国际投资法律范文

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中图分类号：D996 文献标识码：A

从国际经济法的角度研究国际投资的法律保护问题，可区分为国内法的保护和国际法的保护；前者包括资本输入国对外国资本的保护和资本输出国对本国海外投资的保护，后者包括资本输人国与资本输出国对国际投资的双边保护和国际社会对国际投资的多边保护。

一、 国际投资保护的国内法分析

（一）资本输入国对外国资本的保护。

同为资本输入国，发展中国家和发达国家的外资立法存有相当大的差异。发展中国家往往针对外国投资制定专门的法律，借以对外资实行特别的保护，给予特殊的优惠。其中，有的发展中国家颁布外国投资法典，汇集商法、税法、外汇管理法和劳动法等方面的内容，并辅之以其他适用于外国投资的法律；有的发展中国家则是制定几个关于外国投资的专门法律，构成外国投资的基本法律，并辅之以其他适用于外国投资的立法。如我国的中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等专项立法，包括调整外商投资企业税收 、工商、外汇、劳动、进出口、海关等外资配套立法及出现在《合同法》、《民事诉讼法》中的外资专门法律规范。

发达国家多是对外资实行国民待遇，凡调整本国国民（自然人和法人）投资活动的法律（如公司法），一般也适用于境内的外国投资。首先，在市场经济及外国投资自由化政策的主导下，发达国家较少有专门保护外国投资的法律制度；其次，由于发达国家的政治风险较低，无需制定特别保护外国投资的法律制度。总之，发达国家很少有关于外国投资保护的专门法律，即使有，数量也不多，牵涉面也不广。

（二）资本输出国对本国海外投资的保护。

目前世界上的主要资本输出国是发达国家，发达国家投资者前往发展中国家投资，既有厚利可图，也可能遭遇各种风险，尤其是政治风险。为此，各资本输出国通常都制定有保护本国海外投资的法律，其中最为重要的是海外投资保险制度。

1948年美国设立了世界上第一个官方的海外投资保险机构，承保美国投资者在战后西欧投资的政治风险。进入20世纪50年代，随着发展中国家国有化运动的广泛展开，其他发达国家纷纷仿效美制，开办了各自的海外投资保险机构，为本国在发展中国家的投资提供政治风险保险。

各资本输出国海外投资保险机构具有官办或半官办的特点。例如，目前承办美国海外投资保险业务的“美国海外私人投资公司”，名义上为“公司”，但从高级经营管理人员的任命到重大的经营决策，均受美国政府的控制；又如，日本原由其通商产业省的出口保险部这一政府机构直接经营海外投资保险业务，2001年起，由独立行政法人“日本贸易保险”机构承接该业务，并由政府提供再保险；再如，德国的海外投资保险业务指定由“PWC德国复审股份有限公司”和“黑姆斯优良信贷保险股份公司”经办，但它们作为政府的人，只能从事保险合同业务的实际操作，承保的决策权仍掌控在德国联邦政府的“部际委员会”手中。各国海外投资保险制度为何要采用官办或半官办的形式呢？其原因有二：一是投资保险是各发达国家推行本国对外经济，乃至政治、外交政策的工具，必须由政府操持或介入；二是投资保险的经营风险较大，需要政府的内政作为后盾。

二、双边以及多国间投资保护的法律问题

（一）国际投资的双边保护。

资本输出国同资本输入国政府间缔结相互保护与鼓励双方私人直接投资的双边投资协定，是把投资保护上升到政府间共同保证，即国际法上的保护制度。是目前多数国家通行的保护制度。主要有；

1、双边投资保证协议。1951年美国首创双边投资保证协议。1969年，加拿大也开始仿效美制。此类协议主要规定资本输出国海外投资保险机构对东道国政府的代位求偿权，以及由此产生的国际投资争端的解决程序。中国分别于1980年和1984年与美国、加拿大签订了双边投资保证协议。

2、双边投资保护协定。从20世纪50年代开始，新兴的发展中国家对外资实行国有化的浪潮席卷亚、非、拉，发达国家投资者在海外投资的政治风险骤然增加，这迫切需要在双边投资条约中就跨国投资的法律保护作出更为详尽和有效的安排。由此，当时的联邦德国率先从友好通商航海条约中抽出有关保护跨国投资的实体性规定，加以强化和扩充，并融合美式双边投资保证协议中的程序性条款，制定出了双边投资保护协定这一专门性双边投资条约，以进一步加大对本国海外投资的法律保护力度。由于双边投资保护协定具有较强的技术性和非政治性，因而较易为发展中国家所接受。

最初的双边投资保护协定一般只涵盖跨国投资的保护问题，诸如受保护的外国投资、外国投资者以及外国投资的地域、外资准入、外资待遇标准、外资本金和收益的汇兑、征收和国有化及类似措施的保证、特许协议的效力、战乱的损害赔偿、代位求偿以及投资争端的解决等规定。现在双边投资保护协定涉及的领域有进一步扩大的趋势，主要是增添了放松外资准入、消除限制性投资措施等有关投资自由化的内容。

20世纪80年代以来，许多发展中国家为了发展民族经济，利用外资的政策发生了转变，由原来的限制外资进入转向鼓励吸引外资，这就要求加强对外资的法律保护，从而导致双边投资保护协定数量猛增。截至2004年底，此类协定已达2392个。迄今为止，中国已对外签订了100多个双边投资保护协定。

（二）多国间投资保护的法律。

这种保护是多数国家，包括资本输出国与资本输入国间，在协调各国利益基础上，达到共同谅解，签订公约，在国际范围内确立保护国际投资的统一法制。现已见诸实现的，有两个公约：

1、《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）

《华盛顿公约》是在世界银行主持下签订的，于1966年10月生效。根据该公约成立了“解决投资争端国际中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142个成员国。ICSID的宗旨和职能是，通过为东道国与外国投资者之间的投资争端提供专门的仲裁和调解便利，促进私人投资的跨国流动。ICSID仲裁机制的特点主要有：第一，审慎地在东道国与外国投资者之间求得利益平衡。这实际上反映了南北国家在制定《华盛顿公约》与创建ICSID过程中的妥协。第二，与商业仲裁机构不同，ICSID是根据国际公约创立的专门投资争端仲裁机构，即业有所专；第三，ICSID是世界银行集团的一员，秉承了世界银行的发展性宗旨。

从ICSID的实际运作来看，晚近，ICSID受理的案件数量呈明显的上升趋势，在投资争端的解决中发挥着越来越重要的作用。从1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世纪80年代受案17起；90年代受理的案件数量增至43起；2000——2005年，ICSID受案数猛增到134起。

2、《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）。

经过各国尤其是发展中国家与发达国家的长期谈判，1985年签订了《多边担保机构公约》，并依约成立了“多边投资担保机构”（MIGA）。旨在为外国投资者在发展中国家的投资提供政治风险担保（保险），促进投资的跨国流动。MIGA的适格投资者为：A、作为东道国以外的成员国国民的自然人；B、在东道国以外的成员国注册并设有主要营业场所的法人；C、其多数资本为东道国以外的成员国或其国民所有的法人。对于适格投资的性质，MIGA则只要求它们具有经济上的合理性，并对东道国的经济社会发展有所贡献就予以承保。MIGA的适格东道国必须是外资能得到“公正平等待遇和法律保护”的发展中国家。

MIGA的保险范围包括：A、汇兑险；B、征收及类似措施险；C、战乱险。MIGA的代位求偿权的实现也更有保障：首先，MIGA是一个“非政治化”的国际经济组织，其行使代位权比较容易为东道国政府所接受；其次，MIGA对东道国政府的代位求偿权由《汉城公约》确立，具有多边条约的效力；再次，MIGA由各国共同出资设立，假如MIGA无法从东道国政府那里实现代位求偿，就等于给其他所有成员国造成了损失，那么该东道国就有可能受到这些成员国的集体压力；最后，如果东道国无理拒绝MIGA的代位求偿，就有可能被MIGA认定为投资环境欠佳或政治风险过大。作为一个具有权威性的国际投资组织，MIGA所作的此等认定将极大地影响该东道国的声誉；同时，MIGA作为世界银行集团的一员，该集团所具有的“合力”，也使得东道国在采取不利于MIGA的举措之前，得三思而后行。

（作者单位：苏州大学本部王建法学院10国际法班）

参考文献：

[1]关明凯.论国际投资环境与法律保护.世纪桥.2006（5）

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1引言

环境、资源和人口问题是当代人类面临的三大社会问题。就投资与贸易领域的发展趋势而言，无论是国际还是国内，环境指标都正在变成一个影响产品竞争力和进入市场的重要因素，环境问题日益成为国际经贸合作的重要内容。世界贸易组织（WTO）的前身关贸总协定（GATT）也非常关注环境问题，将乌拉圭回合后的下一个回合确定为讨论环境与贸易关系的“绿色回合”。因此，有必要对环境与国际投资、贸易的关系及有关法律问题进行探讨。

2环境与国际经济贸易的关系

21自由贸易对环境的影响

自由贸易对环境的影响，犹如一把“双刃剑”，既有有利的一面，也有不利的一面。积极、有利的影响在于：（1）、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高；（2）要求取消补贴，可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于：（1）、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗，形成新的环境压力；（2）、在现行条件下，自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。

22环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响

各国生产力发展阶段，环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异，决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说，各国间环保标准的不一致，会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱，从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区，甚至出现“生态殖民”。而在发达国家，产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等，以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。

23环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下，具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看，关税水平进一步降低，传统非关税壁垒的活动余地明显减少，“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此，今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义，通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒”，抵制外国商品的进口，形成国际贸易中的“绿色保护主义”。

3国际条约和公约有关环境与贸易的规定

31国际环境条约、公约中的贸易条款

为了控制跨国界的污染转移，保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种，控制危险产品和物质的危害，保护全球生态环境，许多国际环境条约、公约规定了贸易条款，把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。

（1）、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定：如果确认为是濒临灭亡物种的贸易，应全面禁止；对于有可能面临灭亡威胁的物种，除非这些物种的贸易受到严格控制，应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口，同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。

（2）、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易，还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。32关贸总协定（GATT）中的环境条款

GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施，以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下，采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”；乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定：“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上，该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。

4环境问题对我国外经贸发展的影响

41环保标准差异对我国引进外资的影响

在投资方面，由于发达国家和地区的环保标准已相当严格，在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移，而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化，国家经济利益受到损害，在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象，而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑，对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。

42绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响

国际贸易中的“绿色壁垒”，以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据，以保护人体健康、环境与资源为表面目的，涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品，因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言，发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。

从目前国际贸易的实践看，常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式：（1）单边主义，即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准，并加以实施。（2）境外裁决权，即某一项法案，它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。（3）国家环境管制法律法规，即根据GATT第20条的规定，国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。（4）多边环境措施，即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。

我国外贸出口的主要市场是香港、日本、美国、欧盟、东南亚、韩国，以及我国的台湾省等发达或较发达的国家和地区，这些国家或地区的产口进口标准，大都包含我国产品在短期内难以达到的严格的标准，如防污标准、噪声标准、电磁辐射标准等。如果这些国家、地区凭借自身在环保方面的优势将贸易与环境紧密挂钩，将使我国在产品出口范围、出口速度上遭受打击。在产品结构方面，绿色产品在国际贸易商品结构中的比重日益增大，而初级产品的比重将进一步下降，这对以初级产口出口为主的我国显然不利。面对这一国际性趋势，我国必须大力发展环保产业，进一步提高出口产品的技术含量，以优化我国的出口产品结构。就对出口企业国际竞争力的影响而言，由于绿色壁垒的制定涉及从产品生产、销售到报废处理的各个环节，制造商、出口商为了达到进口国的环境标准，必须增加有关环境保护的检验、测试、认证、鉴定等手续及其相关费用，从而使企业生产成本进一步提高，影响到出口企业的国际竞争力。

5对策和建议

51完善环境法律和强化环境执法

应当进一步完善环境资源法律法规，特别是制定和完善环保产业专项法规，促进环保产业和环保技术的发展，并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度，防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。

52利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则，抵制国际贸易中的“绿色保护主义”

如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法，我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定，向有关国家提出抗辩，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷，同时也可以向有关国际组织提出申诉；另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施，维护我国在国际贸易中的合法权益。

53尽早推广实施ISO14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度

国际标准化组织制定的ISO14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标，涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品，任何国家都可以拒绝进口。因此，为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求，我国应制定和实施与ISO14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规，通过立法程序把ISO14000环境体系国际标准转化为国家标准，在全国范围内推广实施。

54加强国际立法合作

应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判，表明我国在环境与贸易关系问题上的立场，为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。

参考文献

①曲小如，环保时代国际贸易发展的新趋势，国际贸易问题，1996（1）。

②王瑜，中国社会标志规划，环境，1996（3）。

③孙昌华，国际贸易与环境保护，法学评论，1996（4）。

④曲小如，论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性，国际贸易问题，1996（7）。

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一、国际能源投资的概念

国际能源投资是国际投资的主要方式之一，世界能源理事会（World Energy Council ，简称WEC）的报告称，2013年上半全球能源项目投资为3420亿美元。根据联合国贸易和发展组织（United Nations Conference on Trade and Development ，简称UNCTAD）的《2013年世界投资报告》，国际能源投资在2013年国际投资1.45万亿美元的总量中占据了绝大部分。但是，对于国际能源投资的定义，大多数双边投资协定、区域性多边投资条约及世界性多边能源投资公约并不明确指明其定义，对能源投资适用范围的规定也较为模糊。本文结合众多国际组织报告、国际法、国内法和学理观点，将国际能源投资定义为具备一定资质的投资者（包括自然人、法人、国家和国际组织）为获取一定的能源投资收益，以设立能源企业或分支机构、收买或兼并东道国境内原有能源企业等方式向东道国投资，取得全部或部分控制权、管理权并对所投资能源企业有重大影响的一种资本输出活动。

二、国际能源投资征收风险的概念

征收是国家以其公权力对私人财产权利进行限制或剥夺的一种主权行为，格劳秀斯对此也认为征收是国家行使的主权属性之一。目前，国际条约中尚没有对征收概念的明确定义，《多边投资担保机构公约》第11条和《多边投资担保机构业务细则》第1.29条将征收和类似措施作为多边投资担保机构承保的政治风险之一，指出东道国政府的作为或不作为，剥夺了投资者对其投资的所有权、控制权或收益权，就构成了征收。

国际条约、国际组织决议以及大多数国家的国内法都在原则上不实行征收， 但并未放弃特殊情况的征收权。与此同时，为防止征收措施的滥用，这些法律文件也规定了进行征收的前提条件，这些条件包括：（1）为了社会公共利益；（2）非歧视；（3）遵守适当的法律程序；（4）对征收进行补偿。值得注意的是，并不是所有的法律文件将征收都限定为四个条件，有的文件规定较松，只纳入了四个条件中的三个甚至两个。1962年，联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的决议》承认一国对其自然资源和经济活动的主权，但是，对征收仅限定为三个条件，包括为了公共目的、遵守适当法律程序和适当赔偿。2009年《老挝人民民主共和国外国投资促进法》则规定只需满足公共利益和补偿两个条件就可以征收。

三、国际能源投资征收风险的法律救济

征收风险的法律救济是指在征收措施发生并产生争议后，依据法律的规定，投资者通过东道国的当地救济、投资国的外交保护、ICSID提供的救济和其他国际仲裁等一系列补救性措施对所受损失进行的救济。投资国的海外投资保险制度以及多边投资担保机构的担保制度本身也属于救济的范畴，但这两种制度对投资者的保护均以投资者在担保机构投保为前提，要求投资者在征收风险发生前已投保，在征收风险发生后由担保机构在代位权的基础上进行索赔，与传统的法律救济差别较大。因此，本文重点探讨对征收风险的传统法律救济措施。

（一）东道国的当地救济

当地救济是东道国属地管辖权的体现，2007年联合国大会通过的《外交保护条款草案》第14条第2款规定了当地救济的概念，当地救济是指受害人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。因此，当外国投资者遭受征收风险后，可以在东道国管辖的范围内，依据东道国的实体法和程序法，通过行政手段、仲裁手段和司法手段，以寻求救济。

1.行政救济手段

能源投资中的征收发生在东道国与外国投资者之间，从国内法的角度来说，因征收而引起的争议属于东道国境内的行政争议。东道国为行政主体，而外国投资者为行政相对人。各国的行政救济手段在本质上都是为解决投资者与东道国征收争议的国内法救济手段，但用语有着差异。中国国内立法将这种救济手段称为行政复议，而英国将行政救济手段统一为行政救济，并且将行政救济分为原级救济、层级救济和裁判所救济，之所以如此规定是由于没有救济就没有权利的观念在英国根深蒂固。原级救济指当局自己提供的救济，层级救济指当局所在行政系统提供的上下级救济，裁判所救济指当局所在行政系统以外的行政裁判所提供的救济。德国的行政救济手段为异议审查，指当事人向原处分机关提出声明异议或向上级行政机关提出诉愿，根据《行政法院法》的规定，异议审查是当事人向法院提起诉讼的必经手段。韩国称为行政诉愿，1951年《行政诉愿法》规定诉愿应通过作出原行政行为的机关提出，若需由上级机关审理，则由该机关转交给其直接的上级机关。

2.仲裁救济手段

根据投资者与东道国政府达成的仲裁协议，在东道国境内以仲裁方式解决国际能源投资的征收争议，容易得到东道国的认同，有利于征收争议的解决和裁决在东道国的执行。1965年之前，大多数发展中国家主张把外国投资者与东道国的征收争议归入由本国仲裁机构解决的国内法调整范围，而随着《关于解决国家和他国国民投资争端公约》的颁布，征收争议多通过国际仲裁机制得到解决，只有少部分国家未将征收争议排除在本国仲裁范围之外。如2003年《柬埔寨王国统一投资法》第8条指出，除与土地有关的争议外，任何与合格投资项目相关的争议在首次书面请求商谈后两个月内，争议方未能友好解决，任何一方可将争议“经双方当事人同意，在柬埔寨国内外申请仲裁”，可见国内仲裁是柬埔寨境内征收争议的解决方式之一。

3.司法救济手段

司法救济手段指外国投资者与东道国政府产生能源投资的征收争议后，依法向法院提起诉讼，法院依法定程序审查东道国政府行为的合法性，经法院审理作出裁决的司法活动。各国多将司法救济手段作为对外国投资者在本国投资的救济手段，塔吉克斯坦共和国1992年《外国投资法》第8条规定：“有关征收赔偿数额、期限和支付方式发生争执时，可以在塔吉克斯坦共和国法院依照该国法令来解决。”2006年生效的《越南投资法》第12条第4款规定：“在越南，外国投资者与越南行政机关涉及投资活动的争议应通过越南法院，或仲裁机构解决，除非外国投资者与越南有关部门签订的协议，或越南社会主义共和国作为成员国参加的国际条约另有规定。”

（二）投资国的外交保护

2007年联合国大会通过的《外交保护条款草案》将外交保护定义为一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。

投资国在投资者遭遇征收风险后，需满足一定的条件，才可以提起外交保护。第一，投资者国籍持续。国籍持续是投资国行使外交保护前外国投资者需满足的首要条件，反映了投资国的属人管辖权。外国投资者请求外交保护，必须持续不断地具有投资国的国籍，从发生损害之日到正式提出求偿之日持续拥有投资国的国籍，则推断其国籍是持续的。第二，投资者需用尽东道国的当地救济。根据《外交保护条款草案》第14条的规定，外国投资者与东道国因征收引起争议时，需用尽东道国法律对其可以适用的所有法律救济手段，包括行政手段、仲裁手段、司法手段。第三，东道国的征收行为违法。由于目前国际上尚无统一的征收规范，违法即指东道国的征收行为违反了有关征收的实体性或程序性规定的国内法或生效的双边或多边投资协定。通过投资国的外交保护，使东道国的责任得到履行，投资者的权益得到救济。

（三）ICSID提供的救济

1965年，为解决东道国与另一国国民之间的投资争端，在世界银行的主持下出台了《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，“解决投资争端国际中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）也因此而成立。国际能源投资争议属于投资争议的范畴，因而经缔约国与另一缔约国国民之间双方书面同意并提交给ICSID的争端，ICSID就享有管辖权。

ICSID解决国际能源投资争议的途径有两种，即调解程序和仲裁程序。调解无约束力，仲裁则具有最终的约束力。当事人对于适用调解还是仲裁可自行商定，可直接进行调解或仲裁，也可先调解后仲裁。ICSID为调解与仲裁提供设施，如设调解人小组和仲裁员小组，供争议当事人之用。ICSID的裁决是一裁终局，任何缔约国都应承认其效力，它不同于世界上任何一个仲裁机构的裁决，它相当于各国法院的终局裁决，国家法院无权对它进行任何形式的审查。

ICSID成员国间签订的双边投资协定大多规定可以将有关征收补偿的争议或有关投资的一切争议提交该中心解决。如2009年《中华人民共和国政府和马里共和国政府关于相互促进和保护投资协定》第9条规定争议可选择提交到“解决投资争端国际中心”的仲裁庭。这一举措使得ICSID的仲裁得到广泛的运用，促进投资者与东道国政府的征收争议得到解决。

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但面对越来越多的海外投资法律风险，如何做好准备、如何形成一个防范体系、如何来完善企业在境外投资所涉及的法律风险防范链条等，对于我国近年来处于快速发展阶段的海外投资项目来说至关重要。海外投资风险包括政治风险和商业风险，本文主要论及商业风险。笔者将探讨我国海外投资的主要法律风险及其应对措施。

一、海外投资的法律风险种类

（一）企业形态选择风险

1.在海外设立独资企业的风险

个人独资企业，是指由一个法人出资兴办的，归该法人所有和控制的企业。是由个人独立出资、由个人单独经营且企业承担无限责任的企业。我国企业在海外设立独资企业主要是以子公司或者分支机构的形式存在。

由于独资子公司是单独经营的一人公司，以其所有财产对公司承担无限连带责任，一旦遭遇经济纠纷必然会对自身利益造成巨大影响。虽然独资子公司拥有东道国的合法法人权利，但是由于其投资者是外国人，很可能会被歧视。同时独资子公司在经营方面，相对于合资企业来说，很难适应东道国的法律文化，也有可能因此而遭遇法律风险。另外作为分支机构，并无独立承担法律责任的能力，一旦发生经济纠纷，远在投资国的总公司便要对此承担全部责任。

2.在海外设立合资经营企业和合作经营企业的风险

合资经营企业是指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形态。合作经营企业，通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。以上两种形态的企业虽然可以避免独资企业所遇到的诸如法律环境不适应的风险，却对企业重大问题决定权等造成了威胁，甚至可能危害到自身的商业秘密，因为在合营企业中公司重大事项决策权等重要权利与各方出资比例相挂钩。一旦出现所持比例相对较少的局面，即许多国家为保护本国企业，会利用立法来规定外国投资者不得持有多数股份，就使得本国企业能够控制合营公司。

（二）合同风险

合同是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，而合同行为是指当事人设立、变更、终止明示法律关系的协议的行为。在合同订立、生效、履行、变更转让、终止以及确定违约责任中，所有的细节和程序都将通过合同行为来确认和生效。

1.合同签订风险

合同的效力发生是以合同的签订为依据的——签订了合同就要按照合同规定来履行义务和享有权利。正因为如此，东道国在签订合同时，会抓住我国企业对其法律环境不熟悉，利用本国法律庇护制定对其有利的合同条款，使得中方企业在合同签订时就处于不利地位。

2.合同履行风险

合同发生效力后，双方就要根据合同规定履行义务。目前国内市场经济处于初级阶段，存在着非常多的不规范，许多企业并没有认真履行合同，而是以情势变更为由随意解释合同来维护自己的权益。但在国外，尤其是在发达国家，严格遵守合同规定，尊重合同效力是不变的原则——对于像情势变更这样的情况更是嗤之以鼻。

（三）其他主要法律风险

1.反垄断法风险

由于国内外市场经济发展处于不同阶段，导致我国和欧美发达国家在反垄断法上有着显著差距。东道国面对国外资本的进入，会采取更严格的审查措施。尤其是针对中方经营理念中非常普遍的“薄利多销”，极有可能被定义为低价倾销。同时，为了防止外资控制东道国市场，反垄断法会对外资企业征收非常高的企业所得税。

2.劳工法风险

需要指出的是，我国很多企业甚至相当一部分经济学人士错误地认为廉价劳动力是我国对外投资的一大成本优势。而许多国家的劳工法明确规定外资企业必须雇佣本国劳工或者本国劳工在企业所占比例，这就会对中方企业在劳工成本上的预算产生非常大的影响，我国所谓的“廉价劳动力优势”也就荡然无存。许多数据都表明近年来中方在国外的劳动纠纷与劳工成本上的预算不够息息相关。

3.环境法风险

联合国国际法院对环境的权威解释为：“环境并不是一个抽象的概念，而是代表了包括未出生的人在内的、人类的生活空间、生活质量健康。国家总体上负有保证在其管辖和控制的范围之内尊重他国环境或超出本国控制以外的环境的义务，这一点已经成为了与环境相关的国际法规范的一部分。”但在国际投资中，资本输出难免会带来污染的移植。在我国企业步入国际市场时，切忌为了追求利润而无视国外的环境法规定。当年雪孚龙被指证在厄瓜多尔倾倒污水，赔偿十亿美元。而发生在墨西哥湾的英国石油公司钻井平台漏油事件把国际社会对跨国环境保护的关注推向了。 这些都是海外投资史上由于忽略环境法风险所导致的惨痛失败的经典案例。

（四）法律变化风险

在企业经营过程中，即便处处小心、面面俱到，也无法预测法律的变化。以中国外汇规制法律为例，从1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年两年均两次更替。虽然法律体系自身总在不断完善，这对法律进步起到积极作用，却无法给企业提供法律确定性保障。再加上法本身的滞后性，又使得法律无法绝对稳定的保留。法律变化风险最直接的影响就是使得企业在参考法律时会出现非常多的不确定性。

二、产生海外投资风险的主要原因

（一）国际投资者的经营管理能力与其目标的选择

国际投资者在东道国投资的最终目的，是要实现利润最大化。在既定的投资环境下，其投资目标能否实现，很大程度上取决于其自身的经营管理水平的高低。而一个将要实行国际贸易投资的公司，其经营管理水平，笔者认为，生产资源占有量、生产能力以及核心技术掌握能力这“投资性三驾马车”将是决定性的因素。但是，综合三个硬实力来说，做好充分准备并不是一朝一夕就可以完成的。

同时，盲目的唯盈利论让很多企业的海外投资心态浮躁且自负。往往非常片面地看待国际投资市场，制定出非常不切实际的投资目标。这样就使得投资运行的结果和预定的相差甚远。所谓“知己知彼，百战百胜”，有关企业必须提高“投资性三驾马车”的硬实力，同时通过缜密的研究和分析做出正确的判断，并且运用科学的管理使投资活动获得最大的收益。

（二）东道国投资环境的影响

我国的社会主义市场经济体制中，国家调节和政府干预是维持企业发展的重要因素。而在资本主义市场经济尤其是在国际经济领域中贸易保护盛行。而且，“走出去”战略是企业将投资活动开展在东道国的界域之内，东道国的自然环境、政治环境、经济环境以及社会文化等都会对投资造成影响。这样对于我国企业来说，现阶段国际政治经济格局以及大多数东道国的投资环境具有很高的不可控性。

（三）我国相关法律存在局限性

由于海外投资是一种涉及因素多、管理跨度大、宏观调控性强的复杂的高层次投资与经营活动，法制化是对外投资自身跨国性、控制性、实体性和高风险性等特点的基本要求。我国在对外投资立法上，一直都是落后于实践的，这和吸引外资立法先于实践形成了鲜明的对比。在国内层面，我国目前也并没有关于对外投资的基本法，综合法律文件或者单行法，调整当前对外投资合作活动的规范性文件主要出自于国务院有关部门及地方政府，立法层级低而且分散，不利于合力发挥政策导向性作用。同时，我国对外投资战略长期以来更多的是倾向于国有企业，却没有给予民营企业足够的鼓励和引导。

综上所述，在国际经济一体化的大环境下，我们所需要注意的，不仅仅是提高“投资型三驾马车”的经济推动力，更重要的是应该树立严谨的风险意识。近些年，我国各类企业出征海外市场大都铩羽而归，再次证明了我国海外投资项目极高的风险性。

三、案例分析：中铁局在波兰的基础设施投资的法律风险

由于波兰和乌克兰将于2012年联合举办欧洲杯，波兰方面推出了A2高速公路项目的竞标，一共分为五段，其中中铁局（中海外联合体）仅以13亿?罗提的价格（约3亿欧元）的低价优势取得了A段和C段、总和49公里的项目竞标。但在2011年，由于波兰的各类建筑成本较2009年大幅增长，使得中海外联合体不得不要求波兰政府额外支付约2.5亿欧元的价款，而波兰政府则按合同拒绝支付，并于当年6月13日终止了与中海外联合体的合作合同。

正所谓欲速则不达，一开始，中铁局就已经输在了操之过急的心态上。波兰政府原定标的为28亿?罗提（约9.33亿美元），中方的报价却只有13亿?罗提（约4.33亿美元）。 但之后所发生的一切都证明当时签订的合同对投资商极其不利。比如原本认定的8000米的桥梁打入桩，实际操作却达到了六万米（合同签订风险）。尤其是波兰法律中明文规定外商在本国进行投资时必须雇佣本国劳动者，这项条款一下就击溃了中方价格牌的基础——廉价劳动力。这就使得中方由于忽视了东道国的法律对引进项目的劳动法要求，在一开始便输得干干净净（劳工法风险）。

其次，由于铁路建设是一项耗时很长的工程，会有季节环境上的变化。结果在建设过程中，出现大量特种生物雨蛙迁徙的情况，而波兰法律又规定雨蛙为保护动物，这就导致建设工人必须腾出两周的时间来帮助雨蛙迁徙从而加快进度，让中铁局一下亏损了近亿（环境法风险）。诺大的一个企业联合体，居然败给了小小的青蛙，这看似不可思议的同时也正是忽视前期准备的复杂性且操之过急而导致的必然。由此，公司的资金开始周转不畅，中方企业开始拖欠波兰工人的工资，导致大量的波兰工人后来参与到了集体罢工的示威之中，给该企业带来了巨大损失。

在此期间，我国又爆出了铁道部部长的腐败案，这更增加了波兰政府对中铁局的不信任。而中方幻想用两国政治关系来要求波兰政府出面支持联合体也成了纸上谈兵。由于波兰经济复苏以及2012年欧洲杯所带来的建筑业热潮，波兰国内一些原材料价格和大型机械租赁费上涨超过5倍 ，而中铁方面又无法申请更多的资金支持（合同履行风险）。至此，该项目的投资以失败告终，并使得广州柳工收购波兰建筑商HSW的项目也因此搁浅，甚至连波兰总理图斯克在秋季大选中也因此项目遭到了反对党的攻击。

事后，对于中铁局的惨败而归，很多人觉得不可思议。毕竟，作为一个在国内具有足够实力的大型企业，一败涂地的结局的确是与其强大的国内地位形成了鲜明的对比。这也就说明相对于国内市场竞争机制，国际市场竞争体制存在着更大的风险。中铁局以“中式打法”企图拿下项目，就必然会忽略了大量的风险分析防范工作。不合理的合同签订预示着违约责任存在的必然性，劳工雇用问题也违反了东道国有关的劳工机制，没有实地勘察则是为触犯环境法规埋下了隐患，而层出不穷的政治问题也带来了诸多不可预测的风险。

四、海外投资法律风险的防范措施

海外投资项目所形成的风险意识，已经逐渐成为我国经济和法律人才需要关注的重点。笔者认为，形成严谨的对外可持续投资性发展观，才是最大化规避投资风险的重中之重。所谓的对外可持续投资性发展观，是指：兼顾经济效益和法律成本，有保障地发展海外经济投资；兼顾自身发展和国际市场，建立经济集约型和尊重国际型市场；兼顾自身生产方式和当地环境，建立资源节约型和环境友好型生产方式；在人文方面和环境方面做到统筹兼顾，在自身需求和国际市场上做到利益平衡。

（一）企业形态选择

一般而言，我国企业应该用一个境内或者境外的子公司或者新设立的一个特殊目的公司（SPV）作为签约主体以防止母公司承担过多的法律风险和法律责任。 特殊目的公司本身是一个有限责任公司，拥有独立的法人地位。以这样一个公司的名义所参与的投资活动，可以有效地避免母公司承担过多的法律责任。不过在建立SPV时，母公司为了保险起见应当咨询有关的国际会计事务所了解有关税法的规定。同时，若SPV最终退出东道国市场，也可以通过股权转让的方式最大化地减少损失。

（二）劳工聘用选择

海外投资企业应充分了解东道国的劳动法规，避免可能发生的劳动法风险。在计算劳动力成本时也应谨慎，要留出足够的资金来弥补可能出现的劳动争议。作为海外投资的主体，对东道国劳工聘用要求必须认真地研究，计算劳动成本，尤其是对规定只能使用本国劳动力的国家更应该仔细研究，以免发生不必要的劳动争议从而影响投资。

（三）法律环境变化风险及其他法律风险的规避

对于投资项目而言，投资者应当了解当地法律对外国投资者的市场准入机制、对资源类投资的限制性规定、对投资所得征税的法律规定。 但现实情况可能更加复杂，很多国家的法律体系我们并不了解，尤其像秘鲁这类的国家，法律体系不是很透明，会对我国投资者在海外投资过程中增加不小的难度。另外，诸如像掌握波兰语等小语种的人才，在我国非常的稀缺，这就需要我国投资者在投资之前对当地的法律环境做出足够了解，甚至应当选择规避这样的高法律环境风险的国家。

相对来说，法律变化风险是比较具有可控性和可操作性的。毕竟法律本身具有相对的稳定性。只要在签订合同的时候，双方就出现争议后的法律适用作出约定加入“稳定条款”或者类似的条款，约定使用现行法律以对抗可能存在的不稳定性。

（四）合同风险的防范

在合同签订完毕、履行的期间，出现最多的便是违约责任。我国企业在对外投资过程中，不仅要注意自身违约的风险，更应当注意对方违约责任出现的可能。最常见的就是明明一方利益遭到了损失，在实际判例中却无法计算的，此时相关企业必须要承担有关的举证责任，否则就要承担相应的后果。

（五）加强我国海外投资法律制度的建设

完善的海外投资政策支持体系应当包括完善的国内立法、全面的政策体系以及多层次的对外投资服务促进体系。考虑到我国现在的具体国情和海外投资发展状况，笔者认为我国应当借鉴大多数国家使用的分散型立法方式。以美国为例，通过对外投资基本法《经济合作法》、《对外援助法》、《共同安全法》确立了融资、担保与保险制度，同时也间接规定其他投资问题。

我国现阶段应当在国内法如《对外劳务合作管理条例》和《对外承包工程管理条例》等基础上，建立《对外投资管理条例》等单行法规，同时颁布和实行有关的法规政策，引导和完善对外投资的法律制度支持体系。国际层面上，我国除了积极参与区域投资协定的谈判，更要努力地去和有被投资潜力的东道国签订双边投资保护协议，从立法的角度帮助“走出去”的企业规避可能存在的商业风险。

（六）建立海外投资法律风险评估机构

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为了平衡投资者与公司之间的利益，防止公司的经营管理者利用股东授予的经营权力来追求其本人自身利益的最大化，使经营者的追求目标偏离股东预期的目标，法律确立了股东对公司事务进行干预的权力，来保护股东对公司的终极控制权，以实现股东投资利益，如股东可以在股东大会上行使表决权。但股东行使自己的权利（力）时，是以获得充分信息为前提条件的。股东权能否实现，取决于股东知情权是否有效行使。

股东知情权是一个权利体系，它分别由财务报告查阅权、账簿查阅权和检查人选任请求权所组成。这三者权利的虽然各异，但中心是股东对公司事务知晓的权利，都是为了能使股东获得充分的信息。在这一组权利体系中，股东的查阅权是实现其他权利的前提和基础。因为公司的所有权与控制权分离，股东远离于公司事务，股东要对公司事务参与和监管，首先要获取公司经营的有关信息，只有在获取了公司经营信息的基础上，才可能行使对公司的监督权，才可能在公司的重大经营决策上，做出符合自己真实意思的决定，从而达到维护股东利益的目的。所以，股东查阅权是知情权的核心，知情权能否有效行使，取决于股东查阅权能否充分行使。

二、股东查阅权的相关规定

股东查阅权制度源于美国公司法，美国《示范公司法》中规定，股东有权在股东大会上向董事会询问，任何股东一旦提出要求，公司业务执行人必须毫不迟疑地向其提供公司事务情况并且允许查阅帐薄与文书。

我国股东查阅权的法律渊源主要来源于两个方面：一是证券法中关于上市公司强制信息披露的相关规定，二是公司法中有关股东知情权的相关规定。由于上市公司与非上市的股份有限公司和有限责任公司对股东知情权的价值取向不同，故在股东知情权的行使与立法保护上也不尽相同。对于上市公司，因其股权的分散，股票市场的流动性，使投资者在对公司事务和经营状况不满时，就会采取 “用脚投票”的方式离开公司，所以，上市公司的股东大都对公司事务表现为冷漠，缺乏直接干预公司事务的动力，但对与股价有关的信息内容则关注较多。为此，证券法中的强制信息披露制度，是以公司投资变化、经营、资产、所有权和人动等与市场股价有关联的，足以引起股价变动的重大性事项作为标准；对应当披露的文件和具体内容，时间及方式，比公司法有更为明确的规定。如我国证券法第61条、第62条、第64条的规定。从这些规定之中可以看出，法律对上市公司的股东查阅权，是通过强制信息披露制度来保护的，即公司应主动向投资者披露有关信息。而对于非上市公司，股东中的一部分或某一个通常成为公司的管理者，并且股东所持有的股份，虽然法律规定其转让的自由，但实际上股份的出让，还受到一定程度的限制，如其他股东的优先受让权等，以至于非上市公司的股东比上市公司的股东更为关心公司的事务，因为公司经营状况的好坏，与股东利益有着更为密切的关系。为此，我国公司法作了相应规定，如我国《公司法》第110条规定：股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询等。第176条第二款规定：股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集方式成立的股份公司必须公告其财务会计报告。公司法的这一条规定，确立了股东对财务会计报告的查阅权。不过，相对于上市公司的信息强制披露制度而言，非上市公司仅需被动地按照法律规定将有关材料置备于公司供股东查询。

三、股东查阅权的限制

1、限制的法律依据

当股东行使查阅权时，假如有违正当原则，或超越了法律规定的范围，将构成权利的滥用，阻碍公司的正常经营甚至侵害公司利益。因此，法律制度在设计时往往对股东查阅权的行使有所限制。

从股东查阅权的表面看，股东查阅公司帐薄和其他会计文件，不会损害公司的利益，但是公司在经营中，公司的帐薄和其他会计文件往往记载着一定的商业秘密及与经营有关的敏感信息。为此，美国、德国等国家的公司法对股东查阅权的行使均有不同程度上的限制。如美国公司法首先规定了对股东查阅权的审查制度，通常在主体上要求能够行使查阅权的须是受益股东和记录持有人；其次是通过法律明确列举的形式，规定哪些材料和记录属于可查阅的；再次股东必须用合理的细节描述其查阅是出于善意和合理目的，并且所要查阅的材料与记录与他的目的有直接的联系。

我国公司法对股东查阅权的行使未规定限制条件，亦未规定查阅权具体行使的方式。笔者认为今后应对此加以完善。这样既可防止某些存有恶意的股东滥用查阅权，也可使具有正当目的的股东在行使查阅权时具有可操作性。

2、限制查阅权行使的具体形式

（1）主观上限制

有的国家从主观方面对查阅权的行使进行了限制，如美国《示范公司法》规定：一个股东可以查阅、检查和复制公司的会计记录，但是“他的要求是善意的以及怀有正当的意图，并且阐述自己的意图和他想要检查的记录时应有合理的详细及他要检查的记录和他的意图有直接地联系。”德国《有限责任公司法》规定：“出于如下考虑，即该股东可能将该情况与查阅结果用于公司无关之目的，并因此而给公司或关联造成并非无关紧要的损失，可以拒绝提供情况和不允许查阅……。从这些规定可看出，行使股东查阅权的主观要求为”必须具备正当的目的“。

（2）客观上限制

客观上的限制，一般是以股东持股数量和持股时间作为条件，符合条件才允许行使查阅权。如美国的《示范公司法》和纽约州商事公司法都规定，持有不低于5%的股份，和所持股份时间不低于6个月的股东方有权查阅公司的财务帐册。

（3）具体操作形式上的限制

股东行使查阅权时，是否可以抄录甚至复制？哪些可以抄录，哪些可以复制，国外一般有具体的规定，如美国《示范公司法》规定，股东可以复制公司向股东所提供的任何文件，而公司可向股东收取用于复制的费用，以弥补劳动和材料费用上的开支，但收取的费用不可以超过对记录的复制或再复制的估计成本。

四、完善我国股东查阅权的法律制度

1、立法的缺陷和审理中的困惑

我国证券法和公司法对股东查阅权的规定尚不完善。如我国证券法对公司财务帐册的查阅事项未作相关规定；我国公司法第110条虽规定了股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务报告，对公司的经营提出建议或者质询，但其第175条规定明确财务会计报告是指：（1）资产负债表、（2）损益表、（3）财务状况变动表、（4）财务情况说明书、（5）利润分配表。也就是说，会计帐薄并未包括在内。笔者认为，根据《公司法》第176条2款的规定，财务会计报告是经营层为股东大会的召开而备置的，不是公司经营中所形成的原始凭证，仅凭该财务会计报告，股东难以得到经营层进行不当行为的信息。一旦股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时，股东是否可以查阅会计账簿和其他相关文件，法律并没有明文规定。实践中，这类纠纷时有发生，而立法的不完善又给法院处理这类案件增加了难度。

2、股东查阅权法律制度的完善

（1）明确股东查阅财务帐册的权利。公司虽然实际由经营者控制，但根据委托-，经营者是根据股东的委托，作为人经营管理公司，应当以股东利益最大化为最终目的。在此意义上，公司有义务向股东披露与经营有关的信息和提供相关的财务文件，特别是公司经营过程中形成的会计帐薄及相关记录。

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1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史,其间,我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规,如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用,为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展,新问题的不断出现,已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法,与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任,又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中,少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司,对外承担无限责任,在承担高风险的同时也享受高回报,能够有效地激发其工作热情;大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人,对内不参与管理,对外承担有限责任,亦可以获得相对稳定的回报,从而保证了风险投资基金的来源。可见,有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外,《合伙企业法》第九条规定:“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合,为了促进风险投资的发展,允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定:“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置,无法充分发挥风险投资基金的增值作用,限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制:“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限,而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金,风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言,虽然在股东人数上尚未规定上限,但是却对发起人认购的股份作了如下限制:“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%,其余股份应向社会募集。”事实上,在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才,他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理,并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险,这就要求风险资本较为雄厚,渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家,风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金,更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开,可以以一定方式投入股市,但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导,极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定:“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然,按照这条规定,风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定:“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定,收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告,以后每增持股份2%时要作出公告,且自该事实发生日起两日内不得购买该股票,当持股数达到30% 时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低,只有5%,致使收购者目的过早暴露;持续购买的比例只有2%,当购买股数达到30%发出要约收购时,收购方要公告13次,这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨,给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展,大多数国家对风险投资有各种税收优惠,即向投资于风险投资行业的人倾斜,靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域,即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策,我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定,在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立 核算的企业或组织,都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定,对投资公司的收入征一次税,同时对投资人分得的收入又征一次税,这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然,我国现行的税收政策,不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后,按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架,却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式,也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以,该法为普通合伙制量身定制,却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定:“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定:所有合伙人“都是依法承担无限责任者”,这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中,知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系,就不可能有效保护风险投资的创新规律,风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前,我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《着作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系,并参加了若干国际知识产权保护公约,在相关制度上逐步与国际接轨。但是,网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击,以他人商标或商号抢注为域名、将他人的着作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题,传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外,在知识产权保护执法过程中,有法不依、执法不严的问题仍普遍存在,尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内,盗版猖獗,屡禁不止,必须进一步完善相关法律,加大执法力度。另外,关于商业秘密保护的配套法规尚显不足,应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷,并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验,笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物,其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异,而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的,是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异,使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击,也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限,并为对新经济时代的风险投资加以调整,现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场,逐步建立风险投资运行机制,指导、规范、推动风险投资业的健康发展,我国应该对现行的法律进行修改完善,消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说:

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础,但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方,因此,应该对之进行修订。具体来说:修改关于我国现有公司组织形式的规定,加入有限合伙这种公司形式,给予有限合伙以合法的法律地位;修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款;第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份,自公司成立之日起三年内不得转让的条款;第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款;第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时,累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例;改统一资本金实收制为例外资本金承诺制;扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重,以知识产权入股的比例可由出资人协商确定,法律不作硬性规定;放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律,理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此,应该修订《合伙企业法》,明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式,以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外,从合伙制在美国的运作可以看出,合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时,这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定,有利于形成自发性的制度创新。所以,修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束,同时明确合伙的合法权益,而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改,适当放宽对这些机构投资者的投资限制,允许它们适度地参与风险投资,如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资,同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要,同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上,一旦条件成熟,可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法,在风险投资法律体系中处于主导地位,对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系,应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心,鼓励和支持风险投资,充分保障风险投资参与者的正当权益,以促进高新技术的产业化,推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具,通过专业人员的管理进行分散的组合投资,从而分散风险。因此,风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此,针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容:(1)投资主体;(2)基金的组织形态; (3)基金的募集方式;(4)基金的交易方式;(5)基金投资的监管,等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持,因此,应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系,以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先,生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣,不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展,因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验,考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣,尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以,尽管总的税额不会减少,但会减轻当期纳税负担,从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造,消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率,加强增值税的税收征管等等。其次,应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则,以解决合伙的双重税负问题,引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家,我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和 法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力,发现存在的问题;对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究;探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上,调整和完善现行的知识产权法的相关内容,进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中,总会有一部分风险投资难免失败,其中一部分甚至是血本无归的,这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出,只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法(试行)》仅仅适用于国有企业的破产案件,《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏,因而应加紧制定新的《破产法》,其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度;二是填补法律空白;三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性,这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求,完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此,为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用,我国尚需抓紧立法,弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

篇7

早在15世纪，伦敦和一些英联邦国家从事国际贸易并兼营承兑业务的商人事务所发展形成了最早的商人银行。19世纪，商人银行传入美国并进一步发展成投资银行。投资银行在不同的国家有不同的表现形式、不同的称谓。 “投资银行”是美国和欧洲大陆的称谓，英国称之为“商人银行”，在日本则指“证券公司”。

一般人望文生义，容易将“投资银行”做字面理解，既有“投资”性的“银行”。其实，这四个字大有学问。

1.“投资”

学理上，根据对“投资”的不同解释，把世界上所有投资银行界定为四种：（a）任何经营华尔街金融业务的金融机构都可以称为投资银行；（b）只有经营一部分或全部资本市场业务的金融机构才是投资银行；（c）把从事证券承销、交易、企业并购的金融机构称为投资银行；（d）仅把在一级市场上承销证券和二级市场交易证券的金融机构称为投资银行。

可以看出，在从（a）到（d）这四种形式中，投资银行的业务范围从宽到窄，与证券市场的联系从松散到紧密。

2.“银行”

从名字、组成和功能上看，世界上活跃的所有投资银行不过四种类型。

（a） 独立的专业性投资银行。这种形式的投资银行在全世界范围内广为存在，名称上一般不出现“投资银行”字样。美国的高盛公司、美林公司、所罗门兄弟公司、摩根？斯坦利公司、第一波士顿公司、日本的野村证券、大和证券、日兴证券、山一证券、英国的华宝公司、宝源公司等均属于此种类型。他们通常都有各自擅长的专业方向，比如收购兼并，比如证券承销。

（b）商业银行（Commercial Bank）拥有的投资银行（Investment Bank）。这种形式的投资银行主要是商业银行对现存的投资银行通过兼并、收购、参股或建立自己的附属公司形式从事商业银行及投资银行业务。这种形式的投资银行名字里一般带有“投资银行”字样。

（c）全能性银行（Universal Bank）直接经营投资银行业务。这种类型的投资银行主要在欧洲大陆，他们在从事投资银行业务的同时也从事一般的商业银行业务。 这种形式的银行名字里一般有“银行”字样，但不一定有“投资”。

（d）一些大型跨国公司兴办的财务公司。这些“投资银行”的名字里通常没有“银行”字样，但通常从事投资银行业务。

3.可见，“投资”已经不仅仅是“直接投资”；而“银行”也不仅仅指传统意义上的银行“Bank”，更多强调的是中介性、证券投资性。

“投资银行”区别于其他相关行业的显著特点是，（a）它属于金融服务业，这是区别一般性咨询、中介服务业的标志；（b）它主要服务于资本市场，这是区别于传统商业银行的标志；（c）它是智力密集型行业，这是区别其他专业性金融服务机构的标志。

在实务操作上，金融证券专业人士通常认为，“广义的投资银行”是指所有从事直接与“证券”、“证券市场”相关联的业务活动的“金融机构”。资金需求方出售证券，资金最终提供者即资金盈余方购买的是资金需求方所售证券，投资银行代表资金需求方出售证券及办理相关事宜。这是投资银行的最主要业务，但并不是唯一业务。

专业人士谈到“投资银行”，通常指的含义是“券商”、“证券公司”。

（二）投资银行业务

经过最近一百年的发展，现资银行业务逐步朝着多元化、专业化方向发展，出现了所谓的“金融百货公司”，使得投资者几乎任何金融需求都可以得到满足。投资银行的业务与证券市场的联系越来越松散。其核心业务大致分为三类：传统型、创新型和引申型。

传统型业务主要包括证券承销、经纪和自营，这是投资银行最本源、最基础的业务，也是投资银行业兴起至今给该行业带来最丰厚利润的业务。

创新型业务是20世纪60—70年展起来的诸如企业并购、重组等收费性咨询业务以及证券化业务。

引申型业务则指近 2 0年以来兴起的资产管理和新的衍生品交易，包括互换、契约废止等产品。

在投资银行这些业务中，不可不提的是投资银行在企业并购中发挥的作用。

应该指出，在美国，企业间相互吞并的案件极多，几乎每年工矿企业资产在1000万美元以上的吞并案件多达数千起，中小企业吞并案例多达数万起。各大公司间，尤其是跨国公司的吞并是一项庞大而复杂的社会经济工程，涉及法律、产权、技术、市场、劳工关系等一系列问题，它们都需要寻找靠山式人。投资银行自然成为安排公司兼并收购的重要媒介和顾问。

一般来说，美国的投资银行在一项单独的购并交易中扮演着“人”和“主人”的双重角色。一方面，作为“人”，投资银行向收购方提供有关收购企业方面的咨询；同时也为企业出售方提供有关产权转让方面的咨询服务。另一方面，作为“主人”，主要指投资银行向收购主承诺提供贷款，这种贷款可以是投资银行自有资金，也可以是作为受托人所管理的基金。

二、 美国“投资银行”定义、银行法、投资公司法的相关法律规定

在美国，“投资银行”的英文对应“Investment bank”和“Investment banker”，两个词经常通用，后者既可以指“投资银行家”个体，也可以指“投资银行”这种金融机构。

1940年《投资公司法》（1940 Investment Company Act）Section 2（a）（21）对“投资银行”做了界定。

“投资银行”即，“投资银行”是指从事他人发行证券的承销业务的任何人，但不包括投资公司、非日常业务而在单独的交易中担任承销商的任何人或者从事实推断某些只为一家或多家投资公司承销证券的任何人。（“Investment banker” means any person engaged in the business of underwriting securities issued by other persons， but does not include an investment company， any person who acts as an underwriter in isolated transactions but not as a part of a regular business， or any person solely by reason of the fact that such person is an underwriter for one or more investment companies.）而“人”（person）是可以指自然人或者公司（“Person” means a natural person or a company.）可见，这个定义是“狭义”的，仅仅涉及到“投资银行”在一级市场的“承销”业务；从主体资格上看，又是广义的，不仅仅指自然人，也可以是公司，不仅仅指银行，可以是任何公司或自然人。

相比之下，美国学理上对“投资银行”的定义要广泛得多。通常指“为公司或市政机构发行证券作承销商或人的个人或机构” （An individual or institution which acts as an underwriter or agent for corporations and municipalities issuing securities），“但通常会从事经纪人或交易商的运作，为先前发行的证券创造一个流动性较强的二级市场，并维持市场价格的稳定，同时为投资者提供投资意见”，（Most also maintain broker/dealer operations， maintain markets for previously issued securities， and offer advisory services to investors）“投资银行在收购兼并、私募发行、公司重组中起到很大作用”，（ investment banks also have a large role in facilitating mergers and acquisitions， private equity placements and corporate restructuring），“投资银行不象传统银行那样面向个人接受存款发放贷款”（Unlike traditional banks， investment banks do not accept deposits from and provide loans to individuals. also called investment banker.）。

有趣的是，“投资银行”虽字涉“投资”和“银行”，但是美国有关银行和、投资公司的法律对“投资银行”业务的有关规定却相对间接、简单。

（一） 银行法的有关规定

1.1933年格拉斯－斯蒂格尔法案

1933年美国颁布的《格拉斯－斯蒂格尔法案》（Glass Steagall Act of 1933）三个主要部分之一便是规定商业银行（从事吸取和贷款业务）和投资银行（承销和发行证券）实行严格的分业经营，使真正意义上的投资银行出现了。该法第20条、第32条等条款规定如下。

（1）禁止商业银行从事投资业务

任何以吸收存款为主要资金来源的商业银行，一般不能同时经营证券投资等长期性业务；禁止商业银行从事包销股票和债券业务；不准商业银行持有公司股票；商业银行的人员不得在投资银行兼职；商业银行不得设立从事证券业务的分支机构或附属机构。

（2）禁止投资银行染指商业银行业务

投资银行的主要业务包括承销企业、公司和政府所发行的证券以及有关这一业务的顾问、咨询等工作；投资银行在经营证券业务的同时不准经营支票存款、存单存款、贷款等商业银行业务，只能用自己的资本而不是客户的钱去认购证券。

虽然该《法案》将商业银行与投资银行分开了，但它们彼此间的业务仍有着密切联系，分离在实务中并不彻底。（a）有些投资银行就是从原来的商业银行中分离出来的，比如摩根？斯坦利公司就是由原来的大商业银行J.P.摩根公司的一部分内部高级管理人员离开后成立的从事投资银行业务的机构。投资银行在包销股票、债券时，如果金融额度很大，往往由多家银行组成辛迪加，共同购销证券，在这种情况下，商业银行也积极参与。（b）由于1933年银行法的规定并不适用于国外机构，因此，许多大商业银行也积极为海外的美国公司、外国大公司和政府包销债券。 （3）与此同时，商业银行还可以包销联邦政府、州政府以及地方政府的债券。投资银行与商业银行的界限向日益缩小的趋势发展。

为了规避分业经营的限制，美国商业银行创造了在商业银行之上设立控股公司，由控股公司来从事其他业务包括证券业务的经营模式。如果仅从法律上来看，这种模式并不违反《格拉斯—斯蒂格尔法》的限制性规定。但1956年，美国国会颁布了《银行控股公司法》，将此种模式也纳入分业经营的监管范围。

2. 金融服务现代化法

1999年11月4日美国参众两院通过了《1999年金融服务现代化法》（Financial Services Act of 1999，又称Gramm－Leach－Bliley法），废除了1933年制定的《格拉斯？斯蒂格尔法》，彻底结束了银行、证券、保险的分业经营与分业监管的局面，揭开了金融业走向混业经营的新纪元。

《1999年金融服务现代化法》允许银行控股公司选择注册成为金融控股公司。通过金融控股公司的形式，商业银行可以从事各种金融业务，但是，仍然不能从事金融之外的实业。至此，美国首创的金融分业监管模式在其出生地被抛弃，美国的商业银行可以名正言顺地通过金融控股公司的模式从事证券投资经营，行使投资银行的功能。

（二） 投资公司法的有关规定

《1940 年投资公司法》第3条规定了“投资公司”的定义，其中豁免了“投资银行”。

“投资公司”的定义采用了主观和客观两种检验标准。（1）按照主观的检验标准，任何宣称自己是专门从事证券投资或再投资业务的机构即被认为是投资公司（Section 3（a）（1）（A）any issuer which is or holds itself out as being engaged primarily， or proposes to engage primarily， in the business of investing， reinvesting， or trading in securities）。在对此进行确认时，美国证券交易委员会和美国法院将会着眼于公司的陈述、公司经营报告和财务报告以及股东的预期愿望。（2）按照客观的检验标准，任何事实上从事证券投资、再投资或证券交易的公司都被视为是投资公司，即使其不自称为投资公司。同样，美国证券交易委员会和美国法院会考虑公司的实际经营情况、财务报告结果以及公司和股东的关系。此外，如果公司 40% 以上的资产投资于证券（不包括美国政府证券和现金），则该公司将自动被视为投资公司（Section 3（a）（1）（C）any issuer which is engaged or proposes to engage in the business of investing， reinvesting， owning， holding， or trading in securities， and owns or proposes to acquire investment securities having a value exceeding 40 percentum of the value of such issuer‘s total assets ，exclusive of Government securities and cash items， on an unconsolidated basis）。

该法特别豁免某些机构不作为“投资公司”对待，第3（c）（2）（A）豁免了任何主要从事承销和分销他人发行的证券、向客户出售证券、从事经纪人业务、市场中介业务，或进行一项或数项此类活动，并且把其作为正常总收入的主要来源的人。（ Any person primarily engaged in the business of underwriting and distributing securities issued by other persons， selling securities to customers， acting as broker， and acting as market intermediary， or any one or more of such activities， whose gross income normally is derived principally from such business and related activities.）第3（c）（2）（B） （i）中规定，在本项中，“市场中介”指在金融市场上，固定或相对固定地从事一种或多种金融合同交易业务、充当市场买方和卖方的人（For purposes of this paragraph，the term “market intermediary” means any person that regularly holds itself out as being willing contemporaneously to engage in， and that is regularly engaged in， the business of entering into transactions on both sides of the market for a financial contract or one or more such financial contracts）。按照该条款，具有“投资”性质的“投资银行”被《投资公司法》豁免，不属于“投资公司”。

三、 适用证券法中有关“经纪人”、“交易商”的法律规定

（一）投资银行何时适用经纪人、交易商的法令

在一级市场，（1）公募发行中，投资银行最本源、最基础的业务活动是证券承销。通常的承销方式有四种：包销；投标承购；代销；赞助推销。（2）投资银行还可从事私募发行。私募发行又称私下发行，就是发行者不把证券售给社会公众，而是仅售给数量有限的机构投资者，如保险公司、共同基金等。

在二级市场，投资银行在二级市场中身兼经纪商和交易商二职。作为经纪商，投资银行代表买方或卖方，按照客户提出的价格进行交易。作为交易商，投资银行有自营买卖证券的需要，这是因为投资银行接受客户的委托，管理着大量的资产，必须要保证这些资产的保值与增值。

因此，在二级市场上起作用的投资银行可以适用证券法有关经纪人交易商的规定，但此种情形下适用法律有所区别。

1.投资银行为投资性的“银行”时

当投资银行是“商业银行拥有的投资银行”或者“全能性银行直接经营投资银行业务”，投资银行首先是“银行”，然后才是具备“投资性”的金融机构。

所以，除了应该适用经纪人、交易商的一般规定，律师还可以想尽办法使这一类投资银行享受美国法律关于“银行”的一些豁免。如，1999年《金融服务现代化法》202条规定，“银行不因从事下列业务被视为交易商（i）许可的证券交易……。”

2.投资银行为非“银行”的“投资银行”时

当投资银行是“独立的专业性投资银行”和“一些大型跨国公司兴办的财务公司”时，不但名字中没有银行字样，而且完全不能享受美国法律关于银行的任何豁免规定。此时，投资银行与其他的经纪人、交易商并无区别。

因此，应该适用关于经纪人、交易商的一般规定。

（二）证券法、证券交易法对经纪人、交易商的定义

1.经纪人（broker）

篇8

(一)对华投资

目前，新加坡已成为中国利用外资的主要来源地之一，截至2009年6月底，新加坡对华直接投资项目12657个，实际投资金额39.3亿美元。如中新合作的旗舰项目苏州工业园区开发建设15年来取得了令世人瞩目的发展业绩，主要经济指标年均增幅达到30%左右。另外，天津生态城、广东“知识城”等一批新的合作项目都在稳步推进。

(二)对新投资

随着中国“走出去”战略的实施和不断推进，中国企业也积极来新设立企业，并广泛参与对新合作，合作规模不断扩大，领域不断扩展，方式也趋于多样化。

目前中国已成为新加坡最大的外国上市企业来源地，截至2009年5月底，共有149家中资企业在新交所上市，占交易所上市公司总数的近20%。

新加坡也是中国重要的对外承包工程市场和第二大海外劳务市场。截至2009年6月底，中国在新累计签订劳务合作合同额60.13亿美元，完成营业额66.8亿美元，分别占中国对外劳务合作合同总额和营业总额的9.5%和11.14%。中国在新劳务人员约8.57万人。

二、中新外商投资法的比较

(一)立法模式

1.相同之处:(1)中新均没有统一的外商投资法，两国外资立法由各种专项立法及相关的法律、法规组成。调整外商投资关系的立法，新加坡主要有1959年《经济扩展法令》、《先锋工业法令》、1968年《扩大经济奖励法》等;在中国主要有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等;(2)存在既适用于内资企业，又适用于外资企业的单项立法。

2.不同之处:(1)立法完备程度不同。新加坡外资立法始于1959年，中国外资立法起于改革开放后，远不如新加坡立法完备，如中国目前还未制定《外汇法》，不能与外资立法配套。(2)外资立法协调程度不同。新加坡较早推行企业自由与门户开放政策，没有专门外资立法，外资内资基本一视同仁，同台竞争。而中国制定“三资企业法”、公司法，内外有别，结果我国外资立法出现三大问题:内容多有重复、无法适应现实发展要求、法律适用不明确。

(二)投资方式

1.相同点:(1)两国均可设立合资经营企业、合作经营企业和外商独资经营企业。(2)在两国登记注册的企业，都可具有东道国法人资格。

2.不同点:(1)企业组织形式不同，新加坡企业组织形式分为商行和公司两类，商行又有独资、合伙两种，公司又分为私营有限公司、非私营公司、特免私营公司、担保有限责任公司以及无限公司五种。(2)中国吸引外资另有合作开发自然资源、BOT等使用外资形式。

(三)企业制度

两国公司设立一般要求股东符合法定人数，具备公司章程以及符合要求的公司名称等。不同之处在于:(1)注册资本最低限额规定不同，新加坡公司法对注册资本没有最低限额规定。(2)公司名称、住所规定不同，如新加坡公司名称登记保留期为2个月，经公司登记官同意，可延长2个月，而中国为6个月。此外新加坡公司设立时不要求提供其注册营业所的证明书。(3)申请设立企业报备章程不同。新加坡公司法规定，公司须提交公司组织大纲(MemorandumofAssociation)和组织章程(ArticleofAssociation)。组织大纲相当于中国的公司章程，主要用以指导公司与外界关系，被称为公司的外在，而组织章程实际是公司章程细则，主要规定公司与股东关系，被称为公司内部。

(四)投资方向

投资方向、投资条件、投资审批是外资准入的管制的三大方面。中新在外商投资方向规制上，存在相同之处，同时亦有重要差别。

1.相同之处:(1)两国都制定了相应的法律或法规，明确指引外资投资方向，力图使得外资投资方向与东道国经济和社会发展规划相协调。(2)中新对外资项目均有鼓励类、允许类、限制类和禁止类等四类划分。

2.不同之处:新加坡投资奖励主要用于促进新兴工业和服务业投资，并鼓励现有公司通过机械化、自动化和引进新产品新服务来提高公司素质。目前新加坡限制外资的领域主要有:公用事业、新闻传播业、武器制造业。通信、电力等逐步扩大开放，允许外资进入。外资经营金融保险业需预先取得营业准字。其他经济领域基本放开。

(五)投资比例

各国对外资投资比例立法上有不同要求，其实质体现了东道国对其境内的外国投资的投资方向的控制。我国仅仅规定了外资比例的最低限额，而没有规定外资比例的最高限额。而依据新加坡法律规定条件呈现宽松化趋势，自1999年以后，银行证券、人寿保险、通信等领域先后取消外资投资比例限制，目前仅在新闻传播业领域存有外资比例限制，绝大部分领域允许外商进行100%控股投资。从持股比例来看，都可见两国鼓励外商投资的意图。

(六)资本制度

现今世界存在两大法系，与之相适应的则存在两大资本制度。大陆法系采用法定资本制，亦即确定资本制，而英美法系则采用授权资本制。目前两大法系的两种资本制度存在着相互借鉴、相互融合的发展趋势，随之出现折中资本制。中国同受大陆法系影响，采用法定资本制。新加坡受英美法系影响，采取授权资本制。根据新加坡《公司法》第22条、71条有关规定，公司设立时将资本总额记载于公司组织大纲，但并不要求股东全部认足未认购部分，公司成立后可根据需要随时发行新股募集。我国《公司法》亦规定注册资本分期缴纳制度，可见中国目前实行的已不再是严格的法定资本制，已与新加坡授权资本制逐步融合。

(七)国有化制度

国有化是国家为了社会公共利益的需要而采取的将其本国或外国的公民或法人拥有的企业全部或部分收归国家所有的措施，其实质是变企业的私有制为国家公有制。目前国际上，发达国家坚持“充分、及时、有效”补偿三原则，而发展中国家则赞同联合国文件中倡导的“适当合理”补偿原则。中新法律均把不实行国有化作为大力吸引外资，保障外资企业资产所有权的一项重要内容。中新双边投资协定规定新加坡不对中国投资者的资本和其他财产采取行政的手段征用或征收，不会被国有化。对于确因法律所准许的征收、国有化外商资产的，新加坡将在非歧视的基础上予以合理补偿。中国对外资国有化坚持的立场是:一坚持原则，二采取积极务实的办法。改革开放以来，我国主要倾向于积极利用外资，因而有关外资国有化政策较为温和。

(八)优惠政策

1.税收优惠侧重点不同。新加坡对外资优惠集中在外国投资者个人与外商投资企业两个层面上。对外国投资者一方面避免双重征税，另一方面减免利息税、销货税、发展税及进口附加税，抵扣财产税。而对外资企业的税收优惠主要有免税、减税和抵减。免税主要针对新兴产业、现有企业扩大投资、高增值产品的开发投资、专利使用费、技术援助费及技术研发费，此外还有经营或投资亚洲货币的外资金融机构或个人的资本利得。减税主要面向电子商务业、国际贸易企业、国际贸易企业、国际石油交易企业、航机租赁企业。抵减主要对制造中心(MHQ)和区域性营业总部(OHQ)及技术研究开发、购买新设备等。

2.其他优惠不同。新加坡对外资的其他优惠包括各种补助与补贴，既有财政性直接投入，又有非财政性间接扶助。前者如研发补助、专利补助及奖励、企业营业总部奖励优惠，后者如新加坡经济发展局与外商共同投资入股重大高新科技项目，共担风险，共担盈亏，但不参与管理，一俟企业盈利，即可选择退出，以增强外商投资信心，目前这种参股引资、安资方式很有成效。

中国企业的优惠政策集中于产业优惠和项目优惠两方面，目的在于优化产业结构，实现产业升级。此外我国实行部分区域税收优惠政策的出发点是为西部大开发战略服务。

三、新加坡引资制度之借鉴

(一)立法为引资战略服务

新加坡自脱离英国独立起，就开始制定明确的经济发展战略，但新加坡国土面积狭小，资源匮乏，自身的经济发展离不开外资的支持。其经济发展战略既有长期规划，又有阶段性目标，故而深刻影响其外资战略，导致外资战略亦具有鲜明的阶段性、目标导向性、战略服务性特征。自1959年起至今其经济发展可划分为5个时期:工业化初期(1959年-1967年)、经济扩展期(1968年-1978年)、经济重建期(1979年-1985年)、经济重整期(1986年-1996年)、知识经济导向期(1997年至今)。工业化初期主要目标是发展进口替代工业，解决失业问题，故鼓励外资投向劳动密集型产业，为此制定《先锋工业法令(豁免所得税)》、《工业扩展法令(豁免所得税)》，给予外资税收、贷款优惠。经济扩展期旨在发展出口导向型产业，以充分利用其优越的地理位置、港口优势、劳动力成本低廉优势，克服国内市场狭小劣势，故两次修改《经济扩展法令(豁免所得税)》，鼓励外资投向外贸、海运航运等出口型产业。经济重建期则侧重于对技术密集型、知识密集型工业企业的优惠。经济结构重整期倾向于国际经济服务业，知识经济转型期则将其引资重点放在生命科学、信息产业等知识密集型得九大产业。最近新加坡的新宗旨是:“把新加坡发展成为具有全商务能力的全球化城市”，相关立法亦随之调整。

(二)专设投资促进机构，统筹管理

新加坡经济上对外资依存度很高，为提高吸引外资的成效，贸工部专门成立下属法定机构——经济发展局，代表政府专司对外招商。该局拥有统一集中的权利，代表政府提供“一站式”全程服务，在招商中可就投资项目涉及的配套服务直接与外商商定，而不需要由其牵头协商诸如税务、土地、水务、电力等分散决策部门。统筹管理缩短项目审批时间，提高办事效率，增加了对外资的吸引力。此外值得一提是，经济发展局在国外设立了22个分支机构，作为其海外引资服务中心。

(三)重视投资环境改善

新加坡一直注重改善外商投资环境。首先着力改善基础设施，如早在经济发展初期就退出中央公积金制度，立法强制将相当部分财政收入用于基础设施建设，并一直坚持至今。其次，注重投资软环境的改善。如新加坡立法建制完备、具体而严密，执法和司法严明、周密公正，政府行政高效，反贪机制独立而又极具权威。最后，市场体制完备优良。新加坡知识产权管理、开发与保护堪称一流。社会诚信，奉行法治。金融体制合理，资金自由，融资便利。重视培训，劳动力素质较高。

(四)投资限制逐步取消，市场更加开放

新加坡开放程度居东盟国家之首，投资环境宽松。主要表现为准入范围不断扩大，限制领域不断开放，特别资本市场管制逐步放开，外汇可自由流动，金融机构可在新设立分行和办事处，并逐步在本地开办业务。美国斯坦福大学就交通、港口、限制政策和信息传播等方面进行研究，制定出国际Access指针。“Access指针反映各地区国际开放程度，可成为跨国企业投资时的重要参考资料，用以评估投资风险。”2006年《国际Access指数》排名，新加坡在全球75个国家和地区中的Access指数位列第二。

(五)强化投资者利益保护，减少投资风险

新加坡明确规定外资可以享有最惠国待遇、国民待遇和公正公平待遇，并在东盟自贸区、WTO等框架下同许多国家和地区签订了避免双重征税协定和投资保护协定，外国投资者的合法权益和投资活动受到法律保护。此外，新加坡坚持外资政策的稳定性、连续性，并保持统一性、透明性，持续改善其可预期性与可操作性。同时外资法执法也公开公正、廉洁高效。

(六)监督限制并举，兴利除弊

篇9

引言

凯恩斯学派认为利率是通过人们的流动性偏好心理影响人们的投资、消费和储蓄行为，影响有效需求，进而影响物价、收入和就业水平，利率是整个国民经济中至关重要的经济变量。从微观角度看，利率一方面通过与资本边际效率进行比较，对企业和个人的投资决策起决定性作用；汉森、希克斯赞同并坚持凯恩斯关于利率作用的观点，不仅强调利率对经济的作用，而且还把利率作为货币政策的主要中介目标。从IS-LM模型中可以看出，利率对货币需求、投资和储蓄都有影响，央行可以根据利率来调节经济。凯恩斯学派认为，当利率下降时，金融资产的收益率下降，人们会更多地进行实物投资，从而导致产出的增加；反之，当利率上升时，实物投资就会下降，从而导致产出的下降。

我国的利率并未完全市场化，中央银行对于利率变动具有较强的调控能力，如果利率能够很好地作为货币政策的中介目标，那么利率首先要对投资产生显著的影响。然而，从现有文献来看，我国的利率政策效果似乎不太明显。比如宋旺、钟正生（2006），方先明（2005），江春（2006），谢平（2003），刘莉君（2006），乔婕（2006），陈屹立（2011），刘春林（2009），杨江娜、戚浩、谭君荃（2007），梁安琪（2011）等都进行了直接或间接的实证分析，所用的数据既包括年度数据，也包括高频的季度和月度数据，采用的方法有协整、Granger因果关系检验以及基于VAR模型的方差分解和脉冲响应方法，得出的结论较为一致，即我国货币政策利率传导机制存在障碍，利率未能发挥较有效的传导作用。

已有文献对于利率传导机制效果的研究几乎都是以全国为样本，由于我国各地区经济发展极不平衡，虽然从全国范围来看，利率机制的传导作用并不明显，但根据金融深化理论，经济发达地区利率更能反映资金供需状况，利率传导作用应该越显著。本文的研究目的在于验证利率在经济较发达地区是否能够有效发挥传导作用，如果利率在我国经济较发达地区能够有效发挥传导作用，则我们可以从该地区的经济状况、产业结构、金融体系等方面寻找借鉴之道；反之，如果在经济较发达地区，利率的传导作用都不明显，这说明我国利率体制还存在深层次问题，需要进一步进行利率市场化改革。

利率对于投资以及产出影响的理论分析

利率对于投资以及产出的影响，不同的经济学派有不同的分析理论，此处仅对凯恩斯学派理论做一简要分析。

（一）利率对于投资的影响

根据汉森-希克斯（IS-LM）模型，投资指的是实物投资而不是金融投资，利率是金融资产的收益率，在凯恩斯的货币需求理论中，金融资产仅仅是债券。当利率上升时，意味着债券的收益率上升，人们更愿意用货币进行金融投资而不是实物投资；当利率下降时，金融资产的收益率下降，人们会用实物投资来替代金融投资。从另一个角度看，如果厂商的投资资金来源于金融机构的贷款（或债券），在利率水平较高时，厂商的投资成本会相应提高，如果其他条件不变，利润水平就会降低，这会降低厂商投资的积极性，从而使投资需求减少；反之，在利率水平较低时，由于投资成本的降低和厂商利润的相应增加，自然会刺激投资需求的增加。因此，在汉森-希克斯模型中，利率和投资是负相关的，投资会随着利率的下降而增加。

需要说明的是，凯恩斯学派的IS-LM模型并未区分实际利率和名义利率，这可能和凯恩斯所处的年代有关。凯恩斯理论是在经济大萧条中发展出来的，凯恩斯经济学因此也被称为萧条经济学。在经济大萧条中，由于总需求不足，当采用扩张性货币政策导致人们持有的货币增加时，并不会立即导致物价的上涨，因此在凯恩斯理论中的物价是具有刚性的，这也就意味着没有通货膨胀，实际利率和名义利率是一致的。

（二）利率对于产出的影响

从支出角度看，国民收入由投资、消费、政府支出和净出口构成，利率对产出的影响是通过投资来实现的。当利率降低时，投资增加，由于投资具有乘数效应，这导致产出以乘数增加。凯恩斯学派的IS-LM模型很好地说明了这一点，如果货币当局实行扩张性的货币政策，这将使得LM线向右移动，形成新的均衡时，利率降低，产出增加。

利率变动对于苏锡常固定投资不同影响的实证分析

（一）基本模型

由于本文研究的是利率机制的传导作用，我们主要分析利率变动对投资的传导作用。根据汉森-希克斯模型，投资不仅由利率决定，还由国民收入决定，这样的逻辑显然是合理的。一方面，当人们自身的收入越高时，可以用于投资的额度才会越高，投资和收入是正相关的；另一方面，根据前文所述，利率和投资是负相关的。因此，我们可以把投资描述成如下函数：

I=I0+ar+bY （1）

在（1）式中，I0表示自发性投资，r表示利率，a表示投资对利率的敏感系数，Y表示国民收入，b表示投资对国民收入的敏感系数，I表示总的投资水平。

显然，如果利率传导机制是有效的，a应该是一个负数，且显著不等于0，验证利率传导机制的有效性就转变为验证a是否显著小于0。

（二）模型验证的方法与数据的选取

1.模型验证方法。对于（1）的验证，本文不打算采用时间序列模型或ARIMA模型，原因在于两个方面：一是利率对经济的变动或经济状况对于利率的变动应该比较敏感，短期就会产生效应；二是凯恩斯学派的经济理论是一种短期分析理论，如果经济数据以年为样本，利率对经济的影响采用时间序列分析也不是太合适。因此，本文对（1）的验证拟对苏锡常三个地区分别采用普通最小二乘法，然后再采用面板数据进行回归，以验证a是否显著小于0。

在此基本思路下，对（1）的验证就变为：

It=I0+art+bYt-1+ε （2）

在（2）中，It为t期的投资水平，rt为t期的利率水平，Yt-1为t-1期的国民收入水平。

2.数据的选取。为了验证发达地区的利率传导效应，我们以苏锡常地区1992-2011年共20年的历史经济数据作为样本。限于数据的可得性，我们以固定资产的投资水平来代替总投资水平。利率水平、国民生产总值（收入）和固定资产投资都是名义变量，未考虑通货膨胀的影响。这并不意味着名义变量能够代替实际变量，而是因为如果用实际变量对（2）式进行回归分析，只需用名义变量除以各期的物价指数，对a和b的回归结果不会产生影响。所选取的数据参见表1。

（三）实证结果

1.苏、锡、常三地区普通最小二乘法回归结果。我们首先对苏、锡、常三个地区分别进行回归分析，回归的结果如表2所示。

从表2首先我们可以看到，三个地区b的估计值均大于0，P值均小于0.05，这表明固定资产投资和国民收入具有显著的正相关性，固定资产投资随着国民收入的增长而增长。而利率对于固定资产投资的影响我们需要对这三个地区具体分析：

对于苏州，a的估计值为-113.883，这似乎表明随着利率的降低固定投资会增加，利率传导机制能够产生相应的作用，但由于p值为0.923，这说明在苏州利率变动对于固定资产投资的影响是不显著的。

对于无锡而言，a的估计值大于0，这表明利率似乎未能发挥相应的传导作用，而P值（0.406）大于0.05，这表明利率变动对于固定资产投资的影响也是不显著的。

对于常州而言，a的估计值大于0，且P值仅为0.009，这意味着利率和固定资产投资表现出显著的正相关性，这是一个相当令人费解的结论，没有任何理论支持这一点。之所以出现这样的结果笔者认为可能在于两方面的原因：一方面可能是由于利率的传导机制未能发挥应有的作用；另一方面可能是由于在经济运行的特定时期，在利率传导机制失灵的前提下，常州的固定资产投资和利率变动刚好表现出正相关变化。但为了进一步确定利率传导机制是否有效，还是有必要对苏州、无锡、常州的数据进行面板分析。

2.苏、锡、常三地区面板分析结果。我们对苏锡常三个地区1992-2011年的经济数据进行面板分析，对于面板数据的回归分为固定效应和随机效应，我们通过STATA9.0简单编程，分别做固定效应和随机效应回归。

随机效应回归结果。随机效应回归的各系数如表3所示。

从随机效应回归结果来看，a的估计值为-1527.851，但p值为0.172，因此利率虽然和固定资产投资表现出一定的负相关性，但利率的变动对固定资产投资的影响是不显著的；而国民收入的回归系数b的估计值为0.421，p值为0.000，这表明国民收入对于固定资产投资的影响是显著的。由于随机效应的Wald统计量为1013.56，p值为0.000，这表明我们应该拒绝个体效应和解释变量不相关的原假设，即随机效应模型是不合适的，因此下面我们采用固定效应模型进行回归。

固定效应回归结果。固定效应回归的各系数如表4所示。

由于“当随机效应模型正确时，固定效应估计量仍将产生可识别参数的一致估计值”，“固定效应估计量一般优于随机效应估计量”，或者我们也可以认为如果个体效应与解释变量相关时，固定效应模型的估计量是一致且有效的，但随机效应估计量是非一致性的。

在固定效应模型下，参数联合检验的F统计量以及相应的P值分别为F=560.08和P=0.000，因此整体拟合效果较好。解释变量和个体效应的相关系数为-0.3983，这表明个体效应和解释变量存在一定的相关性。进一步，检验固定效应是否显著（原假设为个体效应和解释变量不相关）的F统计量以及相应的P值分别为F=6.59和P=0.0027，这表明我们应该拒绝个体效应和解释变量不相关的原假设，即固定效应模型是合适的。在固定效应模型下，利率变动对固定资产投资的影响仍旧是不显著的（p值为0.464）；而国民收入对固定资产投资的影响是显著的（p值为0.000）。

根据实证的结果，我们可以认为：利率的变动不会对固定资产投资产生显著的影响，而国民收入对固定资产投资的影响是显著的，当国民收入每增加1元时，固定资产投资将增加0.445元。

综上分析，在江苏省发达地区，利率的传导机制作用是存在障碍的。

利率政策在我国缺乏效果的原因分析

通过对发达地区的样本分析，可以认为我国的利率政策未能起到应有的传导机制作用，这表明我国利率市场化程度还不够，具体来看，可能是以下几方面原因导致的：

（一）利率市场化程度不够

利率发挥调节资金流向的作用前提是利率能够反映资金的供求状况，这只有通过市场的价格机制才能做到这一点。这也意味着，市场化的利率是利率有效传导机制的前提。我国自1996年就启动了利率市场化改革，但就目前的现状来看，商业银行的存贷款利率是以人民银行的公布的基准利率为前提的，虽然可以根据市场状况做出一些浮动，但总的来说我国的利率市场化程度不够，不能完全反映真实的社会资金供求状况，难以灵活有效地带动经济主体对其行为进行调整，这就使得我国利率政策难以取得预期的效果。

（二）商业银行、企业、居民的信贷行为所受约束较多

除了利率市场化以外，利率机制要能够发挥作用，还要求在此利率下银行和企业、居民能够自愿进行借贷行为。我国的商业银行除了借贷款利率受中央银行基准利率指引外，贷款的数量也受到诸多的政策限制，这就意味着即使贷款利率较低，企业和居民也想要得到贷款，但仍旧很难按照现有利率获得贷款支持，此时的贷款利率即使接近市场利率，由于没有足够的资金流通，利率机制的传导作用仍旧很难发挥。

（三）实体经济对于利率变动可能缺乏相应的弹性

利率机制作用的发挥除了依赖市场化的利率以外，还和实体经济对于利率变化的敏感性有关。笔者认为，经过三十多年的市场化改革，我国的企业在市场中获得了一定的经验，对于利率的变动是相对敏感的；但从居民角度来看，由于传统观念的影响，储蓄是最主要的资产保存方式，即使银行降低利率，储蓄并不会随利率的下降而下降，从这个意义上看，我国的居民储蓄对利率变动是缺乏弹性的，我国商业银行的居民储蓄连年增加也说明了这一点。这就意味着利率变化对于居民的资金流向调节作用是有限的，这也可能是利率机制缺乏传导作用的原因之一。

发挥利率机制传导作用的政策建议

针对利率政策在我国缺乏效果的现状和原因，本文认为只有在利率市场化的条件下，央行通过市场化的手段影响市场化的利率才能更好地发挥利率机制的传导作用。具体来看，有以下两方面的建议：

（一）进行较彻底的利率市场化改革

利率市场化是利率传导机制发挥作用的前提，进行较彻底的利率市场化改革是非常必要的。一方面，央行应该减少对于商业银行存贷款利率的直接干预，在现阶段，如果不能放弃基准利率指导，那么可以加大商业银行根据基准利率的波动范围，同时减少对商业银行贷款数量的限制；另一方面，政府应该使民间金融合法化，以形成充分的市场竞争态势，只有市场竞争下形成的利率才是市场化利率。

（二）央行对利率的影响应采用市场化的手段

利率政策首先意味着央行通过某些手段干预市场利率以达到特定的政策目的，但货币当局如果进行直接干预，指定基准利率，利率的市场化就难以实现，因此央行应该采用市场化的手段。比如，人民银行可以通过再贴现率来表明自身调控的目标，可以通过市场公开业务影响货币供给量从而影响市场利率，对于较长期的经济调整可以通过准备金率来影响市场利率进而影响实体经济。总之，央行只有通过市场化手段来影响市场化的利率，利率机制的传导作用才能实现。

1.宋旺，钟正生.我国货币政策区域效应的存在性及原因[J].经济研究，2006（3）

2.方先明，孙镟，熊鹏，张谊诰.中国货币政策利率传导机制有效性的实证研究[J].当代经济科学，2005（7）

3.江春，刘春华.货币政策的利率效应：来自中国过去20年的实证[J].广东金融学院学报， 2006（2）

4.谢平，袁沁 .我国近年利率政策的效果分析[J].金融研究，2003（5）.

5.陈屹立.经济波动中的利率政策有效性探究[J].岭南学刊，2011（5）

6.刘春林.利率政策对固定资产投资影响的实证分析[J].管理观察，2009（21）

7.杨江娜，戚浩，谭君荃.我国贷款利率对固定资产投资影响的实证分析[J].商场现代化，2007（6）

8.高山，黄杨，王超.货币政策传导机制有效性的实证研究[J].财经问题研究，2011（7）

9.陈勇.我国利率政策有效性研究[R].厦门大学，2009

10.盛朝晖.中国货币政策传导渠道效应分析：1994-2004[J].金融研究，2006（7）

11.楚尔鸣.中国货币政策传导系统有效性的实证研究[M].中国经济出版社，2008

12.孙敬祥.我国货币政策利率传导机制的分析与检验[J].经济师，2008（8）

13.江群，曾令华，黄泽先.我国货币政策信贷传导渠道的动态分析：1993-2007[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2008（4）

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中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：1003-7217（2013）02-0121-04

当前，我国房地产融资渠道过窄，融资结构中中小投资者的闲散资金比重较低。如何加强金融创新，引导社会闲散资金合理流向房地产业，调整房地产行业的融资结构的同时，满足中小投资者的投资理财需求，成为当前房地产融资创新研究的热点。

从目前房地产业的融资渠道探索实践来看，除了银行贷款，大型开发商青睐于海外债权融资，并参与到发行保障房专项企业债，而中小房企主要资金仍来源于信托资金，并开始寻求在资本市场统一捆绑增信发行集合票据。

作为中国首支商业地产基金的高和投资调研显示，我国民间资本总量超万亿。然而，通过研究发现，无论大型开发商的融资创新还是中小房企的抱团发债，对民间万亿资本的撬动还是力不从心，融资更多的是私募方式，即使是公募也仅限于机构投资者的银行间市场或者限于特定用途（保障房）。换言之，当前我国的房地产融资方式，包括商业银行贷款，更多的是私募的方式，从而限制了二级投资市场权益的转让并最终影响了行业投资市场的繁荣。

基于此，本文借鉴国外比较成熟的不动产证券化金融融资工具——REITs的成功经验，结合我国目前的法律制度环境，对推行REITs撬动民间资本提供可行的对策和建议。

一、REITs法律界定

（一） REITs法律定义

房地产投资信托基金，Real Estate Investment Trusts，简称REITs，20世纪60年代首创于美国，其基本思想是不动产的证券化。REITs的设立一般以公司、信托或合伙制的组织结构形式，通过向投资者发行受益凭证，在公开市场交易筹集资金并投向房地产市场，投资所获收益的大部分返给投资者，在设立运行过程中享受税收优惠。

为清楚地理解到底什么是REITs，笔者特地将其与结构功能相似的房地产信托进行比较。虽然REITs本质上也存在着一种信托关系，而且可以以信托的组织形式存在，但与房地产集合信托计划相比，仍然存在很大的不同，具体表现在筹资方式、投资者数量、投资标的、组织结构、收益分配以及税收优惠等方面。

（二）REITs法律范式

无论从欧美成熟国家经验看，还是从新加坡、日本十余年来的实践经验，REITs与开发贷款、信托融资等房地产企业常用的融资方式相比，具有产业投资基金的资金来源广泛、投资标的定向、投资专家管理的共同特征，同时在具体细节设计上具有自身的法律特征[3，4] 。

1.REITs的设立。

REITs的设立条件，取决于不同国家国情。但总体来看，REITs的设立条件的设计出发点是所有权或受益权能被广泛持有。

如，美国的“5/50原则”和“百人原则”。百人原则，即美国相关法律规定REITs的股东要多于100人；5/50原则，即不允许少于5名股东持有REITs一半以上的股份。

类似的，日本规定至少50个个人或合格机构投资者持有REITs信托单位；对于上市的JREITs条件更为苛刻，要求不少于1000人持有大于4000份信托单位，且最大10个投资者持有股份比例不多于75%。

2.REITs的投向。

对于REITs的投向，发展成熟的国家都会从法律层面给予限定，从而保证REITs募集资金主要投向房地产业。从各国立法来看，REITs投向的法律设计主要有三个原则，也即75%收入原则、90%收入原则与30%收入原则。

75%收入原则，要求REITs至少75%的总收入来源于房地产租金、房地产销售及处置收益等房地产行业所得。30%收入原则，则限定了出售持有期不到4年房产以及出售持有期不到1年证券所得的比例。

3.REITs的分配。

为确保投资者的最终利益实现，REITs设计中有一条“90%分配原则”，即REITs必须将应税收入的不少于90%份额作为股利分配给股东。

4.REITs的税收。

税收优惠是REITs最具特色的特点之一。境外很多国家不对REITs征税，仅对投资者征税，从而大大推动了REITs的发展。

当然，需要指出的是，很多国家法律明确规定，税收优惠的前提是REITs要符合收益分配相关规定，如90%原则要求每会计年度90%以上所得要分配给股东。

财经理论与实践（双月刊）2013年第2期2013年第2期（总第182期）王浩：我国房地产投资信托基金（REITs）法律制度困境及对策研究

（三）REITs操作模式

从REITs的历史发展历程来看，REITs运行模式主要分两种，即美国REITs模式——AREITS，与日本REITs模式——JREITS。

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二、构建中缅油气管道国际投资法律保障机制的必要性

2009年中国与东盟自由贸易区范围内统一的国际投资法律体系的形成，对于中国、东盟乃至世界经济发展均具有重要意义，但《中国与东盟投资协议》实施过程中仍然有不少困难与障碍。这就对我国的国际投资安全构成严重挑战，更是对我国现有国际投资法律制度提出了极大考验。就我国的国际投资保护角度来看，一是国际投资立法缺乏系统性。现行投资立法体系比较杂乱，不完善，我国企业在境外投资利益难以保障;二是职能机关职责不清，各自为政，审批程序繁杂，亟需政府部门转变工作方式;三是尚未建立完善的海外投资保险制度，虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》，但该公约的局限性很大，我国现今的对外直接投资只有很小一部分能得到该公约的保护。从东盟国家的国际投资立法情况来看，东盟国家虽然制定了一系列法律法规为外国投资者的合法财产和权益提供必要的法律保护，但其仍有很多不完善和不协调的规定，比如:对外商投资政治风险设定的条件以及风险发生后所采取的措施和争议的解决等不够明确和具体，甚至不合理，其中一些规定已不合时宜或者相互矛盾，已不能适应新形势。在国际法层面来看:一是双边投资协议。《中国和缅甸投资协定》的规定对很多焦点问题规定不清，内容过于陈旧，条款之间冲突、不协调，给双方适用该协议留下不少困难，尤其对于中缅油气管道涉及四国六方的投资保护突显其缺陷;二是多边投资协议。《中国与东盟争端解决机制》试图利用多边协议为中国与东盟国家的双边投资争端提供法律上的解决途径，但在法律实施的过程中却很难发挥应有作用;三是非违约之诉未纳入到该协议中。非违约之诉的解决机制仅仅适用于在申诉方因为被申诉方违反义务，才得以启动该争端解决机制。现实的情况是，从20世纪70年代以来，公然违反国际协议，裸的、直接的损害外商的财产权的行为已越来越少。当前违反国际协议多是采取间接地、迂回的方式，所以，多边投资保护措施在实施过程中难以真正发挥出保护外国投资者的作用。国际条约是国际法的法律渊源，它对条约成员国具有相应的法律约束力瑏瑡。我国在建设中缅油气管道的始终必须遵循和依靠国际法律制度的规范，并且树立国际条约是维护国际关系、促进国际交流、解决国际争端、保障合法权益的一项重要基础工程的思想。

三、构建中缅油气管道国际投资法律保障机制的积极意义

中缅油气管道国际投资法律保障机制的构建，将促进两国经济更深入往来，为完善国际投资法律体系建设具有重要的现实意义和深远的历史意义。

1.构建中缅油气管道国际投资法律保障机制将为中缅两国搭建一个新的投资合作平台。

自开始建设中国与东盟自贸区以来，双方在贸易领域取得了有目共睹的成绩，但在投资领域，双方的合作还处于较低的层次瑏瑢。由此，中缅油气管道国际投资法律保障机制构建将中缅两国相互投资经常化提供可靠的国际投资法律制度依据，为维护双方相互投资合法利益提供行之有效的安全保障，为双方投资者创造机遇，实现互利共赢，营造更加稳定、开放的投资环境。

2.构建中缅油气管道国际投资法律保障机制，丰富完善自贸区国际经济法律体系。

构建中缅油气管道国际投资法律保障机制，不但为中缅油气管道的投资建设运营提供可供执行的法律制度，而且将极大促进双方的投资合作进程，将更加有利于中国与东盟自贸区法律体系的丰富完善。这将为一个符合世界贸易组织规定，集货物、服务贸易以及投资自由化、便利化于一体的拥有19亿人口的新型自由贸易区的建成发挥积极作用。

3.可为其他国际投资法律保障机制提供经验和借鉴。

中缅油气管道国际投资保障机制逐步完善，定会为其他国际投资保障机制提供经验和借鉴，除此之外，更为重要的是，由中国所倡导的新型国际投资法律保障机制将推动国际投资法律的进步与发展，这是中国作为一个世界大国在大国崛起的过程中应有的作为和贡献。我们有理由相信，在不远的未来，一套带有鲜明时代气息和“中国元素”的新型国际投资法律保障制度必将成为国际投资法律史上的一座里程碑。

4.构建中缅油气管道国际投资法律保障机制给中国的发展带来前所未有的机遇。

我国的地理现状促使积极发展四大能源战略通道，但是能源战略安全问题从未缓和，我国必须加强能源战略安全的国际法律制度建设，若以构建中缅油气管道法律保障机制为契机，完善中国对外投资法律制度建设，必将为中国带来前所未有的国际投资蓬勃发展前景。

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中图分类号：DF521 文献标识码：A

1全球化趋势对国际投资法的影响

全球化一般是指一个全球在社会、文化、经济和政治各个方面变得越来越紧密联系，相互依存的过程①。全球化是当今国际社会最主要的一种潮流，每个国家，无论是否自愿，都被席卷入这一潮流之中。全球化在不同的文明和历史时期有着不同的全球化进程②。当前正的全球化浪潮有如下特点：

（1） 跨国公司高度发展，空前活跃，成为全球化最重要的推动力之一。

（2） 全球性和区域性国际经济组织的数量和实力大大增强。

（3） “经济的非国家化”迅猛增加③。

（4） 生命科学技术和信息技术革命日新月异，全球迎来了“新经济”的曙光。新经济的产品制造模式由过去劳动密集型和能源密集型的工业产品转向知识密集型的高科技产品。

（5） 全球化浪潮“以跨国公司和文化碰撞为基点，以后现代主义与后殖民主义为契机，而形成经济“一体化”与政治“多元化”并存的格局”。④

随着全球化浪潮，也带来了法律全球化⑤的契机，而全球化必然对法律产生深远影响。首先，全球化每发展一步，都需要法律规则来调整其经济水平，所以无论是国家层面还是国际层面都需要不断制定新的法律规则。而这些新规则新制度必然与传统的法律理念和制度发生冲撞。其次，一国与外国进行经济交往时，特别在加入WTO这一类全球性组织，其有关经济、贸易的法律（包括民法、商法、经济法、行政法等）就必须与国际通行之规则接轨，倘若国内法规则与这些共同的规则冲突，一国就需要对其法律进行相应的修改。再次，全球化也会产生一定的负面效应，而这种负面效应必然需要相应法律进行规制。最后，全球化浪潮使得各国间的法律移植更为广泛，大大减少了各国的立法成本。

2 WTO的发展对国际投资法的影响

WTO 协定体制虽然主要为关于国际贸易的多边规则，但其中蕴含着大量的国际投资规范。“多边贸易自由化必然带动投资自由化，多边贸易自由化也必须以投资自由化为重要条件。”⑥WTO中与投资有关的多边条约主要包括《与贸易有关的投资措施协定》（以下简称TRIMs）、《与贸易有关的知识产权保护》（以下简称TRIPs）、《服务贸易总协定》（以下简称GATS）、《补贴与反贴措施协定》以及《关于争端解决规则》。这些有法律约束力的多边协议不仅丰富和发展了国际投资多边法制的内涵，使国际投资法的自由化、强制化更加明显，推动了国际投资法的调整机制日趋多边化，并且对国际投资双边法制和各国得国内立法产生了深远的影响。

2.1 WTO对双边投资协议的影响

从最初的FCN到现在备受发达国家青的美式双边投资协定，发达国家始终没有放弃追求高标准自由化的双边投资条约，高水平的投资自由化规则、强有力的投资保护和争端解决程序是发达国家力图达到的目标。然而，由于发展中国家不会放弃对外资的管辖权来迎合投资自由化，一对一的投资协议谈判对于发达国家而言，任务艰巨且难以达到预想的目标，并且由于国家之间亲疏有别，国家的外交政策、历史传统等都会影响双边投资协议的内容。WTO框架下的与投资有关的协议将双边投资协议中一些发达国家与发展中国家之间矛盾分歧巨大的内容以义务的形式固定下来，具有了广泛的法律约束力。WTO成员国众多，囊括了几乎所有的发达国家和大部分的发展中国家，且由于最惠国待遇的辐射作用，WTO框架下的与投资有关的协议固定下来的内容几乎都会被双边投资协议所吸收，例如GATS中规定的以商业存在的形式提供服务必须遵守的多边纪律，对各国所签订的有关服务业投资的双边条约具有直接的影响力，开放所承诺的服务部门成为一种国际义务，省去了繁琐的双边投资协议的谈判过程。

2.2 WTO对各国外资法的影响

WTO框架下的与投资有关的协议已经对许多国家外资法的立法方法、有关外国投资的市场准入、外资经营运作的待遇标准、政策法规的透明度、外资保护等诸多方面提出了更高的要求。例如，依据TRIMs协议，各国引导和管辖外资的权利开始受到多边纪律的约束，而各国对外资和外国投资者的知识产权的认可和保护也开始遵从TRIPs协议的要求，并且各国外资法中鼓励外资出口的一系列措施，也开始受到《补贴与反贴措施协定》的制约。

2.3 WTO对多边投资协议的影响

2003年墨西哥坎昆会议重点讨论了构建WTO体制下的多边投资协议，尽管这个计划由于发达国家与发展中国家之间分歧过大没有取得预期的成功，但这次会议向我们传递了一个信息，即WTO越来越有可能成为未来缔结专门的多边投资条约的场所。

在MAI失败后，联合国贸发会在总结其失败原因的报告中指出，“国际投资条约界定各类义务都或多或少地会限制参加国管辖外资的自，条约必须为东道国提供适当的为追求自身发展目标而行使权力的弹性空间，投资条约越强调投资保护和投资促进方面的问题，越希望达成更多的投资自由化承诺，就会导致问题复杂化进而越要重视各国不同的投资政策方面的需求。在追求更大的投资自由化和投资者更全面的完善的保护过程中，一味忽视东道国利益的立法方法是不可取的，渐进的投资自由化较那些前卫和无所不包的自由化承诺更易被接受。”会员国众多的WTO将投资问题迂回地在多边贸易体制中解决，从而为国际多边投资协议的制定开辟了新的途径。作为一个成熟的国际组织，WTO定期和不定期的会议和谈判使得投资协议能够不断地演变，更好地反映不断发展的国际经济情势。并且，WTO下的争端解决机制使得多边投资协议的贯彻实施具备更有力的保障。因此，WTO体制下的与投资有关的协议不但会影响未来国际多边投资协议的内容，并且WTO本身也极有可能成为未来统一的多边投资协议产生的场所。

3 可持续发展对国际投资法的影响

国际投资作为世界经济的发动机，自然成为各国以及国际社会调整经济发展模式的重中之重，如2002年的地球峰会就将FDI当作可持续发展的领跑者。不可否认，国际投资极大地促进了世界经济发展和转型。但是结合有关资料，国际投资对于东道国的可持续发展而言，即有正面影响也有负面影响。甚至有学者认为，国际投资对东道国的环境管理制度的变革几乎没有产生正面影响。因为跨国公司就是利用东道国和母国之间的环境管制上的差异来降低成本，有关国际投资的环境溢出效应的“污染避难所假说”在很多发展中国家都能够得到验证。但是，随着可持续发展战略被越来越多国家所重视，国际投资开始回应可持续发展的诉求，同时各国相关的外资法律法规及其所签订的双边投资协定、区域投资协定以及多边投资协定，都从投资待遇和投资保护等方面对可持续发展做出了一定的回应。基于此，可持续发展战略对国际投资法的晚近发展产生了深远的影响，并可从以下几个方面进行探讨：

3.1 经济层面上对国际投资法的影响

FDI可以为发展提供投资，增加了东道国的资金来源，并通过技术转让等来提高发展中国家的技术能力。而可持续发展战略的一个重要方面即经济的可持续发展要求世界资源的可持续利用及最优化配置，通过技术的转让来提高各国特别是发展中国家的生产力。生产力的发展需要促使国际投资法顺应时代的发展，通过缔结大量的双边投资条约、区域性投资条约以及多边投资条约来推动经济的发展。自由的市场准入、高标准的投资待遇和投资保护都对于促进全球资源的优化配置和生产力的提高起着非常关键的作用。当然，逐渐自由化的投资条约对东道国的经济的挑战也是全方面和深层次的。发达国家通过高标准、高度自由化的国际投资条约会进一步削弱了发展中国家的外资管辖权，这对于发展中国家经济的可持续发展是非常不利的，国际投资法在未来应当既能反应投资自由化的趋势以促进全球经济一体化和生产力的持续提高，又能顾及各国利益的协调，特别是发展中国家的实际情况，反映国际经济新秩序的要求。

3.2 社会层面上对国际投资法的影响

FDI对东道国的就业、劳动力流向、人力资本、社会福利和保障、劳动关系等等都有着极为重要的影响力，如何通过国际投资法的发展来回应可持续发展战略所要求的社会可持续发展已成为世界各国所关注的热点问题。而从国际投资法的晚近发展来看，自由化程度越来越高的国际投资条约，无论是双边投资条约、区域性投资条约，还是多边投资条约，都体现了劳动力的自由流动、投资者利益的高标准保护以及劳动者权益的保护等问题。但是，对于发展中国家而言，一些建立在发达国家利益基础上的国际投资条约非但没有促进其社会的发展，反而激化了一系列的社会矛盾与冲突。例如WTO框架下的《与投资有关的知识产权协议》，其高标准的知识产权保护规则过分追求知识产权人的利益，却忽略了由此所引发的有关人权、基因资源保护等发展中国家的实际情况和社会价值。因此，“一些新的国际造法活动都直接或间接地对TRIPs协议所确立的一系列高标准的知识产权规则提出了批判，并试图通过建立新的规则来解决因知识产权保护标准不断提高而引发的一系列社会矛盾与冲突。”

3.3 环境层面上对国际投资法的影响

FDI与环境的关系一直充满争议。从以往的研究来看，国际投资对于东道国的环境几乎没有产生正面影响，降低环境标准成为许多发展中国家为了吸引国外投资的主要手段之一，发展中国家成为跨国公司的“污染避难所”成为许多学者的共识。当然，跨国公司带来了先进的工艺也能够促进东道国环保技术的进步，并通过推行国际环境质量标准体系的认证和强化来促进环境保护的发展。并且据最新的研究表明，环境成本在跨国公司的投资决策过程中仅占很小一部分，高的环境标准可能带来新的技术回应，从而不会出现资本“外逃”现象。因此，国际投资法制也通过有约束力的条约来推动环境管理制度和环境友好技术向发展中国家转让，并在投资待遇等方面具体体现了这一点。例如世界银行指南在论及国民待遇问题时规定，对东道国本国国民的限制性规定同样适用于外国投资者。所以当前国际投资法制不赞成外国投资者享有比东道国本国投资者更低的环境保护标准。可见，环境的可持续发展对国际投资法制有着不可忽视的影响力。

注释

① 何晓红 ・伊拉赫 罗伯特・恩格尔 查德威克・尼赫尔特 佛安瑞德・萨德瑞赫合著，朱乃肖等译，《全球化与国际经济》，中国科学技术出版社2009年第1版，第5页。

② 美国历史学家把全球化分为四个阶段：古代全球化、初始全球化、现代全球化和后殖民全球化[ 同上引，第8页。霍普金斯认为：这四个阶段并非严格按照年代顺序排列，有的阶段是重叠的，但同时也是连续的，简单说来，“古代全球化”指从全球化形成到16世纪末，这段时间主要牵涉欧亚大陆和北非。“初始全球化”始于1600年并一直持续到1850年，这个阶段的主要特点是西方的崛起和东方的衰落。第三阶段“现代全球化”开始于19世纪中叶并一直持续到20世纪中叶。这个阶段的显著特征是交通能力和通讯能力的巨大提升，全球贸易量的急剧增长，人口在各大洲直接按大规模迁移。第四阶段“后殖民全球化”也就是我们现在经历的，开始于19世纪50年代并一直持续到今天。]。

③ 李龙：《经济全球化与法学的演进》，《中国法学》，2002年第1期，第45页。所谓非国家化，是指减少国家在国际资本、服务、商品、产业流动中的干预，反对贸易保护主义，废除一切对外国资本的歧视措施，降低以至取消关税。

④ 同上引，第45页。

⑤ 很多人否认法律全球化，反对法律全球化，认为法律的政治性很强，各国的政治制度不同，从而法律不可能整合；世界政治应鼓励多元化，从而法律应强调本国特色，不应有全球化，不应推动全球化。但法律全球化不是一元化，反而强调多元化、多样性。如下理由可以说明法律正在全球化：（1）从形式层面上看，法律在整体上具有政治性，但不是说所有的法律都具有政治性，相反大量的民商事法律和经济性法律所反映的技术性特征更强。（2）即使是政治性较强的法律规范也存在全球化的问题，因为人类在政治制度方面，同样要互相学习、互相交流、互相借鉴。 这种学习、交流、借鉴必然要藉助于法律，并在法律上表现出来。（3）各国法律互相借鉴、互相移植、互相融合的趋势日益加强，日益明显，不同法系的界限越来越不清晰、不确定。（4）国际法、国家间的条约、协议、各种国际性、地区性组织的章程、规则越来越多，其作用越来越显著，从而使国家法律的效力在实际上受到一定限制。

⑥ 刘笋著：《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社2001年第1版，第63页。

参考文献