本质上在于通过明确和公开行政主体的职权范围、行为方式、运行程序和责任承担等，为公众参与和社会监督提供条件和可能，最终实现规范和控制行政权的目标。可见，权力清单制度与行政法的目标是一致的。通过对档案行政权力清单行政法属性的分析，可以使我们更深入认识、理解和完善档案行政权力清单制度。

3.3.1 目标：规范和控制档案行政权。“实现对行政权的有效控制，是行政法理论与实践一直以来孜孜以求的目标”， [16]档案行政权力清单制度本质上是档案行政管理部门对档案行政权的一种自我控制。其核心是通过公开档案行政权力的数量、种类、运行程序、适用条件和行使边界等，为档案行政权力运行划定清晰界限，实现规范和控制档案行政权的目标。档案行政管理部门通过晒出档案行政权力清单的方式，明晰自身权力的职责与边界，做到有所为，有所不为。

3.3.2 主体：确定档案行政主体的职权范围。为实现规范和控制档案行政权的目标，应当严格确定档案行政主体的职权范围，这是档案行政权力清单制度首先需要解决的问题。档案行政权力清单制度通过对档案行政主体相关档案行政职权的梳理，清理、明确档案行政管理部门的职权范围，将法律法规规定的原则、模糊的方面给予细化，不仅使档案行政管理部门更明晰自己的权责，还让档案行政相对人能一目了然地了解档案行政权的范围与内容。通过档案行政权力清单制度，确定了档案行政主体的职权范围，在档案行政权力清单范围之内的职权，档案行政管理部门有权力也有责任去行使；超越清单权限范围的，既无权，也不能越权行使，否则就要追究其违法行政的责任。这不仅减少了档案行政管理部门越权行政、违法行政的可能性，还为公众监督档案行政管理部门奠定了基础。

3.3.3 方式：界定档案行政主体的行为边界。“职权法定”是档案依法行政的基本要求，档案行政权行使必须“于法有据”，否则就容易导致权力的滥用与腐败。而“职权法定”的前提就是要明晰界定档案行政主体行为的边界和活动范围。确定档案行政管理部门能够行使何种权力，在多大职权范围内行使档案行政权力。档案行政权力清单制度以一种便于理解接受的方式，将档案行政管理部门的各项职权向社会公开，明确列举各项档案行政权力的权限、依据和范围，进一步清晰和界定档案行政主体的行为边界，限制压缩法外权力和寻租空间，减少档案行政管理部门内部之间的权限争议，并提高档案行政管理的效率和廉洁性。

3.3.4 程序：明确档案行政职权的运行程序。“行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性” [17]。因此，从这个意义上讲，权力清单具有行政程序规制的特质。如果说法治的基本功能是控制行政权力的话，那么，就控权的方式来说，传统注重的是组织法控权，现代法治则更注重程序法控权。因此，档案行政权力清单不仅应注重列出档案行政主体的权限，还应重视各项档案行政权力行使的具体程序。通过规范的档案行政权力清单文本，将所涉及的职权运行具体程序予以明确规定，让档案行政主体、职权、责任都有了一一对应的关系，使每一个档案行政职权的运行都将受到程序规则的有效制约。

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1.登陆中国政府法制网(网址：略)，通过网站首页左侧的“部门规章草案意见征集系统”对征求意见稿提出意见。

2.登陆国家工商总局网站(网址：略)，通过首页右侧“规章草案意见征集”栏提出意见。

3.通过信函方式将意见寄至：北京市西城区三里河东路8号国家工商总局广告司(邮编：略)4.通过电子邮件方式将意见发送至：略

意见反馈截止时间为2015年7月31日。

国家工商总局

2015年7月1日

征求意见稿编辑

互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)

第一条为规范互联网广告活动，促进互联网广告健康发展，保护消费者的合法权益，维护公平竞争的市场经济秩序，发挥互联网广告在社会主义市场经济中的积极作用，依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《互联网信息服务管理办法》等相关法律、法规的有关规定，制定本办法。

第二条以互联网(含移动互联网)为媒介实施的商业广告活动依照本办法管理。

第三条本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。

在互联网的有关商品或者服务的信息，除依照国家标准或行业惯例要求该类商品或服务应当标注的商品的实物图形、送达方式、包装性质的文字说明、图片等标识信息以外，其它文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，为互联网广告。药品、医疗等国家法律、行政法规有专门规定的，依照其专门规定。

广告代言人在互联网推荐商品或者服务的信息，是互联网广告。

第四条本办法所称互联网广告经营者，是为广告主提供互联网广告设计、制作、服务的自然人、法人或者其他组织。

本办法所称互联网广告者，是指为广告主或者广告主委托的互联网广告经营者，在自有或者他人互联网媒介资源广告的自然人、法人或者其他组织。

本办法所称广告代言人，是指广告主以外的，在互联网广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

第五条符合下列情形之一的广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者，同时为互联网广告者：

(一)对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的；

(二)存储于本网站的广告信息的网站经营者；

(二)在自设网站自行广告的广告主；

(四)本办法第十二条规定的利用他人互联网媒介资源，存储于本网站的广告信息的广告经营者；

(五)通过微博、论坛、即时通讯工具等各类互联网自媒体资源为商品或者服务作推荐、证明的广告代言人。

第六条互联网广告经营者、者，应当办理工商登记注册，并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息。

从事互联网广告经营、的自然人，应当通过第三方有资质的广告经营者开展广告活动，并向第三方广告经营者提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。

第七条从事互联网广告活动的各方当事人应当依法订立书面合同(含电子合同)。

第八条广告主应当对广告内容的真实性负责。

广告主自行或者委托他人设计、制作、、互联网广告，应当具有或者提供与其身份资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。

第九条广告主利用自有互联网媒介资源其生产经营的商品或者服务的广告，应当符合下列要求：

(一)依法取得工商行政管理机关核发的营业执照，以及法律、行政法规规定的与商品或者服务相关的行政许可证明文件；

(二)广告所介绍的商品或服务应当符合法律、行政法规和部门规章的规定。

(三)利用自有互联网媒介资源通过他人互联网媒介资源广告的，该资源经营者应当是符合本办法第四、五、十二条规定的互联网广告经营者或者者。不得通过违法违规的网站广告。

第十条互联网广告经营者、者应当建立、健全互联网广告的承接登记、审核、档案管理制度；配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。

互联网广告经营者、者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。

互联网信息服务提供者对于使用其互联网媒介资源的广告主、广告经营者、广告者，应当查验其营业执照以及与其商品或者服务相关的法律、行政法规规定的行政许可等经营资格证明文件，签订书面合同(含电子合同)，并存档备查；对于在该互联网媒介资源直接显示的广告内容以及其它存储于本网站的广告信息，还应当履行本条前两款规定的互联网广告者的义务。

对已经的互联网广告，广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者应当保存广告样件、合同和证明文件。保存时间应为自该广告最后一次之日起两年。

广告经营者、广告者、互联网信息服务提供者应当公布其从事互联网广告活动的收费标准和收费办法。

第十一条广告主通过他人互联网媒介资源广告的，在进行对购买行为有实质性影响或者影响消费者基本权益的广告内容修改时，应当以书面形式或其他可被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者和互联网信息服务提供者。

互联网信息服务提供者对明知或者应知广告主已自行修改并涉嫌违法违规的广告应当采取有效的技术措施，停止广告接入服务。

互联网信息服务提供者对自行发现的、公众举报的、广告监管机关提示告诫的虚假违法广告，应及时核查、屏蔽或者停止广告接入服务。

第十二条互联网广告经营者可以利用他人的网站、网页、软件、视频等互联网媒介资源经营、互联网广告，并承担相应法律责任。

上款情形中，存储于自有互联网媒介资源的广告信息的，是该互联网广告的经营者和者；未存储完整广告信息仅在时调用、推送广告的，是该部分未存储的广告内容的互联网广告经营者和互联网信息服务提供者，广告主是该部分广告内容的互联网广告者。

互联网广告经营者通过本条第一款方式经营、广告，应当履行以下义务：

(一)实名登记本条第一款互联网媒介资源所有者的身份信息、联系方式、网站备案号等有关信息，并对登记信息进行审核；登记时应当与对方约定，对方的上述信息发生变更时，应当及时告知；

(二)在广告及链接或者互联网终端显示的广告区域上清晰标明自身作为广告经营者或者者的身份，使消费者能够辨别广告来源；

(三)不得通过违法违规的网站广告；

(四)的广告不违反国家法律法规和本办法的规定。

第十三条在电子邮箱、即时通讯工具等互联网私人空间广告的，应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、拒绝或者退订的功能选择。不得在被用户拒绝或者退订后再次发送电子邮件等广告。

通过移动互联网终端以电子邮件、即时通讯信息发送广告的，在用户同意或者拒绝接收广告的选项内，还应设置同意或者拒绝接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告。与用户另有约定的除外。

第十四条利用互联网广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项。

不得以伪装关闭等欺骗方式诱使用户点击广告内容。

第十五条鼓励支持互联网广告经营者、者创新经营模式，提升服务水平，推动互联网广告发展。

互联网广告活动中不得有下列形式的不正当竞争行为：

(一)利用浏览器等各类软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过滤、覆盖等限制措施；

(二)利用通信线路、网络设备以及插件、软件、域名解析等方式劫持网络传输数据，篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告；

(三)以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为；

(四)以结盟、联盟等方式限制他人进入某一市场或经营领域；

(五)使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站；

(六)法律、行政法规禁止的其他不正当竞争行为。

第十六条通过门户或综合性网站、专业网站、电子商务网站、搜索引擎、电子邮箱、即时通讯工具、互联网私人空间等各类互联网媒介资源的广告，应当具有显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。

付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解。

以电子邮件、即时通讯信息等形式发送的广告应当在发件人和标题部分明示邮件、信息的来源和性质，使消费者在打开邮件、信息之前即能获悉其广告性质。

自然人以收费或者免费使用商品、服务等有偿方式在互联网推荐商品或者服务时，应当使普通互联网用户能够清楚了解该种有偿关系，识别其作为广告代言人或者不同于普通互联网用户的身份。

第十七条法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、、广告。

医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查批准，不得在互联网上。

第十八条禁止利用互联网处方药、烟草的广告。

各类网站不得采用任何形式链接处方药生产销售企业、烟草生产销售企业自有网站、网页，搜索引擎网站不得为此类网站、网页提供付费搜索广告服务。

第十九条对于涉嫌违法的互联网广告活动，由本办法规定的广告者所在地工商行政管理机关处理。

对同一违法互联网广告，两个以上工商行政管理机关对相关广告主或者广告经营者、广告者、广告代言人都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关同案管辖。

工商行政管理机关异地管辖相关广告活动当事人有困难的，可以将违法情况及其相关证据材料移交相关地方的工商行政管理机关处理。

互联网信息服务提供者违反《广告法》第四十五条或者本办法第十一条规定，对明知或者应知的利用其信息平台违法广告未予制止的，由其所在地工商行政管理机关处理。

第二十条工商行政管理机关对涉嫌违反《广告法》和本办法的互联网广告，可以依照《广告法》第四十九条，按照法定程序，采用技术手段对广告主、广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者的互联网媒介资源进行调查、检查，查看、调取、复制有关的广告信息和网站后台数据。

广告主、广告经营者、广告者和互联网信息服务提供者对于上述调查、检查应予协助、配合，提供相关的技术支持或者排除技术障碍，不得拒绝、阻挠或者设置技术障碍。

第二十一条工商行政管理部门可以采取下列方式之一对互联网广告进行调查取证：

(1)监管机关与当事人双方采取拷屏、页面另存、直接照相等办法确认互联网广告内容后，当场打印并签字；

(2)委托公证机构公证；

(3)委托具有法定的电子证据鉴定资格的第三方机构提取确认相关证据；

(4)符合法律、行政法规规定的其它取证方式。

互联网广告的证据，应当包括广告内容样件和网址、IP地址、域名、源代码等与该广告唯一对应的路径。

第二十二条工商行政管理机关应当向社会公开受理投诉、举报互联网违法广告的电话、信箱或者电子邮件地址，应当自收到投诉、举报之日起七个工作日内，作出是否立案的处理决定，并告知投诉、举报人。

篇3

“国家档案馆”这一名词，大约最早见于1987年颁布的《档案法》，该法19条规定“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满30年向社会开放。”但这一时期的“国家档案馆”似乎还不是一个具有特定含义的名词，在1990年颁布的《档案法实施办法》中又有如下表述：“各级各类档案馆保管的档案，应当按照《档案法》的规定，分期分批向社会开放。”显然，从这一条文看，“国家档案馆”和“各级各类档案馆”还没有明显的区分。

将“国家档案馆”和“各级各类档案馆”作为两个不同的概念区分使用的，是1999年修订颁发的《档案法实施办法》，在这一法规中，不仅出现了“各级国家档案馆”、“中央和地方各级国家档案馆”等新的表述，而且在其11条，明确地将“国家档案馆”与“经批准成立的其他各类档案馆”作了区分。从而使“国家档案馆”这一名词具有了特定的含义。但，这一名词的内涵和范围，《档案法实施办法》没有更进一步地说明。

二

在我国，“国家档案馆”和“国家图书馆”的概念不可类比，国家图书馆只有一个，而“中央和地方各级国家档案馆”却有几千所。另外，我国的“国家档案馆”和国外也不相同，国外的国家档案馆通常是指管理中央政府档案的档案馆。而在我国中央和地方均设有国家档案馆，应该说，“国家档案馆”的称谓在我国是一个极具特色的概念。因而，对这一概念做一个基本的界定是必要的。

本文认为，“国家档案馆”应该具有三个特征，或者说具备以下三个条件的档案馆才能称之为国家档案馆。

其一，文化性。我国《档案法》规定，档案馆是：“集中管理档案的文化事业单位。”这是对档案馆文化性的法律表述。需要说明的是，档案馆的文化性，是共性，也就是说，无论是“国家档案馆”，还是“其他各类档案馆”均具有这一属性。

其二，公共性。国外政府的档案馆，一般称之为公共档案馆，之所以称为“公共档案馆”，大致有三点原因：一是因为这些档案馆的馆藏档案主要是由政府在履行职责、管理和处置公共事务的活动中形成的，属公共财产；二是因为这些档案馆财产及活动经费来源于公众的税款，三是因为这些档案馆无差别地向社会公众提供利用。在上述三个方面，我国的“国家档案馆”和国外的“公共档案馆”没有本质的不同。我国政府的职能定位于：“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”，也均是公共事务。政府所形成的档案也都可以看作是公共档案。国家档案馆的经费同样也是来源于国家财政。所不同的是，我国的“国家档案馆”除管理各级政府档案的同时，也在管理各级党委的档案，各级党委形成的档案是否可以看作是“公共档案”，尚待商榷。另外，在档案开放的程度上，我国的国家档案馆和国外相比还有较大的差距。如果说我国的“国家档案馆”就是“公共档案馆”，可能多少还有些勉强，但说“国家档案馆”具有公共性，则是不争的事实。

其三，行政性。所谓的“行政”，通常是指执行和管理活动。行政分为国家行政和社会组织内部的行政。说国家档案馆具有行政性，是指国家档案馆收集、管理、开放档案的行为，属于国家行政而不是一个社会组织内部的管理活动，是凭借国家权力管理公共事务的行为。国家档案馆的行政性主要表现为以下三个方面。一是国家机关所形成的档案是社会的公共财产，档案馆管理公共财产的行为属于国家的行政行为。二是因为国家档案馆收集、管理和开放档案的权力来源于国家法律法规的相关规定，行使的是国家行政职权。三是因为国家档案馆除了履行管理及提供利用档案的职能之外，《档案法》及《档案法实施办法》第22条中关于“经档案馆同意”的表述，实际赋予各级国家档案馆部分行政许可权。在《各级国家档案馆开放档案办法》第8条，尽管其中“责令赔偿损失”的表述不当，但也认同了国家档案馆的行政处罚权。也就是说，国家档案馆由于实际工作的需要，行使了部分国家档案行政管理机关的职权。

国家档案馆之所以被冠以“国家”二字，并不是因为国家档案馆是“国有”的或者是“国营”的，而是因为国家档案馆是代表国家从事档案的管理活动，是国家行为。

关于政府档案馆的行政性，大约国内外的档案馆是相同的。法国国立档案学院教授亨利・鲍蒂埃将档案馆定义为：“一个具有一定行政管理职能的学术性组织。”这也是对档案馆行政属性的肯定。

三

依据上述标准，在我国各级各类的档案馆中，所谓的“国家档案馆”，大致包括以下范围。

中央和县级以上政府的档案馆，也就是我们常说的综合档案馆，国务院各行政管理部门的档案馆，包括外交部档案馆等均属国家档案馆。

在专业档案馆中，城建档案馆属于国家档案馆。城建档案馆隶属于政府规划部门，是行政机关的下属机构，具有一定的行政属性。所藏档案，主要是城市规划档案、城市建设和房地产管理档案、公共工程竣工档案等，均是政府在从事特定的公共事务管理活动中所形成的，可以看作是公共档案，具有公共属性。因而可以认为，城建档案馆基本符合国家档案馆的条件。

军队档案馆从道理上讲，应该属于国家档案馆。因为“军务”即“公务”，军队的所有活动都和社会公众的安全相关，其所存档案具有公共属性。但军队档案馆显然不是国家机构，也不具有行政属性。是否可以看作是代表国家管理档案，有待法律法规进一步明确。

企业档案馆，包括国务院直属企业的档案馆，大学及各类学校的档案馆，事业单位的档案馆，无论这些企事业单位和学校是国家投资兴办的，还是合资、合营的，以及私人独资的、股份制的，都不是国家档案馆。因为这些档案馆没有行政属性和公共属性。当然，目前少量存在的私人档案馆也不是国家档案馆。

四

明确“国家档案馆”的含义，并不是一个文字游戏，因为国家档案馆和其他各类档案馆在法律上应该具有不同的地位。这是目前尚没有引起大家注意的一个比较重要的问题。国家档案馆在履行法定职责的活动中，是受行政法规调整的行政法主体。而非国家档案馆，虽然其职能活动也受到行政法规的规范，但在社会活动中主要受民法的调整，是民事主体。

具体讲，在内部的档案管理活动中，虽然两类档案馆工作内容基本相同，但国家档案馆的行为属于国家行政，其权力来源于法律法规的规定；而非国家档案馆同样的工作却属于社会组织内部的管理活动，其权力来源于单位首长、董事会等的授权，在性质上是不相同的。

篇4

就档案部门而言，1996年7月5日修订后重新公布的《中华人民共和国档案法》赋予了县级以上各级人民政府档案行政管理部门行政处罚权。档案行政处罚由违法行为发生地的档案行政管理部门依照职权管辖。为规范档案行政处罚行为，保证程序合法，2000年国家档案局了《档案行政处罚程序规定》，其中明确规定档案行政处罚的种类包括三种，即警告、罚款和没收违法所得。

档案行政处罚的适用原则，一是以《行政处罚法》、《档案法》、《档案法实施办法》等法律、法规、规章为依据，二是事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当；三是公正、公开、及时；四是处罚与教育相结合。

档案行政处罚的适用条件，一是有明确的违法行为人；二是有具体的违法事实和证据；三是有法律、法规或者规章的依据；四是属于查处的机关管辖。

档案行政处罚的适用范围在《档案法》中有严格规定，一是对行政处罚适用的违法行为种类的限定，不是所有档案违法行为都可以适用行政处罚，只有部分档案违法行为才适用行政处罚；二是对行政处罚适用的违法行为的主体的限定，某些档案违法行为必须有特定的主体才适用行政处罚；三是对行政处罚适用的违法行为所侵害的档案范围的限定，某些档案违法行为必须构成对特定档案的侵害才适用行政处罚。

根据国家档案法律法规的规定，下列情形适用行政处罚：

一是在利用档案馆的档案过程中，损毁、丢失档案的；擅自提供、抄录、公布、销毁档案的；涂改、伪造档案的。

二是企事业单位或者个人擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的。

除了国家档案法律、法规规定外，档案行政处罚的适用还应考虑地方性档案法规和规章创设的相关内容。根据《行政处罚法》规定，法律、行政法规对档案违法行为尚未作出行政处罚规定的，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；档案法律、法规对违反档案行政管理秩序的行为尚未制定处罚规定的，规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。据此，一些地方性档案法规和规章在国家档案法律、法规规定予以行政处罚的违法情形之外，创设了地方性的档案行政处罚项目和规章处罚项目。因此，档案行政处罚的适用情形，还必须结合各地区制定、实施的地方性档案法规和档案规章的相关内容。

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作为行政机关行使管理权力处理违法行为的一种主要手段，“行政处罚”这一概念对很多人来说既熟悉又陌生。说熟悉，是因为很长一段时间内处罚“滥”、“乱”现象严重，特别是很多人理解的处罚，基本上是和“罚款”画等号的；说陌生，是因为很多人对行政处罚的含义、原则、种类、设定和实施等内容并没有真正理解，一些行政执法部门的所做所为与法治精神相悖。《档案法》修订前，档案部门没有行政处罚权，对一些严重违法行为缺乏有效管理手段。长期“弱势”部门的地位，使得档案部门对行政处罚权极度渴望，但对行政处罚认识上的偏差又使得人们在此问题上有些偏执：没有行政处罚权时(主要是罚款权)认为《档案法》软，即使已被赋权也因为适用范围上加了限定，仍认为《档案法》软，其主要理由主要是认为《档案法》规定的许多条款没有在法律责任中落实更严厉的处罚条款。许多人认为如果对于一些违法行为不罚款或处罚范围窄，便认为法不够硬，指望通过加大处罚等方式能够解决阻碍档案事业发展的所有问题。浏览―下报刊上发表的一些文章，听听一些会议上的发言，上述观点在《档案法》实施20余年后的今天仍不绝于耳。但行政处罚对于开展档案工作来说，真的是万能的吗?答案是否定的。分析产生不正确观念的原因，主要在于对行政处罚的含义没有真正理解透彻，对于行政处罚的原则没有深刻认识，对国家从立法上规范和限定行政处罚的意义也缺乏正确认识。很多人对现实生活中的一些执法机关乱罚款和滥罚款现象极为反感，但当自身使用这一权力时，往往只看到了它对违法行为威慑的积极作用，对于不正当使用甚至滥用处罚权所带来的消极影响则认识不够，没有从建设法治国家、法治机关的高度考虑问题。对档案违法行为给予行政处罚，是维护国家档案完整与安全，维护国家利益、社会公共利益和公民民利的重要手段，但它决不是唯一的手段，我们不能对此产生依赖心理，而放弃或忽视其他手段的作用。

二、正确理解与适用行政处罚的相关内容

档案行政管理部门在开展档案行政执法工作中，对行政处罚理解和适用应重点把握以下几点：

首先，正确理解和准确把握行政处罚的内涵。通常认为，所谓行政处罚，是指行政机关或其他行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规但尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。其特征有三：第一，行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织；第二，行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的；第三，行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，属于外部行政行为。

由上可以得出，所谓档案行政处罚就是档案行政管理部门，依照法定职权和程序，对违反《档案法》规(广义的)但尚未构成犯罪的行政相对人给予的一种行政制裁的具体行政行为。需要把握的是：档案行政处罚的主体主要是具有行政执法主体资格的各级档案行政管理部门，档案馆或其他非授权组织不能行使这一权利；档案行政管理部门的法定职权主要由《档案法》、《档案法》实施办法等法律法规赋予，而所要遵循的法定程序主要指《行政处罚法》和档案行政处罚程序规定；档案行政处罚的对象即行政相对方是公民、法人和其他组织；可以给予的处罚种类依照现行《档案法》的规定，只包含《行政处罚法》中所规定的警告(申诫罚)、罚款和没收非法所得(财产罚)三种。还应注意，这种具体行政行为是可诉的，即被处罚者可以申请行政复议或者提起行政诉讼。档案行政管理部门应慎重实施，不能违法乱用或滥用处罚权而致工作被动。

其次，正确理解和严格遵循行政处罚的原则。处罚法定原则。即法无明文规定不处罚，法律要让行政相对人能预知自己行为的后果，这是行政处罚的核心原则。

处罚公正公开原则。行政处罚的依据及有关内容必须公开，不能违反公正的程序。要求行政主体必须依法裁判，公平地处罚违法行为人。既不能同等情况给予不同处罚，也不能不同情况给予相同处罚。

过罚相当原则。实施行政处罚，必须与受罚人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，亦即行政处罚的种类、轻重程度及其减免均应与违法行为相适应。罚重于过，无以服人；罚轻于过，难以达到震腰和制止违法行为的目的。

处罚与教育相结合的原则。行政处罚是法律制裁的一种形式，但又不仅仅是一种制裁，它兼有惩戒与教育的双重功能。处罚不是目的，而是手段，通过处罚达到教育的目的。通过正确实施行政处罚，达到既克服因缺乏行政处罚手段而使法显“软”的现象，也要防止不正确适用行政处罚手段而造成“乱”或“滥”的问题。

救济原则。在行政处罚中必须提供充分的救济，才能真正保障行政相对方的权利。行政相对方对行政主体给予的行政处罚依法享有陈述权、申辩权；对行政处罚决定不服的，有权申请复议或者提起行政诉讼；因违法行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。

处罚追究时效原则。规定处罚时效实际上是对执法部门严格执法提出的要求。《行政处罚法》规定违法行为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。由于档案工作的专业特殊性，有些档案违法行为发生很长时间都未被发现，这就给执法提出了更高的要求。

第三，应正确理解和理性看待行政处罚的设定。行政处罚权的设定很重要，它关系到行政机关实施处罚的依据是否合法的问题。依照《行政处罚法》的规定，法律可以设定任何种类行政处罚；上一层次法律规范对违法行为已经作出行政处罚规定的，下一层次不得超越上一层次规定的行为、种类和幅度的范围另行作出规定；规范性文件不得设定行政处罚。

按照这一精神来理解和看待档案行政处罚，应当掌握：只有《档案法》才能设定任何种类的档案行政处罚，其他档案行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章只能在上位法规定的行政处罚的种类、范围和幅度内，作出相关规定。否则，就可能和上位法产生冲突，引发适用问题。造成法制的不统一。因此，各地区应认真审视本地区出台的《档案法》规和规章，如有与上位法冲突不协调之处应加以修改，以维护国家法制的统一性，推进《档案法》法治进程。

三、几点启示

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在现代社会中，财富证券化、财产金融化的趋势日益显著，以财产管理为目的的信托逐渐取代作为财富传承手段的信托，有偿性和商业性成为现代信托的重要特征，机构受托人大量出现，这些都迫使着英美法系学者开始重新检讨单纯作为财产法上制度的信托的理论基础。传统信托法强调受益人衡平法上的救济，其实质只是对受托人不当行为的消极防范，属于事后的救济措施，而现代信托法则更多地立足于事前的预防性措施安排，并以此为基础确立了受托人严格的忠实和谨慎义务，信托合同制度在现代信托中的作用显然不可小觑。本文从国有资产信托合同的性质入手，在分析无效国有资产信托合同以及国有资产信托合同的法律适用等问题的基础上，重点就建立国有资产信托合同登记备案制度进行深入探讨。

一、国有资产信托合同是国家调控经济的重要手段之一

在过去很长的时间里，信托作为转让和持有不动产所有权的一种手段，主要为财产转让法的分支，这一时期的信托表现为转让型的信托。从17世纪晚期至20世纪初期，产生早期转让型信托的对不动产转让的限制逐渐消失，尽管不再需要规避封建的限制和负担，信托却并未因此而失去存在的意义，信托因其已转换功能而仍得以存在，它已成为持有金融性财产的管理设计，现代信托即管理型的信托是对家庭不动产作为财富绝对重要形式的根本转变的回应。[01]英美法系国家将信托作为财产法上的制度的同时否定了信托的合同性质，这使得受托人对受益人的义务性质、委托人在信托中的地位不能很好地获得说明。大陆法系中继受信托的国家则将信托法律关系构建于合同基础之上，但仍缺乏足够的理论基础来支撑这一复杂的制度体系。

在国有资产信托中，信托合同是委托人和受托人意定行为的结果，表面上看其具备民事合同的平等协商、等价有偿、诚实信用等基本特征，而实际上它并不是一种纯粹的民事合同。国家作为国有资产信托合同的委托人，在签订该类合同的过程中，其主体身份可能表现为某个国有企业或者其他公有制的经济组织，有关的实体权利义务应不受任何国家机关的直接干预，但是，"在社会主义市场经济的条件下，典型的交易及投资经营主体并非个人或私人企业，国家的经济职能也超过了当代资本主义的经济国家，试图在此条件下构建以国家基本不干预经济和社会为本质特征的市民社会，实为匪夷所思的事。"[02]国有资产信托合同中渗透了国家意志，这时的合同已从契约自由的本质变成为国家进行个别性调整的一种手段和方式，与国家对经济活动的直接参与和控制联系在了一起。正因为如此，该类合同还应遵循平衡协调、责权利效相统一以及公开公正等经济法原则，换言之，从信托合同到国有资产信托合同，也就意味着在法律调整上从民商法到经济法的跨越。经济法正是经济国家的衍生物，它是调整国家干预和参与经济活动、直接体现国家意志的经济关系的法。正如金泽良雄所言，经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果。[03]笔者认为，国有资产信托合同在性质上属于经济合同，具有经济性、政策性、国家主导性以及综合性的特征。[04]政府是宏观经济的管理者和整个经济生活的协调人，政府在进行宏观调控的过程中，需要使用经济合同作为调控的法律手段。[05]一些学者否认经济合同的存在，固执地坚持"非民事即行政"的思维定式，这看起来时髦，实际上只会助长政府任意以行政手段处理契约问题，从而导致理论和实践的谬误。其实，在法律调整上，行政法难以顾及它所调整的经济关系所蕴含的市场机制和财产内容，民法对含有公权力的经济关系则无能为力。从国家制定实施产业政策、就经济发展和经济活动与企业达成协议[06]，到通过反垄断、反不正当竞争、保护消费者、对企业和市场实行监管以维护社会经济秩序，乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易，其道德和法律上的合理性已越来越不容质疑。笔者坚信，经济合同是客观存在的法律现象，国有资产信托合同所具备的经济合同性质决定了单纯依靠现行《合同法》以及《信托法》来调整是不够的，经济法以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，其对经济合同的法律调整是必要的，也是其他任何法律部门所不能替代的。

二、无效国有资产信托合同与国有资产信托合同的法律适用

按照《信托法》的规定，下列国有资产信托合同无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的；（2）信托财产不能确定的；（3）委托人以非法财产或者以信托法规定不得设立信托的财产设立信托的；（4）专以诉讼或者讨债为目的设立信托的；（5）受益人或者受益人范围不能确定的；（6）法律、行政法规规定的其他无效信托。可见，从信托行为生效的三大确定性原则以及合法性原则出发，信托目的、信托财产以及信托受益人是判断无效信托的三大要素，无效信托虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规的规定而被确认为无效，从而对信托当事人不产生法律效力，达不到当事人预期的法律后果。无效信托之所以无效，是因为其内容违反了法律、行政法规的具体规定，在内容上不符合国家意志，与国家法律、行政法规的规定直接相悖。国有资产信托合同一旦被确认为无效，即产生溯及力，使信托从成立时起即不具有法律拘束力，当事人没有义务履行其具体内容。由于无效信托具有实质上的违法性，因此，无须经当事人主张，法院或仲裁机构即可以主动予以审查并认定该信托无效。在未被法院或者仲裁机构确认前，信托当事人不得单方主张信托无效，因无效而给信托对方当事人造成的损失，过错方应承担相应的损害赔偿责任。

就信托合同的法律适用而言，《信托法》应属于特别法而《合同法》则归于一般法，前者没有规定的事项应适用后者的规定。然而笔者认为，这样的推理对于国有资产信托合同来说却并不完全正确。我国《合同法》规定的有名合同中并没有信托合同，信托合同一词实际出现在《信托法》中。笔者认为，国有资产信托合同与《合同法》的民商法性质并不能完全融合，在国有资产信托中，受托人的权利来源于国家的意志，国家对国有资产信托的设立、变更和终止发挥着举足轻重的作用。经济效益和社会效益的统一是国有资产信托合同的基本出发点和终极目的，在国有资产信托合同的权义安排中，必须建立确保各种公有主体角色不易错位的内在机制，在权利、权力、利益、效益、责任的交织中，实现经济自由与经济秩序的统一、社会效益和个别经济效益的统一、经济民主和经济集中的统一、国家调控与市场资源配置的统一。为此，国有资产信托合同在法律适用上，除了《信托法》和《合同法》外，还应适用国有资产管理的相关法律、法规，建立相应的信托合同登记备案制度。只有这样，才能加强对国有资产信托的监督管理，真正发挥国有资产信托的功能作用，实现国有资产形态转换的最终目的。

三、国有资产信托合同的登记备案制度

目前，我国尚缺乏与《信托法》规定相配套的国有资产信托合同管理规定，这样，建立国有资产信托合同的登记备案制度便具有重要意义。虽然我国《信托法》第10条规定了信托登记制度，即通过一定的方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布，但信托登记只是针对特定的财产，一般只限于法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产，就国有资产信托而言，除应遵守《信托法》第10条的规定外，还应当按照信托合同登记备案制度建立合同履行档案，以方便对国有资产进行管理的检查和监督。

（一）完善信托登记制度不等于建立国有资产信托合同登记备案制度

信托登记在日本、韩国以及我国台湾地区的《信托法》中又被称为信托公示。我国《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。在信托制度框架下的信托财产登记制度，包括登记程序、登记内容、登记主体、受理主体以及登记费用等相关规定，完全处于缺失状态。一些学者认为，我国《信托法》关于信托登记的规定显得过于简单和含糊，有关登记的范围、如何登记、由谁登记等事项一概不清，如不加以解释和明确，实务上根本无法操作，同时提出了完善信托登记制度的诸多措施。[07]表现在：首先，要明确登记手续的性质与范围。《信托法》规定的作为进行信托登记前提的登记手续，应当仅限于作为财产权取得、变更要件的登记。换言之，只有那些需要登记才能发生财产权转移效力的财产，主要是不动产包括房屋和土地使用权，才需要进行信托登记。就登记手续的范围而言，主要是指包不包括注册在内？我国法律对于特定财产权的取得和变动不仅建立了登记制度，还建立了注册制度，其法律意义与发生相同效力的登记制度并无不同，因此，《信托法》规定的作为信托登记前提的登记手续在理解和解释上应当包括注册在内，也即以需要注册才能发生财产权转移效力的财产设立信托，也应当办理信托登记。第二，信托登记的范围。依据上文对登记手续的理解，需要进行信托登记的财产应当是其财产权转移依法应以登记或注册为要件的财产，主要包括房屋、土地使用权、车辆、飞机、船舶、专利权、商标权等。对于上述财产，实务上应尽量进行信托登记，以防信托不发生效力。第三，信托登记的主体。信托登记主体包括登记申请人和登记机构。我国《信托法》没有任何规定，其他法律、法规也没有规定。在信托登记具体操作规则没有出台之前，建议实务上按如下方法办理：由受托人作为登记中请人（必要时，可以由委托人和受托人共同申请）向财产权转移登记与注册机构办理信托登记，如果该机构不同意办理，可向公证机构进行公证，以尽可能取得信托登记的抗辩理由。第四，信托登记的程序与内容。如果财产权转移登记（注册）机构同意进行信托登记，与设立信托有关的财产权转移登记与信托登记，是按一个程序合并进行，还是按两个程序分开进行，为提升效率，降低成本，完全可以合为一个程序进行，信托登记的主要事项应当包括：信托当事人的情况、信托财产情况、信托主要条款等。

笔者虽然赞同这一观点，但由于我国信托登记制度涉及到了信托的效力，故笔者认为，在既有法律框架内进行信托操作，必须慎重处理有关信托登记的一些问题。完善信托登记制度毕竟不能代替建立国有资产信托合同登记备案制度，二者的功能、登记对象、登记机构、登记方法以及程序、效力等并不相同。信托登记的目的主要在于保护信托关系人之外的第三人的利益，这是基于信托财产的独立性所决定的。通过信托登记，明确了信托财产的独立状态，并向社会公开了信托事实，不仅有利于保护第三人的利益，而且有利于国家对信托业的监督和管理。日本、韩国以及我国台湾地区的《信托法》规定，未依法进行信托登记的，不得以其信托对抗第三人，即信托当事人不得对第三人主张其信托关系的存在，以此确保信托财产的安全。在我国，信托登记是信托生效的要件之一，这样一方面严格了国家对信托登记的管理，另一方面防止产生不必要的纠纷。就国有资产信托而言，信托登记制度类似于企业国有资产产权登记制度，属于国有资产基础管理制度之一，其主要功能在于两个方面，一是公示国有资产信托财产权的设立、移转和变更情况[08]，二是确定国有资产的数量和状况[09]。与信托登记制度不同的是，国有资产信托合同登记备案制度的功能则在于对国有资产信托合同的动态管理和监督，登记机关对国有资产信托合同的设立、变更和终止实行全过程的形式跟踪检查，其对国有资产信托中的不法行为以及不当行为有权提出处理建议，这种登记备案作为形式要件，是国有资产信托合同的必要生效要件之一，既属于对国有资产信托合同的一种管理措施，也是强化对国有资产信托的法律规制和监管的一种直接表现。

（二）国有资产信托合同登记备案制度的构建

国有资产信托合同登记备案制度类似于我国过去的经济合同鉴证制度[10] ，但又与之不同。过去的经济合同鉴证实行自愿原则，国家另有规定者除外；而国有资产信托合同登记备案制度则实行强制原则，凡以国有资产设立的信托其合同均必须登记备案。笔者认为，国有资产信托合同登记备案制度应明确登记备案的具体机关及其相应的检查、监督权力。[11]作为国家对国有资产信托合同进行监督检查的法律手段，其基本要素应包括以下四个方面：

第一，登记机构。国有资产信托合同的登记备案应按照统一政策、分级管理的原则，由各级国有资产监管机构即国有资产监督管理委员会的有关部门按照国有资产产权归属关系负责组织实施。

第二，登记的内容。登记机构应将国有资产信托合同副本与原本对照检查无误后将副本一份留档，并做好备案登记。登记的事项包括：（1）合同当事人的姓名或名称、住所；（2）合同标的；（3）信托目的；（4）合同期限；（5）合同签定、变更和终止时间。

第三，登记的程序。登记备案由申请、受理、登记备案和通知四道程序组成。申请时，国有资产信托合同当事人（包括委托人和受托人）应提交下列文件：（1）国有资产信托合同正本和副本；（2）营业执照正本或副本；（3）签订合同的法定代表人或委托人身份证明书；（4）其他有关证明材料。受理后，经审查无误应进行登记备案，并将结果书面通知合同当事人。

第四，登记的效力。国有资产信托合同登记采取强制登记原则，而且登记备案是国有资产信托合同生效的形式要件。未经登记的国有资产信托合同，并不产生法律拘束力。

注释：

[01] 张天民著，《失去衡平法的信托--信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》，411页，中信出版社，2004年3月第1版。

[02] 史际春、陈岳琴，"论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越"，载于《首都师范大学学报》（社会科学版），2001年第5期（总第142期）。

[03] （日）金泽良雄著，满达人译，《经济法概论》，31页，甘肃人民出版社，1985年5月第1版。

[04] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。

[05] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。

[06] 如新加坡政府与两家电信公司新电信和星和公司达成协议，给予其约19亿新元的赔偿，以补偿它们因电信市场提前两年开放而蒙受的损失，星和公司则承诺进行电信基础设施的建设。参见"新加坡政府巨额赔偿两电信公司"，载于《人民日报》，2000年9月11日，电子版。

[07] 参见"法制完善四大难题破解路径"，载于《中国证券报》，2004年10月28日。

[08] 王利明著，《民商法研究》第5辑，230-235页，法律出版社，2001年12月第1版。

篇7

物质保障是档案安全保障体系中最为基础、最为核心的内容，物质保障系统包括档案制成材料子系统；档案馆内外部环境子系统以及资金和人力资源子系统，它们构成一个有机联系的统一整体。具体包括：档案制成材料安全保障，我们要做好档案制成材料的安全保障工作，就必须从档案制成材料的选择和档案保管的外界环境两方面着手，既要选择耐久性好的档案制成材料，又要创造适宜档案保存的外界环境条件。应区别纸质档案、声像、光盘等类型等不同类别采取不同的保护方式；档案馆内外部环境系统建设；档案安全资金及人力资源保障；档案安全资金保障；档案安全人力资源保障，如大力加强档案安全的管理队伍建设，提高档案人员的思想政治觉悟，改善档案部门管理模式，设置专门的安全管理机构，探索新的档案安全管理体制，切实加大档案安全检查的幅度，加深档案安全的监督检查力度等。

二、档案安全技术保障体系

档案安全的技术保障体系可分为传统载体档案安全的技术保障子系统和现代电子档案安全的技术保障子系统。前者着重在借鉴我国档案发展史上有效的档案安全保管技术与方法基础上，构建适于目前条件下传统载体档案安全的技术保障系统；后者主要针对电子文件的新变化、新特征，基于现代信息技术环境，构建电子档案的安全技术保障系统。如对纸质档案的安全保管与修复和2电子档案信息安全保障。制定国家层面的电子档案安全规划。档案部门应加强普遍的教育宣传，全社会都应加强电子档案的安全保护意识。同时，档案部门可以考虑采用通过数据仓库的建设方案、基础档案数据与对外服务档案数据的边界划分机制，内网与外网的分段策略等技术手段来实现电子档案的利用保护。）通过技术升级，保障电子档案信息安全做好档案信息安全管理；实行电子档案等级保护，建立健全档案信息安全工作制度；加快构建档案利用信息安全网，推行基于访问控制的电子文件加密体；进一步完善档案信息安全责任制。我们要做好电子文件的安全管理工作，向欧美国家学习先进的电子文件安全保障技术。

三、档案安全法规制度保障体系

档案管理工作是一项行政行为，任何行政行为都必须有政策法规的指导，档案安全管理也必须有档案安全方面的政策法规作为行动指南，这些政策法规就是档案安全保障工作的基石。统领全局、普遍适用的档案安全政策法规像是一根无形的指挥棒，指导各地档案安全保障工作，否则将会各行其是，一盘散沙。因此，应该修改完善档案法，充实关于档案安全的内容；完善档案行政法规，统一全国档案安全保障工作的内容和程序；完善档案安全管理制度，如完善、配套档案安全管理制度，加强档案信息安全保密制度建设，加强档案应急管理制度建设，进一步拓展完善档案备份制度，加强档案安全管理制度的执行力度，确保档案安全管理制度在实际工作中能够被认真贯彻落实。并切实把安全至上的理念物化到档案管理各个环节中去。

篇8

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。

三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障－抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。四、“平衡论”的意义任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人嘱目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府-企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。

“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。

注：

[1]参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。

[2]参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

[3]美国学者塞缪尔。亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

[5]《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。

[6]在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。

[7][8][9]参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”

篇9

一、行政不作为的基本理论

（一）行政不作为的概念

我国现行法律对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。行政诉讼法和行政复议法只是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。但是，立法上的模糊并不意味着理论研究的滞后。事实上，伴随着行政不作为理论研究与立法活动、司法实践之间的互动，行政不作为理论的研究也日益完善和充实。

从理论层面上说，当前中国行政法学界对行政不作为的界定有十几种观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序或行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。

基于上述分析，笔者认为应当将“行政不作为”界定为：行政主体以不作为的方式不履行法定的程序上的行政作为义务的违法状态。依此定义，“行政不作为”具有以下特征：

第一，行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。

第二，行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。

第三，行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。

第四，行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。

（二）行政不作为的构成要件

所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。

1、行政不作为的主体

行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。

2、行政不作为的客体

行政不作为的客体是指行政主体的行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、行政不作为的客观方面

即行政主体以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为应当包含三个方面的内容：一是行政主体负有法定的程序上的行政作为义务，即行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件而承担的在程序上为一定行政行为的具体法律义务；二是行政主体以不作为的方式没有履行法定的程序上的行政作为义务，即在法定期限或者合理期限内，行政主体没有实施任何行为或虽然实施了一定的行为但没有实施法律所期待的最终行为。三是行政主体的不作为状态侵害了为行政法所保护的利益。此外，依循当今流行之社会法治国家理念，建立和维持良好的社会秩序有赖于国家的积极有为。

4、行政不作为的主观方面

行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。这和因客观原因造成的“不能为”有所区别。不能为虽也以一种不作为的表象存在，但由于其不能引起法律关系的产生、变更或消灭，也即没有法律上的意义，故没有在法学上研究的必要，因此不属于行政不作为这一法学术语的涵盖范围。

二、规制行政不作为的实体性措施

对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从而减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）构建完善的行政组织法

完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度业说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。

（二）完善公务员制度

“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：

1、考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]

2、考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。

3、培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力为足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。

4、激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政及时奖励。

5、首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。

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（三）完善监督制度

我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。

但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。

三、规制行政不作为的程序性措施

行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体必须及不得如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。

（一）公开制度

行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。

行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。

（二）听证制度

听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年刚刚出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。

在我国即将制定的《行政程序法》中，应将听证程序制度化。行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。

（三）告知制度

包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。

（四）时效制度

即行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。

（五）档案制度

即行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。

参考文献

1、王名扬著：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社，1994年版。

2、王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版。

3、王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版。

4、王成栋著：《政府责任论》，中国政法大学出版社，1999年版。

5、章剑生著：《行政监督研究》，人民出版社，2001年版。

6、朱维究主编：《政府法制监督论》，中国政法大学出版社，1994年版。

7、周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《论行政不作为违法》，载于《法学研究》，1998年第2期。

9、湛中乐：《浅谈遏止“行政不作为”》，载于《中国党政干部论坛》，2003年第9期。

10、郑琦：《行政不作为探析》，载于《行政论坛》，2003年9月。

注释：

[1] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。

[2] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》，1995年第一期。

[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。

[4] 周佑勇著《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，1999年版，第240-278页

[5] 张树义：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35页。

[6] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101页。

[7] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年版，第342页

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    个人信息被誉为21世纪最有价值的资源,它不但可以为政府决策提供依据,产生公共管理上的效率与效益,还可以产生商业利润。⑵

    (一)侵犯公民个人信息犯罪的高“收益”

    行为人侵犯公民个人信息多以出售牟利为目的,在此情况下会产生“收益”。单一的个人信息也许价值有限,但如果将若干具有共同特征的主体个人信息按一定的方式组成数据库,并通过该数据库所反映的某种群体的共性来满足自身或其他数据库使用者的需要,其价值就是不可估量的。同时,个人信息的价值还在于可以无止境地被重复使用、重复获取经济利益。⑶如美国的Boo.com网站2000年5月倒闭时就出卖了其保存的35万份用户资料,获利25万英镑。⑷

    可见,侵犯公民个人信息是“收益”期望值颇高的犯罪。

    (二)降低犯罪“收益”的对策——侧重民事救济机制

    公民个人信息的上位概念是个人隐私,属于我国民法上人身权利的范畴。任何侵犯公民个人信息的犯罪行为都符合民事上的侵权之诉,即使侵害人承担了行政或刑事责任,被侵权人仍有权向法院主张自己获得民事赔偿的权利。民事救济权利的实现,既是对被侵权人利益的平复,也是对侵害人非法利益的一种剥夺,客观上起到冲抵犯罪“收益”的作用。

    为了保证向侵害人主张民事权利,笔者认为应根据行为人身份的不同而确定不同的归责原则。其一,对于公权力身份/如国家机关工作人员),适用无过错原则,又称严格责任原则。国家机关代表公权力履行社会管理服务职能,其背后依赖的是强大的国家机器,为了追求法治和公平,应该对国家机关实施的侵犯公民个人信息安全行为适用严格责任;其二,对于垄断性公共服务机构(如国有银行、证券公司的工作人员),适用举证责任倒置的过错原则。因为,这类公共服务主体具有国家垄断特性,是“准公权力”,与公民关系不对等,为了平衡双方的诉讼力量,应将举证责任推给强势一方;其三,对于非垄断性公共服务机构和一般主体,适用“谁主张,谁举证”的过错原则,这是实现民事责任的一般原则,适用于平等主体之间。

    二、基于犯罪“成本”的原因分析与对策

    侵犯公民个人信息犯罪可谓典型的低投入犯罪。⑸无论在行为成本、法律制裁成本和道德谴责成本上,均呈现低投入特征。

    (一)侵犯公民个人信息犯罪的“行为成本”

    1.“行为成本”较低的表现

    (1)信息获取的成本。计算机和网络技术的飞速发展,使得原本看来非常困难的信息获取变得轻而易举。在合法获取中,国家政府机关和向公众提供公共服务的公司、企事业单位和团体都采用现代化的办公手段,提高服务效率,信息的采集可以直接通过互联网用专门的信息采集软件完成,即使是现实生活中通过调查访问采集到的信息,也会转化为电子资料的形式,形成数据库,方便管理与分析。在非法获取中,没有人会将窃取理解为破门而人盗窃纸质的档案信息材料,而是通过智能或交易手段轻松完成。例如1994年2月,一个名不见经传的普通网民在美国互联网的许多主机和骨干网络设备上安装了网络监听软件,利用它对美国骨干互联网和军方网络进行监听,并窃取了超过10万个有效的用户名和密码。⑹如今,界面友好、操作简易的网络监听软件在互联网上信手拈来。此外,通过非法交易也能够轻易而廉价地获取大量公民个人信息。例如在某资料网站上赫然写着出售“1万多个沈阳股民的详细资料”,并声称这些都是高度保密文件,一般人不可能拿到,信息内容包括股民姓名、性别、地址、邮编、电话和手机等,只需要汇款200元钱,24小时之内就能拿到光盘。⑺

    (2)信息处理的成本。计算机软硬件的发展和在个人信息处理方面的应用,使个人信息的数据分析进入半自动甚至全自动化阶段。⑻当行为人采取出售牟利的信息处理方式时,行为人的一切销售行为都可以通过互联网完成,成本至多是一张光盘(市值2.5元人民币)。当行为人采取非法披露、提供等手段时,行为人只需将公民个人信息放在一个公共网站的布告栏上,便能够向全世界披露相关信息,并且这些信息会迅速传播蔓延。如美国在线公司的一名员工将公司掌握的65.8万美国用户从2006年3月1日到31日之间的“私人搜索信息”发表在一个学术网站上,当美国在线意识到问题的严重性,并试图将上述信息撤下来的时候,却惊讶地发现这些信息已经迅速在网络世界中“生根发芽”,无法消除了。⑼而所有这些信息处理行为,可能只需要侵犯公民个人信息的行为人坐在电脑前,轻击鼠标,就能瞬间完成了。

    2.提高“行为成本”的对策——侧重技术防控手段

    计算机技术的发展是一把双刃剑,从一定意义上讲,其使公民个人信息安全处于最危险的边缘,但同时技术手段上的防控是保护公民个人信息最直接的屏障。在国家政策和市场需求的引导下,技术部门应加大力度进行与公民个人信息保护有关的技术研发,如加密技术、网络安全过滤技术、反监控技术和网络追踪技术等。加密技术和反监控技术的演进,将会使电子化的公民个人信息处境更为安全,不易被侵害人恶意获取,降低保管不善的风险;网络安全过滤屏蔽技术的发展,能够切断非法出售、超目的使用和披露的渠道,降低可能带来的不法侵害。总之,技术防控手段能够提高行为人获取信息和处理信息的成本,是防控侵犯公民个人信息犯罪的重要举措之一,不容忽视。

    (二)侵犯公民个人信息犯罪的“法律制裁成本”

    1.“法律制裁成本”较低的表现

    第一,现有规范散见在不同法律文件中,缺乏统一立法。德国在1977年通过了《联邦个人资料保护法》,美国在1986年通过了《联邦电子通讯隐私法案》,日本在2005年通过了《个人信息保护法》。与之相比,我国的《个人信息保护法》虽已纳入立法计划数载,却一直没有正式出台。在尚无统一立法的情况下,为了应对个人信息保护的需要,相关立法中纷纷出现个人信息安全条款,笔者搜索到此类相关法律文件24部,其中有20部是2005年以来颁布的。我国关于公民个人信息保护的条文散落在不同的法律文件中,没有个人信息概念的完整定义,侵害行为界定不清,除刑法规定外,主体的限定性很强,局限在人民政府统计机构、人民警察、社会保险机构和银行等少数国家机关或垄断性公共服务机构,远没有达到个人信息保护所要求的水平。

    第二,现有规范的效力等级较低,保护力度不够。笔者搜索到的24个法律文件中,属于国家法律的仅有3部,属于行政法规的仅有1部,属于司法解释的2部,其余的18部均为行政规章。在规范侵犯公民个人信息犯罪的法律和行政法规等效力较高的法律文件先天不足的情况下,部门规章的作用受限于上位法律,也很难有用武之地。

    第三,现有规范仅是一种宣告式立法,救济渠道受阻。《刑法修正案(七)》明确规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”的法定刑,而24部行政法中,只有半数对侵犯公民个人信息行为规定了行政处罚,其余都是作为一种宣告式的保护,没有明确规定违反后的法律后果,这种法律条文的规范效果和社会效果都有待进一步验证。在现有情况下,法律规范数目有限,仅有的条文表述又具有模糊性,直接造成了法律执行力弱化,救济渠道不畅的局面。根据中国社会科学院法学研究所课题组的调查,个人信息曾遭受滥用的被调查者中,仅有4%左右的人进行过投诉或者提起过诉讼。无法确定哪些机构应承担责任、无法确定向什么机构投诉或者以谁为对象提起诉讼、无法获得有力的证据、投诉或者诉讼成本过高等是导致公众不愿意投诉、提起诉讼的重要因素。⑽

    第四,现有规范没有涵盖所有侵犯公民个人信息犯罪行为。现有法律文件中的规定往往是零星的、不全面的,如擅自披露、超目的使用和冒用等侵害行为并不在评价范围之内。

    综上,我国法律对侵犯公民个人信息行为的评价存在明显疏漏,同时对部分行为进行评价时,又是不全面的,法规规范的效力等级偏低,评价后的救济机制是不畅通的。因此,在现有法律体系下,我国侵犯公民个人信息犯罪的法律制裁成本较低。

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503号令的调整范围特别宽。503号令在对调整范围的定义中，采用两个立法技巧，一个是列举式，一个是定义式。列举式是把食品、食用农产品、药品都列举出来。定义式是与人体健康和生命安全有关的产品，这是一个非常大的概念，凡是与人体健康和生命安全有关的产品都在503号令的调整范围之内。《国家工商总局关于贯彻(国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定)的实施意见》(工商办字[2007]176号)中要求“各级工商行政管理机关要按照《特别规定》的要求，对流通领域食品、食用农产品的质量进行监管，还要依据《特别规定》的要求，加大对建材、农资、家用电器、低压电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、电线电缆、燃气器具、危险化学品等与人体健康和生命安全密切相关的产品的监管力度，将食品安全监管中行之有效的监管制度，逐步扩大到相关产品监管工作中，认真履行《特别规定》明确的监管职责，确保执法到位，切实保障市场消费安全”。因此，工商机关应根据503号令对工商办字[2007]176号文件中所列举的产品进行监管。

二、关于不符合法定要求产品的理解

503号令中多次提到“不符合法定要求产品”。显然“不符合法定要求产品”在这部法规中是一个十分重要的法律词语，这种表述具有极强的实践意义，并对于今后管理产品、食品，包括进出口商品有长远的指导意义。503号令第2条第二款规定，对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。

首先，503号令明确了不符合法定要求的产品将受到严厉制裁。从503号令全文看，其核心内容就是加大对违法生产经营者的处罚力度，加重监管部门的法律责任。针对法律监管盲区和一些行政法规对某些违法行为处罚偏轻，导致违法成本过低问题，503号令提出对“不符合法定要求的产品”做出严厉处罚的规定，立法者的本意显而易见就是增加违法成本，扼制产品违法行为，提升中国制造影响力，改善中国国际形象。

有执法人员认为不符合法定要求的产品是指不符合内在质量要求的产品，未通过强制性认证或未取得许可证件的产品不能认为是不符合法定要求产品。有的执法人员认为包装、标识不符合法律、法规、规章、强制性标准要求的产品不能认为是不符合法定要求产品，如果把不符合法定要求产品理解为既包括内在质量又包括外在质量，一些关于包装标识等违法行为势必将受到503号令的严厉制裁，并且罚款额度很大，不好执行。笔者认为“不符合法定要求的产品”是指违反法律、法规、规章、强制性标准等的内在质量和外在要求，如包装及标识内容不符合要求、未取得相关许可证件、内在质量不达标等。

如果仅把不符合法定要求的产品理解为不符合内在质量要求的产品必然大大限制了503号令的作用。因为产品内在质量违法行为已有《产品质量法》、《农产品质量安全法》、《食品安全法》等法律规范，从而使503号令多次提到的具有重要法律意义的“不符合法定要求的产品”失去了存在的价值。不符合法定要求的产品在全文中多次出现，其法律含义理应前后一致，如果将不符合法定要求的产品理解为不包括未通过强制性认证或未取得许可证件的产品的话，那么503号令第6条第一款、第8条第三款、第15条第三项中的不符合法定要求的产品应该怎么理解呢?以经营未取得生产许可证食品和进口没有中文标签、中文说明书预包装食品为例。是不是产品集中交易市场的开办企业、产品经营柜台出租企业、产品展销会的举办企业发现该食品后就不制止、不报告呢?是不是质检部门就不能将该食品进货人、报检人、人列入不良记录名单?是不是相关职能部门不可以对该食品采取查封、扣押措施?显然不是的。我们很难想象未经生产许可的食品、未经3c认证的电线电缆、未取得批准文号的药品是符合法定要求的，如果是这样，国家监管部门为什么还要设立执行这些制度呢?

其次，违反503号令经营不符合标识、包装等外在要求方面的产品并不意味着必须依503号令予以严惩。尽管503号令是一部具有特殊地位的行政法规，但它的法律地位毕竟是低于法律的。《产品质量法》第27条、第54条有专门对产品标识的规定。有的产品标识内容要求是有国家强制性标准或相关法律专门规定的，如肥料、食品等就必须适用《标准化法》、《食品安全法》等法律。

再次，处罚力度大、执行难不能成为不适用503号令的理由。监管工作的前提就是要依法行政，我们可以变事后监管为事前指导。及时、全面、准确告知当事人注意事项，对屡劝不听或严重违法行为应适用503号令的就必须依据503号令对其进行严惩。无论如何依法行政，违法必究是我们都必须遵守的工作准则。

三、关于503号令的适用价值

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第二条测绘成果的汇交、保管、利用和重要地理信息数据的审核与公布，适用本条例。

本条例所称测绘成果，是指通过测绘形成的数据、信息、图件以及相关的技术资料。测绘成果分为基础测绘成果和非基础测绘成果。

第三条国务院测绘行政主管部门负责全国测绘成果工作的统一监督管理。国务院其他有关部门按照职责分工，负责本部门有关的测绘成果工作。

县级以上地方人民政府负责管理测绘工作的部门（以下称测绘行政主管部门）负责本行政区域测绘成果工作的统一监督管理。县级以上地方人民政府其他有关部门按照职责分工，负责本部门有关的测绘成果工作。

第四条汇交、保管、公布、利用、销毁测绘成果应当遵守有关保密法律、法规的规定，采取必要的保密措施，保障测绘成果的安全。

第五条对在测绘成果管理工作中作出突出贡献的单位和个人，由有关人民政府或者部门给予表彰和奖励。

第二章汇交与保管

第六条中央财政投资完成的测绘项目，由承担测绘项目的单位向国务院测绘行政主管部门汇交测绘成果资料；地方财政投资完成的测绘项目，由承担测绘项目的单位向测绘项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门汇交测绘成果资料；使用其他资金完成的测绘项目，由测绘项目出资人向测绘项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门汇交测绘成果资料。

第七条测绘成果属于基础测绘成果的，应当汇交副本；属于非基础测绘成果的，应当汇交目录。测绘成果的副本和目录实行无偿汇交。

下列测绘成果为基础测绘成果：

（一）为建立全国统一的测绘基准和测绘系统进行的天文测量、三角测量、水准测量、卫星大地测量、重力测量所获取的数据、图件；

（二）基础航空摄影所获取的数据、影像资料；

（三）遥感卫星和其他航天飞行器对地观测所获取的基础地理信息遥感资料；

（四）国家基本比例尺地图、影像图及其数字化产品；

（五）基础地理信息系统的数据、信息等。

第八条外国的组织或者个人依法与中华人民共和国有关部门或者单位合资、合作，经批准在中华人民共和国领域内从事测绘活动的，测绘成果归中方部门或者单位所有，并由中方部门或者单位向国务院测绘行政主管部门汇交测绘成果副本。

外国的组织或者个人依法在中华人民共和国管辖的其他海域从事测绘活动的，由其按照国务院测绘行政主管部门的规定汇交测绘成果副本或者目录。

第九条测绘项目出资人或者承担国家投资的测绘项目的单位应当自测绘项目验收完成之日起3个月内，向测绘行政主管部门汇交测绘成果副本或者目录。测绘行政主管部门应当在收到汇交的测绘成果副本或者目录后，出具汇交凭证。

汇交测绘成果资料的范围由国务院测绘行政主管部门商国务院有关部门制定并公布。

第十条测绘行政主管部门自收到汇交的测绘成果副本或者目录之日起10个工作日内，应当将其移交给测绘成果保管单位。

国务院测绘行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门应当定期编制测绘成果资料目录，向社会公布。

第十一条测绘成果保管单位应当建立健全测绘成果资料的保管制度，配备必要的设施，确保测绘成果资料的安全，并对基础测绘成果资料实行异地备份存放制度。

测绘成果资料的存放设施与条件，应当符合国家保密、消防及档案管理的有关规定和要求。

第十二条测绘成果保管单位应当按照规定保管测绘成果资料，不得损毁、散失、转让。

第十三条测绘项目的出资人或者承担测绘项目的单位，应当采取必要的措施，确保其获取的测绘成果的安全。

第三章利用

第十四条县级以上人民政府测绘行政主管部门应当积极推进公众版测绘成果的加工和编制工作，并鼓励公众版测绘成果的开发利用，促进测绘成果的社会化应用。

第十五条使用财政资金的测绘项目和使用财政资金的建设工程测绘项目，有关部门在批准立项前应当书面征求本级人民政府测绘行政主管部门的意见。测绘行政主管部门应当自收到征求意见材料之日起10日内，向征求意见的部门反馈意见。有适宜测绘成果的，应当充分利用已有的测绘成果，避免重复测绘。

第十六条国家保密工作部门、国务院测绘行政主管部门应当商军队测绘主管部门，依照有关保密法律、行政法规的规定，确定测绘成果的秘密范围和秘密等级。

利用涉及国家秘密的测绘成果开发生产的产品，未经国务院测绘行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门进行保密技术处理的，其秘密等级不得低于所用测绘成果的秘密等级。

第十七条法人或者其他组织需要利用属于国家秘密的基础测绘成果的，应当提出明确的利用目的和范围，报测绘成果所在地的测绘行政主管部门审批。

测绘行政主管部门审查同意的，应当以书面形式告知测绘成果的秘密等级、保密要求以及相关著作权保护要求。

第十八条对外提供属于国家秘密的测绘成果，应当按照国务院和中央军事委员会规定的审批程序，报国务院测绘行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门审批；测绘行政主管部门在审批前，应当征求军队有关部门的意见。

第十九条基础测绘成果和财政投资完成的其他测绘成果，用于国家机关决策和社会公益性事业的，应当无偿提供。

除前款规定外，测绘成果依法实行有偿使用制度。但是，各级人民政府及其有关部门和军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用测绘成果。

依法有偿使用测绘成果的，使用人与测绘项目出资人应当签订书面协议，明确双方的权利和义务。

第二十条测绘成果涉及著作权保护和管理的，依照有关法律、行政法规的规定执行。

第二十一条建立以地理信息数据为基础的信息系统，应当利用符合国家标准的基础地理信息数据。

第四章重要地理信息数据的审核与公布

第二十二条国家对重要地理信息数据实行统一审核与公布制度。

任何单位和个人不得擅自公布重要地理信息数据。

第二十三条重要地理信息数据包括：

（一）国界、国家海岸线长度；

（二）领土、领海、毗连区、专属经济区面积；

（三）国家海岸滩涂面积、岛礁数量和面积；

（四）国家版图的重要特征点，地势、地貌分区位置；

（五）国务院测绘行政主管部门商国务院其他有关部门确定的其他重要自然和人文地理实体的位置、高程、深度、面积、长度等地理信息数据。

第二十四条提出公布重要地理信息数据建议的单位或者个人，应当向国务院测绘行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门报送建议材料。

对需要公布的重要地理信息数据，国务院测绘行政主管部门应当提出审核意见，并与国务院其他有关部门、军队测绘主管部门会商后，报国务院批准。具体办法由国务院测绘行政主管部门制定。

第二十五条国务院批准公布的重要地理信息数据，由国务院或者国务院授权的部门以公告形式公布。

在行政管理、新闻传播、对外交流、教学等对社会公众有影响的活动中，需要使用重要地理信息数据的，应当使用依法公布的重要地理信息数据。

第五章法律责任

第二十六条违反本条例规定，县级以上人民政府测绘行政主管部门有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级人民政府测绘行政主管部门责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：

（一）接收汇交的测绘成果副本或者目录，未依法出具汇交凭证的；

（二）未及时向测绘成果保管单位移交测绘成果资料的；

（三）未依法编制和公布测绘成果资料目录的；

（四）发现违法行为或者接到对违法行为的举报后，不及时进行处理的；

（五）不依法履行监督管理职责的其他行为。

第二十七条违反本条例规定，未汇交测绘成果资料的，依照《中华人民共和国测绘法》第四十七条的规定进行处罚。

第二十八条违反本条例规定，测绘成果保管单位有下列行为之一的，由测绘行政主管部门给予警告，责令改正；有违法所得的，没收违法所得；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：

（一）未按照测绘成果资料的保管制度管理测绘成果资料，造成测绘成果资料损毁、散失的；

（二）擅自转让汇交的测绘成果资料的；

（三）未依法向测绘成果的使用人提供测绘成果资料的。

第二十九条违反本条例规定，有下列行为之一的，由测绘行政主管部门或者其他有关部门依据职责责令改正，给予警告，可以处10万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：

（一）建立以地理信息数据为基础的信息系统，利用不符合国家标准的基础地理信息数据的；

（二）擅自公布重要地理信息数据的；

（三）在对社会公众有影响的活动中使用未经依法公布的重要地理信息数据的。

第六章附则