法定继承规则范文

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美国的证券市场是比较完善的，素有“成熟的市场”、“百年老店”之称，其信息披露规则、市场法律法规和监管制度都是较为健全的和有效的，人们的投资理念也是很成熟的其完善及发达是与管理当局重视注册会计师行业在证券市场的重要作用是分不开的。美国注册会计师的法律责任主要有民事责任与刑事责任两种。鉴于我国注册会计师对第三者的民事责任皿待完善，故本文主要是介绍美国注册会计师的民事责任，以期对我国有所借鉴。

美国注册会计师的法律责任主要源自习惯法和成文法:下面主要分别介绍习惯法和成文法下注册会计师对第三者的法律责任

一、习惯法下注册会计师对于第三者的民事责任

(一)注册会计师对受益第三者的民事责任

所谓受益第三者是指各方所签订合同(业务约定书)中所指明的人，此人既非要约人，又非承诺人。例如，注册会计师知道被审计单位委托他对会计报表进行审计的目的是为了获得某家银行的贷款，那么这家银行就是受益第三者。

委托单位之所以能够取得由于注册会计师普通过失所造成损失的赔偿的权利，源自习惯法下有关合同的判例。受益第三者同样地具有委托单位和会计师事务所所订合同中的权利，因而也享有同等的追索权。也就是说，如果注册会计师的过失〔包括普通过失)给依赖审定会计报表的受益第三者造成了损失.受益第三者也可以指控注册会计师具有过失而向法院提讼，追回遭受的损失。

(二)注册会计师对其他第三者的民事责任

委托单位和受益第三者对注册会计师的过失具有损失赔偿的追索权，这是因为它们具有和会计师事务所所订合同中的各项权利那么其他许多依赖审定会计报表却无合同定权利的第三者是否也有追索权呢?也就是说，注册会计师对于其他第三者是否也负有责任呢?这在习惯法下和成文法下有些不同首先看一下习惯法下注册会计师的责任。

1931年美国厄特马斯公司对杜罗斯会计师事务所一案，是关于注册会计师对于第三者责任的一个划时代的案例，它确立了‘厄特马斯主义”的传统做法。在这个案件中，被告杜罗斯会计师事务所对一家经营橡胶进口和销售的公司进行审计并出具了无保留意见的审计报告，但其后不久这家公司宣告破产。厄特马斯公司是这家公司的应收账款商(企业将应收账款直接卖给商以期迅速获得现金)，根据注册会计师的审计意见曾给予了该公司几次贷款。厄特马斯公司以未能查出应收账款中有70万美元欺诈为由，指控会计师事务所具有过失。纽约上诉法庭(即纽约州最高法院)的判定意见是犯有普通过失的注册会计师不对未曾指明的第三者负责;但同时法庭也认为，如果注册会计师犯有重大过失或欺诈行为，则应当对未指明的第三者负责。

可见，注册会计师对于未指明的第三者是否负有责任，厄特马斯主义的关键在于要看注册会计师过失程度的大小一普通过失不负有责任，而重大过失和欺诈则应当负有责任但是自世纪年代以来，许多法院扩大了厄特马斯主义的含义，判定具有普通过失的注册会计师对可合理预期的第三者负有责任所谓可合理预期的第三者.是指注册会计师在正常情况下能够预见到将要依赖会计报表的人。例如资产负债表日有大额未归还的银行贷款，那么银行就是可合理预期的第三者在美国，目前关于习惯法下注册会计师对于第三者的责任仍然处于不确定状态，一些司法权威仍然承认厄特马斯主义的优先地位，认为具有重大过失和欺诈的注册会计师才对第三者负有责任;但同时也有些州的法院坚持认为.具有普通过失的注册会计师对可以合理预期的第三者也有责任:

习惯法下注册会计师对于第三者的责任案中，举证的责任也在原告，即当原告(第三者)提讼时，他必须向法院证明:(1)他本身受到了损失;(2)他依赖了令人误解的已审会计报表;(3)这种依赖是他受到损失的直接原因;(4)注册会计师具有某种程度的过失;作为被告的注册会计师仍处于反驳原告所做指控的地位。

二、成文法下注册会计师对第三者的民事责任

在美国，涉及注册会计师法律责任的成文法主要有‘、1933年证券法》和《1934年证券交易法》。当受害第三者指控注册会计师时，首先应当选择其指控是根据习惯法，还是根据成文澎如果有适用的法律的话)提出的。由于联邦证券法和证券交易法允许集团诉讼(即某一类人，如全体股东作为原告)，并要求注册会计师应按照严格的标准行事，因此大多数指控注册会计师的公开发行公司的股东或债券持有人，大多都根据联邦成文法提出的。

一残1933年证券法中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定《1933年证券法芬规定:凡是公开发行证券(包括股票和债券)的公司，必须向证券交易委员会呈送登记表，其中包括由注册会计师审计过的会计报表。如果登记表中有重大的误述或遗漏事项，那么呈送登记表的公司和它的注册会计师对于证券的原始购买人负有责任，注册会计师仅对登记表中经他审核和报告的误述或遗漏负责。

1933年证券法飞对注册会计师的要求颇为严格，表现在:其一是只要注册会计师具有普通过失，就对第三者负有责任;其二是将不少举证责任由原告转往被告，原告(证券购买人)仅须证明他遭受了损失以及登记表是令人误解的，而不需证明他依赖了登记表或注册会计师具有过失。这方面的举证责任转往被告〔注册会计师)但1933年证券法将有追索权的第三者限定在一组有限的投资人、证券的原始购买人

在、1933年证券法里.注册会计师如欲避免承担原告损失的责任，他必须向法院正面证明:他本身并无过失或他的过失并非原告受损的直接原因因此，1933年证券法建立了注册会计师责任的最高水准，他不但应当对其普通过失行为造成的损失负责.而且必须证明他的无辜，而非单单反驳原告的非难或指控

(二)1934年证券交易法少中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定

1934年证券交易法少规定，每个在证券交易委员会管辖下的公开发行公司(具有100万美元以上的总资产和500位以上的股东).均须向证券交易委员会呈送经注册会计师审计过的年度会计报表。如果这些年度会计报表令人误解，呈送公司和它的注册会计师对于买卖公司证券的任何人负有责任，除非被告确能证明他本身行为出于善意，且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的。

与1933年证券法矛相比，心1934年证券交易法咨涉及的会计报表和投资者数目要多几1933年证券法少将注册会计师的责任限定在登记表中的会计报表和那些原始购买公司证券的投资者，但在众1934年证券交易法中，注册会计师要对上市公司每年的年度会计报表和买卖公司证券的任何人负责。

不过，1934年证券交易法对注册会计师的责任有所减轻。由于《1934年证券交易法》规定“除非被告确能证明他本身行为出诸善意，且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的”。这就将注册会计师的责任限定在重大过失或欺诈行为，而众1933年证券法、则涉及注册会计师的普通过失。

《1934年证券交易法、将大部分的举证责任也转往被告。但与《1933年证券法户不同的是，原告应当向法院证明他依赖了令人误解的会计报表，也就是说要证明这是其受损的直接原因二另一方面，戈1933年证券法》要求注册会计师证明他并无过失。而气1934年证券交易法、比较宽大，只要求注册会计师证明其行为“出诸善意”(即无重大过失和欺诈)就可以了。

三、习惯法与成文法下注册会计师法律责任的主要特点

从美国以上成文法和习惯法对于注册会计师法律责任的有关法律规定，可以看出，美国注册会计师法律责任主要有以下几个特点:

(一)明确规定了注册刽十师法律责任的确定依据

在美国，明确确定注册会计师法律责任的主要依据是成文法和习惯法通过两者的相互作用，使得法庭不断重新认定注册会计师的作用和法律责任自从英国会计师远涉重洋将独立审计引进美国之后，独立审计便在美国从无到有、从落后到先进，迅速得到了发展迄今为止，美国的独立审计已近百年，并且其水平在国际范围内处于领先地位。相应地，美国独立审计法律责任在这百年的历史过程中也逐步得以完善，在其法律责任的确定依据方面有着巨大的优势，成文法一般具有前瞻性不够的缺点，并且不便于及时加以修改，但习惯法则比较灵活，通过成文法和习惯法的相互配合，互为补充，使得美国独立审计法律责任的有关规定较为严密

(二)明确规定了注册会计师承担法律责任的形式在美国，明确规定了注册会计师和会计师事务所承担法律责任的形式包括民事责任与刑事责任，而没有行政责任。这主要是由于美国注册会计师的管理体制所决定的。行政责任是指违反国家行政管理法规，以及单位行政管理章程所承担的法律后果，其方式分为行政处分和行政处罚两种。行政处分主要是指国家机关和单位对具有行政隶属关系的违法人员的处罚;行政处罚是指特定的国家行政机关对违法单位和个人的处罚。美国注册会计师的管理体制为注册会计师行业自我管理，因而不存在行政责任这一法律责任形式。在涉及注册会计师法律责任的民事诉讼案件中，原告一般都希望注册会计师及事务所承担赔偿其经济损失的民事责任。如果注册会计师、事务所的刑事诉讼成立，则连带的民事诉讼常常使得注册会计师及事务所要承担相应的民事责任，有时甚至使会计师事务所陷入了破产的境地。

(三)明确规定了注册会计师对第三者的法律责任的对象、范围和程度。

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法定继承是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下，由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。法定继承的继承顺序是，适用法定继承时，依照下列规则分配遗产：

1、继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承(《继承法》第十条)。

2、同一顺序法定继承人继承遗产的份额，一般应当均等，法律另有规定的除外(《继承法》第十三条)。

（来源：文章屋网 ）

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近年来，大量的公房继承纠纷诉至法院。由于法律没有明确就公房继承问题进行明确规定，导致司法实践缺乏统一的裁判依据，因而出现不同的裁判结果。司法实践中关于如何确定新的公房承租人有三种意见，一是按照重庆市现有的公房管理规定判决由与原承租人同住二年以上的家庭成员继续承租；二是认为公房承租权系合同法意义的租赁权，应按《合同法》的规定进行处理；三是认为公房使用权具有物权属性，可视为原承租人遗留的合法财产，具有可遗产性，进而认为在原承租人死亡后，应适用《继承法》中关于遗产的规定确定公房使用权的归属。随着公房使用权的准物权属性在司法实践中得到逐步认可，法院判决多倾向于第三种的观点。

一、公房使用权的法律性质探析

公房使用权，指与公房产权单位签订公房租赁合同后取得对公房占有、使用、收益的权利。公房使用权的基础法律关系虽是租赁关系，但此租赁不同于典型合同法意义上的租赁，而是一种特殊的租赁权，兼有物权和债权的特征。关于公房使用权的法律性质，学界及司法界存在广泛的争议，主要有债权说和物权说两种观点：

（一）债权说

该说认为，国家作为公有住房的所有权人，授权有关的房产管理部门将公房出租给职工使用，并收取租金，在国家与职工之间形成一种租赁合同关系。尽管公房使用权具备一些物权化特征，充其量是政策导向下赋予该房屋承租权的特殊功能，并未根本改变公房使用权为房屋承租权的债权本质。

（二）用益物权说

司法实践中，多持用益物权说的观点。该说认为，公房使用权具备使用权人对公房的实际控制权、支配权，所有人权利被虚化、弱化；没有期限；凝结着职工的劳动价值等特征，基本符合用益物权的法律特征。

笔者认为，公房使用权具有用益物权属性。首先，根据物权法对物权的定义可知，判断某种权利是否为物权，应看权利人对物是否享有直接支配和排他的权利，公房使用权人对公房享有直接支配和排他的权利，因而公房使用权属于物权。其次，用益物权是指对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。公房使用权人对公房享有稳定的占有、相对自由的使用，且有转租、转让的收益权，公房使用权符合用益物权的本质要件。但根据物权法定原则，我国《物权法》及其他法律尚未规定公房使用权为一种物权，因此称其为准用益物权更能概括公房使用权的法律性质。立法具有滞后性，不可能将所有物权类型都囊括其中，需要实践不断的发现、探索、形成新类型的物权，且学界已出现了物权法定主义缓和的趋势，因此不能以《物权法》尚未规定就否认公房使用权的物权属性。

二、公房使用权纳入遗产范围的必要性与可行性分析

公房使用权，是我国在计划经济时期所实施的福利分配住房制度下所产生的一种权益。虽然自1998年实施住房货币化改革以来，福利分配公有住房的制度已经逐渐退出历史舞台，但在各地司法审判实践中，关于以公房使用权为内容的纠纷却屡见不鲜，尤其是原承租人死亡后公房使用权归属的确认纠纷更为突出。若将公房使用权排除在遗产继承案件审理范围之外，必然导致纠纷无法得到及时有效的化解。因此，应将公房使用权明确纳入《继承法》规定的遗产范围中，为人们提供相应的法律规范，引导人们依法处理相应的问题，避免纠纷的发生。同时也可将法院的自由裁量空间限制在一定范围之内，避免各地法院对相类似案件作出相矛盾的裁判，切实保护公房使用权人的利益。综上，将公房使用权纳入遗产范围的具有必要性。另外，将公房使用权纳入遗产范围具有可行性。

（一）公房使用权具备遗产的财产属性

我国《继承法》第3条规定，"遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产"。能够作为遗产必须具有财产性，继承的对象就是财产。公房使用权的现有权能与传统上所有权的权能基本一致。公房使用权人对该房屋拥有实际控制和支配的权利，可以转租获得差价；公房使用权可以转让，承租人可以以转让费的形式取得经济利益；如果遇到拆迁，公房使用权还能成为一种直接获得财产补偿的权利形式；最重要表现在房改上，以身份、职业等不同带来的公房使用权的差异将直接造成房改中折价金额的不同，使用权人可以从中获得利益，房产改革中公房买断中按工龄予以折抵房屋价款的政策，事实上是对劳动者所创造的价值的再次分配，这些为公房使用权赋予了私有财产的性质。综上，公房使用权具备遗产的本质属性要求，具有可遗产性。

（二）公房使用权具有用益物权属性

设置不动产的权利类型的目的有二：一是确定主体对不动产上的利益；二是权利作为利益的载体用于转移该不动产上的利益。不动产上的利益以权利的形式得到法律确认后，该权利作为交易的客体方能流转。财产的本质不在于其能够被占有和使用，而在于该财产能够直接产生收益且该收益能够被流转，特别是当这种收益表现为一般等价物即货币时，其流动性得到极大增强。公房使用权为一种用益物权，意味着其可以进行流转。公房管理实践也认可了公房使用权的流转性，允许公房使用权进行转让，继承也是广义的一种流转方式，因此公房使用权可以继承。

（三）将公房使用权纳入遗产符合继承法修订的趋势

学者普遍认为我国《继承法》对遗产范围的规定不合理，应当扩大遗产范围。公民的财产不仅仅指所有权，也包括用益物权及具有财产性质的债权。杨立新教授提出的继承法修改意见稿中将公房使用权纳入遗产范围，认为公房使用权同土地承包经营权等其他用益物权一样，具有可遗产性。

三、公房使用权继承规则设计

目前，我国公房使用权的基本取得方式有两种，即原始分配取得和市场转让取得，由于分配取得相较于市场转让取得的公房使用权，其家庭福利性和社会保障性保持得更为完整，基于此种区别，两种公房使用权适用的继承规则也应有所区别。对于分配取得的公房使用权应以法定继承为主，限制遗嘱继承和遗赠的适用。通过市场价格转让取得的公房使用权，是使用权人通过等价交换的方式取得的，拥有了完整的公民私人财产权利的本质，因此，继承方式更为自由和多样化，没有特别的限制。原始分配取得的公房使用权规则设计分析如下：

1.法定继承规则

适用法定继承时，应按《继承法》规定的继承顺位进行继承。由于公房所有权归国家所有，其产权的完整性不可被分割，公房使用权应以单独继承为主，由继承公房使用权的人对其他继承人经济补偿，特殊情况下方可适用共同继承，如原承租人死亡前，有2个以上家庭成员与其共同居住，且这些家庭成员没有其他房屋可以居住，则可由原承租人生前与其共同居住的家庭成员共同继承。对于司法实践中，如何确定由谁继承房屋，可以参照《最高法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条的精神处理，即规定：各继承人就作为遗产的公房使用权的价值及归属达成协议的，按协议处理；无法达成协议的，人民法院可按以下情形分别处理：（一）各方均主张作为承租人承租房屋的并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张公房使用权，就价值不能达成一致的，可由评估机构按市场价格对公房使用权作出评估，取得公房使用权的一方应按继承份额给予其他继承人相应的补偿；（三）双方均不主张公房使用权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。此外，在各方均主张公房使用权归己方所有的情形，除考虑竞价因素外，还应考虑以下因素：1.是否具有本市常住户口。公房使用权具有社会保障属性，应当首先满足公房所在地的居民的居住需求。2.同住情况。在标的房屋中居住了一定年限的同住人在同等条件下显然对房屋的需求更为迫切，应当从维护同住人居住生存利益角度出发，保护同住人继续居住的权利。3.家庭住房条件。在确定公房使用权的新使用权人时，不仅应当考虑继承权利人个人住房需求情况，其有无配偶、配偶有无住房、家庭成员人员多少以及居住是否困难等因素，将公房使用权分给对住房需求更迫切的一方，以实现对社会资源的更有效配置。

2.遗嘱继承及遗赠规则

由于公房使用权具有家庭福利性及社会保障属性，应严格限制遗嘱继承及遗赠在公房使用权继承中的适用。遗嘱继承及遗赠适用的前提条件是：除需同其他遗产一样受特留份和必留份制度的限制外，还必须满足无房居住的家庭成员的居住需求，否则该遗嘱或遗赠无效。若原使用权人通过遗嘱的方式表明房屋将有某个或某几个继承人继承或以遗赠的方式将公房使用权赠送给法定继承人以外的人，而排除了经济条件差、无房居住的法定继承人的继承权利，则背离了公房使用权的家庭福利性和社会保障属性，该遗嘱或遗赠应属无效。

（二）市场取得的公房使用权继承规则设计

由于《继承法》制定于1985年，随着社会经济的发展，人们的生活资料和生产资料大大增加，现有的继承法已经不能满足经济社会发展的需要，必须进行修订。尤其是，新型的财产类型不断涌现，现行继承法所列举的遗产范围过窄，需要调整已在学界和司法界达成共识。因此，笔者认为应承认公房使用权的可遗产性，但不一定要在《继承法》中将其明确列举为一种遗产。公房使用权的财产属性是无可争议的，是一种财产，只要法律没有明确规定其不能继承，则其当然可以继承。

参考文献：

[1]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第87页。

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    法定，指由于法律上的直接规定而产生权的行为。

    无行为能力人和限制行为能力人的监护人和保护人为他们的法定人；法律机关办理的法定人。我国婚姻法第十七条规定：“父母有管理和保护未成子女的权利和义务，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”依此规定，父母是未成年子女的法定人。

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随着我国经济的快速发展，人民生活水平不断提高，个人所拥有的财产也日益增多，因此，到公证处申请办理遗嘱公证的当事人也更多起来。他们想通过遗嘱公证来实现将自己身后财产传给自己人的愿望也更加强烈。然而，由于目前我国的继承法律制度尤其是遗嘱继承方面的法律缺位，即使是办理了公证的遗嘱，也有可能无法实现他们的愿望。因为，遗嘱继承方式具有改变法定继承内容的效力，直接影响到法定继承人的利益，因此，在办理遗嘱继承公证中，被排除在遗嘱继承人之外的法定继承人所表现出不作为、不配合的行为，直接影响着遗嘱效力的确认，从而导致遗嘱继承公证的搁浅，还有是否是最后一份公证遗嘱的认定等问题，这些问题在遗嘱继承公证实践中表现尤为突出。为此，笔者就上述存在问题，在现行法律环境下，试图找到一些可行的解决方法，以期达到最大限度地维护当事人的合法权益的目的。

一、虽然公证遗嘱具有最高的法律效力，然而，当遗嘱继承发生后，遗嘱继承人即便是持着这样经严格的法定程序办理的公证遗嘱到公证处办理遗嘱继承公证时，由于目前在遗嘱继承方面对遗嘱确认程序的法律缺失，也将可能出现终止办证的结局

（一）是否是最后一份公证遗嘱难以确定，致使公证无法进行

遗嘱公证作为一种行为公证，目前法律规定遗嘱人可以不受地域管辖的限制，只要在实施遗嘱的行为地就可办理公证。这样遗嘱人可以在不同时期，不同地点向公证处申请办理遗嘱公证，而且随时随地都可以变更、撤销或者再立遗嘱，这样，就可能出现多份公证遗嘱。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”。但是，公证处在办理遗嘱继承公证时，对于该遗嘱是否是最后一份公证遗嘱，却难以确定，致使公证无法进行。

（二）遗嘱效力的可变性，即使是公证遗嘱也不能直接采纳

公证遗嘱虽然是立遗嘱人在公证员面前所立，其意思表示的真实性比较可靠，遗嘱内容合法有效。但遗嘱是在遗嘱人死亡后发生效力的，随着时间的推移，情况可能发生变化，遗嘱的效力也就会随之改变。当遗嘱人死亡，继承发生后，被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人是否有丧失劳动能力又没有生活来源的情况，遗嘱继承人是否有虐待、遗弃被继承人（遗嘱人）及其他丧失继承权的情形，遗嘱人生前是否又有与他人签订遗赠扶养协议等，这些都是在立遗嘱时所不能预见和把握的，只有在遗嘱继承发生后才能确定。这样，原来合法有效的公证遗嘱，可能因为上述因素的出现而无效或部分无效。

（三）遗嘱继承人以外的法定继承人不予配合，致使公证无法进行

《中华人民共和国继承法》第二十三条规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。”这一规定说明，在处理遗产时，遗嘱继承人有义务通知遗嘱执行人和其他法定继承人。公证员找他们核实情况时，他们一般都不予配合。他们明知该公证遗嘱有效（自己手中没有公证遗嘱），将无法对抗其效力，因此，不会也不敢向法院提讼，而是采取故意拖延时间或置之不理的消极的不作为来对抗，使公证处无法认定遗嘱效力，导致遗嘱继承公证的终止。而遗嘱继承人又无法就其不作为的行为向法院提讼，致使权利无法实现。

二、遗嘱公审在各国的立法情况

（一）形式审查的立法。中国民法典立法研究课题组的《中国民法典继承编条文建议稿》第三十五条关于公证遗嘱的规定“……公证员办理公证遗嘱应当对相关事项进行审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项”都不要求对公证遗嘱内容进行实质审查，而只要进行遗嘱能力、意思表示、遗嘱形式审查即可。

（二）实质审查的立法。我国的继承法和司法解释对于遗嘱公证的规定很少，仅仅在规定遗嘱的形式时，赋予了公证遗嘱不同于其他形式遗嘱的法律效力，《中华人民共和国继承法》第20条第3款规定的“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定的“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准”。虽然赋予公证遗嘱最高的法律效力，但却缺乏实务操作性，在具体办理公证遗嘱的时候还是无章可循。因此2000年司法部颁布实施了《遗嘱公证细则》，对遗嘱公证的申请、受理、询问笔录及遗嘱的制作都作了详尽的规定，确立了审查遗嘱内容的要求，这其中包括：1、遗嘱人是否具有订立遗嘱的行为能力；2、遗嘱人的意思是否得到了真实得表达；3、遗嘱的形式是否符合法律要求；4、其内容是否具有合法性。据此，公证机构不仅要证明设立遗嘱法律行为的真实性、合法性，还应证明遗嘱内容的真实性、合法性，对遗嘱内容进行实质审查。

三、办理遗嘱公证的一点思考

在《遗嘱公正细则》的第十条规定中明确规定：公证人员在公证工作之前应该向当事人说明和讲解我国《民法通则》和《继承法》中关于遗嘱和公民财产处分权利的内容，并告知其相关的意义和法律后果。《公证程序规则》第二十一条明确规定了公证处告知义务及告知的内容，而《遗嘱公证细则》没有明确规定公证处具体告知义务的内容。笔者认为，应在遗嘱公证细则中增加公证处的告知义务并细化告知的具体内容，以告知来代替遗嘱的实质审查。

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2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一 法律 依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。WwW.133229.coM

一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据

通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。

那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， [1]但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 [2]因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 [3]体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 [4]正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 [2]但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。

二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力

《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。

“不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 [5]

基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。

对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。

在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 [6]另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 [7]二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 [8]另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。

在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成 法律 漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； [3]如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， [9]可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的 科学 立法模式，值得我国立法吸收借鉴。

三、 自然 人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力

一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 [4]对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。

笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 [5]这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 [6]另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 [7]在自然人股东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。

与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。

注释:

[1] 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。

[2] 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。

[3] 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。

[4]“陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。

篇7

2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一法律依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。

一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据

通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。

那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， [1]但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 [2]因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 [3]体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 [4]正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 [2]但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。

二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力

《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。

“不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 [5]

基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。

对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。

在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 [6]另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 [7]二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 [8]另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。

在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成法律漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； [3]如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， [9]可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的科学立法模式，值得我国立法吸收借鉴。

三、自然人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力

一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 [4]对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。

笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 [5]这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 [6]另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 [7]在自然人股东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。

与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。

注释:

[1] 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。

[2] 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。

[3] 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。

[4]“陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。

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根据《中华人民共和国继承法》第六条的规定,继承开始后,按照法定继承办理,有遗嘱的,按照遗嘱继承办理,法定继承是在没有遗嘱的情况下才适用,遗嘱继承优于法定继承,但遗嘱人是否有遗嘱,立的是什么内容的遗嘱。鉴于遗嘱形式的多样性,遗嘱又具有保密性,同时遗嘱只是遗嘱人单方面的意思表示。这就给公证人员审查带来了难度。公证机关在受理后必须按照继承法、公证程序规则等法律规定进行审查、核实、调查取证。继承人由于利益上的关系或根本无法知道被继承人的立遗嘱情况,现实生活中,对于因客观条件限制无法查证的情况比比皆是,当事人所在的单位或基层组织也不一定了解情况。本人认为要做好以下几个方面,一是公证人员做好谈话笔录。在做谈话笔录时,询问所有的法定继承人,确定有无遗嘱。二是必要的情况下要求当事人出具一份声明书,保证所述情况属实,如有不实或遗漏愿意承担法律责任。三是走访调查被继承人生前的邻居、所在的街道居委会、单位,这在办证过程中是必须的,在我们的公证卷宗中要有所体现,虽然事实上也不是每一细小的公证事项都是公证人员能调查了解清楚的。四是在出具公证书的措辞上不能直接叙述:被继承人生前无遗嘱,(待查)。这样有效防止了公证当事人的个人行为的不实给公证工作带来的风险,如果有不实的情况发生,也可以为遗嘱受益人的权益提供依据,同时也可以最大限度地避免公证机关自身的风险。

遗嘱可以变更或撤销。变更、撤销有两种方式,一种是明示的方式,即遗嘱人以明确的意思表示变更、撤销遗嘱,遗嘱人变更、撤销遗嘱的形式须具备遗嘱的法定形式,并且“自书、代书、录音、口头遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱。”公证遗嘱的变更、撤销须采用公证的方式为之。另一种是推定的方式。指遗嘱人未以明确的意思表示变更、撤销遗嘱,而是法律规定从遗嘱人的行为推定其变更、撤销遗嘱的意思。推定遗嘱变更、撤销的,有以下情形:(1)遗嘱人立有数份遗嘱,内容相抵触的,推定变更遗嘱。《中华人民共和国继承法》第20条第2款中规定,“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后立的遗嘱为准。”但若立有数份遗嘱的形式不同,其中有公证遗嘱的,则应以最后的公证遗嘱为准。(2)遗嘱人生前的行为与遗嘱的内容相抵触的,推定遗嘱变更、撤销。“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思相反,而使遗嘱处分的财产在继承前开始灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”(3)遗嘱人故意销毁遗嘱的,推定遗嘱人撤销原遗嘱。

有人认为办理了遗嘱公证书后再办理继承权公证时就应当便利多了,公证员只需要直接依据遗嘱内容确定继承人就可以了,不必像办理法定继承权那样,要当事人提供各种亲属关系证明和相关人的死亡证明,但在实际操作过程中,办理遗嘱继承权公证所需要的证明材料并不能因为当事人有了遗嘱公证书而有所减少。相反公证员为了核实遗嘱公证书是否是生效遗嘱,反而需要当事人提供更多其他法定继承人的情况,以便履行遗嘱生效的确认程序,这一步,在办理遗嘱继承权公证的过程中是不可或缺的环节。

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中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0022-02

一、清朝的皇位继承制度

（一）皇位继承的起源与嫡长子继承制的确立

继承现象早在原始社会就已存在，但继承作为一项法律制度不是自古就有的，其产生和发展的过程同血缘关系与婚姻关系的演变相伴随。在原始社会末期，母系氏族开始解体、父系氏族逐渐形成，原有的氏族财产转移方式发生了重大变革，遂出现了私有财产的继承。公元前21世纪，夏禹不传贤而传子，“公天下”从此转变为“家天下”，这不仅标志着国家的形成，更标志着真正意义上皇位继承制度的正式确立。

皇位继承制度发展至周朝，开始实行嫡长子继承制。所谓嫡长子继承制，《春秋・公羊传》将其概括为：“立嫡以长不以贤， 立子以贵不以长。”[1]基本含义是继承皇位的皇子必须是妻所生的年龄最大的儿子，即“嫡长子”；但有时会出现没有嫡长子的情况，此时即“立子”为皇位继承人，即妾中最尊贵者所生的庶子拥有优先继承权，而不管其究竟是否为长子。

（二）清朝皇位继承的特征

皇位继承制度发展至清朝，发生了巨大变化，可以说，清朝的皇位继承基本上摒弃了“嫡长子”继承的限制。“清代所有储帝无一人是以嫡长子的身份继承皇位的，雍正皇帝的继位给世人留下了很多疑问，但有一毋庸置疑之点即是，乾隆皇帝的皇位准继受者，如胤褪、胤祉、胤稹、胤禊、胤襁，都为庶出，无一人是嫡子。”[2]此外，清代的皇位继承也并未遵循“皇帝立储、告知天下、皇储继承”的模式，相反，其是以一种秘密建储的方式确立皇位继承人，且自雍正以后，此种方式被沿袭下来，乾隆皇帝在立储更是采用“不拘嫡长”的做法[3]。秘密立储的目的一是在于优选，即保证诸皇子中最具德才者继承皇位；另一则在于保证立储的秘密性，从而抑制争夺。

显然，清代皇位继承的秘密立储方式是由皇帝临终前通过遗诏确立皇位继承人，那么基于此种遗诏立储方式而进行的皇位继承到底是遗嘱继承还是法定继承？也即，我们应当如何认定“遗诏”的法律性质及其意义，它是遗嘱、是法令、抑或是一种对法定继承事实的重述？另一方面，古代封建统治的“家天下”性质，意味着“普天之下，莫非王土”，那么皇位继承者所继受的标的物实质是身份权利还是财产权利，抑或是基于身份继承而取得的财产所有权？我们将在下面的探讨中予以回答。

二、皇位继承：法定继承或遗嘱继承

我们将从法定继承与遗嘱继承的特征出发，来探讨清朝皇位继承的法律本质。法定继承的特征包括：（1）法定继承是遗嘱继承的补充；（2）法定继承不体现被继承人的意思表示；（3）法定继承是基于一定身份关系而确立的；（4）法定继承具有法定性、强行性。遗嘱继承具有如下特征：（1）遗嘱继承是一种单方法律行为；（2）遗嘱继承是遗嘱人独立的民事法律行为；（3）遗嘱是遗嘱人死亡后才发生法律效力的民事法律行为；（4）遗嘱继承是一种要式法律行为；（5）遗嘱必须是依法律规定而作出的民事法律行为，主要表现为遗嘱继承人必须在法定继承人的范围之内。

首先，法定继承被作为遗嘱继承的补充形式使用，表示国家强制力干预私人财产分配的效力顺位应后于私法自治的真实意思表示。皇帝临终前所立遗诏显然是先帝的真实意思表示（我们以不存在矫诏情形为前提），但有很多学者认为“皇帝所言即为法”，也即，将法发现的标准泛化为皇帝的一言一行，而并无领域、形式等方面的限制，这显然同我国古代的立法形式相悖：“皇帝所言即为法”所指仅是在制定法缺失的情况下，皇帝针对国家治理之“所言”才能成为“法律”。

其次，同法定继承一致，遗嘱继承亦要求基于一定的身份关系而确立，即遗嘱继承人应当在法定继承人范围以内，否则成就遗赠法律关系、而不再适用继承的相关法律制度调整争议事实。这也反映出我国古代宗法制度对血缘、亲权的严苛要求，在清朝，无证明皇室成员身份的宗室玉牒、无“黄带子”，便无皇位继承权、也便不在“法定继承人”的范围之内；且“玉牒”只能由生育而进、制裁而出，“遗嘱”并无划定法定继承人范围的效力，而仅能够在由“制定法”（也即前面所提“玉牒”的进出方法）确立的法定继承人范围内选择继受对象、否则应为无效。试想，如果某遗诏将一庶民立为继任者，即便是皇帝遗于民间的私生皇子，只要他并无宗室玉牒确认的皇族身份，也必将无人信服（即被皇位继承的制定法规则推定为无效，更会失去威慑力与控制力）而导致诸皇子争夺皇位的乱局。

最后，遗嘱继承具有法律行为的要式需求。在清代的皇位继承中，皇帝所立遗诏应采用秘匣贮存的方式，且遗诏在被继承人（皇帝）死亡后方可发生效力。另一方面，在紧急情况下，遗嘱同样可以由继承人通过口头方式予以确立。在清朝，乃至整个封建专制王朝，皇帝临终通过口谕确立皇位继承人的情形并不少见。因此，我们或可以将“要式”理解为对皇帝真实意思表示的要求，也即，只要是由皇帝作出的且具有皇帝诏命法定承载形式的外观，如“诏”“谕”“旨”等，即可认为符合遗嘱继承的法定行为要式。

此外，我们还可从法定继承与遗嘱继承在财产分配关系上的差异来着手分析。一般而言，法定继承要求在无继承人明确表示放弃的情况下，遗产应由相应继承法律关系中所有的合法继承人平均分配。清代的皇帝驾崩之后，其遗产（包括皇宫、天下所有的土地财产等），并非被他的所有子女平分、而是归新帝一人所有，先帝其余子女所得爵位、土地、金银、奴仆等，均应由新帝赐予。

综上所述，清代的皇位继承制度符合遗嘱继承的要件要求，其法律性质应属遗嘱继承、而非法定继承。

三、皇位继承：身份继承或财产继承

从前面的论述可知，清朝的皇位继承符合遗嘱继承的要件要求、属遗嘱继承。但无论是何种法律性质，皇位继承都意味着权利继受的发生，那么，其中的权利传递到底是基于身份权的转移展开，还是基于财产权的流转而发生？又或者，“皇位”本身仅是多触点的权利客体，其上同时附着了身份权与财产权？再或者，“皇位”本身仅是一种身份权，但皇位继承的法律后果应当将基于“皇位”这一身份权所取得的财产权利纳入考查范围？在回答这些问题之前，我们或可以先就这样一种观点作些审视：有许多学者认为，在我国古代的封建统治之下，“家天下”便意味着“天下财产尽归皇帝一人所有”。根据《恸余杂记》的记载，“闯贼西奔，括宫中得金银七千余万两，驼载而去，天下闻而惑之。以为先帝宫中有藏金如许，足支数十年，而顾以二百四十万练饷之加，失天下心，致成瓦解。即甚昏愚，亦不至此。吴喧山曰，吾尝司计，请发内帑，上令近前密谕曰，内库无有矣，遂泪”[4]，清帝的财产控制能力实际已经十分薄弱，否则便也不会因“内库无有”而在大臣面前上演“泪”戚戚之状了。另一方面，根据《甲申纪事》的记载，“予监督节慎库时，为甲申三月十五日，与主事缪沅交盘，库中止银二千三百余两，又钱作八百，国家之贫至此，可发一笑，自正月至三月，日以坐饷为令，或论省坐派，或官坐派，无虚日。至三月十八日始发帑金二万，赏守城军士，银未及发而城破矣”[5]，根据该记载，不仅皇帝私人财产捉襟见肘、国库余量也已堪忧，“国家之贫至此，可发一笑”，甚至到了守城军士们的赏钱还没有发到手，而城已经被攻破了的地步。由上可见，“天下财产尽归皇帝一人所有”似乎并不准确。

通过以上分析，我们得出了“天下财产尽归皇帝一人所有”之论断并不十分确切的结论，也即排除了“皇权”本身具有财产权属性的可能。封建政治统治的组织化纽带在于皇权对下位阶层的控制，因此，“皇位”的权属内容具有身份特征无疑。但即便“天下财产尽归皇帝一人所有”的认识有失偏颇，我们也不得不承认皇帝确实是封建社会结构中最大的封建主；既然皇位本身并非纯粹的财产权利，则必另有路径赋予其聚拢财产的效用。我们或可以从清代的爵位土地分封制度中窥探一二。首先，根据第二部分的结论，先帝的其他子女所获得的爵位、土地应由新帝赐予，而并非平均分配遗产所得。其次，由“太祖努尔哈赤家庭成员身份等级表”[6]可见，清朝爵位须经皇帝分封取得且可以由其子女继承，只有所犯罪行极其严重以致皇帝亲旨罢免，才会丢失爵位；在宗族分封的体系内，若某一皇室成员获得了爵位、也即身份权利，便意味着可以开府建衙、可以拥有土地并利用之上的人身依附关系赚取剩余价值、可以配置若干使役以供驱遣、可以定期领取俸饷（不仅表现为货币，更有食物、器皿等的补贴）、可以使用定型车架等等，更为重要的是，以上所述均基于礼制而与爵位层次相配套，于是我们可以这样化约理解：

清代爵位分封的法律规定：“‘亲王’（法律拟制的身份）可享俸禄XX两、府衙XX亩、车架马XX匹……（法律配置于拟制身份的财产权利）”。

不难发现，宗法规约所关注的是“制定法”拟制的人格（爵位），而并非爵位的物质实体，即承袭爵位的皇族成员到底姓甚名谁；这恰如现代商法中的股权继承，继承人继承的是股东身份、是身份权，但股份（财产权）是归其所继承的“XX股东”这一身份所有的，也就是说，身份（如皇位、爵位、股东）在法律拟制上是恒定不变的、只不过是其物质实体发生了改变而已。对于物质实体（历代帝王、爵位承袭人、股东继承人）而言，他们在继承身份之后，便当然基于这种法律上恒定不变的拟制人格掌握了财产所有权。

四、结语

综上所述，“皇帝所言即为法律”并不意味着皇位继承就一定是法定继承，相反，其更符合遗嘱继承的法律特征。通过对“天下财产尽归皇帝一人所有”的证伪发现，清朝皇位继承实际是一种基于身份权继承而取得财产所有权的继承形式，也即“皇位”实际是一种具有财产权利聚拢功能的身份权利。研究清朝皇位继承的相关制度细节，有助于认知古代皇位继承制度的发展脉络及清朝政治制度的构建方式；在此基础上分析清朝皇位继承的法律性质，更有助于完善对皇位继承法理与宗法制度运作机理的相关研究，这是古今钩沉的遐想、更是历史反思的进步。

参考文献：

〔1〕[战国]公羊高.顾馨、徐明，校点[M].沈阳：辽宁教育出版社，1997.

〔2〕〔6〕杜家骥.清朝满族的皇家宗法与其皇位继承制度[J].政治研究，2005（2）.

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一、继承发生的法理根据

关于继承发生根据的学说有很多种，但综合看来，最具有影响力是死后扶养说和死者意愿说。

（1）死后扶养说从家庭职能出发，认为死者对家庭成员负有扶养义务，所以死后其财产仍应用于扶养家庭成员，以保障他们生活所需，该说在公民财产数量很少的历史条件下具有其合理性。但是改革开放以来，公民财产有了极大增加，而且财产已经从单纯生活资料发展为包含生产资料在内的混合性财产。

（2）死者意愿说认为继承发生的根据是死者生前处分自己身后财产的愿望。在公民财产极大增长的时代，人们对身后财产分配的重视程度有了显著提升，依据死者意愿说设计继承制度具有重要意义。忽视这个问题，继承制度将因违反多数人的意愿难以得到社会认同。

综上，从死后扶养说和死者意愿说本质属性上来分析，用死者意愿说解决夫妻财产继承权问题，更符合夫妻共同创造财产的表现形态及夫妻一方真实意愿。

二、夫妻财产继承各国立法

如果说血亲继承人继承的根据是血缘关系，那么夫妻继承权则来自合法婚姻关系。在正常情况下，夫妻之间关系是相互依赖程度最强的。当一方死亡时，总是希望将财产首先留给对方，基于此，世界各国都将夫妻一方作为主要继承人。

（一）德国

德国民法第1931条规定了配偶法定继承权，顺位不固定，在与第一顺位即主要为子女一同继承时的继承份额为遗产四分之一，但这并非配偶最终可获得之遗产，还须视夫妻财产制再做调整。该法在第1371条明确规定了死亡情形下的财产增加额均衡。

为防止被继承人以遗嘱形式修改法定继承顺序和份额，德国民法第2303条规定了特留份权利人的范围，配偶乃特留份权利人之一，特留份为法定继承份二分之一。

（二）日本

《日本民法典》第900条规定，配偶和子女一起继承时，其应继份为二分之一；与直系尊亲属一起继承时，其应继份为三分之二；与兄弟姐妹一起继承时，其应继份为四分之三。

除此之外，为防止被继承人以遗嘱形式修改法定继承顺序和份额，该法第1028条第2款规定：配偶特留份为法定继承权之二分之一。

（三）美国

按照美国《统一遗嘱检验法》规定：配偶和直系卑血亲共同继承时，配偶先取得5万美元，然后分得遗产的二分之一；配偶和父母共同继承时，配偶先取得5万美元，然后分得遗产的二分之一；无父母和直系卑亲属时，配偶取得全部遗产。

综上，研究上述各国关于夫妻财产继承的法律规定，我们不难发现，在上述各国立法中，夫妻一方在另一方死亡后，都占有更具有优势地位的继承权，更甚至有先取权、特留份制度来进行保护。

三、我国夫妻财产继承权现状

根据我国继承法规定：法定继承分两个顺序，第一顺序为配偶、子女、父母。如果死者生前未立遗嘱，其生存配偶系第一顺序继承人，可以法定继承人身份继承其财产。而在司法实践中处理夫妻间继承权问题，主要关注点为：

（1）婚姻关系有效成立，是配偶继承权的先决条件，也是法律确认配偶继承权的依据。只有在婚姻关系有效缔结之后，合法终止之前，配偶一方死亡，另一方才享有继承权。离婚后，夫妻间继承权消灭。

（2）配偶互为第一顺序法定继承人，享有同等继承权。除了继承法所规定的丧失继承权和限制遗产分割份额情形之外，任何人均不得以任何借口剥夺、干涉或妨碍生存配偶享有和行使继承权。

（3）配偶继承权与夫妻共同财产的分割不能相混淆。我国婚姻法以夫妻共同财产制为法定财产制，故当配偶一方死亡.其现有财产多为夫妻共有，并非全部是个人遗产。

（4）在夫妻一方生前已经通过遗嘱、遗赠扶养的形式将遗产处分的情况下，如何保障共同生活的夫妻一方的继承权。

综上，我国夫妻财产继承权仅体现了形式平等，夫妻一方在另一方留下的遗产中所体现的功劳并未在制度设计、法律规定及司法实践中得到体现。

四、夫妻财产继承建议

基于夫妻关系身份性，并结合世界各国立法，将配偶作为特殊继承人，不固定继承顺序，在世夫妻一方可以和所有或者部分血亲继承人一起继承遗产，其应继份额根据与其一起继承的血亲继承人的继承顺序确定的制度更合理，主要理由为：

（1）夫妻关系不同于血缘关系，其具有较大可变性。在婚姻关系稳定性降低的社会环境下，让配偶绝对排斥顺序在后的血亲继承全部遗产，合理性值得商榷。

（2）将配偶作为特殊继承人，可以根据与配偶一起继承的血亲继承人与被继承人血缘关系的亲疏远近合理确定继承份额，既能够照顾血亲继承人，又不损害夫妻的利益。

根据我国如今家庭结构现状，夫妻财产继承的制度设计主要为：

（1）夫妻一方死亡后，死亡方的继承人主要为死亡方父母两人，在世夫妻一方，夫妻双方子女1人。故在世夫妻一方至少应分得过世夫妻一方遗产的四分之一，故应规定在夫妻财产继承中，另一方应继承的遗产至少应为遗产的四分之一；

（2）特留份制度规定，即使死亡方已经通过遗嘱继承处分了遗产，也必须为在世方保留至少四分之一的遗产，如果未保留，在四分之一的范围内，该种处分归于无效。

综上，夫妻继承权制度设计不是单纯理论研究，而是实践规则，在平衡继承人利益基础上，体现夫妻财产继承特殊性是非常必要的。

五、结语

夫妻财产继承是继承制度设计上的极为重要问题，其对整个继承法的体系都意义重大。

法律规定应来自于实践，体现一定特殊性的夫妻财产继承制度不仅对彰显夫妻关系特殊性意义重大，更能反映被继承人意愿，符合时代和现实要求。

参考文献：

[1]巫昌桢.婚姻家庭法新论.中国政法大学出版社，2002.

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1涉外继承的相关问题的概述

在涉外继承所涉及到的三个因素中，无论是继承人是外国公民，还是被继承人是外国的公民，都属于涉外继承的相关内容。此外，涉外继承还包括所要继承和处理的遗产的部分或者全部都是在国外，甚至是被继承人在国外死亡等问题，这些情况中的任何一种情况发生的案件，都要用到涉外继承方面的法律问题。相对于一般不需要涉及外国的继承案件来说，涉案继承的问题相对要复杂一点，在起冲突方面也要比非涉外继承的因素要多的多。所以，对涉外继承的法律问题进行探究和分析，是极为重要的。 在涉外继承的问题上，法定继承是极为重要的一个方面。法定继承，是指由法律直接规定继承人的范围、继承人继承的先后顺序、继承人继承的遗产份额以及遗产分配原则的继承制度。但是在涉外的继承案例中，涉及到不同的国家和地区，而在不同的国家和地区中，有着不同的关于继承方面的制度和规定，所以，有的时候，在继承人的顺序上和范围上，以及在遗产的分配原则等方面，都可能会面临着一些矛盾和问题。这些矛盾和问题，都是涉外继承在法律问题上需要解决和面对的问题。

在涉外法定继承的问题上，有“同一制”和“区别制”两种方式的法律适用，这两种方式主要是以在对遗产进行确定的时候，是否分为不动产和动产来确定的。

1.1区别制

区别制是指在涉外继承中，将遗产分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范，从而确定其各自的准据法。在不动产方面的规定和要求，在很多的法律依据方面都是一致的，这方面所存在的冲突并不是很大。很多的国家的要求都是针对不动产的遗产继承的时候，都是要根据不动产所在的国家的法律规定进行的，均适用于不动产所在地的法律和规定。这主要是由于在涉外继承方面，不动产的在价值数额上，一般都比较大，并且，不动产一般都与不动产所在地的法律密切相关，按照不动产所在地的法律对不动产进行判决，在执行上往往比较顺利。但是在动产方面，一般都是适用被继承人的属人法。在这方面，不动产与动产的区别对待，它们所适用的法律是不同国家的。

1.2同一制

同一制是指不区分遗产中的动产和不动产，使用统一的冲突规范来确定准据法。将遗产中的动产和不动产不做区分，而统一的对待，在这种情况下，很多法律则都是按照被继承人属人法来判决的。这种涉外继承的法律在很多国家都适用，但是，在具体的规定中，由于理解的不同，所导致的具体规定也有着不同的内容。如有的国家规定继承依被继承人的本国法，有的国家则规定继承依被继承人的住所地法。在这种情况下，不同的固定内容，涉外继承方面，势必会出现一定的矛盾和冲突。

目前，由于各国在涉外继承上，法律规定的不同，有的时候会有一定的矛盾和冲突，甚至于这种矛盾和冲突是难以避免的，但是，目前在世界上，尚未统一的原则和准据的法则。

2我国涉外继承的法律问题的研究

我国的遗产继承法律在动产与不动产方面采取的是区别制的方式。《中华人民共和国继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这两条规定之间，还存在着一定的矛盾和空白之处，并没有规定在涉外继承时候的法律适用的规则。并且，这两个法律一个是新的法律，一个是旧的法律；一个是特别法，一个是一般法，在法律使用的规则上，新法和特别法之间存在着一定的矛盾和冲突，被继承人的住所地和被继承人的死亡住所地如果不是同一个国家的时候，所适用什么样的法律，则成为一个矛盾之处。

在我国的涉外继承的法律规定中，还存在着一定的空白和不足之处，这些空白之处的存在，对于判断涉外继承方面的问题，存在着一定的不足之处。而特别法和基本法之间的矛盾之处，还需要从立法上进行妥善的解决，以完善我国的涉外遗产继承的法律问题。

3结论

随着国际交往之间越来越频繁，国家和地区之间的人与人的交集也越多越多，在遗产继承上所出现的涉外继承案例也越来越多，但是不同的国家在涉外遗产继承方面有着不同的规定和理解，所以，涉外遗产继承所产生的纠纷也越来越多。在我国关于涉外遗产继承的法律规定方面，还存在着一些不足和空白之处。要解决立法上的冲突，从法律方面进行完善涉外继承的问题，是极为重要的。

参考文献：

[1]李双元，等．中国国际私法通论．法律出版社，1996．

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继承权公证一般通过调查、取证、核实相关证据，确认相关法律事实，最后得出一个明晰的法律结论：某被继承人的什么遗产由谁一人继承或由某某几人共同继承。公证处作出的该种法律结论类似于法院的终审判决，对整个社会发生普遍约束力。该种公证文书成为房管局、车管所、银行、证券公司等物产管理部门变更权利人登记的重要法律依据。公证处的继承权公证书显然行使着司法确认的职能，明显不同于一般公证种类对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从一定意义上说，继承权公证已突破了《中华人民共和国公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”关于公证性质的规定，继承权公证已不仅仅是一项单纯的证明活动，而在性质上更接近于司法确认。这一特征使得继承权公证在众多的公证种类中显得别具一格，特色鲜明。

2.继承权公证工作的极端重要性

随着我国正进入老龄化社会（一定量老年人的去世），乡村城镇化进程的深入（大量城区改造涉及拆迁补偿工作），以及《物权法》等法律施行后普通民众私有财富的增长和人民群众财产权利意识的自然觉醒，有关房产、存单、存折、公司股权、股票或有价证券继承的民事活动迅猛增长，几乎家家户户都需要办理继承权公证。继承权公证工作在维护正常的民事流转关系、构建和谐社会中发挥着重要的职能作用。

3.办理继承权公证的相对复杂性

由于继承权公证是一项独特的公证，因此办理继承权公证是一项相对复杂的公证活动。其相对复杂性主要表现在：

（1）审查内容的复杂性。承办一项继承权公证需要核实的法律事实往往较多，比如被继承人是否确已死亡、被继承人的具体死亡时间、其间所涉及的代位继承或转继承关系、当事人到底有几次婚史、不同家庭组合情况下的继子女是否应该享有继承权等。核实这些法律事实绝不像承办一些单一民事公证那样简单，如学历公证只需上网查询核实即可。

（2）办理程序和过程的复杂性。由于继承权公证的复杂性，为确保公证质量，司法部特别为办理继承权公证制定了非常严谨的办证规则和程序，如要求承办公证员亲自接触每一个继承人，逐一核实身份；认真制作谈话笔录，要求逐一签字确认；外地弃权继承人必须办理弃权声明书公证，等等，从而使办证程序显得相对繁琐。根据要求，对有关单位提供的证明，公证机构必须通过查档阅卷、询问有关证人等逐一进行核实，从而使办证过程显得冗长。这些都是为了确保出证的严谨而作出的特别规定。

（3）取证方式及过程的困难性。依据《中华人民共和国公证法》第二十九条和《公证程序规则》第二十六条的规定，公证员在审查出证过程中，依法享有核实权。但该种核实权不同于公安部门的调查权，从理论上讲，没有基本的证明材料，公证机构无法进行核实。比如，被继承人是否存在非婚生子女的问题，不可能由某个单位先给公证机构出具一份书面证明，再由公证机构去核实。从现实角度讲，公证机构行使核实权存在诸多困难，如现在人口流动性变强，有关人事档案管理日益复杂多样，加重了相关证据核实的难度；老国有企业的关、停、并、转，导致一些职工的档案流失，最终不知所踪；相关单位或部门的人员变动，导致公证员通过电话核实时无法给予明确的答复；还有些单位、部门的接待人员态度恶劣，拒不履行予以协助的法定义务，但相关法律对该种违法行为并没有赋予公证机构任何进行惩戒的权利和措施，因而公证机构或公证员对此毫无办法。

（4）适用法律的相对复杂性。办理继承权公证，对我国继承法及相关司法解释的正确适用是一项基本要求。但这其中，有些特殊家庭情况在适用法律时显得较为复杂，需要公证员具备较高的法律素养，对有关法条和司法解释相当熟悉。如部分家庭几代人之间出现非正常死亡顺序时所涉及的代位继承或转继承关系；不同家庭组合情况下的继子女是否享有继承权的确认；遗嘱继承中立遗嘱人立遗嘱的次数，最终有效的是哪一份遗嘱的确认；所遗财产到底是被继承人个人财产还是夫妻共同财产，如果是共同财产，是与前配偶共有还是与后配偶共有的确认，等等，均需要公证员在查清事实、核实证据后适用正确的法规法条作出正确的认定，这比一般单一民事证适用法律要复杂得多。

4.公证处及公证员所承担责任的高风险性