行政处罚的本质范文

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篇1

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？ 1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡， 2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。 4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。 5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。 三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。 6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。 7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”， 8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受； 10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段； 11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”； 12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、 准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。

“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1 ）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2 ）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3 ）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。 注释:

1 参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。

2 参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。

4 参见WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

5 《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。

6 在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任； （3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。

7 参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。

8 同注7。

9 同注7。

篇2

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0128-02

我国现行法律法规有关行政处罚的规定，大多同时附有“责令改正或限期改正”的规定。但学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧。那么责令改正是否是一种行政处罚？如果是行政处罚，就应当按照行政处罚所应当遵循的程序要立案、调查取证、告知、决定等，否则，就是程序违法；如果不是行政处罚，它的法律属性又是什么，这对于行政执法机关，尤其是在基层执法中必须要回答的问题。

一、责令改正的概念界定

1.责令改正的法律根据

责令改正的基本法律依据是《行政处罚法》第23条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

关于责令改正的规定，有两种模式，一种是单纯的责令改正，例如《产品质量法》第40条第3款规定，销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。另一种是把责令改正作为处罚条件，例如《公司登记管理条例》第73条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。

2.责令改正的概念定位

责令改正因各种违法行为的不同而分别表现为责令停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令销毁、责令更换、责令修理、限期拆除、责令改正、限期治理等很多种形式，概念非常抽象。根据学术界对责令改正内容的概括，笔者认为可以把责令改正这一概念解释或者定义为：责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。

二、行政处罚的性质分析

1.行政处罚是对行政违法者的一种制裁

根据学界通说：行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为人的行政制裁。制裁是对违法行为的制裁，因而必须以违法行为的存在为前提。制裁的目的，是通过强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价。在行政处罚的所有特性中，“制裁性”是行政处罚最本质的特性。

2.行政处罚的目的是为了预防违法者再犯

行政处罚的目的是对违法者的惩戒和教育，促使其以后不再重犯。同时也是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

3.行政处罚是要求违法者承担一种行政违法责任，而不是一种法定的义务

按照传统理论，责任有两层含义，第一应当做的事，第二应当做的事没做而应承担的不利后果。行政处罚所要求追究的责任模式是第二层面的责任。即行政处罚实质上是要违法者承担一种违法责任。

三、责令改正与行政处罚本质之契合

第一，责令改正的制裁性。首先，责令改正意味着宣告相对人所作行为是一种违法行为，这种违法性宣告，本身就是一种精神层面的惩戒；其次，责令改正还意味着相对人需要重新作出一定的行为，也就是要付出一定的代价。

第二，责令改正的目的。其目的首先是恢复合法状态，但是深层次上，还是要给予相对人和社会一种警示，要求他们合法作出行为，否则就要重新作出行为。因而责令改正在一定程度上，也可以起到防止相对人再次违法的效果。因为如相对人再次违法就需要改正。

第三，责令改正具有的责任性，而不是义务性。即责令改正是要求违法者承担一定的责任，而不是义务。这里可以借用民法的理论，民法通则中，民事责任总共有十种。其中，修理、重做和更换也是一种责任形式。也就是说，责令改正，表面上看是为相对人设定了一种义务。但在实质上，是要相对人承担一种违法的责任。

此外，责令改正和行政处罚在形式上，都是职权行为，都是针对违法行为。通过以上的分析，可以基本得出，责令改正与行政处罚具有本质上的契合性，因而可以将责令改正定性为行政处罚。

四、责令改正与相关概念的辨析

1.责令改正与行政命令

行政命令是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是行政主体的一种强制，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系，并且相互衔接。责令改正的作出以行政相对人违法为前提，而行政命令的作出并不以相对人行为的违法为前提。

2.责令改正与行政强制

行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或特定的物作出的、以限制权利和以义务为内容的、临时性的强制行为。它具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出，如查封、扣押等强制措施。

责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为，但是两者有明显区别。一是强制程度不同，责令改正则是要求当事人纠正或停止违法行为，不具有直接强制的作用；而行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为，具有直接强制的作用。二是作出责令改正必须以当事人出现违法行为为前提；而部分行政强制措施不以当事人出现违法行为为前提。三是责令改正是一个终局性的行政处理决定，它以行政相对人存在不履行法定义务或存在违法行为为前提；而行政强制措施具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出。因此不能把责令改正视为行政强制措施的一种。

五、责令改正定位为行政处罚的积极意义

1.将责令改正定性为行政处罚的积极意义

将责令改正定性为行政处罚，通过制定相关法律或司法解释，可以将责令改正列为《行政处罚法》第8条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之一。如此一来，不但可以填补法律上的漏洞、为相对人提供更好地救济，还可以加强对责令改正行为的法律监督，也有利于行政执法工作人员，依照严格的行政处罚程序进行执法工作。将责令改正定性为行政处罚，那么行政机关在作出责令改正决定时，就必须按照《行政处罚法》的规定，遵循处罚法定、公开公正、事先告知、举行听证等要求，履行法定的行政程序义务，如必须告知当事人有举行听证的权利。如果相对人不服提起行政诉讼，人民法院同样应按照行政处罚法的标准进行合法性审查。这是程序正义的应有之义，也是依法行政的必然要求。

2.责令改正的适用问题

对于能够改正的应当首先适用责令改正，给予相对人一种改过自新的机会，体现行政处罚的人性化。对于拒不改正的，可以适用其他行政处罚；对于情节较轻的行为，原则上不再适用其他行政处罚；对于情节严重的行为，原则上可以同时适用其他行政处罚。

根据法律法规所适用的责令改正规定，具体可以将责令改正的适用情形分为三种类型。

其一，行政处罚法第23条规定的责令改正行为，应为行政处罚的附带结果。行政机关在行政管理活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的是还要纠正违法行为并消除其消极后果。但是，在有些情况下，对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果，这时就需要借助责令改正违法行为。但是，这种责令改正是为了在行政处罚中更好地实现行政目的而采取的一种措施，因此其从属于行政处罚，本身并不是一种独立的行政处罚。

其二，属于行政处罚程序类的责令改正。这类责令改正是行政处罚的法定前置程序或者步骤，缺少这一步骤或程序，就不能完成行政处罚，而且这类责令改正必须是以书面形式告知行政相对人知道接受且拒不改正的。其表现形式为递进式，是为了行政处罚的完成提供证据的步骤或程序。

其三，属于行政处罚类的责令改正。这类责令改正是行政处罚一种形式，可以单处，也可以并处，但多数是以并处的方式出现在行政处罚中。其表现的方式为“……的，责令停止生产（销售），没收非法所得，可并处……的罚款”。从处理后果上，责令限期改正是为了实现行政管理的目的，同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位，因此是对相对人课以的一种行政法上的不利，也符合行政处罚的本质特征。

3.责令改正与“一事不再罚”原则之间冲突的调和

按照一事不再罚原则的精神，对于同一违法行为不能处以两次以上行政处罚。如，工商局发现某些企业违法经营，责令其改正违法行为。这时如果企业拒不改正违法行为或改正不当的。工商局对其处以吊销营业执照的行政处罚。这时候，是不是违反一事不再罚的原则呢？按照正常的理解，应当是违反一事不再罚原则的。因而将责令改正定性为行政处罚，必须要调和二者之间的冲突。

如果将责令改正定性为行政处罚，那么其与“一事不再罚原则”的冲突调和的原理应当是：责令改正尽管是一种行政处罚，但是如果相对人拒绝改正的，则该行政处罚并未对其产生实质影响。这时候，再对其处以行政处罚并没有加重其负担。当然，也可以从救济性行政处罚的原理来论证，即责令改正只是一种救济性行政处罚，其与负担性行政处罚之间并不是完全不能同时适用的。当救济性行政处罚不能起到处罚目的时，完全可以适用负担性行政处罚。

参考文献：

[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2003:216.

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《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条第一款规则：“行政处罚遵照公平、公开的制度。”将公平、公开制度写入司法，作为施行行政处罚必需遵照的主要制度，有利于完成司法所追求的公平、公道，有利于加强行政处罚的透明度，有利于增强人民群众对行政处罚约有用监督，有利于加强行政法律人员的责任心。

（一）城管行政处罚公平制度的基本要求

公平，要求城管行政法律部门在施行行政处罚时必需以现实为根据，对被处罚的公民、法人或其他组织依照司法法律的要求运用统一标准，对现实、性质、情节以及社会风险水平相当的违背城市管治司法、法律的行为，不管违法当事人的位置、势力、关系如何，应天公地道地予以处罚。公平制度是依法行政在行政处罚中的一个主要表现，其详细显示在：第一，行政处罚必需过罚相当、即行政处罚的详细内容该当与违法行为的现实、性质、情节以及社会风险水平相当，第二，行政处罚必需正当合理，即行政处罚必需以司法为绳尺，做四处罚法定。还，在行使自在裁量权时，要合情合理，不偏不倚。第三，行政处罚必需坚持逃避制度，即施行城管行政处罚时，案件查询人员、听证掌管人员及案件审批人员与当事人或案件有直接短长关系的，该当逃避。坚持逃避制度，目标是避免施行行政处罚时徊私作弊或许发生成见。相关人员该当逃避而未逃避，不只显掉公平，并且组成顺序违法。第四，行政处罚必需听取当事人陈说意见。在对当事人作出行政处罚决定时，城管行政法律部门必需事前听取当事人的陈说意见。《行政处罚法》第四十一条规则，“回绝听取当事人的陈说、申辩，行政处罚不能成立”。

（二）城管行政处罚公开制度的基本要求

公开，是指城管行政法律部门对有关城管行政处罚的司法法律和规章规则、法律人员身份、主要违法现实、处罚决定等与处罚有关的状况，除能够风险公共利益或许损害别人或其他组织的正当权益并由司法、法律特别规则的以外，应该向当事人公开。公开是法的实质属性，法所具有的奉告、指引、评价、教育和强迫等效果，其前提前提是公开。坚持公开制度的基本要求是：第一，根据公开，《行政处罚法》第四条第三款规则：“对违法行为赐与行政处罚的规则必需；未经的，不得作为行政处罚的根据。”但凡要人们恪守的，首先要事前。要做到实时、完好，的内容既包括司法法律的标准文件，也包括其附件。第二，身份公开。施行行政处罚，必需公开法律人员的身份，第三，处罚公开。城管行政法律部门在作出行政处罚决定之前，该当奉告当事人作出行政处罚决定的现实、理由、根据以及当事人依法享有的权益。对符合法定前提的行政处罚案件还必需公开举办听证，让当事人能充分行使陈说和申辩的权益，以避免违法、欠妥的行政处罚损害当事人的正当权益。处罚公开包括处罚顺序公开、处罚文书公开、处罚后果公开等。

二、当前在执行城管行政处罚公平、公开制度中存在的主要问题。

公平、公开制度是依法治国、依法行政的主要内容之一，是城管行政法律必需坚持的主要制度。当前，在不断推进依法治国、依法行政的历程中，各地城管行政法律部门依法行政认识日益加强，城管行政处罚日趋标准。但不能否定，当前城管行政处罚在遵照公平、公开制度方面，仍存在不少函待处理的问题。

（一）重实体轻顺序

城管行政处罚在顺序上的公证与否，直接影响行政处罚的内容能否有用和成立。须知，顺序是公平的前提。但是，因为受传统的重实体、轻顺序观念的影响，一些城管行政法律部门以为行政处罚只需现实清晰、证据确凿，到达了处罚目标就行了，顺序上的不足对行政处罚的效能没有影响，因此在施行城管行政处罚时违背法定顺序，如先执行后判决，或作出行政处罚决定前不实行奉告顺序等。有些当地在行政处罚中虽然按照顺序作出处罚决定，但因为法律人员本身本质制约，对顺序的实用往往流于方式，不够严谨，如滥用口头传唤、单人查询取证等。

（二）重正当轻合理

行政处罚公平、公开制度是行政处罚合理、正当的内涵统一，2004年3月国务院公布的《具体推进依法行政施行大纲》，将“正当行政”、“合理行政”作为依法行政两条最基本的要求。这就是说，行政处罚既正当又合理是依法行政的基本内容，二者不成偏废。要完成行政处罚公平，就必需在施行行政处罚的进程中，做到既正当又合理。但在当前的城管行政处罚实践中，重正当轻合理的倾向相当遍及。局部城管法律人员在案件查询和作出行政处罚决定时，重定性轻情节，只看与定性直接关联的违法现实的基本证据，却不思索与量罚亲密相关的情节、责任、来龙去脉等相关要素。如在处罚占道经营乱摆卖时，只思索占道行为违法，不思索占道面积的巨细，对数名违法当事人“天公地道”地处以相同数额的罚款。别的，在查处违法行为进程中，法律人员经常受到来自方方面面的不合法律性要素的影响，招致办案不合理、不公平。

（三）滥用自在裁量权，随意处罚

自在裁量权是指行政法律主体在司法所答应的范围内，基于司法的目标，依据详细状况和意志，自行判别和选择本人以为准确的行为的权利。自在裁量是相对辑束裁量而言。竭束裁量是指在施行行政处罚时，必需严格依照司法、法律的规则进行，没有任何选择的自在。然则，城管行政处罚量大面广，拥有极大的自在裁量空间。自在裁量权是城管行政处罚的主要构成局部，但也是城管行政处罚的一柄双刃剑。运用妥当，有利于完成公平和效率，反之，便会招致权利滥用、越权法律、进犯当事人的正当权益并严格损害司法的庄严。因而，在行使城管行政处罚自在裁量权时，该当思索司法所规则的该当思索的各方面要素，最大限制地尊敬当事人的权益，公道合理，不带任何成见，对当事人对等地实用司法，遵照过罚相当的制度。

三、影响城管行政处罚公平、公开制度执行的原因分析。

（一）司法标准滞后

我国现行的触及城市管治的司法法律虽然较多，但不系统，散见于其他的司法法律之中，很多司法法律条则又貌同实异，可操作性不强，甚至互相矛盾，司法标准内部的协调性、统一性、配套性不能知足行政法律的详细性和可操作性要求，招致城管行政处罚不足完善、精确的处罚根据。面临这一难点，城管法律队员处于被动境地。关于分明处于管治权限范围内的违法、违规事项，如对其进行管治，尤不足对应的处罚根据；如纰谬其进行管治，则又是行政不作为的倾向。特别是统一行为还违背两个司法，触及到数种分歧的处罚时，终究实用何种司法、何种处罚，城管法律人员很难掌握，难以弃取和定夺。

城管行政处罚是城管行政法律部门根据司法法律的受权或许相关行政主管部门的委托，对违背城市管治司法、法律及规章的公民、法人或许其他组织依法予以制裁的行为。随着体制改革的不断深人及社会主义市场经济的不断完善，在依法行政的进程中，城管行政法律机构被赋予了很多的行政处罚权，假如这些行政处罚权不能获得公平、公开的行使，不只影响城管行政法律部门及城市县政府的依法行政形象，并且严格损害当事人的正当权益，损害司法的庄严。

（二）城管体制不顺

城管行政法律队伍当前仍处于较紊乱的情况，虽然有些城市设立城管行政法律局或许还设城管局，相对集中局部行政处罚权，但大多数城市照样城市建设管治监察支（大）队，且不是法律主体，而是受委托法律的事业单位，在人员、经费上没有足够的保证，法律力度较弱，有的当地的城管行政法律甚至是自筹经费。法律权益被约束后，尤其需求较为完善的配套办法，如从物质上等方面大力共同。城管队伍做为较为年青的重生队伍，不足响应的指导管治体制，独树一帜，不足透明监督。当它所管治的事项需求其他部门的共同时，却又显得惨白无力。这种情况直接招致处罚弹性大，处罚后果不不变，也形成了行政处罚的坚苦越来越大、纠纷愈益增多，不断激发暴力抗法事情。

（三）长官意志制衡

在城管行政处罚进程中，一些部门指导、上级指导以及其他外部力量对城管行政处罚进行过多搅扰，招致城管行政处罚申“长官意志”流行，直接影响行政处罚的公平、公开。呈现这一问题的原因有很多，其中很主要的一点就是城管队伍不足较为自力的机制。广大法律队员在基层与市民群众进行有理有据的工作，然则这并不能抵御指导喜欢于人情所说的话，处于经费及其他方面的原因，一些行政处罚往往是有出无行，长此下去，严格减弱了行政法律力度，影响行政法律形象。

（四）其他原因

随着法制历程的不断加速，公民的司法认识提高很快，公民学会用司法兵器维护本人的正当权益。这对行政法律部门及法律人员提出了更高的要求。目前很多城管法律队伍提出了“文明法律”的标语，然则当你面临群众以“进犯权益”的外表理由进行维权，当你面临无理群众的围攻咒骂，当你面临英雄主义认识激烈出面的围观群众声声征伐时，如何文明法律就成了一浩劫题。一时的让步能够招致今后反复呈现相似的问题，然后成为指导时刻不忘、群众口口相传、队员大家头疼的“刺头”。此时，处于基层的一线法律队伍似乎应针对状况进行行政处罚，来更好的表现行政处罚的公开与公平制度，而不是一味的姑息将就。

一心一意为人民服务是我们的一向主旨，但当前不少当地的城管行政法律部门存在着“官贵民贱”思想，拜金主义流行，往往经过施行行政处罚追求部门利益、当地利益和个人利益，阻碍公平、公开制度的执行。还，城管法律人员本质低下，也是招致城管行政处罚有掉公平、公开的主要原因。

四、对保证城管行政处罚坚持公平、公开制度的建议。

保证城管行政处罚坚持公平、公开制度，要加大普法教育的力度，加强公民和组织的司法认识、城市认识和自我维权认识。但更主要的是，要改革体制，增强立法，以必然的办法、制度来加强制约和监督城管行政处罚权的公平、公开行使，

（一）加大城管行政法律体制的改革力度

加速城市管治领域相对集中行政处罚权的措施，建设权责明确、行为标准、监督有用、保证有力的城管行政法律体制，建议成立国家城市管治行政法律机构，相对集中城市管治领域的行政处罚权，明确职能范围和工作工作，笔者以为，这是提高城管行政处罚效率和水平，标准城管行政处罚行为，加强队伍建设，完成全国城管行政法律机构设置统一化、标准化、科学化，促进城管行政法律顺序化、法定化，优化城管法律社会情况，建设健全城管行政法律主体资历制度，保证城管行政处罚权公平、公开行使的必经之路，

（二）加速城管行政法律领域的立法措施

如前所述，城管行政处罚难以做到公平、公开的原因之逐个是司法标准滞后，因而，加强城管行政法律，促进城管行政处罚权公平、公开行使，建设健全城管司法法律至关主要。相对集中行政处罚权是大势所趋，也符合我国改革行政法律体制的客观需求，所以，必需从相对集中城市管治领域行政处罚权的角度动身，制订、公布《中华人民共和国城市管治法》及其系列法律、规章，将散见于其他司法法律中的内容综合起来，使其系统化、科学化、司法法律根据专一化;在规则自在裁量权时，尽能够减少自在裁量的幅度;要严格规则城管行政处罚顺序，经过严格的顺序遏制行政处罚显掉公平、公开等不正当、不合理现象。

（三）加强城管行政法律队伍的本身建设

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    《国务院无照经营查处取缔办法》规定,县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以责令当事人停止相关经营活动。从表象上看责令涉嫌无照经营行为人停止相关经营活动,与责令停产停业的行政处罚在结果上是一致的,但本质却大相径庭。

    工商管理部门作出的责令当事人停止相关经营活动的具体行政行为,对具备合法经营资格的经营者而言,在责令停产停业的行政处罚作出之前已经依法取得经营资格,只是因为违法经营才被有关行政主体责令停产停业。而予以暂时限制其经营资格是在一定期限内对其依法所享有权利的一种剥夺,其性质是对实施了违法行为的当事人的一种惩戒,显系行政处罚行为,且属依法应当履行听证程序的行政处罚行为。

    而对不具备合法经营资格的无照经营者而言,情况则不然。根据我国法律规定,公民、法人或者其他组织,未经核准登记无权开展经营活动,核准登记是对禁止的解除。未经核准登记擅自开展经营活动是一种违法行为,责令无照经营者停止经营,不是对其法定权利的剥夺或限制,而是责令其改正违法行为,履行其原本就应当履行的不得无照经营的义务。其目的就是要求当事人对造成的损害予以补救,使不法状态恢复为合法状态,恢复被违法行为破坏了的行政管理秩序。因此,责令当事人改正违法行为是实现行政补救性功能的具体手段,是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。行政处罚的制裁既然在本质上具有损害权益的性质,那么为促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为显然不属于行政处罚的范畴,亦无需履行听证程序。

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中图分类号：D922.1 文献标识码：A

行政听证制度作为现代行政程序法的核心制度，受到世界各国普遍的重视。听证制度对保障公民权利，实现公平和促进行政效率都有着重要的意义。行政处罚决定直接关系到当事人相关权利的剥夺，因而赋予当事人参与、申辩和质证的权利尤为重要。

1行政处罚听证制度的法理基础探讨

行政处罚听证制度的法理基础可以从两个领域、两个层面入手。所谓“两个领域”，是指国内与国外两个领域。行政处罚听证制度对于我国而言，属于外来的一个新事物。探讨其法理基础，必须一方面吸收对我国有益的西方理论，借鉴其成功的经验；另一方面又要结合我国的实际，寻找适合行政处罚听证制度生长的土壤。所谓“两个层面”，是指整个行政法层面的理论基础与行政听证制度层面的理论基础。行政处罚听证制度的理论基础应是这两个层面理论基础的具体化。下面将结合这“两个领域”、“两个层面”进行分析。

我国行政法的理论基础，是行政法学探讨已久、观点各异而尚未达成一致的问题。目前学界较多人赞同的是“平衡论”，但“平衡论”也有着一些理论困境，不尽如人意。英美国家采用的是“控权论”，即主张行政法应是以权利为本位，对行政权进行控制的法。这种理论模式强调防止行政权力的滥用、保障行政相对方的权利。政府相对于行政相对人而言具有天然的强势地位，因此“控权论”有很大的合理性，但单方面强调“控权”似有失偏颇。在行政听证制度层面，一般认为英国的“自然公正原则”是西方行政听证制度最早的法理基础，随后美国的“正当法律程序”扩展了这一法理基础，而大陆法系国家的法治国理论和依法行政原理又进一步巩固了这一法理基础，尤其是依法行政理论的提出，对行政听证制度的完善产生了很大的影响。在欧洲大陆法系国家中，法治国理论和依法行政原理是在借鉴英美法系理论的基础上发展而来的。但是，随着社会的不断发展，依法行政的侧重点开始逐渐转向于行政权的运用要体现合理和公正。尤其是在二战以后，依法治国理论和依法行政原理都得到了很大程度的发展，认为公民在行政机关作出决定前享有申请听证的权利；法治国理论的最终目标是为了保障“人类尊严”，现代国家不能在行政程序方面再把公民看作纯粹的由国家支配的客体，作为者的公民应有政治参与和行政参与的权利，他们不能仅仅依靠事后的救济手段来弥补受到损害的权利，而应在行政行为的过程中就表达自己的意愿和主张。

2行政处罚听证制度的价值目标

对行政处罚听证制度的价值目标，学者有不同的观点。有学者认为，行政听证主要追求公正的价值，因此，难免会影响行政的效率；有学者认为，行政听证应该以公正为主，兼顾效率；有学者认为，行政应该主要追求效率，只有立法和司法才主要追求公正。

笔者的观点如下：首先，行政处罚听证制度不仅追求公正也追求效率，二者可以相容，应当兼顾。行政听证制度源于自然公正原则，对公正的追求是其题中应有之义。法律作为一种社会规范，是使人与人之间能和平共处的一种手段，是对人生存的一种保障。所有法律必须追求公正。但“实现公正并不是行政程序的惟一法律价值。从行政权的本质需要来看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。行政与效率的密切关系决定了行政权，进而反映到行政程序上不能没有效率的烙印”。公正与效率并非完全对立的，二者可以相容。一方面，公正以效率作为其实现的保障。在资源稀缺的社会里，有效率的制度才具有可操作性；另一方面，公正增加了相对人接受与履行行政处罚的可能性，避免了行政处罚决定作出后繁杂的事后救济程序，也有利于行政效率的提高。

其次，当公正与效率发生冲突时，应当公正优先。公正与效率能兼顾但难以并重，在二者发生冲突时，到底哪个优先，学者有不同意见。笔者认为应当“公正优先、兼顾效率”。其一，行政处罚听证制度本质是“法”，“行政”只是其规范的内容，法律首先应追求公正；其二，在法律制度中，效率必须以公正为导向，而非公正以效率为导向。偏离公正追求效率，不利于保障相对人的权利，这样的效率也是无法维持的。

综上所述，笔者认为，行政处罚听证制度的价值目标是：兼顾公正与效率，在二者发生冲突时，以公正优先。

参考文献

[1] 罗豪才，袁曙宏，李文栋.现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方的权利义务平衡[J].中国法学，1993（1）.

[2] 王名扬.英国行政法[M].中国政法大学出版社，1987.

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说理性行政处罚决定书是一个新的概念。相对于现行行政处罚决定书只对证据简单罗列，它增强了当事人对行政处罚案件信息的了解，对于普及法律知识，提高行政执法人员、当事人法律素质等都具有重要的作用。

1.制作说理性行政处罚决定书是保障当事人知情权的需要

知情权是当事人的一项重要民事权利。为了保护当事人的知情权，避免损害当事人合法权益的现象发生，《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等法律、法规和规章都规定了行政机关在对当事人进行处罚前，要告知其行政处罚的事实、理由和依据，最后，还要下发行政处罚决定书。但从法律法规的规定和行政处罚文书制作的实践来看，行政机关在案件查处过程中的告知(包括处罚告知和听证告知)只是简单的告知，行政处罚决定书记载的违法事实、证据等内容也比较简单，当事人从行政处罚告知书和行政处罚决定书中很难对行政机关认定的违法事实、案件定性和处罚依据等进行详细的了解，其知情权很难得到充分的保障。而对于可以要求听证的案件，当事人也往往由于个人原因和客观原因，很少要求行政机关举行听证。所以，制作说理性行政处罚决定书已是当务之急。

2．制作说理性行政处罚决定书是普及法律知识，提高当事人法律素质的需要

当事人法律素质的高低是当事人是否守法经营的重要因素之一。一般情况下，大多数经营者对法律法规的了解，主要是从经营实践、新闻媒体、法律培训中获得，法律知识相当匮乏。说理性行政处罚决定书不但能够制裁、纠正当事人的违法经营行为，而且能够加深当事人对法律法规的了解，客观上起到了培训当事人的作用，增加了当事人学习法律法规的紧迫感，有利于经营者整体法律素质的提高。

3．有利于提高执法人员素质，加强执法监督

行政执法人员制作说理性行政处罚决定书，不但要有过硬的业务素质，掌握一定的法学基础理论知识也必不可少。要能够将案件事实、性质、情节等和法律法规的规定紧密联系、融会贯通，以达到说服当事人的目的。因此，行政执法人员只有加强对法律法规的学习，充分理解法律法规的立法宗旨、原则和内容，了解经营者的权利和义务，熟练掌握行政处罚案件的办案程序、行政处罚文书的制作要领和行政自由裁量权的运用规则，才能制作出高质量的行政处罚决定书。另外，由于说理性行政处罚决定书的严谨性、充分性等特点，在一定程度上，方便行政机关进行执法监督，以保证行政处罚案件的正确性。

二、制作说理性行政处罚决定书的要求

(一)对当事人违法事实的描述

当事人违法事实的描述，是行政处罚决定书的重要内容之一。说理性行政处罚决定书的违法事实描述部分，应做到以下几点：

1．保证事实的全面性

事实的全面性，即行政处罚决定书要全面反映案件事实。事实既要包括当事人的违法事实，也要包括当事人从事违法行为的原因、案件查处过程中当事人对违法行为的认识、态度及违法行为所造成的危害和社会影响等从轻或加重处罚情节的事实。尤其对行政执法人员经过调查取证后认定的违法事实，在行政处罚决定书中要进行重点描述，不能有任何遗漏。

2．保证事实的准确性

事实的准确性，即行政处罚决定书中描述的事实要准确地反映当事人对事实的真实意思，认定的事实应该准确无误。首先，违法事实必须是行政执法人员经过调查取证，有充分的证据证明的事实；其次，违法事实必须符合违法行为的构成要件，即违法主体和客体、主观方面和客观方面要符合法律法规的规定，以揭示行政处罚案件的本质和特点；再次，当事人对违法行为的认识态度、违法行为的社会危害等可以影响行政处罚的情节也应该准确无误地阐述，以保证事实的完整性。

3．保证事实和证据的对应性

事实和证据之间的对应性，是指每一个事实都要有相应的证据来证明，证据和违法事实之间要有必然的因果关系。行政执法人员在制作行政处罚决定书时，要重调查、重证据，要勤于思考，要理清证据和违法事实之间的关系，切忌主观臆断。

(二)说理的方式、方法

1．讲究说理的逻辑性

说理性行政处罚决定书要求说理要严谨缜密，即具有准确性，无矛盾性。首先，说理要以案件事实和法律法规、规章为基础，严格按照逻辑学三段论的推理规则进行，充分论证和阐明法律法规的规定和违法事实之间的内在联系，使当事人的违法事实、处罚理由和结果相互联系，做到处罚理由和违法事实一致，处罚理由与处罚结果一致，避免自相矛盾。要使取得的诸多证据对案件事实具有直接的证明力，相关的证据就要达到法律法规规定的证据链的要求，以达到证明违法的最终目的。其次，说理要立足于案件事实，全面、客观地反映当事人违法行为的全貌，准确地反映当事人违法行为发生的时间、地点、原因、性质、社会危害程度和从轻或加重情节。

2．讲究说理的针对性

说理的针对性，指说理要做到有的放矢，围绕当事人的违法事实进行论述。要在通过调查取证获得证据的基础上，证明当事人为什么违法、怎样违法、违法行为要达到的目的、违法行为对国家、集体或者他人造成的危害等。尤其对行政机关和当事人在案件证据上的争议焦点要进行重点论述，运用证据所证明的违法事实，对当事人提出的不合理辩驳理由作出回应。

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（一）形式问题

1.案卷材料范围不明确，案卷目录缺乏整合，材料排序不统一。首先，在实际工作中，很多案卷存在材料散杂、范围不明确的问题。案卷是对处罚活动的全面客观反映，不应该包括一些与处罚行为不直接关联的材料，如对举报人的奖励材料。举报人的举报可能直接决定案件的查处，但对举报人的奖励材料与行政处罚并没有直接的联系。其次，案卷材料往往缺乏整合，导致案卷目录只是简单地按时间或重要性等一一罗列，材料排序较为混乱。案卷材料本身要能够反映行政处罚做出的阶段，如立案、调查取证、听取申辩、做出处罚决定等，这样才能为案卷评查提供方向引导，否则，面对一堆杂乱无章又不完整的案卷目录，案卷评查工作势必难以有效开展，也势必会影响到案卷评查的效果。实践中，有少数行政执法部门办案人员没有意识到这一点，不重视对目录的整理和排序，影响了案卷评查活动的正常开展。

2.字体字号不统一。在实践中，同一行政执法系统各执法单位甚至同一单位不同执法人员在案卷制作中字体字号不统一，出现字体字号五花八门的案卷文书。这无疑会给人带来一种不专业和不严肃的印象。行政处罚决定书内容相对固定，是执法机关实施行政处罚最重要的文书，也是最终交给行政相对人的重要材料，有相当的严肃性。作为体现严肃性的方式之一，行政处罚决定书的字体字号应统一规范。

3.处罚决定书标题和受处罚人情况交代不规范。行政处罚决定书是否需要标题存在不同做法。大多数行政处罚决定书的开头部分都会写文件标题，以使整个文件显得规范正式，但也有一些处罚决定书不写文件标题，各个执法单位标准不一。另外，行政处罚决定书还经常出现当事人情况交代不一致的情况。各执法人员对当事人的情况介绍详略程度不同，有的案卷介绍比较详细，有的介绍却非常简单。这也是亟待规范的地方。

（二）内容问题

1.处罚决定书内容描述不准确、不完整，错误告知诉权时有发生

首先，当案件查处进行到送达处罚决定书的阶段时，意味着该案件已经基本定性，当事人已经确定实施了行政违法行为。此时，已不存在当事人“涉嫌”违法的问题，不应在决定书中出现“涉嫌”的表述。制作立案报告书时可以写当事人“涉嫌”违法，但在实际工作中，工作人员经常在后面的文书写作中直接从立案报告书中复制相关信息，使得后面的文书写作出现问题。而且决定书内容要件缺漏现象也较为普遍，一些处罚决定书常常缺少处罚决定履行的方式和期限。在对某市各区处罚卷宗考察过程中，我们发现，处罚决定书中普遍缺少处罚履行的方式、期限及不履行的法律后果等要件，而多数行政法律程序规定都明确要求行政处罚决定书必须载明行政处罚的履行方式和依据。如果不明确告知履行方式、期限及法律后果，当事人便无从得知相关情况，从而导致产生很多不必要的麻烦和纠纷。这种做法不仅不符合行政合法性原则，更会直接影响到案件的执行和终结，在一定程度上造成行政执法资源的浪费。其次，错误告知诉权时有发生。在部分处罚决定书中，对当事人的诉权告知存在明显错误，如将期限随意延长或缩短，明显违反《行政诉讼法》关于三个月期限的规定。根据最高人民法院相关司法解释的精神，错误告知诉权即视为没有告知诉权，期限自决定做出之日起两年之内都可以。这样无疑将行政诉讼期限从正常的三个月延长到了两年时间，给行政行为的被诉带来了极大的可能。

2.证据材料制作存在瑕疵

现场检查笔录是现场查验之后对客观事实存在的一种描述和记录，也是最终决定对相对人进行处罚的直接证据材料。证据作为证明案件真实情况的客观事实，必须是客观存在的事实材料，必须是对案件事实的客观反映和真实记载。因此，现场检查笔录一定要客观，不能随意添加主观因素。否则，进入行政诉讼阶段，现场检查笔录会因不具备客观性和相关性而不能作为证据采用，从而可能造成行政机关的败诉。然而，不少案卷的现场检查笔录是执法人员对现场的简要描述和对案件性质的主观猜测，并没有遵循客观记录的原则，执法人员也没有意识到现场检查笔录作为直接证据的重要性。

3.集体讨论失之空泛

行政处罚案件集体讨论情形只发生在查处情节复杂或者出现重大违法行为以及其他需要集体讨论的案件中。集体讨论方式不仅可以发挥民主决策的优势，而且对于限制行政机关的自由裁量权具有重要作用，当然值得肯定。但现实中的集体讨论程序，从讨论记录即可看出，多数都是办案人员说明初步处罚意见，其他人员随声附和，极少有反对意见。“如果行政执法的质量特别高，这种可能性也不能说绝对没有，所谓‘英雄所见略同’。但现实是行政法治建设处于起步阶段，行政执法水平依然很低。行政执法案卷所反映出来的这种‘讨而不论’，导致集体讨论、民主决策程序流于形式”（李瑰华：《行政执法案卷制作规范研究》，《西安电子科技大学学报》2012年第4期）。这种情况值得重视。

二、行政处罚案卷制作工作的改进与规范

（一）对案卷制作形式进行改进

1.统一案卷材料范围，规范案卷目录基本顺序

行政处罚案卷的所有材料是否相关、目录是否完整有序，是人们对整个案卷的第一印象。如果处罚案卷当中夹杂了一些与执法活动无关的材料，不但会给案卷评查带来不必要的工作量，也会给人一种不专业的感觉。如果翻开案卷的首页，看到的是一堆毫无章法、乱七八糟的案卷目录，无疑会使人对案卷的严肃性产生怀疑，进而对处罚案件本身的公正性产生怀疑，同时也使案卷目录失去了其应有的指引作用。因此，行政执法部门应对案卷材料范围和目录基本顺序规定相对统一的标准，以提升案卷制作的整体质量。可以围绕行政处罚行为的发生、发展和结果确定案卷材料的基本范围。案卷目录可参考法院司法案卷制作的基本顺序进行改进，即按照立案材料、当事人身份材料、证据材料、申辩材料、决定书及送达文书这样一个基本的顺序排列。

2.统一文书格式，将标题、受处罚人情况和字体字号做成可反复使用的固定模板

虽然制作处罚案卷的本质是要对行政处罚的过程进行文字记载，是一系列行政执法活动的综合表现形式，但文书制作的格式也会间接影响到文书制作的质量。假如文书的标题、受处罚人情况、字体字号始终清楚统一，案卷呈现在查阅者眼前时就会清晰明了、一目了然。不论是多少份案卷放在一起，也不会让人觉得杂乱。在技术上，将标题、受处罚人情况和字体字号做成可以反复使用的固定模板，不仅可让行政处罚工作更加趋于专业化，提高行政执法人员的工作效率，还可以避免因受处罚人情况交代不清楚导致无法送达或难以执行等问题的产生。

（二）对案卷文书内容进行规范

1.进一步规范执法程序，重新认识集体讨论程序的重要性

文书制作内容的不规范，很大程度上源于执法过程的不规范。对于常常流于形式的集体讨论程序，如实记录的结果就是文书内容空泛，毫无实际意义可言。要使案卷制作更加完善，就需要对案件的执法过程予以完善，以充实相应的文书内容。要想完善集体讨论程序，就必须深刻认识到集体讨论的必要性和重要性。集体讨论程序并不是法律规定的必经程序，但只要进行了集体讨论这个过程，讨论便应该充分发挥参会人员的集体智慧，对案件背后的理由和依据进行严密充分的论证，这样才能深入接触案件的真实情况，而不是只单纯地对处理意见进行附和。只有在实质上做到了真正讨论，才能进一步在文书制作的过程当中实现标准化和规范化。

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二、税收滞纳金的性质

针对税收滞纳金的性质，目前主要有三种观点：第一种观点认为税收滞纳金是行政处罚性质；第二种观点认为税收滞纳金的性质包含经济补偿和惩戒两种性质；第三种观点认为税收滞纳金是纯经济补偿性质的。笔者认为，将税收滞纳金的性质界定为纯经济补偿性质才是合理、公正的。理由如下：

一是纳税人的纳税义务是由法律规定的。未履行法定纳税义务的应承担相应的行政责任、刑事责任及经济责任。也就是说，未履行法定的纳税义务会受到税务行政机关的行政处罚，如果触犯刑法，则会受到刑事处罚。同时，因未履行法定的纳税义务，应承担相应的经济赔偿责任。这种经济赔偿责任的表现形式就是税收滞纳金。

二是税务行政处罚是依据税收法律法规，由税务行政机关对具有违法行为，但尚不构成犯罪的自然人或法人进行的一种制裁、惩罚。在这时，纳税人承担的是行政责任。而税收滞纳金是一种补偿，是纳税人、扣缴义务人对给国家造成的经济损失的赔偿，而不是国家对他们的制裁。纳税人这时承担的是一种经济责任。

行政处罚有一个原则是“一事不再罚”。《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”如果认为税收滞纳金属于行政处罚，而滞纳金和罚款都是以给付金钱的形式缴纳的，那么，在本质上就形成了对同一个纳税人的同一个违法行为给予了两次罚款，与“一事不再罚”原则发生冲突。同时，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。滞纳金不在上述的行政处罚种类范围内，税收法律法规也没有将税收滞纳金设定为行政处罚。

《行政处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”也就是说，除罚款可以采取第（一）、第（二）项措施外，任何行政处罚都必须向人民法院申请强制执行。而《税收征管法》第四十条规定税务机关采取强制执行措施的对象是未缴纳的税款，即一是书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从纳税人存款中扣缴税款；二是扣押、查封、依法拍卖或者变卖纳税人价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。同时该条还规定税务机关采取强制执行措施时，对纳税人未缴纳的滞纳金同时强制执行。第八十八条第三款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”《税收征管法》明确规定了税款和税收滞纳金可以采取强制执行措施，行政处罚包括罚款既可以由税务机关强制执行，也可以申请人民法院强制执行。因此征收滞纳金与罚款是两种不同的行政行为。

从1999年10月1日开始施行的《税务行政复议规则》（试行）第七条规定：“复议机关受理申请人对下列税务具体行政行为不服提出的行政复议申请：（一）税务机关作出的征税行为：（1）征收税款、加收滞纳金；……（六）税务机关作出的税务行政处罚行为：（1）罚款；（2）没收非法所得；（3）停止出口退税权。”这个部门规章明确规定了加收滞纳金属于征税行为，而不是行政处罚。

由此可见，税收滞纳金不属于行政处罚的范畴，也就不具有行政处罚的性质。“税收滞纳金具有行政处罚性质”的观点是错误的。

三是“税收滞纳金包含经济补偿性质和惩戒性质”的观点认为税收滞纳金的征收应坚持经济补偿与惩戒并重的原则。当针对因客观原因不能按期缴纳税款的纳税人时，滞纳金的作用侧重于补偿性质；当针对试图无偿占用国家税款的纳税人时，滞纳金的作用侧重于惩戒性质。这种观点也体现在了《税收征管法》的立法上。立法者在设计税收滞纳金加收率时，既考虑了经济补偿性，又考虑了惩戒性，因此将滞纳金加收率设为万分之五，比目前的年利率高出近十倍。

所谓的“惩戒性”实质上就是“处罚性”，是对纳税人的一种制裁、惩罚。虽然“税收滞纳金性质包含惩戒性”这种观点并没有直接将税收滞纳金表现为行政处罚，但是，这种观点的谬误无异于认为“税收滞纳金具有行政处罚性质”，它们的内在性质是相同的。如果这种观点成立的话，那么加收税收滞纳金就是以滞纳金之名行罚款之实，变相地对纳税人给予处罚。

税收滞纳金带有惩戒性对部分纳税人来说也是不公平的。纳税人未按期纳税的原因有主客观之分，有的是因不可抗力、突发事故等客观原因，而有的则是企图无偿占用国家税款。后者在主观上显然具有恶意。由于《税收征管法》明确规定了滞纳金加收率，在立法目的上，就具有了惩戒性质。这实际上就造成了未按期纳税的纳税人无一例外地受到了惩戒。未按期缴纳数额相同税款的纳税人，主观上无恶意的和主观上有恶意的受到了相同的惩戒。这对无主观恶意的纳税人显然是有失公平。

由此可见，“税收滞纳金包含经济补偿性质和惩戒性质”的观点是不合理和不公平的。

四是笔者认为，将税收滞纳金性质界定为纯经济补偿性质，就明晰了纳税人因未按期纳税而应承担的经济责任，而不是行政责任或刑事责任。无论纳税人是否出于主观恶意，都应该承担因未按期纳税给国家带来损失的经济赔偿责任。而具有主观恶意的纳税人则还应该受到行政处罚。

区分纳税人是否具有主观恶意，根据合情合理的理解，纳税人在税务机关进行催缴以后，没有主观恶意的纳税人会按税务机关规定的期限缴纳税款，具有主观恶意的纳税人可能会仍然不缴纳。《税收征管法》第六十八条规定：“纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”根据这条规定，具有主观恶意的纳税人会受到行政处罚，他的经济损失会比没有主观恶意的纳税人大得多。实际上，没有主观恶意的纳税人可以根据《税收征管法》的规定，在符合条件的情况下申请延期缴纳税款。因此笔者认为，试图通过税收滞纳金的形式来对未按期纳税的纳税人进行惩戒的做法，不仅没有必要，而且也达不到惩戒的目的。

综上所述，只有将税收滞纳金的性质界定为纯经济补偿性质，才能使税收滞纳金更具科学性、合理性和公平性，使广大纳税人和税务行政执法人员更易理解和接受，更有利于税收滞纳金的征收入库，弥补国家的经济损失。

三、税收滞纳金加收率的确定

笔者认为，在《税收征管法》中将滞纳金加收率固定下来的做法欠妥。一部法律一旦颁布施行就具有其严肃性和相对的稳定性，不得随意变动，也不宜在短期内进行修改。而税收滞纳金体现的是经济补偿作用，应该随着国家经济形势的变化作相应的调整。将万分之五的滞纳金加收率明确规定在《税收征管法》中，使滞纳金加收率长期无法变动，不能适应国家经济形势的变化，最后导致滞纳金加收率过高或过低，使纳税人无法承受或者国家的经济损失无法得到弥补，滞纳金也就失去了其经济补偿作用。

因此，《税收征管法》不宜对滞纳金加收率做明确规定，只适宜规定对哪些行为应加收滞纳金，对哪些情况可以免收滞纳金。具体的滞纳金加收率由国家税务总局以部门规章的形式专门颁布，并明确规定适用的纳税年度期限（例如适用3～5年）。期满之后，再根据国家经济形势的变化情况，颁布新的滞纳金加收率。这样，就使滞纳金加收率既有一定的稳定性，有利于税务机关的实际操作，又有相对的灵活性，确保税收滞纳金经济补偿作用的充分实现。

税收滞纳金加收率应该根据其性质，按照科学而合理的标准来制定。笔者认为，税收滞纳金加收率应参照银行一年期贷款利率来制定。银行贷款利率有较强的科学性和合理性，反映了资金有偿使用的市场价格，体现了国家宏观经济调控政策，也考虑了经济组织和个人的承受能力。税收滞纳金加收率以此为参照来制定，可以与国家宏观经济政策相吻合，能较充分地反映税收滞纳金的本质。

以银行利率为参照来制定税收滞纳金加收率，并不是说滞纳金加收率一定要随着利率的调整而调整。由于利率是随着经济形势的变化而相机调整，比较灵活。以我国为例，从1996年5月1日到2002年2月21日，银行共调整了10次利率，一年期贷款利率从10.98%调整到5.31%，下调了5.67个百分点，平均每年下调0.81个百分点。如果滞纳金加收率随银行利率而频繁调整，将使滞纳金的计算非常复杂，不利于税务征收部门的实际操作。因此，税收滞纳金加收率的制定应该充分考虑未来几年国家经济形势变化情况，在银行贷款利率的基础上，适当增加百分点。《税收征管法》规定的滞纳金加收率为万分之五，相当于18.25%的年利率。而目前银行一年期贷款利率为5.31%，比滞纳金加收率低12.94个百分点。鉴于目前的滞纳金加收率考虑了惩戒性，因此从经济补偿的角度看，万分之五的滞纳金加收率仍嫌较高。笔者认为，就目前而言，将滞纳金加收率定为万分之三，既相当于年利率10.95%较为合适。

滞纳金加收率确定以后，如果银行利率持续下调或者上升，会不会影响滞纳金的加收呢？笔者认为不会。从1996年到2002年一年期贷款利率下调幅度来看，平均每年下调了0.81个百分点，这种变化幅度与滞纳金按年计算的加收率相比是较小的。在3～5年的时间里，即使银行利率持续下调或上升，利率与滞纳金加收率的差距都不会很大，对滞纳金实际征收产生的影响也就不会很大。

内容提要：税收滞纳金是因纳税人、扣缴义务人未按期缴纳税款即滞纳税款，根据国家税法的规定，向纳税人、扣缴义务人征收的一项资金。它是以滞纳税款为基数，按照滞纳天数的多少并依据一定的比率计算征收的。从性质上来看，税收滞纳金既不是单纯的行政处罚，也不具备经济补偿和惩戒双重性质，它仅是纯经济补偿性质。

关键词：滞纳金经济补偿行政处罚

税收滞纳金是世界各国普遍实行的一项税收征收管理制度。我国的税收征收管理制度对税收滞纳金也作了明确的规定。新《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第三十二条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”从《税收征管法》的规定可以看出，税收滞纳金在现象上表现为纳税人或扣缴义务人（以下简称纳税人）没有在规定期限内缴纳或解缴（以下统称为缴纳）税款，税务机关从滞纳税款之日起，按照滞纳税款的一定比率按日加收的款项。它不同于纳税人根据税法规定应缴纳的税款，也不同于税务机关对纳税人违法违章行为给予的行政罚款；它既从属于纳税人的应纳税款（税收滞纳金是因滞纳税款而产生，如果不存在滞纳税款，税收滞纳金也无从谈起），又独立于纳税人的应纳税款（税收滞纳金一旦产生，就不能和应纳税款混为一谈，必须进行单独核算）。

综上所述，税收滞纳金加收率的确定应尽量做到科学、合理，充分体现税收滞纳金的本质。

参考文献

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一、准确理解行政外罚的概念和掌握基本原则

行政处罚是最容易影响行政相对人的行政执法行为之一。为规范行政处罚行为，国家于1996年出台了《行政处罚法》，这是我国第一部关于行政执法行为的立法，它所确立的原则和制度为一方面对推动行政机关转变行政思维方式发挥极大的作用，同时于其他行政执法行为的立法也产生了深远的影响。因此，熟练掌握行政处罚制度对做好行政处罚工作起着至关重要的作用。

熟练掌握行政处罚制度，首先要正确理解行政处罚的概念，行政处罚是会么？

行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人适用一种惩戒措施。

这里主要把握以下几点：

一是实施行政处罚的主体必须是特定的行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政处罚是一种公权力，有权作出行政处罚的只能是法律、法规明文规定的拥有行政处罚权的国家行政机关或法律、法规授权的组织，其他任何主体均无权作出行政处罚；二是行政处罚的对象是违反行政管理秩序的行政管理相对人。所谓行政管理相对人是指行政管理相对一方当事人，他们是行政权力作用的对象，包括各种社会组织和个人。行政管理相对人与行政机关之间存在着管理和被管理的关系，有义务遵守国家法律、法规、规章，如果违反，有处罚权的机关就可以给予处罚，以示惩戒；三是行政处罚的客体是违反行政管理法规的行为。行政管理相对人有违反行政管理法律、法规的行为存在是行政处罚的前提，只有违法行为，才能给予行政处罚。因此，只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚，法律、法规没有规定就不能处罚；四是行政处罚是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是说行政处罚是指对违反法律、法规但尚未构成犯罪的处罚。一旦违法行为超出行政制裁的范围，构成刑事犯罪，就要给予刑事制裁。

在行政处罚工作中还必须掌握行政处罚的基本原则，行政处罚共有五个基本原则：

（一）处罚法定原则

（二）公正、公开原则

（三）教育与处罚相结合的原则

（四）保障当事人权利的原则

（五）监督制约原则

其中最基本的最重要的原则就是；处罚法定原则，处罚法定原则内容包括：

一是主体法定。行政处罚是一种特定的行政权力，能够实施行政处罚的主体只能是法律、法规规定的拥有的行政处罚权的行政机关和法定的组织。此外，根据法律、法规、规章的规定，行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。除以上几种情况外，其他机关或组织不得作出行政处罚。

二是依据法定。行政处罚涉及行政的合法行使，关系到翁、不夫和其他组织合法权益的保护，因此处罚的依据必须法定。根据行政处罚法的规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚，因而它们都是行政处罚的依据。而要指出的是法规、规章在设定行政处罚时，必须按照行政处罚法的规定依法设定，否则不能作为行政处罚的依据。比如，地方性法规设定了吊销企业营业执照，规章设定了高额罚款，这都是违法的，都不能作为处罚的依据。另外，无规章制定权的行政机关，在其依法制定的具有普遍约束力的行政决定和命令中，可以在行政法规、规章规定的行政处罚行为的种类、幅度内作出具体运用的规定，我们通常把这种行政处罚作出具体规定的权力称为行政处罚规定权。所以从广义上讲，作为行政处罚依据的，不仅包括法律、法规、规章，还包括行政机关依法的有关行政处罚运用的具体规定。

三是行政处罚的程序必须合法。在行政处罚过程中不仅要求实体合法，而且要求程序合法。行政机关在实施行政处罚时，如果不严格履行法定程序，就会损害受处罚人的合法权益，这样做出的行政处罚决定是无效的、违法的。

二、地震行政处罚合法性要件分析

地震行政处罚是地震行政执法的重要内容，也是地震主管部门行使行政管理职能的具体体现。它是指国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，对违反地震管理法律、法规或者规章的各种行为给予制裁的具体行政行为。地震行政处罚必须遵循行政处罚法所规定的原则。又因为地震行政管理是一个特殊的行业管理，地震行政执法队伍是一个年轻的执法队伍，地震行政处罚是地震行政执法中的一个重要环节，因此，有必要对地震行政处罚合法性，有一个深入系统的了解和认识。通过归纳分析，我认为地震行政处罚具备以下四个合法性要件：

1、地震行政处罚依据合法

《中华人民共和国行政处罚法》明确规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。地震行政处罚的依据是进行地震行政处罚的根本，没有依据或者依据本身不具备法律效力，地震行政处罚就象无源之水，无本之木，失去了应有尽有的赖以存在的基础，地震行政处罚必然无效。地震行政处罚依据合法是地震行政处罚有效的前提。

1）规范地震行政管理的法定依据

《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。地震行政处罚也不例外，必须依据已经公布、正在发生法律效力的规定进行处罚。截止目前，规范地震行政管理的法定依据有：

（1）法律：《中华人民共和国防震减灾法》

（2）行政法规：《地震安全性评价管理条例》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》《破坏性地震应急条例》《地震预报管理条例》。

（3）部门规章：《地震行政执法规定》。

另外，地方性法规和政府规章也是地震行政处罚的法定依据，如：《防震减灾条例》、《安全性评价管理办法》等，但其受法律阶位和适用范围的限制，不具备在全国适用的条件，只在各自的行政区划范围内具备法律效力。

除此之外的规范性文件或政策规定都不能作为地震行政处罚的法定依据。

2）法定依据中地震行政处罚的相关规定

《中华人民共和国防震减灾法》作为我国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动的基本法律，是《地震安全性评价管理条例》等行政法规及法律位阶更低的地方性法规和规章的立法依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，有关地震行政处罚的规定必须在《中华人民共和国防震减灾法》规定的行为、种类、幅度的范围内，否则，不能成为地震行政处罚的法定依据。由此可见，《中华人民共和国防震减灾法》关于地震行政处罚的规定是地震行政处罚的基本依据，也是具有最高法律效力的执行依据，任何超越基本依据范围的地震行政处罚当属无效。《中华人民共和国防震减灾法》第43、44条具体设定了地震行政处罚：

第43条规定，违反本规定，有下列行为之一的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施；情节严重的，可以处五千元以上十万以下的罚款；造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）新建、扩建、改建建设工程，对地震监测设施或者地震观测环境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相应措施的；

（二）破坏典型地震遗址、遗迹的。

第44条规定，违反本法第17条第三款规定，有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令改正，处一万元以上十万以下的罚款。

上述两条的规定明确了地震行政处罚的主体、行为、种类、幅度，是赋权条款，也是限权条款，即：赋予地震主管部门地震行政处罚权，同时也限制了地震行政处罚的行为、种类、幅度。

2、地震行政处罚主体合法

行政处罚权是行政职权的一个类型，既是行政处罚主体的权利，又是行政处罚主体的义务。行政处罚的主体是我国行政管理职能分工决定的，也是由法律明确规定的，地震行政处罚的主体行使地震行政处罚权是地震主管部门依法行政、依法执法的必然要求。

《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定：行政处罚由具有的行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。地震行政处罚是我国行政处罚是我国行政处罚在诸行政管理领域中的重要组成部分，行使行政处罚权的法定主体必然要符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定，即行政机关、受权组织；同时，地震行政处罚是地震行政管理领域中运用的一种法律手段，必须符合规范地震行政管理的基本法即《中华人民共和国防震减灾法》的具体规定。《中华人民共和国防震减灾法》第43条、第44条的规定，明确了地震行政处罚的主体，一是行政机关即国务院地震行政主管部门；二是行政机关或受权组织即县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（据目前我国的机构设置现状，县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者有行政编制，也有非行政编制）。在此要注意；受权组织的权利来源只限于法律、行政法规、地方性法规，《中华人民共和国防震减灾法》将地震行政处罚权只授予了县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，县级以下地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构没有得到授权。

同时，《中华人民共和国行政处罚法》第18条规定；行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见，行政处罚的法定主体也可以符合法定条件受托组织。具体到地震行政处罚，地震行政主管部门可以根据实际需要，在法律规定的范围内将地震行政处罚权委托给相关组织行使。在实践中，受托组织也是地震行政处罚的合法主体之一。但，就委托本质而言，委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为，并对行为后果负责；受委托组织在委托范围内，以委托机关名义进行地震行政执法活动，实际上，最终的名义地震行政处罚主体还是地震行政机关。

3、地震行政处罚程序合法

行政机关的行政行为无论在实质上还是程序上都应受法律制约，都应法制化，这是现代法治的要求，也是依法行政的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该条充分肯定了行政处罚程序的重要性。我国目前没有专门的行政处罚程序法，但《中华人民共和国行政处罚法》第五章、第六章共25条对行政处罚程序进行了两章规定，明确了行政处罚决定的三种程序（简易程序、一般程序、听证程序）及执行程序。《地震行政执法规定》作为专门规范地震行政执法的部门规章，也专章〈第五章〉规定了地震行政执法程序，其中第25条明确了地震行政处罚的一般程序：受理立案、调查取证、决定、执行和结案。第26条到第49条分别对受理立案、调查取证、决定、执行和结案的具体操作进行了规范，从立法上保障了地震行政处罚程序有法可依，也从立法上强制要求地震行政执法人员有法必依、执法必严、违法必纠。

地震行政处罚程序合法，可以监督和控制行政机关的行政权，防止执法人员、滥施处罚，保护相对人的合权益，杜绝权大于法，人治凌驾于法治的现象。

4、地震行政处罚决定合法

行政处罚就其性质而言是一种以惩违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。势必对违法相对人的权益予以限制、剥夺或对其科以新的义务。地震行政处罚也不例外，地震行政处罚决定直接关系到相对人的利益，地震行政处罚决定合法可以惩戒违法行为，制裁违法相对人，维护社会公共利益；地震行政处罚决定不合法，非但不能惩罚应受惩罚的行为，反而给相对人造成不应有损害，有悖行政处罚的宗旨，有违依法行政的要求。

要做到地震行政处罚决定合法，必须以事实为依据，以法律为准绳。

以事实为依据即要求事实清楚，执法人员必须查明违法事实是否存在，违法行为人是谁，违法行为应由谁管辖、违法行为是否应当予处罚。事实清楚，是地震行政处罚决定合法的基本前提。

以法律为准绳即要求处罚种类和幅度与违法事实相一致。我国法律赋予了行政执法人员一定的自由裁量权，不是说行政处罚可以听凭执法人员主观臆断，而是要求执法人员必须综合考虑相对人违法行为的动机、目的、情节轻重、危害程度、补救措施等情况，在法定幅度内确定具体罚款数额。根据《中华人民共和国防震减灾法》的规定，地震行政处罚的种类只有警告和罚款两种，罚款的幅度有5千到10万、1万到10万两种，可见地震行政处罚的种类十分有限，警告和罚款之外的处罚显然是于法无据，但罚款的幅度却很大，如何确定罚款的数额？必须遵循处罚种类和幅度与违法事实相一致。

离开合法性，效力性也无从谈起。地震行政处罚效力必须建立在地震行政处罚合法的基础上。

以上所述，只是自己一点粗浅的认识，希望通过对地震行政处罚合法性的认识，使之在地震行政执法实践过程中，认真严格做好地震行政处罚工作有一定指导作用。

参考文献：

[1]:《中华人民共和国行政处罚法》

[2]:《中华人民共和国防震减灾法》

[3]:《地震安全性评价管理条例》

[4]:《建设工程地震安全性评价结果审定及抗震设防要求确定行政许可实施细则（试行）》

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工商执法人员面对受理的每一件消费纠纷案件，一般都会涉及到行政处罚与行政调解这两种具体行政行为。但不容忽视的是在处理这些纠纷案件时，往往出现对违法经营者作出了行政处罚，但行政调解却反反复复最后以失败而终止的现象，导致社会公共利益得到了维护，而消费者的个人利益没有得到及时的救济。如果行政调解成功率过于低下，无疑会对“12315”的权威性产生不利的社会影响，起码没有充分体现行政调解所具有的高效便捷、成本低廉的法律特点。

基层执法人员常常感到行政调解工作难度大，一个重要原因就是没有将行政处罚与行政调解充分结合运用，一些执法人员在行政调解过程中，由于没有及时并行启动行政处罚程序，导致不能将运用该程序可能获得的有关证据使消费者获得支持。执法人员过分强调自身的居中调解角色，为保证自身的超然公正地位而全面贯彻民事诉讼中的“谁主张、谁举证”原则。由于消费者的天然弱势地位，一旦经营者认为消费者难以提供强有力的证据时马上主动要求终止行政调解。

《中华人民共和国消费者权益保护法》及一系列法律规范都明确规定了行政机关必须依法采取措施，保障消费者依法行使权利，这些法律规范无不基于这样一个客观事实――消费者在消费纠纷中属于天然弱势群体，因此行政机关必须依法予以扶持。工商机关在行政调解中的客观、公正、中立。是指应该尊重客观事实、保证争议双方法律地位平等，依法查处经营者违法行为过程中的相关证据。使法律真实更接近客观真实，这些证据无疑将使消费者处于相对有利的地位，这正是依法保障消费者合法权益的重要体现。

基于当前行政调解工作的现实情况，为了避免浪费有限的司法资源，进一步提高行政调解的成功率，树立“12315”的权威性，在处理消费纠纷案件时应在行政处罚和行政调解之间，建立一种协作互动机制是有一定的现实意义的。

二、对建立行政处罚与行政调解良性互动机制的设想

(一)工商机关与消费者建立证据收集协作制度

从本质上讲，由同一消费纠纷引起的行政调解和行政处罚所针对的客观事实也是同一的。无论是行政调解还是行政处罚，都必须建立在对该客观事实调查清楚的基础上。现行法律规范明确规定了消费者应对自己的申诉主张提供证据，工商机关认为有必要时可以依法收集证据。这些规定总的目的就是要使客观事实清楚明了，如果能在工商机关与消费者之间建立规范高效的证据收集协作制度，无疑对行政调解或行政处罚都非常重要。实践中消费者所提供的申诉材料会成为行政处罚所需要的案件线索。在处理申诉过程中，工商机关与消费者应及时加强沟通会商，根据个案实际情况确定消费者可以举证的范围，对确因客观条件不能举证的，由工商机关在行政处罚程序中依职权予以补充。

通过工商机关与消费者采取及时有效的证据收集措施，一方面使消费者在行政调解过程中由于具备了充分的证据，能更好的维护自身合法权益，即使行政调解失败而转入民事诉讼程序，工商机关在行政处罚程序中所收集的相关证据材料，对人民法院支持原告的诉讼请求也是至关重要的：另一方面消费者作为重要当事人，所提供的不同种类的证据材料，将使工商机关作出行政处罚具备更充分的事实依据，消费者积极有效的举证行为将大大降低工商机关实施行政处罚的执法成本。

工商机关与消费者之间的证据收集协作制度应考虑两个因素：一是协作启动时间应在受理申诉以后，结合行政调解和行政处罚法定期限确定截止期：二是合理界定与消费者之间的证据收集分配范围，要根据个案实际情况本着实事求是的原则予以确定。

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上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。

2界定环境行政处罚种类与其他行政行为

由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。

2.1环境行政处罚与行政强制措施

行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁，而行政强制措施是一种保障；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。

根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。

2.2环境行政处罚与环境行政执行罚

行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。

由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。

2.3环境行政处罚与责令纠正违法

当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。

鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。

3矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化

我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。

3.1矫正罚款设置中的非公正性

环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，

3.2增强罚款设置的威慑性和代价性

环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。

对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。

4完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系

科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。

4.1设置“通报批评”这一申诫罚种类

我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。

本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。

4.2体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续

目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。

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一、违法行政处罚行为方面的缺陷

《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。

首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。

其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。

再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及滥用职权的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。

二、听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：

首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。

再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。

三、简易程序中举证方面的缺陷