贪污刑事责任范文

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一、环境犯罪刑事责任的必要性

很多种类的环境污染一旦发生是很难恢复或者说需要花费巨大代价和时间才能达到合格的标准，甚至有些环境污染是不可逆的。生态环境是由一定的张力和包容力的，这也就是说我们现在看似没有危害后果的行为不代表它真的不会造成危害后果。只是由于这种行为短时间造成的危害是生态环境可以容纳或者消化的。这些危害也就不是金钱价值不能衡量的。这也就是说在环境污染发生后经济补偿也好或者说事后补救也好根本不能达到人们预期的效果或者说是达不到试试这些惩罚的根本目的。环境污染给人类带来的经济损害可以给予经济补偿，但是生态环境利益的损害是不可量化的也就是不可补偿的。

二、环境犯罪刑事责任实现方式

我国环境犯罪刑事责任实现方式是多元化的。其中非刑罚处罚的方法有三种：其一是赔偿经济损失或责令赔偿经济损失；其二是训诫、责令悔过和赔礼道歉；其三，由主管部门予以行政处分。环境犯罪具有与其他犯罪不同的特殊性，环境犯罪种类很多，现实状况中环境犯罪所导致的危害有时是多样化的，所以单一的环境犯罪惩罚不能完全解决问题或者说起到比较好的震慑作用。这种多元化的惩罚方式可以更好地起到教育的效果和惩罚的效果。通过观察学术界对该问题的关注和理论分析结合实际案件可以看出刑事责任多元化的实现方式对于环境犯罪是很有必要的。为了给生态环境更加周全的保护我们必须完善环境犯罪的刑事责任体系以弥补立法上的不足。

三、环境犯罪刑事立法不足

(一)犯罪归责原则不合理

日本采用的是更为严格的过错责任原则，只要求环境犯罪实施者的行为存在使人感觉有危险或者恐惧的情况下就要承担过错责任。然而在我国法律规制中大部分条文都是例如“导致重大污染事故”或者“造成重大财产损失或者人身伤害”等损害结果才会追究犯罪实施者的刑事责任。严格责任原则则可以很好达到预防犯罪和预防环境污染的目的，而且无论是在理论上还是实践中也可以证明严格责任原则可以达到我们预期的目的。但是这里运用的严格责任原则不是一味地适用于所有的环境犯罪案件，要考虑到意外事件的存在，但是对从事危险事业的企业应加以严格限制。

(二)立法体系

模糊环境问题本身就是一个复杂的综合问题，它涉及到人身、社会、国家甚至是政治。这也就要求关于环境犯罪的立法系统化。纵观整体法律规制内容很多但是互相之间联系不够紧密更不要说形成一个科学的法律体系了。而且刑法将对环境犯罪的法律规制置于妨害社会管理秩序章节中也不合理，这等同于将环境犯罪看做一般的危害社会的犯罪，没有考虑到它的严重性和特殊性。在环境行政法中也经常出现“依法追究刑事责任”这样的规定既不够明确也不能凸显刑法对环境犯罪的规制，最终导致的结果就是环境犯罪刑事责任不够明确惩罚力度也不够。

(三)刑事责任实现方式简单

我国刑法对环境犯罪的刑罚制裁与其他刑事犯罪无二，对自然人采取自由刑和罚金刑对法人采取双罚制。这种惩罚方式从理论上和惩治其他犯罪的实践上啊来看可以达到震慑和预防犯罪的目的。但是正如上文对环境污染侵害的特殊性的分析，为了达到保护环境的最终目的最好的途径就是预防犯罪的发生。在犯罪发生后造成了环境污染侵害结果的发生靠单纯的刑罚也无法弥补恶果，当危害结果真正发生时还是需要通过国家的力量去救助和弥补。而且还存在刑罚力度过低的问题，由于罚金数额较低，没有固定数额，污染环境的行为只有造成严重后果才会定位刑事犯罪的情形，这无疑是纵容了他们的犯罪，起不到预期的震慑作用和预防犯罪的目的。

四、环境污染侵害刑事立法的完善

(一)实施严格责任原则

人类的生存是离不开良好的环境，因此环境犯罪造成危害可以说是不可估量甚至可以说是毁灭性的。那么对环境犯罪的严惩就显得尤为重要。现在有些环境犯罪造成的不仅仅是生态的损害甚至直接侵害了人类的人身健康，如果不对换进犯罪进行严惩也难以平息民众心中的怒火。很多大型的后果严重的环境生态侵害的行为都会一些企业造成的，他们享受了很大的利益就应当承受更多的责任，从这角度看实施严格的责任原则也是合理的。

(二)补充完善立法体系

将大部分具有稳定形态的环境犯罪由刑法来进行专门的规定，一来是实现环境犯罪的刑事责任的实现；二来，可以保持法律的稳定性。将形态不够稳定和需要特殊刑罚的犯罪行为进行分散立法归到单行法律条文中。这样既可以明确罪名和刑罚又可以确保法律的稳定性。也便于司法实践提高司法工作效率。

(三)完善刑罚措施

为了到达震慑作用和预防犯罪保护生态环境的目的，针对环境犯罪的特性，应当加大惩罚力度并且使用严格责任原则。加大惩罚力度可以从两个方面一个是量刑第一个是罚金的力度第二个是加大罚金力度，很多环境污染侵害都是有大型企业造成的，现在规定的罚金数额不足以对这些企业构成惩罚或者说威胁，适当的加大惩罚力度可以很好地起到预防和教育目的，同时也分担了国家治理环境污染的负担，为解决环境污染问题提供足够的有后续力的资金。也可以考虑将资格刑纳入惩罚环境犯罪的方式中，给一些企业和其领导者使以心理压力,切断环境犯罪的源头并使违法者得到深刻的教训,起到特殊预防的作用。

总之，对于21世纪来说环境生态问题已经刻不容缓，解决环境污染保护生态环境需要多方面的努力才能有所成果，法律只是其中的手段之一，但也是一个重要的手段。完善环境污染侵害的刑事责任无疑是其中比较有效立竿见影的方法。为了人类未来的生存需要各方面的努力。加强环境犯罪的刑事责任也是符合国际潮流趋势的。

参考文献：

[1]徐祥民.环境法学.北京:北京大学出版社,2005.

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    国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪追究刑事责任。

篇3

    贪污罪和受贿罪之间虽然在犯罪客观方面有所不同，但二者在犯罪主体、主观方面、客体方面及所得数额等方面，刑法的规定基本上是一致的。根据我国刑法第382条、第385条对贪罪和受贿罪构成要件的规定，构成贪污罪要求行为人（国家工作员）主观方面必须是直接故意，并以非法占有公共财物为目的，客观方面表现为利用职务之便索取或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，即符合贪污受贿犯罪构成的四要件，就成立贪污受贿犯罪，这就是我国刑法第八章对贪污受贿犯罪的立法精神。根据这一立法精神，贪污受贿所得赃款的实际用途显然不是贪污受贿客观要件的内容，贪污受贿所得赃物被行为人如何使用、处分是贪污受贿犯罪实施完毕以外发生的事实，它不能改变贪污受贿客观方面的事实，正如盗窃行为人对秘密窃取的他人财物怎么处置并不影响其盗窃的客观行为一样。那么行为人将贪污受贿所得赃物用于业务开支或公务活动，是否就表明行为没有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的呢？回答是否定的。因为贪污受贿犯罪中行为非法占有公共财物或索取收受他人财物的目的，既可是行为人企图将公共财物或他人财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共财物或他人财物非法获取后转送他人（或单位），所以判断行为人主观上是否具有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的，不能单纯地看他事后对赃款（物）的处置情况（即用途），而应根据行为人在实施贪污受贿的行为的当时的客观条件、犯罪原因手段及其对赃款（物）的持有态度等方面进行综合分析才能得出正确结论。因而，那种贪污受贿所得"用于公务"的说法（行为人将贪污受贿所得用于公务说明行为人不具有非法占有公共财物或获取他人财物的目的），是对贪污受贿犯罪主观方面的片面理解和认识，理认上是不成立的。假设行为人利用职务之便收受他人贿赂二万元，之后，他将其中八千元用于本单位业务活动，剩余一万二千元用于自己家庭生活，那么依此说，在某甲的同一受贿中，既存在无罪性质部分（八千元用于业务开支表明行为人主观上不具备非法获取他人财物目的），同时又存在有罪性质部分（一万二千元留作自用表明行为人主观具有非法获取他人财物的目的），这样就仅依据赃物用途把行为人在自己主观意识支配下有着连贯性的同一受贿行为被人为地分割为性质根本相反的两个部分，这无异于承认在一个正当防卫人的主观心理状态中既存在防卫的故意，也存在犯罪（杀人或伤害）的故意一样，严重违反了人的主观意识是贯串于人的行为过程始终]的基本原理，是不符合逻辑的。

    另外，根据我国刑法规定，贪污和受贿罪都是以取得一定数额的财物为犯罪构成要件的，只要发生了法定的危害结果就构成贪污受贿的犯罪既遂，这说明贪污罪和受贿罪都是结果犯。具体地说，在贪污罪中，只要行为人所故意实施的非法占有行为已具备贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果（对达到一定数额的公共财物的实际控制权或所有权）。就构成贪污罪既遂。由此可知，行为人对贪污受贿罪所得赃款怎么处置，既用途情况，只能是行为人在贪污受贿犯罪结果以外的事实行为，它无法改变贪污、受贿的既遂状态，如果承认应将行为人用于公务的部分款项从贪污受贿总额中扣除，那么就意味着达到贪污受贿罪的既遂还要求行为人必须将贪污受贿后所得赃款实际用于个人，这实际上是混淆了贪污受贿犯罪的立法规定。因此，在贪污受贿案件中无论贪污受贿行为人如何处置赃款（用于何人、何地），既不影响贪污受贿犯罪的客观方面，也不影响贪污受贿犯罪的主观方面（非法占有公共财物、索取非法收受他人的财物的目的），赃款（物）用途对贪污受贿犯罪的定性和成立并无实质影响。

    二、赃物用途可能影响对行为人的量刑处罚

篇4

仲裁员的法律责任，是指仲裁员对其在仲裁过程中实施的故意或过失行为给当事人造成的损失而承担的法律责任。为了保证仲裁的质量、实现仲裁公正，多国的司法实践中都明确了仲裁员在一定情况下需要承担法律责任。《中华人民共和国仲裁法》第38条规定：“仲裁员有本法第34条第4项规定的情形，情节严重的，或者有本法第58条第6项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名”。这意味着我国已采取了有限仲裁豁免理论，仲裁员需要承担法律责任。但其中，关于仲裁员是否需要承担刑事责任的问题上却众说纷纭。笔者认为无论是从现有的司法实践角度和现实情况还是理论角度出发，仲裁员都应当承担刑事责任。

《中华人民共和国刑法》第八章 “贪污贿赂罪”的规定中，主体基本上为国家工作人员。刑法第93条规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。因而，仲裁员可以被认定为是其他依照法律从事公务的人员，而被纳入国家工作人员之列。在实践中，仲裁员是由国家发放工资，被认定为从事公务的人员也是在情理之中。所以，我国刑法第八章规定的“贪污贿赂罪”也同样适用于仲裁员。可以说，仲裁员在出现贪污贿赂的情况下，也可以引用刑法第八章的条款，要求其承担刑事责任。从应然的角度看，仲裁员中也会出现贪污贿赂行为。此时，他们作为由国家发放工资的从事公务的人员，也应该同其他国家工作人员一样，因其贪污贿赂行为而承担刑事责任。倘若因仲裁的契约性、民间性而免除其刑事责任，难免有区别对待国家工作人员之嫌。法律面前人人平等是法律的基本原则之一，在适用针对于国家工作人员的法律时，亦不能对不同种类的国家工作人员加以区别对待。

上述理念早在其他国家的法律实践中有所存在，比如日本、德国。日本仲裁法律尽管对于仲裁员的民事责任的承担或是豁免没有作出规定，但是对于仲裁员的腐败行为导致的刑事责任进行了详细的规定，其《仲裁法》第 50 条至第 52 条分别对仲裁员受贿、索贿及接受委任前受贿，仲裁员按贿赂者的要求或与其约定向第三者提供贿赂，以及因以上情形而进行不正当的行为或没有按职责行事，曾为仲裁员的人员接受委任后受贿等行为规定了相应的刑事责任[1]。日本刑法中也明文规定了受贿行为的主体包括仲裁员，仲裁员收受、要求或者约定收受与其职务相关的贿赂构成贿赂的犯罪，应当承担相关的刑事责任[2]。与《日本刑法典》一样，《德国刑法典》也规定了向仲裁员行贿的刑事责任，以及仲裁员的上述行为在情节加重下的刑事责任[3]。

2006年，我国出台了《刑法修正案（六）》，其中的第20条规定，“在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一：‘依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑’”。2007 年 9 月《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（三）》将此罪命名为“枉法仲裁罪”。该罪名产生的背景是：我国长期以来对仲裁员监督约束机制的不力，仲裁员责任制度的缺失，再加上少数仲裁员违法违纪，在履行职责的过程中以公开或暗示方式向当事人索要财物，非法接受当事人财物，或者徇个人私情、私利，给仲裁的环境造成了不利的影响。对此，国务院法制办多次发文要求各仲裁机构加强对仲裁员的管理，严格仲裁操守、严肃仲裁纪律，并将仲裁操守建设提到了“关系到仲裁事业生死存亡”的高度 [4]。针对我国的现实生活中，仲裁员滥用权力的现象较为普遍的情况，在刑法上对其责任加以明确对仲裁员具有重要的震慑意义，提高了其违法成本，有利于减少仲裁员滥用权力的行为，也有利于推动良好公正的仲裁制度的确立。

另外，尽管仲裁员的仲裁行为是私人裁判行为，但也不能完全否认刑法对于私人裁判行为的效力。刑法是否适用应当视行为的社会危害性的大小而定。仲裁员的权力滥用行为的社会危害性与其他国家工作人员的权力滥用行为的社会危害性并无实质区别。因此，仲裁员刑事责任的确立也有着深厚的理论基础。

不过笔者认为，虽然仲裁员刑事责任的确定有着其必要性和重要性，但并不意味着将仲裁员的刑事责任扩大化。刑法是法律体系中的最后一道防线，具有谦抑性，不应被轻易适用。只有在行为达到一定的社会危害性的情况下才适用刑法方能不陷入重刑主义，并能恰到好处地实现刑法的震慑作用和规范行为的作用。对于仲裁员而言，并非所有的仲裁员都具备较高的法律素养，相反许多仲裁员在法律素养和仲裁技术上都存在着缺陷。因此种缺陷而在仲裁过程中导致的失误并非其故意所为。为尊重仲裁行为的契约性及民间性、保护仲裁员，笔者并不赞同在仲裁员因其自身的法律素养较低或仲裁技术存在缺陷造成仲裁失误时，对其适用刑事责任。笔者认为仅在仲裁员滥用权力等行为造成一定的社会危害性的情况下，才对其适用刑事责任。

综上，在我国确立起仲裁员适度的刑事责任，有利于减少仲裁员权力滥用现象，也有利于公正仲裁的实现和仲裁制度的发展。这种理念在实践上和理论上都是能够立住脚跟的。

参考文献：

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贪污罪（刑法第382条）

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

（一）数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”，数额在1万元以上不满3万元，涉嫌下列情形之一的，为“其他较重情节”，应予立案，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

1.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

2.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

3.曾因故意犯罪受过刑事追究的；

4.赃款赃物用于非法活动的；

5.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使

无法追缴的；

6.造成恶劣影响或者其他严重后果的。

（二）数额在20万元以上不满300万元的，属于“数额巨大”，数额在10万元以上不满20万元，涉嫌上述六种情形之一的，为“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）数额在300万元以上的，属于“数额特别巨大”，数额在150万元以上不满300万元，涉嫌上述六种情形之一的，为“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退脏，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓刑二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

挪用公款罪（刑法第384条）

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。

（一）进行非法活动数额在3万元以上的，进行营利活动或者超过三个月未还数额在5万元以上的，属于“数额较大”，应予立案，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（二）进行非法活动涉嫌下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以上有期徒刑：1.挪用公款数额在100万元以上的；2.挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在50万元以上不满100万元的；3.挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的；4.其他严重的情节。

进行营利活动涉嫌下列情形之一的，为“情节严重”，处五年以上有期徒刑；1.挪用公款数额在200万元以上的；2.挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的；3.挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的；4.其他严重情节。

（三）进行非法活动数额在300万元以上，进行营利活动数额在500万元以上，属于“数额巨大”，不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

受贿罪（刑法第385条）

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

（一）数额在3万元以上不满20万元的，属于“数额较大”，数额在1万元以上不满3万元，涉嫌下列情形之一的，为“其他较重情节”，应予立案，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

1.多次索贿的；

2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

3.为他人谋取职务提拔、调整的。

（二）数额在20万元以上不满300万元的，属于“数额巨大”，数额在10万元以上不满20万元，涉嫌上述三种情形之一的，属于“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）数额在300万元以上的，属于“数额特别巨大”，数额在150万元以上不满300万元，涉嫌上述三种情形之一的，属于“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成重大损失的，可以判处死刑。符合前述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、退脏，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓刑二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

批捕的条件

中华人民共和国刑事诉讼第一百六十八条规定

人民检察院审查案件的时候，必须查明：

（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；

（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

（三）是否属于不应追究刑事责任的；

（四）有无附带民事诉讼；

（五）侦查活动是否合法。

提起公诉的条件

中华人民共和国刑事诉讼第一百六十八条规定

人民检察院审查案件的时候，必须查明：

（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；

（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

篇6

被告人何德绪因诬告陷害一案，由四川省重庆市人民检察院向重庆市中级人民法院提起公诉，重庆市中级人民法院受理该案后，依法组成合议庭，经公开审理查明：

1979年9月至1982年初，重庆家具一厂修建厂房，何德绪是基建办公室成员之一，明知基建工程由厂长付××负责，叶祖碧不分管基建，明知承建单位提取部分施工费是用于工地招待开支，却捏造叶祖碧收受工程队回扣贿赂7700元。

重庆家具一厂在修建厂房中，与承建单位签订的施工合同规定：“工程中不能用计件工资结算者，可协议按计时工或其他形式付工资”，何德绪不仅明知此规定，而且5次在计时工单中分别以计价员、记录员的身份签字报销，并明知叶祖碧与此事无关，却故意捏造叶祖碧伪造大量计时工资，贪污1000元。

1980年初，重庆家具一厂搞基建时水泥不够用，何德绪通过钱××在解放军某单位联系到5吨水泥。部队要现金，家具一厂因无法支付而未要，后经何德绪联系，部队将水泥卖给一食品加工厂，钱××收取了现金。何德绪明知此事与叶祖碧无关，却捏造叶祖碧勾结他人盗窃部队水泥5吨，并分得水泥款420元。

1979年11月至1980年2月，某部队干部韦××和徐××，在一施工部队买了部分旧水泥模型板和旧工棚料，委托钱××找人做家具。钱××找到重庆家具一厂厂长付××，请求帮忙。经付××同意后，分别由该厂和白市驿铁厂给予加工，韦××与徐××付了加工费。钱××和韦××曾将此事告诉何德绪，而且在铁厂做的家具还是由何德绪经手送至家具一厂油漆的，但何德绪控告叶祖碧勾结他人盗窃部队材料一车和木材1.6立方米。

上述犯罪事实有证人证言，被害人陈述，被告人的诬告信件，查帐材料，合同单据为证，证据确实、充分，被告人何德绪亦供认不讳。

篇7

前言

惩处渎职犯罪是反腐败斗争的重要组成部分。近年来，国家机关工作人员渎职犯罪案件呈逐年上升趋势，越来越引起全社会的关注和重视，其社会危害性也越来越大。加大渎职犯罪的惩处力度，有利于预防和惩治渎职犯罪，维护社会和谐稳定。

一、渎职犯罪概述

（一） 渎职犯罪的概念及危害性

渎职犯罪，是国家机关工作人员在公务活动中、、，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。

渎职犯罪是伴随着国家公权力的出现而产生的一种犯罪。由于公权力涉及的范围极其广泛、表现形式又复杂多样，再加上我国正处于转型发展的关键时期，渎职犯罪在现实生活中极为多发，已成为影响我国经济发展、社会和谐稳定的重要因素。近年来，在公共安全、安全生产、食品卫生、城市建设、环境资源、医疗医药等关系民生的领域，负有监督管理职责的国家机关工作人员、、，严重侵害广大人民群众切身利益，给国家和人民利益造成数千万甚至上亿元损失的案件屡见不鲜。一些重大的公共事件、安全事故的背后，也往往存在渎职犯罪的印迹。有数据表明，渎职犯罪案件造成的个案损失是贪污贿赂犯罪的17倍。渎职犯罪的危害不同于贪污贿赂犯罪和一般的刑事犯罪，主要表现在造成人身伤亡和巨额经济损失的现实危害和潜在危害、严重损害政府公共形象、严重破坏政府威信和社会信用体系、严重破坏司法公正、严重危害市场经济秩序、严重破坏社会公共秩序、滋生其他犯罪等七个方面。

（二）渎职犯罪的惩处现状

渎职犯罪的危害性如此之大，但在司法实践中，对渎职犯罪的惩处力度却存在不足：一方面，因渎职犯罪被追究刑事责任的人数远低于贪污贿赂等其他职务犯罪的人数。据高检院工作报告显示，2011年全年共立案侦查各类贪污贿赂案件32567件44506人，渎职侵权犯罪案件7355件10585人。因渎职犯罪被追究刑事责任的人数不足因贪污贿赂等其他职务犯罪被追究刑事责任的人数的四分之一。另一方面，被追究刑事责任的被告人，轻刑化现象明显，一些地方在定罪量刑标准掌握方面往往采取处罚就低不就高的做法，重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理，甚至存在以纪律处分代替法律惩处的现象。部分渎职犯罪被认为情节轻微、危害不大，渎职主体被轻罪不诉或被判处缓刑甚至免予刑事处罚，即使是被处以有期徒刑以上刑罚的被告人量刑年限也远低于贪污贿赂等其他职务犯罪。这与从严处罚渎职犯罪的反腐精神有所背离，使渎职犯罪惩处的威慑力大打折扣。

二、渎职犯罪惩处力度不足的原因

（一）主观原因

渎职犯罪的惩处力度不足的主观原因在于社会各界对渎职的危害性认识不足，这种舆论环境有时也会影响司法判断。

渎职犯罪大都发生在行使行政管理职权过程中，涉及的环节广、部门多、专业性强。无论是国家机关还是社会公众对渎职犯罪及其所带来的社会危害性认识都不深刻，往往更加重视对贪污贿赂犯罪的惩治，却因为渎职主体有良好的犯罪动机并且没有得到实质性的利益而同情渎职主体，认为渎职行为可以被原谅，致使许多渎职犯罪以工作失误为由被姑息；有些群众甚至只知道贪污贿赂犯罪而不知道渎职犯罪，“不把渎职当违法、不把渎职当犯罪”的意识还普遍存在。某些地方出于对当地经济发展、社会稳定和投资环境的改善等方面考虑，对渎职犯罪案件多以党纪政纪来作处理，很少进入司法程序，也很少宣传报道。有些单位甚至以维护单位形象和保护干部为由，出面说情，干预渎职案件的查处，致使某些渎职犯罪得不到有效的惩处。

（二）客观原因

渎职犯罪的惩处力度不足的客观原因在于立法不完善，存在法律漏洞。我国刑法关于渎职犯罪的构成要件和量刑标准规定的不够明确，存在争议，导致司法实践中认识不一致，定罪量刑难度增加。

一方面，渎职犯罪构成要件规定的不够明确。一是侵犯的客体范围不够明确。渎职犯罪的客体是国家机关的正常管理活动。可以说，如果渎职行为未危害国家机关的正常管理活动，就不可能构成渎职犯罪。由于法律缺乏对国家机关的正常管理活动范围的明确界定，在司法实践中，难以认定渎职行为是否侵犯了渎职犯罪的客体。二是徇私情节认定缺乏细则。徇私属于罪、罪的加重情节和其他大部分渎职类犯罪的客观要件。但在司法实践中，徇私的范围是否包括部门利益存在争议，徇私和舞弊的关系也不明确，导致很多以徇私为构成要件的案件难以认定。三是危害后果不够明确，依然存在许多类似“造成恶劣社会影响”的危害后果表述，这些表述较为原则，受主观影响较大，在司法实践中容易产生认识分歧。

另一方面，渎职犯罪量刑条款规定的比较原则，没有法定标准、缺乏可操作性，法律适用争议问题多。一是有些危害严重的渎职犯罪量刑年限较低，达不到打击预防渎职犯罪的效果。刑罚是惩处犯罪的最有力的武器。渎职犯罪行为严重侵害了国家机关的正常管理活动。通过刑罚处罚渎职犯罪，可以有效实现对国家机关的正常管理活动的保护。但是，在现行刑法中，渎职犯罪的法定刑刑期规定的偏低，且渎职犯罪整体量刑幅度较小。被处以有期徒刑以上刑罚的被告人因为刑法规定的限制，大部分控制在三年以下有期徒刑或者拘役，部分在三年以上七年以下，最高也只能被处以十年以下有期徒刑的刑罚。二是量刑幅度过于宽泛，缺乏明确的规则。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》和《关于办理渎职犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》虽然对渎职犯罪的定罪量刑标准进行了丰富、完善和充实。但在司法实践中，渎职犯罪特征的针对性不强，量刑规定依然过于宽泛且缺乏明确的规则。这使一些渎职犯罪主体虽被认定构成犯罪但量刑偏轻。三是某些法定刑配置不合理，量刑没有和渎职犯罪的主观构成要件联系起来。渎职犯罪根据犯罪主观要件不同，可以分为故意型渎职犯罪和过失型渎职犯罪。渎职犯罪的主观构成要件不同，社会危害程度也不同。犯罪与犯罪是两个主观构成要件存在巨大差异的犯罪，犯罪一般属于故意型渎职犯罪，犯罪一般属于过失型渎职犯罪。但《刑法》第397条却将这两种犯罪规定在同一个条款中，并规定了同样的刑罚，影响了对这两种犯罪的打击。四是对达不到渎职犯罪的渎职行为主体缺乏相应的惩处措施。实践中，一些渎职行为虽然没有对公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，从而达到渎职犯罪的标准，但是仍然对国家机关的正常管理活动造成了一定程度的危害。对这些渎职行为主体缺乏相应的惩处措施。

三、加大渎职犯罪惩处力度的具体措施

渎职犯罪惩处力度不足，会导致犯罪分子得不到应有的惩罚，起不到刑罚应有的震慑和惩戒作用。犯罪成本低，在客观上会纵容渎职行为的再发生，导致渎职犯罪发案率逐年上升，影响经济社会的健康发展。因此，必须要采取措施，加大渎职犯罪惩处力度。

（一）加强认识，形成犯罪共识

要加强对渎职犯罪危害性的认识，将打击渎职犯罪作为廉政建设的重要任务，形成渎职犯罪也是严重腐败犯罪的共识。笔者认为，应当加强渎职犯罪宣传，通过举办渎职犯罪展览、发放宣传手册、召开新闻发表会、邀请人大代表和政协委员视察反渎工作等多种方式，增进社会各界对渎职犯罪的了解，提高反渎职工作的社会认知度，使全社会充分认识到渎职犯罪的危害性，以形成渎职犯罪应当和贪污贿赂犯罪一样从严惩处的舆论氛围。

（二）完善立法，堵住法律漏洞

不堵住法律的漏洞，从严打击渎职犯罪就是一句空话。只有完善立法，根据社会发展制定渎职犯罪定罪量刑操作细则，使打击渎职犯罪有法可依，才能形成法律威慑力，宣示刑罚惩治效果。

一是对渎职犯罪构成要件进行细化解释，增强可操作性。在司法实践中，有些渎职行为虽然没有造成人员伤亡和巨大物质损失，但社会影响力巨大，导致国家和人民利益遭受重大损失，侵害了国家机关的正常管理活动。笔者认为，在司法实践中，应当对渎职犯罪侵犯的客体范围深入研究，加强对“恶劣社会影响”、“”等影响定罪量刑法定或酌定情节的具体标准的把握，对危害后果的等级加以规定，制定明确且便于操作的量刑指导意见，规定一定等级危害后果的渎职行为应当认定为渎职犯罪。

二是对渎职犯罪缓刑、免于处罚的适用范围作出进一步规定。渎职犯罪中情节或情节恶劣的一般不适用缓刑或免刑的规定虽然在一定程度上控制了缓刑的适用，但力度仍然不够。笔者认为，根据从严打击渎职犯罪的原则，应当进一步明确缓、免刑适用的条件和例外。例如，对犯罪情节将应处以刑罚的法定刑在3年以上的渎职案件当事人，有法定减轻处罚情节的，可以在3年以下量刑，但一般不应再判处缓刑。

三是提高渎职犯罪的量刑年限。根据罪责刑相适应的刑法原则，犯罪的社会危害性不同，则行为人应承担的刑事责任大小和应受刑罚轻重也不同。渎职犯罪的量刑年限应当与渎职行为的社会危害性相适应。渎职犯罪危害的社会关系的重要性程度往往并不比贪污贿赂犯罪低。因此，笔者认为，应当修改刑法，提高渎职犯罪的量刑年限，把故意型渎职犯罪的刑罚年限比照贪玩贿赂犯罪的刑罚规定进行处罚，把过失型渎职犯罪的最高刑提高到十年。另外，对渎职犯罪造成的危害后果进行分类，根据侵犯的社会关系的重要性程度、危害性大小，分别运用不同的刑罚规范予以保护。与此同时，应修改渎职犯罪的量刑幅度，增加量刑幅度的具体情形，根据犯罪次数、后果等情节对量刑幅度的影响作出统一明确的规定。

四是对达不到渎职犯罪的渎职行为主体进行惩处。笔者认为，由于渎职犯罪的主体是身份犯，只有那些具有特定身份代表国家机关从事公务的人，才能成为渎职犯罪的主体。这些特殊主体作出的渎职行为，即使不构成犯罪，对社会关系的影响和危害依然较大。如果对这些行为不加以处罚和制止的话，就达不到威慑这些特殊主体，使其不敢再犯的效果。因此，笔者建议修改《行政机关公务员处分条例》等相关法律法规，规定渎职犯罪中被判处缓刑或者免予刑事处罚的故意犯罪案件被告人，属于公务员或者事业单位人员的，不得保留公职、而且应剥夺再任公职的资格，不能继续享受国家的工资福利待遇；属于从事公务的编外人员的，五年内禁止招考进入公务员队伍。另外，还可以把渎职行为计入个人诚信档案，与个人信用体系挂钩，把三年内有过渎职行为作为政审的排除条件。

参考文献：

［1］ 高铭暄，马克昌.刑法学（第三版）［M］.北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

篇8

套取国家土地征收补偿款案

2013年，在金阳至扎佐城市一级主干道项目建设土地征收过程中，张世华伙同他人，在两户村民户头上虚报6亩土地，套取国家土地征收补偿款67.88万元据为己有。张世华受到处分，其涉嫌犯罪问题已移送司法机关依法处理。

遵义市正安县：

套取扶贫资金窝案

2012年，正安县乐俭乡违规将该乡的方竹林改造项目承包给县林业局种苗站站长郑维勇实施，时任乡党委书记胡志勇、乡长冉胜利等8名班子成员和时任县扶贫办主任袁体海、副主任赵天鹏等15名党员干部收受郑维勇的钱物共计30.5万元，使达不到合同要求的项目顺利通过验收。郑维勇非法套取国家项目补助资金228.146万元。正安县纪委给予胡志勇、冉胜利、袁体海、赵天鹏、郑维勇处分，其涉嫌犯罪问题移送司法机关依法处理。正安县政府副县长何祖华分管扶贫工作，没有认真履行主体责任，遵义市纪委给予何祖华党内警告处分。

六盘水市：

医药购销领域腐败窝案

2005年至2015年，部分药品、医疗器械、耗材经销商以“回扣”方式，大肆向县、乡医院领导和医务人员行贿。该案涉案人员144人，其中，党员干部107人（科级以上干部12人），水城县和六枝特区乡镇卫生院现任、离任69名院长“全军覆没”，涉案金额1796万元。现已党政纪处分66人，诫勉谈话23人，移送司法机关18人。

安顺市关岭自治县：

侵占农村危房改造补助金案

2011年至2013年，田应勤利用职务便利，贪污社会抚养费8.6万元，骗取、侵占农村危房改造补助款1.83万元。关岭自治县纪委给予田应勤处分， 司法机关已依法追究刑事责任。

毕节市金沙县：

制虚假材料套取新农合资金案

2011年至2014年，梅波利用职务便利，通过制作虚假补偿材料，套取新型农村合作医疗资金36.58万元，其中30.22万元被用于个人开支。金沙县纪委给予梅波处分，司法机关已依法追究刑事责任。

铜仁市万山区：

贪污寄宿生生活补助资金案

2012年至2013年，鱼塘中学原校长陈杰、党支部书记郑世才、副校长张锐、总务处主任桂雪峰、办公室主任杨坤等贪污困难寄宿生生活补助资金26.1万元，私设私分 “小金库”1.76万元。万山区纪委给予陈杰等5人处分，司法机关已依法追究刑事责任。

黔东南州岑巩县：

打着修路的幌子骗取低保资金

2009年，杨达洪以低保资金作为修建通村公路费用名义，骗取本村15户农户的户口本和存折，并陆续到信用社支取了43775元，其中5732元用于该村修建通村公路的支出，剩余的38043元个人使用。杨达洪受到处分，其涉嫌犯罪问题已移送司法机关依法处理。

黔南州罗甸县：

骗低保修建房屋案

2012年，罗秀阳在担任原八总乡另桃村驻村干部期间，利用职务便利，向本村2户危改对象索取辛苦费共计4000元;2013年6月，罗秀阳从乡政府领取另桃村纳港组罗某雄户低保存折后，先后4次从存折上取出低保金共计4990元用于修建自己房屋。2014年6月下旬，罗秀阳在新闻上看到县民生监督组即将进村开展工作后，害怕事情败露，于7月主动将取出的4990元及尚有余款30元的存折退给罗某雄。罗秀阳受到党内严重警告处分。

篇9

一、检察机关查办贪污贿赂犯罪存在的主要问题及原因

（一）存在的主要问题

1.初查环节的问题

主要表现为发现线索办法单一，致使初查的针对性不强。初查是案件侦查的前期基础性工作，对于查办工作的深入，起着至关重要的作用。如果没有专人管理、筛选，没有严格执行上级院的线索管理机制，甚至出现瞒报线索的情况等就是初查环节的随意性表现。初查一定要注意细节，这是一切后续办案的基石，没有严格按照立案条件收集需要追究刑事责任的证明材料，而是草率立案处理，或者干脆不立案，以及打草惊蛇，泄露了案件信息等等都会造成案件线索的浪费以及日后案件质量问题的隐患。

2.侦查环节的问题

突出表现为侦查意识不强，获证、固证存在瑕疵。首先是侦查的主动进攻意识欠缺。长期以来许多检察人员片面理解反贪案件主要是过失犯罪，一般的调查方法即可获取证据，主动进攻型侦查能力明显处于弱势；有的办案人员认为立案就是成功，或是在侦查过程中只重口供、轻视其他证据，致使收集的证据不全面、不深入。其次是未能充分发挥强制措施的积极作用，由于怕错、怕赔的思想顾虑，不敢大胆、果断、灵活地采用强制措施，过于片面地理解宽严相济刑事司法政策，使得强制措施在获取证据中的强大威力没有得到发挥。

（二）产生问题的原因

1.反贪侦查人员的队伍整体素养与当前查办贪污贿赂犯罪案件的需要存在一定的差距。主要表现为：一是个别侦查人员综合素质不高，分析能力不强，案件深入侦查能力较差，致使在案件的查处过程中出现各种瓶颈。反贪部门查办的是国家机关工作人员的职务犯罪，这些人员的反侦查能力比较强，本身就对侦查人员的业务素质的要求就提出了相当的挑战。因此，反贪部门的办案人员除了应具备的基本法律常识外，还要懂得工商、土地管理和税务等多领域的各种相关专业知识，善于发现国家机关工作人员的问题所在。二是侦查意识和侦查能力不能适应反贪工作新形势下的需要，主要体现在侦查主动性不够、进攻性不强，尤其是对贪污贿赂案件的侦查规律性研究不深，综合运用侦查谋略、侦查手段、侦查技术的实战经验不足。

2.与内部各相关部门缺乏沟通。检察机关内部协调沟通不够，就很容易造成反贪案件率低、结案率低。片面强调保密而忽视公诉引导侦查取证的重要性；在移送审查阶段存在“一送了事”的思想，没有及时跟踪了解公诉部门对案件事实、证据、定性的审查意见，掌握整个案件线索的进展情况，如果固持自己的想法，不互助互动协调办案，就很难形成打击贪污贿赂犯罪的重拳，达不到法治和社会效果的统一。

二、检察机关查办贪污贿赂案件的对策

（一）注重舆论宣传，创造良好执法氛围

检察机关要加强反贪工作的宣传力度，发动和鼓励人民群众发现、举报国家机关工作人员贪污贿赂案件线索，并及时反馈查处结果，取信于民；应当充分利用媒体、新闻的舆论作用，向社会、公众大力宣传贪污贿赂犯罪的行为特征和严重危害，通过联动和互动的方式，为反腐倡廉创造强大声势和良好的执法氛围。

（二）注重队伍建设，把知识层面拓宽拓深

每个行业都有自己的工作流程、业务知识、行业规定，所以每一位反贪干警在熟练掌握刑法、刑事诉讼法的同时，还要了解和掌握相关行政法规和行政执法部门的专业知识，从而增强查处贪污贿赂案件线索的能力。因此建议加大教育投入，丰富培训方式。聘请资深讲师，举办高水平的培训班；邀请工商、税务和海关等专业人员为干警讲解各个领域专业知识；此外还要多下功夫提高侦查理论素养，丰富实战经验，提倡国家司法考试和高学历学习，创造良好地学习氛围。

（三）注重调研，总结梳理线索资源

自侦案件相对比较复杂，但是通过调查研究就可以分析梳理出国家机关工作人员犯罪的特点和规律，借此提高发现和侦破行业犯罪的能力，在探索中不断完善渎职侵权案件证据体系的丰富内涵，从而总结撰写出质量较高的论文和调研文章，可在日后更好地指导业务健康有序发展。

（四）注重规范建设机制，科学化管理办案流程

篇10

    我国1997年《刑法》第383条规定,“对犯贪污罪的,根据情节严重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,对其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”

    一、法定刑概念及特征

    所谓法定刑,一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑具有以下特征:一、法定刑是刑罚的下位范畴,体现罪刑法定原则,同时表明它的构成要素是刑种和刑度。二、法定刑是表征思维中的具体的范畴,因此法定刑具有确定性和不确定性两种属性。明确法定刑这一特征,才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。三、法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑,是罪刑关系中被决定的一极,但它又具有自已相对独立的内涵和规律。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为,刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。具体犯罪法定刑的确定,通常情况下,该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此,刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑,实际上从刑事立法实践上罪责刑相适应的原则。

    二、我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则及我国刑法中的罪刑法定原则

    (一) 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则

    我国刑法第5条明文规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出,罪责刑相适应原则源于公平正义的观念,公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外,刑罚目的在于预防犯罪,刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚,或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制,不足以威慑犯罪人,或者使犯罪人产生对立与不服情绪,难以教育发行犯罪人,因而不利于预防犯罪人再次犯罪,或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理,不足以安抚被害人,难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争,因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上,也违反人们公平正义的观念。下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置:

    1、贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度,重合现象严重。

    (1)行为人的贪污数额不满5000元的,无论情节轻重,都要以贪污犯罪论处,只是情节较轻的,可以免除处罚,给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的,则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役;当行为人的贪污数额在5000元以上不满5万元之间时,一般处以1年到7年的刑罚,这样出现了贪污罪的第一个档次法定刑的最高限两年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象;当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时,一般处以5年到15年的有期徒刑,可并处没收财产,如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的最高限7年又出现重合的情形。同样,当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时,一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑,可并处没收财产,这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

    (2)我们还可以看出:个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间,情节严重的,处于7年以上10年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的,如果情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大,如个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间的,情节严重的,最高刑只是10年,而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,如果行为人情节特别严重,则处无期徒刑,并处没收财产。从某种意义上,这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上,如果情节特别严重,则只有一死,而且对其必须适应没收财产的附加刑。

    2、从科学配刑的角度进行评价

    我国有的学者指出立法者在配刑时,应遵循以下原则:“同一种罪中的不同个罪,以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为徇其客观危害的主要基准,不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度,构成评价个罪客观危害的基本情节,其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重,个罪的客观危害大,如其他情节严重,客观危害大上加大,但不至于大于基本情节特别严重的个罪;基本情节严重,但其他情节轻微,个罪的客观危害大中减小,但不至于小于基本情节轻微的个罪;基本情节轻微,但其他情节严重,个罪客观危害小中增大,但不致大于基本情节基本严重的个罪;基本情节轻微,其他情节也轻微,客观危害大中减小,但不致小于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中,决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额,但不是唯一的标准。对此相适应,某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的主要根据,其与其他个罪在贪污公款数额上的不同,则构成确定其客观危害的主要根据,除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5000元构成犯罪为起点,贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪,其客观危害较小,如果个罪的其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,则其客观危害便属小中加大,但不致大于贪污公款5万元的个罪;如果贪污罪的其他情节轻微,如系犯罪中止,其客观危害即属小中减小,但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中,行为人贪污公款1万元情况下,如果情节严重,则会被判处最低限为7年的有期徒刑,远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑;同样,如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点,贪污5万元的个罪便属客观危害大,但不致于大于贪污10万元的个罪;如果个罪的其他客观情节轻微,如是犯罪未遂,其客观危害便大中减小,但不致小于贪污2万元的个罪;如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点,贪污15万元的个罪即属客观危害特别大,如果其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,个罪的危害即属特大加大,即特别巨大。如果其它情节轻微,如是犯罪未遂,客观危害即属特大减小,但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中,贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑,贪污10万元的则也会被判处10年~15年有期徒刑,甚至是无期徒刑,这样导致立法上配刑出现失衡,严重违反了科学的配刑原则。

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关键词………………………………………………………………………………1

题目…………………………………………………………………………………2

一、“一事不再罚”原则的根据…………………………………………………2

二、“一事不再罚”原则既是司法原则，又是立法原则………………………4

三、“一事不再罚”原则的含义再思考…………………………………………5

注释………………………………………………………………………………12

……………………………………………………………………………………13

论文摘要：

“一事不再罚”原则，又称“任何人不因同一犯罪再度受罚”原则，是指任何人不因同一犯罪受双重刑罚处罚。 “一事不再罚”原则，根源于保障被告人合法权利的思想、根源于一罪一罚的古朴正义观念及有利于维护法院判决的权威性等。而且“一事不再罚”原则既是司法原则，又是立法原则 。“一事不再罚”原则的“一事” 是指一个而且是完全相同的一个犯罪事实，而不是指同一罪名的犯罪。区分行为是构成一罪还是构成数罪，一般以犯罪构成为标准。“一事不再罚”原则中“不再罚”，是指再度受刑罚处罚，即任何人不因同一犯罪受两次以上的刑罚处罚。虽然对同一犯罪不得重复追究刑事责任，但对同一犯罪可以在追究刑事责任的同时追究其他责任。总之 “一事不再罚”的原则，一方面，可以从实质上理解，即经过审判对同一犯罪定罪量刑后，不得再次通过审判定罪量刑；另一方面也可以从形式上理解为，对同一犯罪已做出具有法律效力的判决后，不得再进行审判。后一方面的理解，我们不能接受。在我国，对发生法律效力的量刑畸轻的判决，仍然可以通过审判监督程序改判有罪或者科处适当刑罚。但这都没有以同一犯罪事实为根据科处双重刑罚处罚。所以，在目前的我国对“一事不再罚”的原则，只能从实质上理解。

关键词：一事、双重处罚

“一事不再罚”原则，又称“任何人不因同一犯罪再度受罚”原则，是指任何人不因同一犯罪受双重刑罚处罚，即对被告人的某一犯罪事实科处刑罚以后，不能重新以该犯罪事实为根据再度科处刑罚。换言之，对同一犯罪不能重复追究刑事责任。法律格言一罪不可两治表达的也是同一思想。适用于一切法领域的任何人不因同一事件再度承受痛苦的法律格言，适用于刑事法领域里时，也是指“一事不再罚”原则。

一、“一事不再罚”原则的根据

（一）“一事不再罚”原则，根源于保障被告人合法权利的思想。刑法的机能一方面是针对犯罪人的恣意保护国家、与他人的法益，另一方面是针对国家的恣意保障犯罪人的权利。在没有刑法的，也可以给犯罪人以刑罚处罚，可以迅速地惩罚犯罪、保护法益，但却不能有效地防止司法机关的恣意，不能有效地保障犯罪人的权利。“在刑事诉讼中，被告人与国家之间存在一种刑事法律关系。在这一关系中，国家拥有丰富的人力与物力资源，而被告人以一已之单薄力量，处于极为不利的地位。如果允许国家反复努力，对被告人的同一行为定罪处刑，则必将迫使该公民陷于精神上的窘迫、时间与金钱上的消耗以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。这样，往往即使是无辜者也极有可能被定罪。”①既使对有罪的人而言，反复处罚同一犯罪，意味着可以对有罪的人无限制地科处刑罚，意味着犯罪人的权利无穷无尽地受剥夺，这显然与刑法的保障机能背道而驰。坚持“一事不再罚”的原则，就保护了犯罪人的权利，不致使他们陷入无限制的痛苦之中。

（二）“一事不再罚”原则，根源于一罪一罚的古朴正义观念。与罪刑均衡一样，一罪一罚也是一种朴素的观念。对同一犯罪反复处罚，意味着超出一般人的“一报还一报”的报应观念进行惩罚，因而违背了公平正义观念。不仅如此，对同一犯罪反复处罚，实际上等于任何犯罪没有差异地受到处罚。刑罚体系的中心是自由刑也好、是罚金刑也好，刑罚的执行以被告人具有生命为前提，但人的生命是有限的，犯轻罪后反复受处罚与犯重罪后反复受处罚，实际上没有任何区别，等于只要被告人尚有生命就处罚，等于轻罪与重罪都受同等处罚，因而违反了罪刑均衡的思想。因此，不管是成文法还是习惯法，历来都不承认对同一罪行可以反复处罚。从刑法上来看，根据旧派的报应刑论，即使是罪行严重，也只能一次性地科处较重的刑种或者较长的刑期，而不是科处短期刑后再次刑。根据新派的目的刑论，即使为了实现特殊预防而主张不定期刑，也不等于对同一罪行可以反复处罚，而是一次性科处不定期刑。

（三）“一事不再罚”原则，还与罪刑法定原则相联系。罪刑法定原则决定了在刑事立法与刑事司法上，必须实行一罪一罚，即对一种犯罪规定一定的刑罚，法院在刑法所规定的刑罚中选择一定的刑种与刑度；决定了现实发生的事实符合刑法规定的要件时，才能定罪量刑。如果一个犯罪行为已经根据刑法的规定受到处罚，那么，再次以该犯罪事实为根据进行处罚，实际上意味着后一次处罚没有根据。因为基于一个犯罪事实受两次处罚，与一次处罚基于一个犯罪事实而另一次处罚没有犯罪事实的根据，是完全相同的。所以，对同一犯罪反复处罚，实际上意味着没有根据地处罚犯罪人，这当然违反罪刑法定原则。

（四）坚持“一事不再罚”的原则，有利于维护法院判决的权威性。对法院判决的权威性的维护，实际上也是对法律本身的权威性的维护，因为判决以法律为根据，判决是法律的阐明，判决应当具有效力。所以，对于法院做出的有效判决，应当依法执行。在法院做出有效判决后，不管是在判决执行完毕后还是在执行过程中，根据同一犯罪再度判处刑罚，就意味着对前一判决的漠视，前一判决没有既判力，没有既判力则没有权威性。

二、“一事不再罚”原则既是司法原则，也是立法原则

肯定了“一事不再罚”原则的合理性之后，还需要明确该原则是仅属司法原则、还是既属司法原则又属立法原则？如果仅属司法原则，则意味着并不约束立法者。那么，该原则是否约束立法者呢？立法者可否任意对同一犯罪规定双重处罚呢？笔者认为，立法者无论如何不能将单纯一罪规定成数罪，因为这样做实际上导致了对同一犯罪实行双重处罚。但是，对于一些事实上符合两个犯罪构成的行为，立法者出于罪刑均衡、避免诉讼程序复杂等方面的考虑，既可能将其规定为数罪，也可能将其规定为一罪（作为一罪论处时通常提高法定刑或者规定从重处罚）。但这并不意味着规定为数罪时就是双重处罚，因为事实上符合两个犯罪构成的行为原本就是二罪，不存在双重处罚的危险。例如，走私犯以暴力、威胁抗拒缉私的，完全符合两个犯罪的构成要件，立法者当然可以规定其为数罪；运送他人偷越国境的犯罪人以暴力、威胁方法抗拒检查的，也完全符合两个犯罪的构成要件，但立法者只规定为一罪，并提高了法定刑。这两种规定都是为了使法定刑与犯罪相适应，不能认为前一种规定属于双重处罚。⑴所以，应当肯定“一事不再罚”原则既是司法原则，也是立法原则。

三、“一事不再罚”原则的含义再思考

（一）“一事不再罚”原则中的“一事”，是指一个而且是完全相同的一个犯罪事实，而不是指同一罪名的犯罪。⑵即首先必须是一个犯罪，其次必须是同一个犯罪。

区分行为是构成一罪还是构成数罪，一般以犯罪构成为标准。就区分单纯一罪与实质的数罪而言，犯罪构成标准说是可取的，因为犯罪构成是刑法规定的，它本身说明行为的社会危害性达到了犯罪程度，故坚持犯罪构成标准区分一罪与数罪，就是从法律特征与实质特征的统一上区分一罪与数罪。但是，这一标准也存在一定的局限性，难以在任何情况下都予以适用。突出地表现在，根据犯罪构成标准说，有些行为成立数罪，但刑法却规定为一罪或事实上只以一罪论处。例如，以勒索财物为目的绑架他人后杀害被绑架人的，符合绑架罪与故意杀人罪的犯罪构成，但刑法规定仅以绑架罪论处（参见刑法第239条）。再如，行为人盗窃他人数额较大的财物后又予以毁坏的，分别符合盗窃罪与故意毁坏财物罪的犯罪构成，但司法实践上对这种行为仅以盗窃罪论处。

因此，区分一罪与数罪时，虽然原则上应以犯罪构成为标准，但同时也要考虑刑法的特殊规定，参照合理的司法实践经验。具体地说，在以犯罪构成标准说为基础的同时，还要综合考虑以下几点：第一，对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？如果得出肯定结论，原则上就应以一罪论处。如对几次走私相同物品的犯罪，几次实施的相同财产犯罪等，可以进行一次评价，即累计犯罪数额作为一罪论处。如果对几次犯罪行为不能进行一次评价，则不能一罪论处。如一次盗窃罪与一次诈骗罪，不能累计其犯罪数额作一罪处理。第二，对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价？如果得出肯定结论，原则应以一罪论处。如盗窃他人信用卡并使用的，存在盗窃与信用卡诈骗两个犯罪行为，但对其中的盗窃行为的法律评价能够包含在对信用卡诈骗的法律评价，仅以盗窃罪论处即可（参见刑法第196条第3款）。如果对一个犯罪行为的法律评价不能包含对另一犯罪的法律评价，则不能以一罪论处。例如，故意造成被保险人死亡、伤残，然后骗取保险金的行为，仅评价为故意杀人罪或者故意伤害罪，就不能包含对故意杀人罪、故意伤害罪的评价，故应以数罪论处。第三，是否只对一个法益造成侵害？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如前述盗窃财物后又毁坏的行为，由于实质上仅侵害了一个财产权，故以一罪论处。如果行为侵害了几个法益，则要考虑行为的其他因素，评价为数罪的可能性较大。第四，行为是否具有持续性与连续性？如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处；如果得出否定结论，就可能成立数罪。由此看来，区分一罪与数罪的标准，既具有综合性，也具有特殊性。②

明确了区分一罪与数罪的标准，就大体上明确了什么是“一个犯罪”，进而也可以明确什么是“同一个犯罪”。“一事不再罚”原则，禁止对同一犯罪实行双重刑罚处罚，即两次以上刑罚处罚的事实根据，应是两个以上的不同的犯罪事实，不得是一个犯罪事实，或者说，不能将一个犯罪事实，作为两次以上刑罚的共同根据。笔者认为这里有一些情况需要特别注意：

就法条竞合而言，在法院已经根据特别法优于普通法或者重法条优于轻法条的原则认定为一罪后，不管判决是否执行完毕，不得对该行为所触犯的另一罪名另行起诉、审判和定罪量刑。例如，行为人冒充军人招摇撞骗，在法院根据特别法优于普通法的原则，适用《刑法》第372条认定为冒充军人招摇撞骗罪并量刑后，在任何时候都不得再根据《刑法》第279条另行起诉、审判，不得再将该行为以招摇撞骗罪定罪量刑。

就想象竞合犯、吸收犯而言，在法院已经根据从一重处罚的原则定罪量刑后，不管刑罚是否执行完毕，不得对行为所触犯的另一罪名定罪量刑。例如，行为人窃取了属于国家秘密的国有档案，在法院已经根据《刑法》第329条定罪（窃取国有档案罪）量刑后，不管刑罚是否执行完毕，不得再根据刑法第282条第2款（非法获取国家秘密）起诉和定罪量刑。再如，行为人伪造货币后又运输伪造的货币的，如果法院已经以伪造货币罪论处，就不得再以运输假币罪论处。另一方面，在法院仅对轻罪定罪量刑的情况下（如已经认定为运输伪造的货币），也不得在此之外再以重罪论处（不能另认定为伪造货币罪），即不得认定为数罪，只能通过法定程序撤销原判，重新根据从一重处罚的原则定（一）罪量刑。

就结果加重犯而言，如果法院仅对基本犯定罪量刑，那么，在判决已经发生法律效力的情况下，充其量只能通过法定程序，按结果加重犯的法定刑重新量刑，而不能对加重结果部分另外定罪量刑。例如，行为人妇女致人重伤，在法院以罪的基本犯定罪量刑后，不得再将致人重伤的部分认定为故意伤害罪，只能将的基本犯与加重结果部分作为统一整体，以结果加重犯重新量刑。反之，如果法院仅对加重结果部分定罪量刑（如将致人重伤仅认定为故意伤害罪），也不得再对基本犯（罪）定罪量刑，即不能认定为数罪，只能通过法定程序撤销原判，按结果加重犯（罪）定罪量刑。

就持续犯、常业犯而言，⑶如果法院已经根据刑法的规定以持续犯或者常业犯论处，那么，即使判决中遗漏了部分犯罪行为，也不得再将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑。例如，行为人非法拘禁他人3个月之久，但法院只认定行为人非法拘禁他人2个月。在这种情况下，不得将另外非法拘禁的1个月认定为另一独立的非法拘禁罪而定罪量刑。再如，行为人非法行医达3年之久，但法院只认定了行为人非法行医2年。在这种情况下，不得将另外非法行医的1年重新认定为另一独立的非法行医罪进而定罪量刑。因为这样做实际上是将刑法规定的一罪分解为数罪，⑷违反了罪刑法定原则。当然，如果因为遗漏了部分罪行而导致量刑畸轻，可通过法定程序改正量刑。

（二）“一事不再罚”原则中“不再罚”，显然是指再度受刑罚处罚，即任何人不因同一犯罪受两次以上的刑罚处罚。言下之意，行为人可能因同一犯罪而受到两次不同性质的处罚，如既受到刑罚处罚，又受到行政处罚（为了论述的方便，以下仅以行政处罚与刑罚处罚的并科为例展开讨论），或者先受刑罚处罚，后受行政处罚，或者先受行政处罚，后受刑罚处罚。⑷就犯而言，对于一般主体的犯罪既科处刑罚又给予行政处罚虽然并不普遍，但对于国家工作人员的犯罪通常既存在刑罚处罚，也存在行政处罚；就行政犯而言，通常既受刑罚处罚又受行政处罚。在笔者看来，不能认为这种不同性质的双重处罚违反了“一事不再罚”的原则。

国家工作人员的犯罪与行政犯都是因为违反行政（广义）并且情节严重而构成的犯罪，因此具有双重违法性质。例如，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为，显然既违反了《土地管理法》等行政法律、法规，又触犯了刑法第410条。再如，走私罪的行为既违反了《海关法》等行政法律、法规，又触犯了刑法分则的有关条文。既然行为具有双重违法性，就可以根据不同的法律分别给予不同的处罚。因为不同性质的法律制裁的目的与功能并不相同。刑罚的目的是特殊预防与一般预防；赖以实现特殊预防的刑罚功能是保安（剥夺、限制再犯条件）、个别威慑与再化（感化）；赖以实现一般预防的功能是一般威慑、法制教育、安抚补偿和鼓励与犯罪作斗争。③其他法律制裁的目的与功能显然与此不同，易言之，刑罚的目的，功能与其他制裁的目的、功能，不是包容关系与交叉重叠关系（不排除在某些情况下有交叉重叠的可能性），而是互补关系或者并列关系。例如，对走私罪的犯罪人根据刑法判处罚金，体现公平，目的是为了预防走私犯罪；而根据海关法科处罚款，则是为了补偿或减少国家所受的损失。因此，对犯走私罪的既可以判处刑罚，也可以给予行政处罚。

我国的许多法律规定都肯定了对国家工作人员的犯罪和行政犯罪可以给予不同性质的双重处罚。例如，《商标法》第40条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关追究刑事责任。”再如，《关于惩治走私、制作、贩卖、传播物品的犯罪分子的决定》第5条规定：“单位有本决定第一条、第二条、第三条规定的违法犯罪行为的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚，对单位判处罚金或者予以罚款，行政主管部门并可以责令停业整顿或者吊销执照。”根据新刑法附则的规定，该决定有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。这说明，新刑法也肯定了对同一犯罪可以在判处刑罚的同时，给予行政处罚。

由此可见，虽然对同一犯罪不得重复追究刑事责任，但对同一犯罪可以在追究刑事责任的同时追究其他法律责任。如果这个观点得以成立，那么，刑法中的一些相关难点就迎刃而解了。如前所述，《刑法》第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”⑸那么，这里的“未经处理”，是仅限于未经刑事处理，还是既未经刑事处理也未经行政处理呢？换言之，对于多次贪污中经过行政处理的贪污数额，能否累计处罚呢？《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3款也有与此完全相同的规定，而最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干的解答》指出：“多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受到刑事处罚（包括免予起诉、免于刑事处分），也没有受过行政处理。”言下之意，对于已经行政处理的贪污数额，不能再作为刑事处罚的根据。刑法上有人赞成这一解释，④有人反对这一解释，5笔者原则上不赞成这一解释。因为第一，对同一犯罪可以科处不同性质的制裁，故对贪污犯罪给予行政处罚后，仍然可以根据刑法判处刑罚；第二，贪污行为因行政处理后不再追究刑事责任的话，许多贪污罪就会“化整为零”，即将多次连续实施的贪污罪分别为若干行政违法行为，从而仅以行政违法论处，这显然不利于打击贪污犯罪。但是，也应当注意，刑法的上述规定基本上是关于贪污罪的连续犯的规定，因此，对于属于一个连续犯之内的多次贪污，不管其中的个别贪污行为是否经过行政处理，都应当累计其数额进行处罚。但是，如果从主客观上看，个别贪污不属于连续犯之内的行为，其本身不构成独立的贪污罪，且经过行政处理的，则不宜累计其数额进行处罚。对于其他的类似条文也应当作相似理解。

虽然对同一犯罪可以在追究刑事责任的同时追究其他法律责任，但笔者又认为，在某种法律制裁的功能与目的与刑罚的功能与目的有交叉重叠之处，同时科处两种不同性质的制裁在整体上导致处罚与犯罪不相适应的情况下，如果已经科处了刑罚，就不必强行再科处其他法律制裁。如果已经科处了高额罚款，在刑事司法上判处主刑即可，没有必要再判处罚金特别是高额罚金（当然，刑法规定应当并科罚金的除外）。例如，行为人犯走私罪，已被人民法院判处主刑与高额的罚金刑，在此情况下，海关没有必要再根据海关法罚款，否则，在整体上难以做到处罚与犯罪相适应。所以，不能因为刑罚与其他制裁的并科不违反“一事不再罚”的原则，而任意地并科两种不同性质的制裁。⑥也就是说，在二者的并科明显使处罚过于严酷的情况下，或者说二者并科在整体上明显使得处罚与犯罪不相适应的情况下，在判处刑罚之后，不宜另科处其他制裁。同样，在已经科处了高额的行政罚款后，法院没有必要在判处主刑的同时判处罚金；即使刑法规定应当并处罚金，也只应判处低额罚金。

综上所述，“一事不再罚”的原则，一方面，可以从实质上理解，即经过审判对同一犯罪定罪量刑后，不得再次通过审判定罪量刑；另一方面也可以从形式上理解（或从程序法理解）为，对同一犯罪已做出具有法律效力的判决后，不得再进行审判。显然，后一方面的理解，我们不能接受。例如，根据我国刑事诉讼法第162条规定，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，人民法院应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。但人民检察院就同一犯罪事实补充证据后，仍然可以再行起诉。所以，在目前的我国对“一事不再罚”的原则，只能从实质上理解。

注释：

⑴、这里还存在刑法理论与刑事立法的关系问题。在刑法没有规定牵连犯、吸收犯等概念及其处理时，刑法理论便接受了对它们从一重论处的观点，所以，在处理方式可以或者应当取决于本国刑事立法的情况下，不能轻易以外国理论来否定本国立法。

⑵、我国刑法只规定了以赌博业和非法行医的常业犯，没有规定常习惯犯。

⑶、由于刑法典对牵连犯的处理没有总则性规定，这里只是根据刑法理论的通说得出的结论，如果主张对牵连犯一概以数罪论处，则另当别论。

⑷、其实，即使将触犯同一罪名解释为同一名称的罪名，也存在类似问题。

⑸、相反的情况也不合适。如《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果行为人故意杀人情节较轻，法院已经据此选定了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑，那么，就不能再以此为根据在该法定刑内从经处罚。否则便是重复评价较轻情节了，但这不违反“一事不再罚”的原则，只是违反了量刑而已。 ：

① 、陈兴良：《禁止重复评价》，《法治论丛》2003年第6期，第32—33页。

② 、张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第315页

③ 、卢泰山：《最高人民检察院司法解释评析（1989—2002）》，民主法制出版社2003年版，第50页。

篇12

二、职务侵占罪与挪用资金罪

根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。两者的相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员。客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是：⑴两者的主观目的不同，职务侵占罪以非法占为已有为目的，而挪用资金罪的行为人主观上只是暂时借用本单位的资金，没有永久占有的故意。⑵两者的犯罪对象不同，职务侵占罪的对象既可以是本单位的资金，也可以是本单位的实物。而挪用资金罪只能是本单位的资金。挪用单位实物一般不构成犯罪。⑶两者在“数额较大”的下限规定上不一致，挪用资金犯罪的规定数额要高于职务侵占犯罪。

三、职务侵占罪与贪污罪

如前所述，职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，从立法过程上看，职务侵占罪由贪污罪分化而来。从犯罪构成上看，两者的相同点是：⑴主观上均由故意构成。⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。两者的区别主要表现为：⑴犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别，职务侵占罪的主体是非国家工作人员，贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉法性，其犯罪对象仅限于公共财产。⑶构成犯罪的数额标准和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。依照《解释》的规定，职务侵占罪以“5000-20000元”为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点，对不满5000元、情节较重的，也可以追究刑事责任。在法定刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为死刑。这与我国“从严治吏”的刑事政策也是相吻合的。