法律与利益的关系范文

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关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系

有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。

一、追问法律关系

（一）问题的提起

运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]

笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。

调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。

调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。

从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。

（二）法律关系范畴的历史发展

从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。

关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。

值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？

法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。

真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]

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一、问题来源于一个案例

1.案例――来源于柯尔伯格的道德发展理论

美国心理学家柯尔伯格用两难问题研究人的道德发展,其中“海因兹偷药”的故事最为有名。内容如下:欧洲有个妇人患了特殊的癌症,生命垂危。医生认为只有一种药能救她,就是本城药剂师最近研制的一种新药。配制这种药成本为200元,但药剂师却索价2000元。病人的丈夫海因兹到处借钱,最终才凑到1000元。海因兹迫不得已,只好请求药剂师便宜一点卖给他药,或者允许他赊账,但药剂师说:“我研制这种药,正是为了赚钱。”海因兹走投无路,撬开了药店的门,为妻子偷了药。

2.问题的提出

这是一个心理学问题,但是它同样反映了道德与法律关系问题,先看一下以下问题。首先,海因兹该不该偷药?其次,海因兹偷药救人违反法律吗?第三,造成海因兹偷药的原因是什么?第四,海因兹偷药违法,但是没有违背道德,应不应判刑?

首先,从法理的角度看,法律是体现统治阶级意志的,是由国家制定和认可的,并以国家强制力保证实施的,是具体规定行为规范的总和。作为一个国家,没有法律就不能正常运转,它必须要有一系列的法律规定来维护其在经济、政治和思想方面的统治。

其次,从道德风俗的角度看,道德是人类社会特有的,由社会经济关系决定的,依靠内心信念和社会舆论、风俗习惯等方式来调整人与人之间、个人与社会之间以及人与自然之间的关系的特殊行为规范的总和。

3.对于问题的分析

第一,海因兹偷药是为了救妻子的命,符合他自身利益的需要;药剂师卖药赚钱也符合自身利益的需要。针对这一点,为了各自的利益,海因兹和药剂师都没有错,也就是说两个人都是有各自的理由和原因的。

第二,海因兹偷药违反了法律,扰乱了社会秩序,但却是为了救人;药剂师虽然将药价抬高十倍,违背道德良心,但是并没有违反法律。

笔者认为,法律不是死板的,不是一成不变的条文,甚至可以通过共同的协商和民主的程序来改变。而且社会中除了法律还有诸如生命的价值,全人类的正义,个人的尊严等更高的道德原则。所以,海因兹的行为虽然违反了法律,但是在道德上认为海因兹有责任挽救任何人的生命,不管这个人是他的妻子还是他的朋友,或者是路不相识的人。药剂师的行为没有违反法律,但是在道德上是说不过去的,并且直接导致了海因兹偷药这一行为。

二、现代社会中的法律与道德的关系

人类社会在其长期发展过程中,逐渐形成了两大规范:道德规范和法律规范。虽然这两大规范之间所依靠的力量、调节的范围,调节的方式不同,但是二者之间也存在着密切的关系。

1.自从国家产生以来,法律与道德就是国家社会健康发展的重要保障。

道德调节和法律调节是管理国家社会生活的两种重要手段。对一个国家或社会来说,法律与道德的关系如“车之两轮,鸟之两翼”,缺一不可。实践证明,否定道德的力量,只依靠法律手段难以达到管理社会生活的目的;同样,只把道德作为管理的唯一手段,认为道德万能,忽视法治建设,同样不能够有效维系社会的稳定和生产、生活的正常秩序。

(1)法律与道德相辅相成、相互促进、共同发展。

一方面,法律教育的作用,法律制裁的威力,有助于社会主义道德观念的形成和发展;另一方面,人们道德水平的提高,又能够有效促进法制建设的发展。

(2)法律与道德在内容上存在部分重叠现象。

道德所提倡的内容会在一些法律规范中出现;同样,法律规范中的一些条文,也是道德规范所要求的内容。这些内容不仅成为社会对民众的道德要求,也是国家对民众的法律要求。我国《宪法》规定的“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”的内容,《婚姻法》中规定的“敬老爱幼”的要求,既是对公民的道德要求,也是法律要求;既是道德规范,也是法律规范。

作为社会的基本控制方式,法律与道德你中有我,我中有你,互助共生,共同促进人类社会和文明的进步与发展。就法律与道德关系而言,道德是法律的基础和灵魂,没有道德,法律就缺乏根基,将成为徒有其表的没有灵魂的形式。法律是道德的载体,没有法律,道德流于空疏,无从落实。

2.现代社会中法律与道德的互补性。

(1)立法应该努力制定符合社会道德,像是民法领域,应该更多的考虑到社会的一些现实问题,像是人伦、亲情、社会习俗等等的道德准则。

中国过去的民事司法方面讲情理是一个传统,在法治的进程中提倡纠纷解决机制的多元化。即使鼓励老百姓去诉讼,但诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷。有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径,使老百姓一方面能够解决纠纷,同时又可以缓解法律在发展过程中的过快速度。

(2)当然道德并不是永远都跟法律保持一种很好的协调关系。

不能因为规则不近情理,执法的某些程序不能理解,就拒绝遵守法律,拒绝依法办事。道德是不能高于法律的,但是法律与道德是一种和谐的互补关系。

(3)笔者认为法律与道德是互动的,互补的关系。

法律不是万能的,它有自身的局限性。法律的适用范围与道德相比狭窄的多,而且法律的稳定性往往也就是它的滞后性;另外,在现实生活中,人们的行动处在变化中,是丰富多彩的,不是一成不变的,用一套僵硬的、机械的规则,难以取代充满个性色彩的现实生活中的案例。这就需要一个补充,这个就是道德。在一个国家的立法、执法中都离不开道德的支撑。可见,法律与道德是不可分离的有机整体。

因此,科学地评价法律与道德之间的关系,并合理正确的利用这两种资源,对于建设中国特色社会主义是具有现实而深远意义的。

参考文献:

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随着我国社会生产力的快速提高，城镇化、工业化和农业产业现代等相关的大力推进，生态旅游得到了快速发展，在旅游产业收入中所占比例逐年得到大幅度提升。与此同时，由于生态旅游与传统的旅游形式相比，其对旅游资源的配置、开发、保护及旅游者的要求更高；生态旅游的发展离不开政府、旅游投资者、新闻媒体、非政府组织、资源地居民等利益相关者的支持。可见，只有在科学处理好利益相关者利益前提下，生态旅游才能实现可持续发展。

一、利益相关者理论概述及其在旅游业中应用

1.理论概述

1759年亚当·斯密在《道德情感论》中提出了利益相关者的基本思想。但是，由于西方企业长期以来强调“股东利益至上”的观点，以至于这种思想在很长时间几乎没有人去关注。随着社会生产力的提高，市场经济体系的建立，资源配置方式的重大变化，各类企业在市场中的竞争日趋激烈，使得企业管理者决策时，越来越多地关注除了股东之外其他利益相关者的利益诉求问题。为此，西方发达资本主义国家为了更好的解决企业发展中所面临的各种困难，自20世纪60年代以来，兴起了研究利益相关者理论的热潮。

1963年斯坦福大学的研究小组Stanford memo对利益相关者定义为：利益相关者是这样一些集团，没有他们的支持，组织就不可能生存；1964年Rhenaman对Stanford memo的定义进一步完善，认为利益相关者依靠企业实现个人目标，企业也依靠他们维持生存。可见，企业的生存发展并非仅为股东服务，还必须协调好企业周围的利益群体。

20 世纪80 年代， 进入了利益相关者理论研究的第二个期， 1983年Freeman和Reed两人认为，从广义来说，“利益相关者是能够影响组织目标实现，或者为组织目标实现过程所影响的个人或集体”。狭义来说：“利益相关者是那些组织为实现其目标所必须依赖的人或集团”。1984年，弗里曼出版了《战略管理：利益相关者管理的分析方法》一书，明确提出了利益相关者管理理论。此定义提出了一个普遍的利益相关者概念， 不仅将影响企业目标的个人和群体视为利益相关者， 同时还将企业目标实现过程中受影响的个人和群体也看作利益相关者， 正式将社区、政府、环境保护主义者等实体纳入利益相关者管理的研究范畴， 大大扩展了利益相关者的内涵。

20 世纪90 年代是利益相关者理论研究的第三个高峰，涌现出了许多研究学者，对利益相关者的定义也不尽相同。如Hill和Jones在1992年提出：“利益相关者是享有对企业合法要求权者；他们通过一个交换关系的存在而建立起来，即他们通过向企业提供关键性资源，以换取个人利益目标实现”。Clarkson在1994年指出：“利益相关者已经在企业中投入了一些实物资本、人力资本、金融资本或者一些有意义的价值物，并因此承担了一些形式等风险，或者说，他们因企业活动承担风险”。

由以上这些学者的定义可以看出，利益相关者理论是一个在不断发展中的理论，其定义的外延越来越丰富。随着中国经济的发展，利益相关者理论自20世纪90年代以来，受到了我国相关领域学者的关注。

Mitchell对20世纪60年代—90年对利益相关者理论的定义归纳为两类：（1） 广义角度，以1984年Freeman 为代表的理论为准：即“ 企业利益相关者是指那些能影响企业目标的实现或被企业目标的实现所影响的个人或群体”。股东、债权人、雇员、供应商、消费者、政府部门、相关的社会组织和社会团体、周边的社会成员等， 全部归入此范畴。（2） 狭义角度， 以1995年Clarkson为代表的理论为准：即“利益相关者在企业中投入了一些实物资本、人力资本、财务资本或一些有价值的东西， 并由此而承担了某些形式的风险”。狭义的利益相关者定义排除了政府部门、社会组织、社会团体和社会成员等。

2.理论在旅游产业中应用

Sautter和Leisen两人在Freeman的利益相关者谱系图的基础上， 绘制了关于旅游产业发展的利益相关者构成图。并具体指出旅游业的利益相关者包括政府、本地商户、游客、员工、旅游资源地居民、同行竞争者、积极团体和旅游规划师等。随着可持续发展思想的提出，旅游业作为朝阳工业如何实现可持续发展受到了全社会的关注，为了实现产业的可持续发展，在西方发达资本主义国家，以及世界旅游强国就把利益相关者理论引入到旅游业发展中，这样应用日益受到广泛关注， 并被认为是实现旅游可持续发展的一条有效途径。

在我国，随着生态旅游向纵深化发展，随着生态环境保护形式的日趋严峻，要处理好我国由旅游资源大国向旅游强国转变，实现生态旅游的跨越式发展，必须要科学处理好越来越复杂的与生态旅游有序发展的利益关系者利益分配。

二、我国生态旅游发展的概述

1.现状

随着传统旅游形式的发展，我国旅游资源遭到破坏的逐年加剧，而实际所产生的效益并不明显。为了确保旅游业的可持续发展，20世纪80年代，我国引入了西方20世纪60年代开始实施的生态旅游（生态旅游即是强调人与自然和谐相处，不因发展旅游而破坏生态，而是在发展旅游业同时，促进了生态环境的保护。）发展相关理论，并结合我国实际情况大力推进，它不仅推动旅游事业的快速发展，还带动文化遗产、自然风景区、非物质文化遗产、自然保护区的开发保护，以及促进了观光农业、农家乐、新农村建设的发展，使全国各地的森林公园、地质公园、湿地公园、海岸公园、水利公园等迅速发展起来。这些相关公园的建设及发展，促进了当地经济发展，增加了就业岗位，提高了本地人民生活水平；保护了相应区域的生态环境，改善了人居环境等方面发挥了巨大的作用。

然而由于起步晚，国民经济不够发达，基础设施较差，法制不健全，国民文化素质总体不高的因素影响，导致了我国在发展生态旅游的过程中存在着诸多问题。

2.存在的主要问题

（1）政府规划不合理，导致资源破坏

生态旅游规划是应用生态经济学、生态学原理和方法将旅游者活动与环境特性有机结合， 进行旅游活动在空间环境上合理布局的一种规划。然而，各级政府作为旅游资源的具体管理者，在实施旅游规划的过程中由于受地方GDP增长因素影响、短期政绩因素影响，或者受某些上级领导打招呼、批条子等人请关系的影响，在规划时可能未经专家科学论证或者论证流于形式，凭感觉规划等，最终导致了对景区资源的破坏。这样的实例在全国范围内也比较突出。如上世纪90年代时期的张家界武陵源景区，其内充斥的建筑面积达36万平方千米，其中违章建筑3.7万平方米，著名的景点锣鼓塔成了一座“宾馆城”。以至于1998年世界遗产组织官员对景区旅游造成的环境污染，景区城镇化给予了“黄牌警告”。

（2）管理粗放，忽视景区环境承载能力

我国幅员辽阔，旅游资源分布在全国不同区域，由于各地区经济发展水平不同，对景区的开发及管理也差别较大。特别是在一些贫穷落后地区，因为没有工业及其他产出较高的产业支持地方经济发展，对通过发展旅游业来促进经济发展的心情急切，但在缺乏旅游产业经营和管理人才，采取掠夺式的开发，短期效益明显，但景区管理十分粗放。通过扩大资源使用率来获取短期经济收入，损害了旅游资源的不可再生性，而旅游景观遭到了破坏，很难实现生态旅游的可持续发展。与此同时，一些景区在国家法定“国庆”、“五一”、“春节”等假期，由于受到经济利益的驱动，完全忽略了景区的环境承载能力，奉行有多少游客就能接待多少的观念，加剧了景区景观的破坏速度，造成了生态旅游变成了“破坏旅游”的说法，广为传之。如2005年中国人与生物圈国家委员会的一份调查表明，“我国己有22%的自然保护区由于发展生态旅游而造成保护对象的破坏，11%出现旅游资源退化，44%存在垃圾公害，12%出现水质污染，61%存在建筑设施与景观环境不协调或不完全协调的现象”；近年来，湖北恩施州在发展旅游业中，每年黄金周期间发生的旅游“井喷”事件，一方面反映了旅游配套基础实施及旅游信息化不够完善外，另一方则反映了不够环境承载能力的粗放式管理模式。

（3）资源地居民参与度低，未能促进地方经济发展

我国发展生态旅游的区域很多都是在信息比较闭塞，经济文化落后的区域。当地政府投入不足，本地居民无其他经济来源，无法投入资金来参与景区开发，导致了景区旅游资源没有科学整合，加之基础设施较差，宣传力度不够，对游客的吸引力不够，游客较少，不能带动地方经济发展；另外，由于地方客观因素影响，开发商前期投入较大，政府在引入开发商时让利较多，待生态旅游发展后，很大部分利润被开发商和经营管理方拿走，而作为地方政府、当地居民等利益相关者却从中获利较少；此外，随着地方生态旅游业的发展，游客增多，当地物价可能随之上涨，导致了本地居民生活成本的上升，更严重的是本地居民的收入增加较少。为此，当地居民根本不愿意参与，甚至还抵制生态旅游的发展。

（4）部分旅游经营管理者、旅游社、旅游商等利益相关者滥用生态旅游标签

随着旅游市场的竞争越来越激烈和游客消费形式的转变，传统的旅游业受到了前所未有的挑战。一些传统的旅游景区为了招揽游客，促进经济收入增长，也在相应旅游宣传广告中大打生态旅游的绿色标签，而实际设施还是以往的传统旅游设施旅；旅行社在具体没有理解生态旅游的含义的同时，也积极推介所谓的“生态旅游专线”（即一些传统的景观旅游，如观海、观潮、观湖等。），欺骗旅游消费者，对真正的生态旅游造成了很大的负面影响。近年来，生态旅游比较泛滥，有学者建议以“绿色旅游”取代“生态旅游”这一称谓。

当然，我国生态旅游发展，除了以上几个方面的问题外，还存在管理混乱、产权不明晰等问题困扰。

三、生态旅游发展及其主要利益相关者概述

1.政府及其职能部门

各级政府职能部门在旅游产业中主要功能有：政策和法规的具体制定者，同时也是组织旅游景区规划的组织者，基础建设投资者，此外还是景区的主要运营监督者。如政府的相关职能部门要负责相应辖区内旅游资源规划、旅游资源的评估等；交通运输部门要负责相应交通基础设施的建设，通信部门要负责通往景区的通信设施建设等等。此外，政府还要负责引入旅游开发商，协调旅游资源开发商与当地居民的利益分配问题，督促相关部门完善相应设施，确定景区门票，检查景区设施，宏观管理景区经营者，协调旅游企业与旅游企业之间的关系等。最终政府以税收或者相应收费的形式维持正常运转。

2.具体资源管理部门

通常也把具体资源管理部门简称为保护地。具体资源管理部门从理论上来说也是政府的组成部门之一，其代表政府对资源行使管理和保护权。目前我国大多数这样的管理部门都实行的是人员编制是事业编制，但是工资及相应资金是国家财政差额拨款或者自收自支的运转方式。其作为管理者的同时，从某种意义上来说也是一种经营者。于是资源管理部门在利益的驱动下，在职能交叉的同时，有可能与生态旅游开发商共同联合，实施过度开发，从中获取不当利益，导致资源的破坏。为了防止以上事件的发生，国家应该尽快完善相应法律法规，规范具体资源管理部分的行为，使之成为旅游活动、规划监督、环保的具体指导和监督者。通过这些方式了规范当地居民、生态旅游开发等的行为。

3.资源地居民

资源地居民作为实施生态旅游开发过程中的重要利益相关者之一，其参与程度的高低直接关系到生态旅游开发成功与否。由于资源地居民文化素质较低、思想观念落后、旅游管理部门综合素质不高，未能认识到当地居民参与的重要性或者没有寻找到使当地居民参与的恰当方式；加之政府一贯采用的自上而下的决策方式等因素影响，我国在发展生态旅游的同时，未能很好的发动当地居民积极参与。然而，当生态旅游景区开发项目具体实施时，必将对当地居民的生产生活带来影响，引发相应的矛盾。如森林生态旅游开发时，当地居民以往都靠上山砍树来取暖做饭，而发展生态旅游之后则不能像以往一样随意砍伐树木，在一定时期内必将激化当地居民与具体资源管理部门之间的矛盾。此外，旅游企业进行开发的同时部分居民的利益可能会受损，也将产生相应的矛盾；更重要的是随着旅游业的发展，当地居民的实际收入却增长很少，则更易激化矛盾。

为了确保资源地居民利益，要科学落实好政府、旅游开发企业、资源管理部门与当地居民的利益关系。

4.生态旅游经营企业

根据直接参与生态旅游经营的企业构成主体的不同，可将其分为三类： 一类是与资源管理部门合而为一或者由其所衍生出的旅游企业；另一类是外来的投资者所投资和经营的企业；最后一类是当地社区居民开办的个体户或者集体所有制的旅游企业， 这类企业比例较少。这些企业在参与经营过程中， 所占有的资源不同， 提供的服务类型不同， 所获得利益也不同， 总体而言， 处在一种非平等的竞争格局中。其中前两类企业各自凭借机制、资本的优势， 垄断了大部分盈利性的业务， 而第三类企业则只能提供一些简单服务。不管是哪一类旅游企业， 由于对自然资源和文化方面的成本不承担直接责任， 因此， 在保护方面普遍缺乏强制的约束和有效的激励。

通过加强政府部门对生态旅游企业的监管、或者按照其占有资源的多少来征收资源税、发挥当地居民的自发监督作用等方式来规范其经营行为。确保资源在保护的前提下得到科学开发，通过开发利用来促进资源保护水平的提高。

5. 游客

游客数量的多寡事关生态旅游能否持续发展，与此同时，由于我国生态旅游起步晚，很多游客对于生态旅游缺乏清晰的认识，认为生态旅游条件太差；加之由于游客素质参差不齐，环保意识不够强，随处仍垃圾等现象时有发生。有的游客甚至认为这种人与自然和谐相处的生态旅游是“花钱买罪受”的旅游，满腹抱怨。因此，政府还要不断的加强生态旅游知识的普及；导游要增加现场解说的工作量，旅游经营企业成本上升；媒体要客观宣传有关生态旅游的知识。

6. 媒体机构

媒体机构作为各行各业对外宣传的重要工具，其作用不可低估。同理，在发展生态旅游产业的过程中也不例外，尤其是在我国，在很多游客及相关职能部门对生态旅游缺乏准确认识的今天，大力加强各类不同媒体对生态旅游的客观宣传报道，必将进一步规范和促进生态旅游的发展。但是媒体某些不当宣传也会误导生态旅游的消费者，甚至会对生态旅游带来负面影响。

7.其他机构及组织

发展生态旅游除了要处理好以上六类主要利益相关者利益之外，该产业的发展还与科研院所（主要从事生态旅游的调查及理论研究工作）、高校（主要培养目前开展生态旅游比较匮乏的专业人才培养）、非政府组织（从行业协会的角度发挥非官方监督协调作用）等利益相关者相关。

四、可持续发展对策

自20世纪80年代以来，不以牺牲环境为代价，追求人与自然和谐相处的生态旅游在我国取得了长足发展， 但近年来也出现了肆待解决的问题。如不考虑资源的可持续利用，过度开发；不考虑景区的环境承载能力，过多接待游客；环境破坏严重等事件发生。这些事件的发生，都与利益相关者的利益博弈有着直接关系，要解决生态旅游的可持续发展，必须从解决好与之有主要利益关系的利益相关者之间的利益。

1.全面协调好政府与旅游企业、当地居民、游客、媒体之间利益关系

政府作为发展生态旅游诸多利益关系者中的重要组成部分，要尽快制定出台和完善相关配套法律法规及相关制度，让生态旅游资源开发及运行在法律框架下进行；在开展生态旅游规划时要充分发动当地居民参与旅游开发企业的决策，确保当地居民利益得到保证，同时也有利于调动当地居民自觉参加景区管理，推动景区各项工作顺利开展。政府部门要加强对旅游企业的监管，避免开发商过度开发，造成资源破坏；避免旅游经营者随意变更门票或抬高相关设施使用价格。政府部门要不断的完善基础设施及相应的配套设施，提高游客的旅游满意度；此外，通过制定各项规章制度，规范景区旅游者、当地居民、旅游企业等的行为。政府部门对新闻媒体单位的报道加强正确引导，保证报道的客观公正，避免某些媒体可能因经济利益关系而一些不实报道或者广告。

2.充分调动当地居民的积极性

生态旅游的开发及发展，离不开资源地居民的积极参与，政府部门和旅游资源开发商要做好开发前的宣传动员工作。通过召开资源地居民大会，对开发项目进行详细介绍，介绍开发后所带来的经济利益，环境优化，带动地方产业等。让当地居民真正了解到资源开发对其所带来的实惠。从而达到化解开发过程中所产生的与当地居民的利益冲突，使当地居民积极投入到资源开发中，成为景区开发建设的重要力量之一。

3. 重视旅游企业与游者之间的利益关系

旅游企业通过投资，必将想要尽快回收成本，企业在运营的过程中也要考虑如何降低运营成本等。于是就有可能会出现服务不到位，服务态度欠佳，设施未及时维修更换等问题发生。而游者作为消费者，主要是通过支付一定金额货币来获得景观欣赏，使身心愉悦，往往会对生态旅游景区抱有过高的期望值。若有提供的服务不到位，则易产生抱怨或过激行为。为此，旅游企业在追求利益的同时，要尽可能完善景区相应服务，提高服务质量；同时也要提升景区信息网络化、信息化程度，增强景区信息的互动程度，使游者提前了解景区的基本情况及需要注意的事项，避免不必要的事件发生。通过旅游活动之后，游者能够自觉的将旅游活动中的环境保护、景观保护、文化熏陶等意识融入到日常生活中，推动可持续旅游的发展。

4.强化政府的科学规划，合理开发，促进生态旅游的可持续发展

政府作为旅游规划的组织者，在进行规划开发前，必须要对拟开发区域的生物资源、环境质量、地质构造、文化、宗教等进行全面客观调查，尽可能减少开发过程中所带来的环境破坏或污染。另外，旅游资源开发是一个逐步有序推进的过程，只有先开发对环境破坏程度最小的资源，才能打造出高品位的生态旅游景点。因此，政府部门在做生态旅游规划时一定要遵循生态旅游的客观规律，聘请相关领域专家学者对规划进行评估，选择最优的方案进行合理开发，促进生态旅游的可持续发展。

5. 建立健全生态旅游的综合评价体系

生态旅游在我国越来越受到社会各界人士关注，生态旅游的发展必将促进人与自然和谐相处，改善人居环境。但是，由于我国目前还没有完整的生态旅游评价体系，导致了一些生态旅游景区过度开发、环境破坏及治理不到位等问题时有发生。建立健全以景区资源利用情况、生态恢复、资源破坏及污染情况、信息披露等为主要内容的综合评价体系，由政府相关部门会同有关专家学者采用定期不定期检查考核相关景区，对达不到要求者限期整改，对整改不到位者暂停开放营业，以此来促进生态旅游景区的可持续发展。

6. 加强生态宣传和教育

加大生态宣传和教育的力度， 使得旅游经营者能够真正理解生态旅游的内涵， 项目建设能真正体现生态旅游的实质， 增强旅游者的自觉维护生态环境的意识， 保障当地居民的切身利益不受侵害， 并积极鼓励他们参与生态旅游。

参考文献：

[1]陈友军.基于利益相关者理论的“农家乐”旅游发展研究———以浙江省安吉县报福镇为例[J].浙江旅游职业学院学报，2007（4）：14—15.

[2]马凌军.我国生态旅游的现状分析[J].安阳师范学院学报，2006（2）：124.

篇4

本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力

一、导言

今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。

在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指以电子数据交换（Electronic Data Interchange 缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念

电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]

香港《电子交易条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]

韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]

我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]

《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]

此外，对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。

而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。

因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征

电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：

（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]

事实是否如此呢？不是。

从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。

在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（Electronic Signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、电子数据讯息法律效力的确认

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。

4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

五、结语

随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。

[1]　本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。

[2]　周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页

[3]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)

[4]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)

[5]　香港《电子交易条例》第1部2释义

[6]　韩国《电子商业基本法》第1条 定义1

[7]　《中华人民共和国合同法》第11条

[8]　江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页

[9]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[10]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[11]　郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页

[12]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标2

[13]　梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页

[14]　蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日

[15]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标3

参考资料

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》

韩国《电子商业基本法》

香港《电子交易条例》

（美）彼得·G·W·基恩　 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版

陈小君 主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版

江平 主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版

王利明　崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版

孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑

朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

篇5

一、装饰玻璃工艺品与旅游业相互依存、相互促进的关系

装饰玻璃工艺品的设计，实质上也是一种文化设计。为了体现出秦皇岛的玻璃文化特点并满足旅游者的购物需求，开发设计具有艺术性、地方性、纪念性的旅游玻璃工艺品，还需要对我市的历史文化进行采集挖掘，这不但有利于城市文化艺术的传承与弘扬，还能加强工艺品的设计与技艺水平的提高，推动秦皇岛装饰玻璃工艺品市场的经济发展。若想充分吸引消费者，在设计时要突出城市的文化、地域风情、自然景观是必不可少的。近年来随着人民群众物质文化生活水平的提高，人们对装饰玻璃工艺品的需求已开始追求其时尚感和艺术性。如何运用滨海旅游城市特有的资源，开发具有地域特色的玻璃工艺品，是一个很重要的课题。我们在对秦皇岛工艺品市场一项调查显示，接近一半的人群认为代表秦皇岛特征的工艺品总体一般，市场上总是那些大同小异的贝壳工艺品，种类单一，品质不高。每年到我市来旅游的中外游客常感叹难觅具有秦皇岛特色的工艺品做纪念，对游客而言，他们都喜欢具有地方特色的工艺品，经典、时尚、精致、个性也是旅游者在购买纪念品时不同的购买取向。一件设计很好的玻璃工艺品，其实承载着很多特殊的信息，工艺品的材料、特定的工艺技术和独特的审美都集于艺术品一身，发挥着工艺品的物质功能和形式美的表现力。就比如北京的工艺品面人，它是一种制作简单但艺术性很高的工艺品。面塑体积小、便于携带，又经久不霉、不裂、不变形、不褪色，其形象的鲜明性成就了它独特的个性。因此成为旅游者喜爱的纪念佳品，外国旅游者称北京面塑工艺品为“中国的雕塑”。还有国外享有盛名的比利时“布鲁塞尔第一公民”雕像，已成为所有到鲁塞尔的游客必须一睹为快的景观，该雕塑的微缩工艺品，更是历经百年而畅销不衰，成为该景区最亮丽的一道风景。这些工艺品的亮点和经济价值都为旅游业进一步发展提供了有利的条件，同时也为城市的知名度和美誉度起到了促进作用。其实，我们城市的装饰玻璃工艺品也可不仅仅是指一个物件，多个工艺品的组合和特殊造型的玻璃工艺品都能成为秦皇岛的城市象征。结合旅游业和地域文化作为装饰玻璃工艺品发展的基础，形成良性的相互依存相互促进发展关系，来推动装饰玻璃工艺品与旅游业共同健康的发展。

二、利用本地资源，促进特色装饰玻璃工艺品与旅游业的融合发展

系统设计开发具有秦皇岛城市特色的装饰玻璃工艺产品，不仅要考虑到景观和物质资源特色，还应考虑到当地的历史典故、名胜遗迹、民间风俗、故事传说等文化资源。装饰玻璃工艺品设计中的价值层面可涉及到历史、文化、技术、经济等诸多方面。当下，我市的装饰玻璃工艺品的设计开发需要更多地注重工艺品的品质、文化及其蕴含的情感，使产品设计向多元化、个性化纵深发展。从玻璃工艺品的立意、形态、材质、色彩、工艺等方面着手开发，在设计中要更多注重文化与技术的关系，依据不同的产品定位，确定合适的文化内涵，制定合理的技术路线，以充分体现经济、社会、人文三位一体的产品设计观念。在其造型的时尚性、色彩组合和自身的实用性上，通过玻璃加工工艺技术提升工艺品的艺术价值。在设计题材上广泛采集资料，运用旅游风情和山水园林等图案在形式美与现代设计的结合中达到美学的意境，将特定的工艺、独特的地域审美集于一身，充分体现地方特色旅游文化。比如具有代表性的古长城建筑玻璃模型、特色海景湿地玻璃装饰看盘、套系民俗文化玻璃装饰壁挂、海底世界系列玻璃饰品胸针、个性吹制玻璃工艺品等等，这些工艺品都能使得产品依托旅游文化的内涵和外延得到前所未有的扩展，并鲜明地突出了秦皇岛的文化特征与文化品格。如中华三大地域文化旅游圣地徽州，以徽州文化著称于世，其旅游业一并带动了根雕、石雕、泥塑、艺术壁挂等艺术品的系列化发展。

因此，合理利用我市的旅游文化资源与玻璃工艺品设计相结合，研发出具有传统文化和现代艺术感的装饰玻璃工艺品，其有利条件是其他城市所无可比拟的，成功的装饰玻璃工艺品的开发设计规划，既能带动城市的区域经济发展，又能通过旅游业很好的传播宣传城市文化，把旅游资源不断地外扩和延伸，是实现装饰玻璃工艺品与旅游资源可持续发展的重要途径。所以说，本地资源的合理利用对玻璃工艺品的开发与发展具有更多的产品价值和文化附加值，新型的装饰玻璃工艺品与与旅游业的融合发展将成为秦皇岛城市的特色优势和强势产品。

三、主题旅游与装饰玻璃工艺品设计开发的整合创新

近年来，秦皇岛市的旅游业正处于稳步快速发展中，其多元化的运行模式不断壮大我市的经济发展。从发展过程中看，旅游业具有综合性强、产业关联度高、带动效应明显等特征。为了加强玻璃工艺品与旅游业的整合创新，寻求玻璃工艺品与旅游业最佳的互动发展模式，就要挖掘城市的区域文化内涵，整合资源，尝试将主题旅游活动与玻璃工艺品的研发相结合，挖掘市场的深度。例如中国·秦皇岛国际葡萄酒节，就结合了秦皇岛的区域旅游资源，开通了昌黎葡萄沟采摘生态游，这些葡萄长廊依山傍谷，或屋前檐后或在山溪两侧，如此乡村风情都是很好的艺术题材。我们在进行玻璃工艺品设计时，不断求新、求变、求时尚，了解旅游者的采摘心理，让旅游者在欣赏美景亲临采摘之后，还能感受到地域文化与玻璃工艺品的无限魅力。这种装饰玻璃工艺品与主题旅游的完全融合，也形成了以主题旅游完善装饰玻璃工艺品设计开发的互动发展新模式，促进了两者相互融合的发展，同时也是旅游业的一种延伸类型。

四、总结

总之，从玻璃工艺品的装饰艺术角度来审视，其艺术表现不仅仅是完全附属于具体的形式特征上，更多的是色彩、装饰、工艺与材料等艺术形式所体现的产品形态，还要具有文化特征、时代特征、艺术特征、纪念特征和实用特征。玻璃工艺品不但要进一步地深入设计开发，让产品更加适合消费者的心理来迎合市场的需求，而且还要正确看待装饰玻璃工艺产品与旅游业的互动发展关系，它不仅能加强玻璃工艺品与旅游业的深度合作，更能让旅游业促进装饰玻璃工艺产品的延伸发展，在创造出连带性丰厚的经济效益的同时也促进了秦皇岛市旅游业可持续的发展，使装饰玻璃工艺产品借助联合发展的优势，健康蓬勃的发展。（作者单位：中国环境管理干部学院）

参考文献

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基金项目：国家社会科学基金项目“我国跨流域调水生态补偿法律制度研究”（11BFX077）；湖北省高等学校人文与社会科学重点研究基地中国地质大学（武汉）资源环境经济研究中心重点项目“我国跨流域调水生态补偿法律制度研究”（011A004）

作者简介：才惠莲，女，中国地质大学（武汉）公共管理学院教授（湖北 武汉 430074）

中图分类号：D9601

文献标识码：A

文章编号：16710169（013）03005705收稿日期：[F]0130309

生态补偿法律关系不是基于一般性社会行为，而是在生态补偿活动中形成的。法律关系是法律规范在指引人们行为、调整特定社会关系过程中所形成的权利义务关系。法律是利益分化和利益冲突的产物，其实质是保障和维护利益，法律创制的核心内容是利益的分配与协调。立法者用确认或分配权利义务的方式，回答保护或限制哪些利益及其界限如何划分等问题。生态补偿法律关系包括其主体、客体和内容三个方面，要明确生态补偿活动中“谁来补偿”、“补给谁”及“补偿多少”等问题，必先确定其法律关系及其特点。

一、生态补偿法律关系主体的多元化

在法律关系中，主体是主导性因素，影响到法律关系的产生、变更和消灭。没有主体，法律关系就无从谈起，主体认定是实现生态补偿法律关系的前提。国家、社会组织和自然人都可以成为生态补偿法律关系的主体。

（一）生态补偿法律关系主体构成的多样性

学界对生态补偿主体研究的成果，大多反映出对生态补偿法律关系主体多样性的认识。杜群认为，生态补偿法律关系的主体分为“生态补偿的实施主体”和“生态补偿的受益主体”，“生态补偿的实施主体”又有“给付主体”和“接受主体”之分，而国家同时具有这两种身份，充当两个角色[1]（P187）。刘旭芳和李爱年认为，生态补偿法律关系的主体是生态补偿实施中权利的享有者和义务的履行者，在我国主要包括个人主体（自然人）、集体主体（国家机关、社会组织）以及国家（P54）。赵春光对流域生态补偿法律关系进行研究并认为，流域生态补偿中主要存在经济法律关系、行政法律关系和民事法律关系。在这三种法律关系之下，包含着多个主体之间生态补偿的内容[3]（P37）。

当认定生态补偿法律关系主体的时候，凡是参加了生态补偿，并在这种法律关系的产生、变更过程中享有权利和履行义务的政府、社会组织及自然人，都可以成为法律关系的主体。生态补偿法律关系的主体不仅包括补偿主体和受偿主体，而且还包括监督主体。监督主体应全过程参与生态补偿活动，既要有事前决策过程的参与，也要有执行过程的参与，还包括事后监督过程的参与。如果没有监督主体，生态补偿资金的运作就存在障碍和风险。

（二）补偿主体、受偿主体或监督主体自身的多维性

生态补偿过程中的补偿主体，是补偿资金的筹集者和补偿义务的履行者。补偿主体可以分为直接补偿主体和间接补偿主体，前者是“实施主体”，具体完成生态补偿事宜，后者是生态补偿活动的最终埋单人。补偿主体具体包括国家、社会组织和自然人，确定了“谁来补”的问题。传统生态补偿的主体是国家或地方政府，而任何政府都无法承担生态补偿需要的所有资金。伴随着生态补偿市场化的发展趋势，企业、社会团体及自然人都可能成为补偿主体，相关法律制度应确认和引导不同类型补偿主体的出现，无必要禁止其取得补偿主体的资格。

生态补偿的受偿主体可以分为实际受偿主体和接受主体。前者是生态补偿活动中真正的受偿者；后者只是代为接受补偿资金，不是真正的受偿者。受偿主体可以是国家、社会组织和自然人，还可以是生态环境。生态环境始终是受偿主体，而不是接受主体；作为国家、社会组织和自然人的“人”，扮演着受偿主体和接受主体的双重角色。受偿主体明确了“补给谁”的问题，人和生态环境都是必要的受偿主体。生态补偿有利于财富再分配和减缓贫困，更能保护自然资源、提升人类对生态系统价值的认识，环境保护和贫困减缓是生态补偿两大基本目的。

生态补偿的监督主体是国家机构、社会机构和公众。从我国生态补偿法律实践来看，主要是国家在履行监督职能。长远来看，还应广泛开展生态补偿的社会监督和公众监督，积极发挥社会化机构和公众的作用。因为生态补偿涉及的不仅是双方当事人利益，还有社会公益和生态利益。

二、生态补偿法律关系主体的复杂性

（一）补偿主体不必然是实施主体

通常情况下，补偿主体就是实施主体，而当补偿主体通过第三方实施生态补偿的时候，第三方就成了实施主体。特别是随着我国生态补偿事业发展，专门的企业、社会组织等参与到生态补偿活动中，可以起到中介与保障作用。如果受偿主体对补偿主体的经济状况不够了解，实施主体还可以对补偿主体做出专业的财产评估，协调补偿主体和受偿主体之间的利益关系。

（二）接受主体不必然是受偿主体

生态补偿的受偿主体可以是政府、社会组织、自然人，还可以是生态环境。相对生态环境而言，作为受偿主体的政府、社会组织、自然人，既是接受主体又是受偿主体。因为只有“人”有能力接受和使用生态补偿资金，并使“人”因补偿而减缓贫困、获得利益。作为受偿主体的生态环境，是受偿主体但不是接受主体。生态环境本身不能像“人”那样，依靠主观能动性进行生态修复，需要国家、政府、社会组织将补偿资金用于修复生态系统。当生态破坏超出自然界自我调节能力的时候，通过“人”的行为才能改善生态环境。接受主体始终是“人”，受偿主体的范围大于接受主体。区分接受主体和受偿主体的意义在于，促使生态补偿资金专款专用、结构优化、合理使用，既要激励“人”在保护和改善生态环境中的积极性，又要切实保障生态环境利益，实现人与自然和谐。

中国地质大学学报（社会科学版）

才惠莲：论生态补偿法律关系的特点

（三）受偿主体不必然是申诉主体

受偿主体有成为申诉主体的内在要求和动机，政府、社会组织、自然人都是受偿主体，当他们的生态补偿利益受到侵害时，有理由依照相关法律就特定法律事实提讼。但是，受偿主体并非一定是申诉主体：跨流域调水生态补偿具有社会共享性特征，对于调水区居民来说，它反映的不是个别或极少数人利益，就跨流域调水生态补偿事宜提起的诉讼往往具有集团诉讼的特点，调水区居民通过其集团“代表人”提讼，受偿主体因而不一定是申诉主体。更有甚者，生态环境作为受偿主体显然没有能力自己成为申诉主体，只能通过环保团体等“监护人”提讼，这时受偿主体肯定不是申诉主体。

三、国家是生态补偿法律关系的[3]特殊主体

（一）国家既是补偿主体、受偿主体，又是监督主体

国家是补偿主体。国家依据宪法等法律法规赋予的权力，从更为广泛的社会利益出发，重新分配和调整了天然状态下的经济、生态利益，必须对损益地区进行补偿。例如，根据《中华人民共和国宪法》第九条，国家拥有水资源所有权，使之有权在一国范围内协调跨流域调水沿线的用水利益。对于广大受水区来说，跨流域调水工程的增益性非常明显。而对于调水区而言，为保证良好生态环境，确保受水区享有足够水量和清洁水质，调水带来的损益也十分突出，国家有必要对调水区损益部分进行补偿。实践中已经出现了多种跨流域调水国家补偿的形式，如财政转移支付、政策优惠等。

国家也是受偿主体。依据宪法等法律法规赋予的职责，国家有保护和治理生态环境的义务，同时有权获得相应补偿。例如，跨流域调水工程规模大、投资多、公益性强，基于投资风险、回报率及其周期的考虑，私人或企业存有种种顾虑和负担，国家成为跨流域调水主要（或完全）的投资者。工程运行后，用水主体通过各种途径消耗掉了所调之水，享用了所调之水中的资源环境利益，而这些水资源的所有者正是国家，国家理应收取生态服务的相应费用、从用水主体那里获得补偿。

国家还是监督主体。我国生态补偿活动中，不同目的、部门分工及地区利益的均衡与协调，都是长期、复杂的工作，国家机构履行着重要的监督职能，其监督过程涉及多部门、多地区，范围广、影响大。

（二）国家不是唯一的补偿主体、受偿主体或监督主体

在谈到国家这一主体时，有学者认为，生态补偿法律关系主体的一方恒定为国家和政府，并且占据核心地位。他们依据的是自然资源国家所有，国家提供公共物品、公共利益，做出生态补偿决策。但也有学者指出，尽管国家是生态补偿的重要主体，但过分强调国家的补偿主体地位容易形成主体的封闭和单一性，不利于建立开放的生态补偿主体体系[4]（P139）。

国家不是唯一的补偿主体。按照国家介入生态补偿的强弱，我们可以把国家补偿分为“强干预”和“弱干预”两种形式。“强干预”通过财政转移支付等形式实施生态补偿，国家在生态补偿活动中发挥主导作用。但是，由于补偿资金不足、补偿利益关系难以协调、补偿活动复杂性和变异性强等问题，一些受偿主体还难以真正得到补偿。“弱干预”是在国家宏观调控的指导下，积极发挥市场机制作用，利用经济刺激和市场手段提高补偿效益。它强调生态保护的受益者，有支付相应对价的义务；否则会造成国家背负沉重财政负担，形成极大压力，而企业等受益者只索取不付出的局面，有违社会公平。同时，国家不是唯一的受偿主体，“人”和生态环境都可以成为受偿主体。国家也不是唯一的监督主体，随着生态补偿机制不断完善，社会监督和公众监督将会发挥更大的作用。

（三）国家是虚置主体

[JP3]无论生态补偿市场机制走得有多远，国家始终是最坚强、最负责任的补偿主体。在生态补偿法律关系中，国家只是抽象性主体，它并不直接参与生态补偿活动，而是通过各级政府等机关的来实现这一行为。实践中由各级地方政府、环境保护机关磋商确定补偿具体事宜。各级地方政府、环境保护机关是国家利益的代表，代表的是辖区内生态补偿受偿主体或补偿主体的利益，这既是基于其本身的社会管理职责，也是基于降低生态补偿成本的考虑。

四、利益是生态补偿法律关系的客体

从耶林将权利的实质界定为法律保护的利益以来，“利益说”在法学界逐渐占据了一席之地。任何外在客体，一旦它承载某种利益价值，就可能成为法律关系的客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或者分配、转移某种利益。实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介，权利义务的真实指向是利益，物、行为、智力成果等是利益的载体。

（一）利益的表现形态

庞德认为，“利益”在自然状态的古老观念中就已存在，法律的核心问题是利益；利益是人类社会的永恒话题，只要人类社会存在就会有利益问题。他在《通过法律的社会控制》中探讨了“法律的任务（或目的）”：承认某些利益；确定承认和实现这些利益的限度；在此限度内保障这些利益。利益从表现形态上可以分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益；从享有主体的角度，利益可分为国家利益、社会利益和个人利益，等等[5]（P15）。法律关系的客体是利益，但利益不是一个抽象的存在，而是具体形式与内容的统一。

生态补偿法律关系中的利益从表现形态上可以分为：“人”的利益、生态环境的利益。例如，跨流域调水生态补偿中的利益关系由两个重要部分组成，一是调水区因保证调水水量和水质的投入、丧失的经济社会发展的机会成本，应该补偿给特定的“人”，允许他们运用这部分补偿资金调整经济结构、重新进行产业布局，以减缓贫困。二是调水区生态保护或污染治理的成本、因水量减少而带来的生态效益损失，应该补偿给“生态环境”。在这个意义上，“人”只是接受主体而不是最终的受偿主体，显然不能将该部分补偿用于“人”的生活改善、经济发展。生态补偿的根本目的是保护和改善生态环境，实现生态环境系统对人类社会的可持续性供给。

[B]（二）“生态环境”利益的合理性

传统法律关系的客体指法律关系主体之间权利和义务指向的对象，包括物、行为和智力成果。现在，出现了很多对法律关系客体新的认识。孙春伟将法律关系客体定义为，“法律设定的体现主体权利义务内容的客观事物，是主体权利义务的载体”[6]（P56），法律关系客体从“对象”扩展为“客观事务”。郑晓剑指出，一些学者对物、行为、智力成果等具体权利客体类型进行分析考察，找到了“利益”这种能够贯穿并统合诸种客体类型的单一民事法律关系客体[7]（P61）。姚建宗也认为，近年来我国很多法理学者和民法学者都主张规定抽象法律关系客体概念[8]（P168）。作为法律关系的客体，利益成为法律关系中所有权利义务的目的指向。

在环境法学界，学者们强调环境法律关系客体具有不同于其他法律关系客体的特殊性。蔡守秋认为，环境法律关系不仅调整人与人之间的关系，而且调整人与自然之间的关系，这就是环境资源法学的调整论[9]（P1）。调整论显然扩大了当代法理学的研究范畴，改变了人们对法律关系客体的认识。刘长兴认为，环境资源可以作为法律关系的客体[10]（P97）。王刚则明确提出，生态利益可以作为环境法律关系的客体[11]（P55）。“生态利益”是对环境法律关系客体新的认识。

“生态环境”利益作为生态补偿法律关系客体，已经得到了一些学者的支持。杜群指出，“生态补偿法律关系的客体有两大类：一是作为资产状态的自然资源客体；二是作为有机状态背景而存在的生态、环境系统、即自然生态客体”[1]（P189）。杨娟认为：“可以从两种意义的生态补偿上讨论法律关系客体。在对生态环境的直接补偿中，客体当然就是生态环境，包括各种自然要素和整个生态系统；在对贡献者和受益者的补偿中，客体主要表现为金钱；当政府作为补偿主体时，还包括各项优惠政策。”[1]（P18）刘旭芳把生态补偿法律关系的客体概括为生态环境、金钱和政策、生态补偿行为结果（P55）。为了真正保护和改善“生态环境”，避免对“生态环境”的补偿被“人”挪用。“生态环境”利益作为生态补偿法律关系客体应该是我国立法与实践的发展方向。

五、生态补偿法律关系的内容特质

生态补偿法律关系的内容，指各补偿主体之间法律权利和义务在社会生活中的具体落实，其特质是生态补偿而不是生态赔偿。

（一）生态补偿不同于生态赔偿

在生态补偿法律关系中，补偿主体履行法律义务的性质是补偿而不是赔偿。

首先，补偿和赔偿发生的原因不同。补偿指在不违法的前提下，合法或者依法行使权利给公民、法人、其他组织造成损害；赔偿是有违法行为、造成对方人身或财产损害。两者主要区别在于行为人主观是否有过错。

其次，补偿和赔偿的性质不同。补偿带有补充性，获得补偿、其价值通常比相应标的赔偿金额要少，只是对行为人给对方造成的损失进行弥补，不带有惩罚性；赔偿带有惩罚性，要对行为人的行为做出一定惩处，获得赔偿、其价值通常比相应标的补偿金额要多。

再次，生态补偿根据“受益者负担”的原则进行。例如，在跨流域调水中，调水区没有依法提供优质清洁的水源，作为水源的污染者，依据“谁污染，谁付费”的原则，必须进行赔偿；而受水区在享有优质清洁水资源的同时，依据“谁受益，谁负担”的原则，必须及时支付补偿费用。

尽管生态补偿和生态赔偿只有一字只差，但有不同的内涵和适用情形。法律实践中，生态补偿和生态赔偿有明显区别。

（二）生态补偿是对生态利益、经济利益的均衡

相比生态赔偿的惩罚性和救济性，生态补偿旨在实现生态利益、经济利益的均衡。生态补偿作为国家进行利益调控的手段，是实现资源重新分配、协调不同地区间利益、乃至人与自然之间利益关系的重要机制。生态补偿法律制度“通过提供激励机制，诱导当事人采取从社会角度看最优的行动”[13]（P66），激励当事人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律设定的社会关系，取得预定法律效果，造成理想法律秩序。

生态补偿同时承认生态利益和经济利益，解决生态利益和经济利益之间的冲突。在生态补偿法律关系中，受偿主体有接受生态补偿的权利，同时有义务为保护和改善生态环境为或不为一定行为；补偿主体有依法享用生态利益的权利，同时有义务对受偿主体保护和改善生态环境的行为通过合理方式进行补偿。例如，在跨流域调水生态补偿中，作为补偿主体，其法律权利是要求调水区提供清洁水资源的请求权，以及在没有获得清洁水资源情况下的救济权；其法律义务是对调水区实施生态补偿，包括支付补偿费用或政策优惠、提供技术支持等。作为受偿主体，其法律权利就是补偿费用的请求权，调水行为的收益权，以及得不到补偿或补偿不及时的申诉权、控告权等；其法律义务是保护调水区生态环境，调出并保障水资源的清洁性能。

在有关生态补偿的法律法规中，双方权利义务只是一种抽象可能性，是主体能够做或者应该做的行为，还不是现实行为。而在生态补偿法律关系中，补偿主体和受偿主体都依法享有一定权利，同时也履行相应义务，双方权利义务真实存在，两者共同构成法律关系不可分割的内容，共同说明法律关系的性质和类别[14]（P198）。生态补偿的最终目的是保护生态环境，生态补偿活动中针对生态环境进行的补偿、恢复、综合治理等行为，最后都折合成经济行为、用经济效益来衡量，是经济效益的体现。

参考文献：

[1] 杜群生态补偿的法律关系及其发展现状和问题[J]现代法学，005，（3）

刘旭芳，李爱年论生态补偿的法律关系[J]时代法学，007，（1）

[3] 赵春光我国流域生态补偿法律制度研究[D]青岛：中国海洋大学，009

[4] 王清军生态补偿主体的法律建构[J]中国人口·资源与环境，009，（1）

[5] 葛洪义法理学[M]北京：中国政法大学出版社，01

[6] 孙春伟法律关系客体新论[J]上海师范大学学报（哲学社会科学版），005，（6）

[7] 郑晓剑对民事法律关系“一元客体说”的反思——兼论我国民事法律关系客体类型的应然选择[J]现代法学，011，（4）

[8] 姚建宗法理学[M]北京：科学出版社，010

[9] 蔡守秋调整论[M]北京：高等教育出版社，003

[10]刘长兴论环境资源的法律关系客体地位[J]环境资源法论丛，007年卷

[11]王刚环境法律关系客体新论[J]中国海洋大学学报，010，（6）

篇7

而经济法律则是对经济领域中参与者的利益进行最基本的保护。本文旨在探讨经济法中的利益与平衡关系。首先，文章对经济法律利益与平衡进行详述，找出经济法律中利益平衡点。最后，本文给出经济法律如何寻求利益平衡。

 

在我国，以经济法为首的经济法律在国家的各项事务中有着重要的位置。在当今社会中，如何保证经济法律的利益平衡是一个十分重要的课题，引起了法学界的重视。利益是法律实施主体的自身权利的标尺，平衡则是追求利益的均等关系。本文将详细阐述经济法律中的利益与平衡。

 

1.经济法律的利益与平衡

 

经济法律的利益的概念较为易于理解，人们在经济活动中得到的“好处”即为利益。而平衡的概念更多的是的对各种利益进行的比较和选择，特别是当各方利益发生冲突时，如何做出有效处理，均衡各方利益。

 

平衡是法学中经常涉及的一个范畴，在探讨法律领域中，利益的分配问题，权利与义务的配比问题时，平衡范畴是一种重要的依据和标准。笔者认为，经济法律的利益与平衡应当从以下两个方面理解：

 

(1)从利益平衡的定义角度出发。从利益平衡的定义角度出发，经济法律的利益平衡应当注重经济法律中实施主体的利益以及经济法律调整内容上的权利与义务关系作为重点。

 

对于市场经济的参与者，也就是经济法律保护的主体而言，他们的权利与义务是否对等，在经济活动中受到非法损害时，是否能够得到应有的补偿是人们最为关心的利益平衡问题。

 

(2)从法律制定到实施的过程出发。法律从制定到实施的过程分为立法、司法和执法。在立法过程中，立法机关要重点做好经济法律中权利与义务的利益平衡关系，如果在立法过程中，权利与义务的利益配比不能达到平衡，那么在司法和执法的过程中，经济法律的利益与平衡就无从谈起。至于经济法律中利益平衡的“度”，是一个根据社会基本经济环境，经过长期的实践总结出来的。

 

2.经济法律中的利益平衡点

 

经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度”。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。

 

因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：

 

(1)应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序，保证主体利益。

 

因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。

 

(2)应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。

 

利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。

 

(3)应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。

 

而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代，经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。

 

3.如何追求经济法律利益平衡

 

经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。

 

当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点：

 

(1)立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。

 

(2)执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样，执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。

 

执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。

 

(3)经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济活动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。

 

小结

 

经济法律的利益与平衡问题，是经济法律制定和实施过程中的基本问题之一。经济法律的利益和平衡关系的确定就是找到经济法律中利益平衡点的问题。

 

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英国《1906年海上保险法》第一次对保险利益原则作出了具体的规定。第5 条规定：“（1）根据本法规定，任何对上海风险活动有利害关系的人都具有保险利益。（2）特别是某人与海上风险活动或该活动中有风险的保险财产保持法定的或衡平法的关系，正是由于这种关系，保险财产的安全或及时到达将使其获益，而保险财产的灭失、损坏或滞留将使其受损，或承担由此产生的责任，则任何这样的人就是与海上风险活动有利害关系的人。”我国没有制定专门的《海上保险法》，同时《海商法》中并没有给保险利益原则下一个明确的定义，只是在我国《保险法》第12条第6款规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”

笔者认为，英国对保险利益下的定义侧重于强调“利害关系”，只要是具有利害关系都可以具有保险利益，而我国对保险利益的定义中侧重强调“法律上承认的利益”，似乎“法律上承认”是唯一的标准。“法律上承认的利益”可以理解为法律明文规定或明文认可的利益，比如被保险人对标的物享有所有权，就具有保险利益，但是在海上货物运输行业中，权利和风险转移并不一定都是同时发生的，比如货物按照FOB价格已经装船，但是作为物权凭证的提单还没有到达收货人（前提是买了货物保险），动产的所有权转让以交付为标志，此时收货人还不是这批货物的所有权人，但是收货人却与此批货物的安全抵达与否有着利害关系，承担风险，但是如果按照我国《保险法》的规定，这种局面就显得十分尴尬，同时也有悖于海上保险分散风险、补偿损失的初衷，因此将“法律上承认”作为仅有的标准，这略显得狭隘。

二、“法律上承认”标准

由于将“法律上承认”作为判断有无保险利益的唯一标准，在司法实践中，很容易将“法律上承认”与“行为合法性”混淆。在某案例中，我国法院在判决中认为被保险人“没有申请进口许可证，所进口的钢材是不合法钢材”，“被保险人对此不可能享有法律上承认的利益，并无保险利益而言，其以该非法进口的钢材为保险标的，与保险人所签订的保险合同无效”②在这个案件中，将保险利益和默示保证混为一谈，事实上，被保险人作为买方，通过买卖合同，取得了钢材的所有权，承担钢材运输的灭失风险，当然的享有保险利益，既然被保险人有保险利益，保险合同自然是有效的，如果不存在保险利益，保险合同自始无效，而钢材非法则涉及到行为合法性的问题，即是英国法中关于海上保险的默示保证，默示保证是保证的一种，指虽然在保单中无文字描述，但习惯上认为被保险人在投保时应对某事项的作为或不为作出的保证。默示保证的法律效力同明示保证一样，不得违反。海上保险的三个默示保证中其中一个是合法性的保证，指被保险人从事的航运或贸易是合法的。违反此项保证，保险人将不承担责任。因此对此案，保险合同是有效的，被保险人有保险利益，但是由于被保险人违反保证义务，保险人将解除责任。

笔者认为，将“法律上承认”作为判断有无保险利益的唯一标准，存在以下三点不足：

一是容易混淆概念，将“法律上承认”与“行为合法性”混淆，或者将保险利益和默示保证混淆，实践中，情况错综复杂，行为的合法性与否通常是做出判断的基础，而这个判断标准有误导作用，如果出现判断错误的情况，即使通过上诉等途径进行了救济，也浪费了大量的时间和费用，降低了诉讼效率；

二是容易忽略掉保险利益的经济性，保险合同本身就具有经济补偿性，同时保险利益原则是为了防止赌博，分散风险，使利害关系人在遭受到损失时，可以得到经济补偿。保险利益原则更多的体现经济利益关系，而风险往往与经济利益相依相伴，保险又是为了分散风险，因此，风险，保险，经济利益三者息息相关，如果要获得一定的经济利益就要承担一定的风险，风险的承担者又可以在遭受到经济利益损失时，通过保险补偿其损失；

三是法律不完善，将“法律上承认”作为标准，这需要有完善的法律制度作为依靠，才能做出公平合理的判断。事实上被保险人可能会因为法律制度的缺陷，丧失保险利益，遭到拒赔，这不利于航运业和保险业的发展。

三、以“经济利益”代替“法律上承认”的标准

海上保险的被保险人对保险标的有无保险利益只凭借“法律上承认”这一标准来确认，无论是从理论上还是在实践中，都显得狭隘和不适合。

根据保险利益的定义，保险利益体现的是被保险人与保险标的之间的一种利益关系，即使没有得到法律的承认，只要被保险人因一定的经济利益承担了某种风险，就应该承认这种利益关系是存在的。即，对保险利益的认定，应站在一个经济关系的角度来看，即使投保人或被保险人对保险标的不具有法律上的权利，只要有事实上、经济上的损益关系存在，在不违反公序良俗的前提下，被保险人会因这个经济关系或益或损，被保险人获益，保险人自然不用补偿，被保险人一旦损失，这种经济关系起到决定作用，此时才真正实现保险的根本目的，分散风险，补偿损失。

笔者认为应该以“经济利益”代替“法律上承认”的标准。经济利益原则就是,只要某人与保险标的存在某种事实上的联系,使得其将会因为标的的保全而获得金钱上的利益,或者因为特定保险事故的发生而使保险标的遭受损害而蒙受金钱上的损失,而且不违反法律禁止性规定和公序良俗,就可订立保险合同分散风险。保险利益无需法律列明的权利。

主张经济利益原则的学说称为经济性保险利益学说。该学说认为，根据法律上承认的原则，保险利益实际上是通过保险标的表现为被保险人的所有权，请求权等。所有这些权利均出自实体法的规定，初看，保险利益的范围与实体法的规定一致。但把保险利益的范围限定为实体法上的权利，保险制度无非是损害赔偿制度的替代品而已。然而保险的真谛在于尽量避免和减少自然灾害和意外事故等风险发生后所带来的不利影响，保险一直是以分散风险为中心具有极强经济效用的制度。保险利益的概念，应是对这一手段的完善，而不是限制，其主要是为了预防道德风险。因此，重要的不是利益是否为法律所承认，而在于它是否确实能够弥补某些人在经济上遭受的损失。只要被保险人对保险标的具有经济上的利益，即可借保险制度来分散风险。当然，保险利益的概念定位于经济利益应当受到适当的限制,如果一个经济利益违反法律或者公序良俗,则不应当成为保险利益。因此,作为经济利益的保险利益应当受到合法和不违反公序良俗的限制。（上海海事大学；上海；200135）

篇9

法律关系是法学的基本范畴之一，是构筑整个法学体系的基石之一，它可以被应用到各门具体的法学学科之中，并形成为具有特定内容和意义的该部门法学所独有的基本范畴。税收法律关系作为税法学的基本范畴，由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴，由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴，从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此，税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“理论的科学性取决于范畴及其内容的科学性。”3因此，建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的发展与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分，明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。

一、税收法律关系的体系

在探讨税收法律关系的客体之前，有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为，税收关系是税收法律关系的经济基础，而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。

税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类：税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系，即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4

税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。

税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知，税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。

探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义，它是我们探讨税收法律关系一些基本理论问题的重要前提。同时，税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台，只有站在这个共同的理论平台上，我们才有可能进行真正的学术讨论，否则，从表面上来看，学者们是在讨论同一问题，而实际上，由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同，因而所讨论的并非同一问题，或并非同一问题的同一个方面。因此，笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。

二、税收法律关系的客体

税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大，一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为，而前两者又可合称为“税收利益”。5

然而，从整个法学界的角度来讲，法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题，无论是法理学界，还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。

首先，就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点是众说纷纭，至今没有定论。如有学者认为：“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6

其次，从部门法学的角度来讲，对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“社会关系说”三种不同的观点。7在刑法学界，关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8另外，其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9、竞争法律关系的客体是“竞争秩序（也可以理解为竞争机制）”10、“统计法律关系的客体具有广泛性，几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11、“目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12等诸多观点。

法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异，为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍，使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果，而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。

借鉴法学界已有研究成果，本文认为，客体是法律关系的必备要素之一。因为，从语义上讲，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。13

法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介，是主体作用力所指向之对象，因此，从理论上讲，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为以下七类：国家权力；人身、人格；行为（包括作为和不作为）；法人；物；精神产品（包括知识产品和道德产品）；信息。这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说，法律关系的客体是一定的利益。14

本文从税收法律关系的体系出发认为，在税收体制法律关系中各相关主体（中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关）的权利义务所共同指向的对象是税权，因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念，但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力，国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种政治权力，当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此，作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力，而不是法律意义上的权利。

国家是一个抽象的政治实体，它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成，它的权力也要由这些具体的职能机关来行使，这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的问题。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的社会关系就是体制关系，用法律的形式来规范和调整这种关系，就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系，在这一法律关系中，其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关，它们的权利与义务是合而为一的，其权利是依法“行使”其所享有的税权，其义务是“依法”行使其所享有的税权。16因此，其权利义务所指向的对象是税权，税权充当其权利义务的载体，是其权利义务作用的对象。因此，税收体制法律关系的客体是税权。

在税收征纳实体法律关系中，其主体分别是国家与纳税人，国家享有税收债权，纳税人承担税收债务，在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入，主要包括货币和实物。

在税收征纳程序法律关系中，其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人，各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为，因为，税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为，而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。

由于法律关系的统一客体是利益，税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然，这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益，那里的税收利益是具体的利益，即货币和实物等经济利益，也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益，既包括经济利益，也包括权力利益和权利利益。

本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四：其一，本文是在税收法律关系体系的理论框架下来探讨税收法律关系的客体的，显得条理清晰、层次分明，而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体；其二，本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点，笔者尚未见到学界有人提出这一观点，其科学性及价值如何尚有待学界讨论；其三，本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”，学界一般理解的行为是指：“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限，履行行政职责的行为。”17而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四，本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益，但这是在广义上来理解的税收利益，而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。

注释：

1参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

2参见（日）金子宏：《日本税法原理》刘多田等译，中国财政经济出版社，1989，18页。

3张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，3页。

4参见张守文：《税法原理》（第2版），北京大学出版社，2001，28页。

5参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

6王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992，537—538页。

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    一、社会分析法学之利益观

    (一)人与利益

    利益自古即为哲学、伦理学、政治学、法学和经济学等诸多学科所关注,学者们从不同的角度审视利益,并且用不同的方法界定利益。因此关于利益的定义可谓林林总总,但从根本上说,利益是“人们通过社会关系所表现出来的不同需要”。〔1〕利益是主体对客体的主观诉求,但这种诉求表现为利益绝不是主体的任性,而是取决于一定的社会关系并且通过其表现出来。这样看来利益的内容随着生产力的发展和社会关系的变化不断进行调整和变化也是毋庸置疑的。

    人与利益的关系如何密切极易证明,任何一个个体若想在社会中生存和发展都必须满足某些基本的条件,个体的生存和发展需求即表现为各种各样的利益需求,诸如政治的、经济的、文化的等等。人与利益是共生共存的,有人的存在,就有利益的要求。从某种程度上来看,人生存和发展的过程就是追求利益 、维护利益的过程。任何一种政治的和法律的制度都旨在调和与平衡不同主体的利益需求,因此明确利益对于人的重要性,是构造合理的、符合人的需求的政治制度和法律制度的先决性条件。

    (二)法律和利益

    法律是调整人们在社会生活中所形成的各种各样的社会关系的一种行为规范,而这种调整实际上就是对人们各种利益关系的调整。这种利益关系在法律上即表现为权利,权利是法律的一个核心范畴,是利益在法律中的表现形式,是由法律所确认和保护的一种利益。法律制度是对相关领域的利益分配和协调机制的确认和保护。利益作为权利的核心内容,通过权利类型及范围在法律规则中的确定而在相应主体间形成了一种配置机制。“法律从根本上说是调整利益关系的工具 ,利益调节或再分配是法律的一大职能。法律公平与否,取决于利益平衡与否。”〔2〕因此,利益的需求变化决定着法律制度的发展和演变。如果主体新的利益调整需求达到了由法律调整的高度,那么就会产生新的法律制度。

    (三)社会分析法学之公共利益观

    社会分析方法是随着社会学特别是随着社会法学的兴起所产生的法律分析方法。法律既是一种静态的官方文件体系,同时又必须在社会中予以实施,由此造成法律问题的分析,既可以从规范的层面来进行,也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然,是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题,两者在前提和结论上并不相同。但是毋庸置疑的是,当我们用社会法学的眼光去审视分析法律时,它为我们打开了一个全新的视角。如社会分析法学中“利益法学”学派发挥耶林关于法律是保护“社会利益”或“共同利益”、反对威胁“社会利益”的个人利益,他们将协调法律秩序范围中的各种利益作为法官的主要职责之一。而作为“社会连带主义"学说代表的狄骥的理论则体现出社会本位的价值观,强调并关注社会的整体利益以及社会义务。

    那么我们又应当如何界定公共利益呢?尽管学者们从不同的角度定义了公共利益,但却很难对其作出精确公认的分析,只是见仁见智,难以统一。因此我们只能从微观的角度和不同的方面对其定义进行把握。首先,公共利益须表达一定个人利益的需求,但不可能与所有的个体利益一致。公共利益的一个特征就是它的代表性,如果公共利益不能体现一定的个体利益要求 ,难以称为公共利益,同时由于不存在唯一被认可的价值观和标准,亦不可能使公共利益得到所有个体的承认。其次,公共利益是一个外延及其宽泛、内涵及其多样的概念,因此并非都可以由法律手段来调整,还需有习惯、道德等方式来调整。

    二、从经济法的不同范畴看社会公共利益观

    (一)理念

    经济法的理念是体现于经济法实践中的最高指导思想、精神及立法宗旨,是经济法的一个重要范畴 ,但目前法学界的认识分歧较大。结合经济法产生的历史背景与存在基础综合考察,“平衡、协调”(实质即和谐)是各种观点都包含的思想。而平衡协调的客体则是各种利益关系。《反不正当竞争法》、《产品质量法》等法律中所隐含着的这种理念就是很好的说明。就经济法的本质而言,平衡协调是其首要的基本原则。它所追求的社会效益,不只是局限在经济利益的范围之内,同时也涉及社会福利、人文和自然环境、人的自由和自身价值等诸多因素的优化和发展, 社会性是其本质特征 。它与公共性、公益性、干预性相联系。它调整经济关系的最高目标,应当是保障国民经济能够平稳持续地发展,即平衡各中利益需求,并加以协调,使得经济生活中的各方主体利益在其中取得某种平衡和一致,成为经济发展的调节器和平衡器。但是经济法又并非不加区别的保护所有的主体利益,它同以保护个体利益为己任的民法的最大区别在于它必须在权衡各种利益的前提下使得社会公共利益的到最优化和最大化。因此,从经济法的理念来看,保护和提升社会公共利益是其必然的使命和职责。

    (二)调整对象

    经济法的功能在一定程度上是解决市场经济中所出现的问题 ,维护市场正常秩序。市场秩序包括经营秩序和竞争秩序,它是公共经济生活的活动规则,是维系市场经济存在和发展的重要保障机制。这一点集中体现了经济法的公共利益本位。尽管经济法学者对经济法的具体的调整对象意见并不一致,但是经济法有其独特的调整对象是不容置疑的,即将宏观调控关系和市场规制关系作为经济法的调整对象,这是决定经济利益本位的根本所在当然公共利益本位的确定并没有使经济法与其他的以公共利益为本位的部门法,如行政法、刑法等,在利益本位上区分开。实际上,任何以公共利益为本位的部门法都是维护着公共利益的某一方面。具体到经济法来说,它维护的是公共利益中的社会利益和公共经济利益确切地说,经济法的本位是社会公共经济利益。

    (三)调整模式

    法律与利益的密切联系在前文我们已有所阐述,法律作为各种利益的表达方式和手段,一旦形成却又可能对利益有能动的反作用。只有设置科学合理的法律才能保障法律所追求的利益目标的实现。而这些不同调整模式的区别就在于对权利、权力、义务的不同设置方式,因此,如何设置科学合理的调整模式来实现法律追求的利益目标,是法律也是经济法实现其社会调节功能的关键。不同的法律部门有不同的主要利益目标追求,这也就是利益本位问题。经济法相对传统的以个人利益本位的私法和以国家利益为本位的公法来说,其本质特征在于以社会利益为本位。这一点已经成为经济法学者的基本共识,也被充分论证,在此作为本文以下讨论的逻辑起点。社会利益由于具有本文上述的独特特征,以及对社会利益维护的多层次性决定了经济法自身的独特的调整模式:行政权力干预、社会权力实施、个体权利实施三种模式,实现经济法维护社会利益的法益目标。

    三、和谐社会理念下的经济法利益观

    社会分析法学派的利益观之中,社会本位是重要的价值观之一,用社会学的角度审视法律问题是其重要的方法。当前构建和谐社会成为我国政府新的历史任务,而从社会法学派的观点来看,它与经济法一以贯之的社会本位理念以及经济法的平衡协调之功能有着诸多的契合之处。

    坚持以人为本,始终把最广大人民的根本利益放在第一位,实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益是和谐社会的主题之一。而“以人为本”中 “人”多与 “民”联系,因此,以人为本理念明显区别于民法本质中的个人利益本位,而恰恰与经济法的社会本位相契合。相对于行政法和民法对于单纯国家利益和个人利益的保护来讲,经济法所保护的是更广义的社会公共利益。社会公共利益既非个体利益的简单相加,也并不可能永远与国家利益保持一致,而是将社会上最广泛的最合理的利益需求作为保护的对象,这与当前和谐社会中所涉及的以人为本理念是一致的。

    德国着名法学家耶林认为:“法律的目的是平衡个人利益与社会利益,实现利己主义与利他主义的结合。”而经济法对于多元化利益的协调和平衡亦发挥着至关重要的作用。因此学者们将“经济法”定义为“协调解决社会整体利益和社会个体利益之间矛盾以及协调解决与社会整体利益直接相关的社会个体利益之间矛盾的法律部门”,其天然的平衡协调之本质决定了其应当责无旁贷地担负起重任。经济法立足于社会整体利益,强调社会责任本位的本质精神就得到了经济法学界的公认。当前我们要构建的“和谐社会”应该是社会结构合理、社会资源有效合理、公民行为规范的社会,而这种理想状况的实现必须以客观面对并合理解决社会多元利益、多层次主体之间的矛盾和冲突为前提。但是各个法律部门的个性差异导致其对平衡理念的追求也不相同,而这中间能够适应调整多元化利益、构建和谐社会之重任的主要法律部门惟有经济法。因此经济法的平衡协调之功能和和谐社会对于利益协调的要求有着许多天然的耦合之处,和谐社会的精神实质早已从现代经济法的不同层面和角度折射出来,而在构建和谐社会的背景下,经济法的平衡协调必将获得新生,其发展将会更加科学和谐。

    综上所述,在法学的分析方法中可以看出,人与利益、法律与利益有着密切的联系,而从经济法的理念、调整对象、调整模式来看,经济法的利益观是与社会分析法学派的观点是一致的。在当前构建和谐社会历史背景之下,社会分析法学派的经济法利益观又显示车了更为重要的意义,和谐社会的实现要以经济法理论为指导。经济法的社会本位理念 、平衡协调功能与构建和谐社会中的以人为本、平衡和协调不同主体之间的多元化利益需求之间不谋而合,而正是这种天然的契合,决定了经济法必然是构建和谐社会的必要途径和有效保障。

    注释:

    [1]《中国大百科全书(哲学卷)》,中国大百科全书出版社 ,1982年,P483.

    [2]孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社 ,2001年,P65,

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一、行政诉讼原告资格的定义与核心问题

（一）外国法上的定义

行政诉讼原告资格依《布莱克法律大辞典》的解释，是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸于司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分，从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。也就是说，如果当事人的合法权益受到行政行为的侵害，但尚未达到足以引起司法救济程序的程度，当事人就不能引起司法救济程序。因此，并不是一个行政行为的作出对起诉人的利益有影响就具有原告资格，“足够的利益”才是原告资格问题的核心所在。

考察原告资格的起源，我们看到最初设定原告资格的目的是为了防止滥诉。如英国行政法最初认为：法院可以驳回“在最早阶段就能看出司法复审申请人根本没有利害关系，或没有足够利害关系的案件”，以便“防止好管闲事者、狂热者和其他恶作剧者的滥用”。[①]法院还认为不对救济进行限制，法院将会被诉讼所淹没，并且“没有个人权利争议的各方当事人也不能把案件的辩论进行的美好”。[②]如果我们再深究“防止滥诉”背后的法理依据，那么就会发现立法者对原告资格作相关的规定，其实是遵循了一种利益衡量的方法，无论立法者是否意识到这一点。也许他们没有严格按照利益衡量的方法对原告资格的设定进行论证，但是在有意无意中却运用了利益衡量的方法，例如一般认为，不对原告资格进行限制的话，那么就会妨碍行政机关的工作，削弱行政效率。另一方面，为了提高行政效率而过分限制原告资格，结果就会削弱法院对行政机关的监督和行政法治原则的保障。因此，立法一般会采取一个折中的做法。[③]

（二）我国对行政诉讼原告资格的规定及学者的理解

我国对行政诉讼原告资格作出规定的是《行政诉讼法》第2条，该条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条对我国行政诉讼原告资格作了原则性规定，之后最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对原告资格问题进一步作了说明。该解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”对这条规定的把握主要取决于对“法律上利害关系”的理解，“法律上利害关系”其实就是原告资格的核心问题所在。“可以肯定，起诉人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容”。[④] “利害关系”一词与《布莱克法律大辞典》解释中多次提及的“足够的利益”本质上是一致的。“足够的利益”、“不利的影响”和“受到的影响是否充分”是英美法系国家指称原告资格的代表用语。德国等大陆法系国家用“损害其权益”来指称原告资格问题。

何为法律上的利害关系，国内学者对原告资格中的利害关系主要从其构成要件来分析，有以下几种观点：（1）二要素说。[⑤]一是相对人或相关人有应受司法保护的利益。二是相对人或相关人应受保护的利益被行政行为的效力所影响（一般表现为某种利益的损害），并且这种影响到了相当因果关系程度。（2）三要素说。[⑥]一是起诉人具有权益。二是必须是起诉人本人所特有的权益。三是起诉人的权益受到行政行为的直接影响。（4）四要素说。[⑦]一是客观上有一个行政相对人（广义的行政相对人，包括了对象人和相关人）。二是行政相对人的合法权益受到不利影响。三是行政相对人对受到不利影响的合法权益有所有权。四是具体行政行为与合法权益的不利影响有因果关系。

上述几种观点都是从构成要件的角度来分析的，这可以说是一种逻辑分析方法的运用。但是，对原告资格利害关系内涵的把握，仅仅依靠把它区分为几个构成要件是不够的，对一个概念或一种事物的把握，最主要的是要理解它的核心内容，解决问题要抓住问题的主要方面，“利害关系”无论分为几个构成要件，总有其核心要件，如果说逻辑分析方法解决了概念解构的任务，那么如何正确理解概念分解以后的核心要件？这就要依赖于“利益衡量”方法。[⑧]我们反观上述各种学说，在各种要素说中至少包括“合法权益”和“因果关系”两个要素，这两个要素就是“利害关系”概念的核心要件，实务中争议的焦点也是在这两个要件的认定上。如某个公民的某种权利受到了行政行为的影响，根据传统的理论，往往被认为是反射利益，从而被认为不具有利害关系；或者法院承认公民的权利受到了影响，但是认为行政行为与该损害的权利之间的因果关系太弱，从而被认为不具有原告资格。究竟是不是“合法权益”，因果关系要达到何种程度才能被认为有利害关系，从而具有原告资格？在我们感到困惑的时候，何不换一种思路和方法，引进利益衡量的方法，或许能使我们豁然开朗。

二、利益衡量：界定原告资格的根本方法

从行政诉讼原告资格的起源来看，其本质在于：原告就其权利主张请求法院给予裁判时，必须具备必要性。这在大陆法系的民事诉讼法上称为诉的利益，在德国、台湾又称为“权利保护必要”或“权利保护利益”。[⑨]在这个理论的背后其实有一种潜在的认识：如果将司法裁判看作是国家为社会提供的一种带有公共福利性质的服务的话，由于受到经济发展水平、可分配于司法的资源状况、民主法制及社会文化、意识形态等因素的影响和限制，这种服务不可能是无条件、无限制的。由此可以看出，行政诉讼法上的原告资格制度的实质意义在于建立一种筛选机制，其本质体现了法官运用自由裁量权在决定是否给予司法裁判时的利益衡量。正因为此，王名扬先生在《美国行政法》中说道：“关于起诉资格的法律，是美国法律中最难概括说明的部分，在说明它的原则时，一定要注意这是一种流动性大的原则。”[⑩]因此利益衡量方法是界定原告资格的根本方法。

（一）利益衡量的涵义

利益法学主张，法官应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。[11]杨仁寿先生在《法学方法论》中曾说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与指定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法意甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字，若有许多解释可能性时，法官自须衡量先行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或厉害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断，发现之本身，亦系一种价值判断。”[12]因此，立法本身也是一个利益衡量过程，如果法律条文比较明确，那么法官只需要将案件事实放入法律规则既定的逻辑框架之中。但是在很多情况下，法律条文的表述比较模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的运用，主要的还是法官在适用法律、探求立法原意时所运用的一种方法，法官对利益衡量尺度的把握一般也是在现有的法律文本框架内进行。

（二）利益衡量的标准

至于利益衡量的标准，利益法学似乎没有给出正面的答案，因此也就遭受了很多学者的责难，但是，我们并不能以此为由而否定了利益衡量方法存在的意义，因为至少它提供了一种考察的角度、一种思维的方法。另外利益衡量作为法律解释的一种方法、技术，解释者本人的主观因素是不可能排除的，但正如方法论解释学的代表人物贝蒂认为，解释的客观性要求并不是要求绝对的客观性，而是相对的客观性。在绝对的、最终意义上的客观性是无法达到的，但客观的意义内容仍然是一个他人创造力的对象化。解释应在解释规则的帮助下来寻求接近这种意义的内容，而不是任意的解释它。[13]如果说最初加藤一郎创立的利益衡量论还具有极强的主观性的话，经过诸多学者在寻求利益衡量理论客观化上的努力，利益衡量作为法律解释的一种方法，已经形成了相对客观的标准，有了可以遵循的一些规则。[14]现一般认为社会需求是法官在利益衡量时所需遵循的重要依据。正如美国著名的法官卡多佐曾说：“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[15]关于什么是社会需求，或许可以从博登海默对法律的非正式渊源的论述中得到启示。他通过对一些判例的分析，论证了在美国社会生活中公共政策、道德信念和社会价值趋向这三者有可能对司法过程产生的、不可忽视的影响，从而成为法官在现行法律模棱两可或未作规定的情况下可以诉诸的、法律的非正式渊源。[16]这虽然是对美国司法现状所作的一种实证性论述，但仍然具有相当程度的普适意义。因为不可否认的是，社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策从不同的侧面体现了基本的社会需求，并大体囊括了人们在社会生活各层次、各领域当中的需求，个案中法官在进行利益衡量时必然要对这些因素加以考虑。而对这些因素的考虑，“宜自‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”[17].对此卡多佐也说过：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”[18]

三、利益衡量方法在行政诉讼原告资格认定中的导入

（一）如何理解合法权益

合法权益，即法律上的利益，也即权利。有很多学者却将合法权益解释为权利与利益两个方面，这在逻辑上是不成立的。因为，如果被侵犯的利益不在行政诉讼法所保护的范围内，那么这种利益也就被排除在行政诉讼法规定的合法权益之外了；如果被侵犯的利益是行政诉讼法所保护的利益，那么，这种具有“对抗他人性质”的利益就是权利。所以合法权益中不包含既为行政诉讼法所保护又不能称之为权利的利益，[19]“一种利益如果受法律保护也就自然成为权利了，却将其与权利对立，实为不当”。[20]只是合法权益的存在状态分为两类：一类是法律所明文规定的权利；另一类是所谓“推定权利”，根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利。[21]前一类合法权益具有明文性，只要对照行政诉讼法及其他各具体法律、法规的明确规定即可求得答案，问题在于如何理解“推定权利”，当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利。或许理解后一类的权利才是理解“合法权益”要件的核心。因此，下文对于合法权益要件的分析，笔者即着眼于“推定权利”展开论述。对于推定权利的理解，在德、日等大陆法系国家有主观公权利与反射利益区分理论，区分的标准是法律规范是否具有保护私人利益之目的。[22]这种区分是大陆法系国家为解决我们所谓的“推定权利”的一种法律技术意义上的区分，但是“是否具有保护私人利益的目的”在实践中往往是相当含糊不清的，最终其仍然要回答的是“当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利”，因此仍然是“推定权利”本身所要回答的问题。[23]“推定权利”的确定，与其说是一个法律问题还不如说更多的是一个政策取向问题，即根据一国政治、经济、文化等方面发展的实际水平来予以确定。[24]既然是一个政策取向问题，那么“概念法学”的相关理论将失去其用武之地，“利益法学”的利益衡量方法或许是一个不错的选择。

结合一国的政治、经济、文化等各方面的发展水平来确定特定发展阶段的“推定权利”实质上是要平衡一个国家中的各种利益关系。对于原告资格构成要件中“合法权益”的确定主要平衡两对利益关系：公民个人利益与总的社会利益（或者说是整个社会的总资源）的关系和公民个人利益与行政机关的行政效率之间的关系。

1.个人与社会之间的利益衡量

确定“推定权利”首先需要对公民个人与社会之间进行利益衡量，换句话说是在单个公民与全体纳税人之间进行的一种利益衡量。原告资格的确定是为了解决某人的司法性争端能否诉诸于司法程序，而司法程序的运转是以国家财政为支持的。日本学者三月章在谈到诉的利益的本质问题时说道：“从本质上说，不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益。”[25]这虽然是日本学者对民事诉讼诉的利益本质问题的阐述，但是行政诉讼中原告资格的确定也同样需要考虑这个问题，而且是很重要的一个考量因素。

一个社会的资源在一定时期是有限的，国家的职能就是要合理分配这些有限的资源，借用现代经济学上的一个概念，就是要组织“公共物品”的供给。这种“公共物品”，除了用以解决纠纷、为公众提供权利救济的司法之外，还包括宏观经济稳定、经济基础设施、公共服务等东西。[26]因此，在社会总资源一定的情况下，国家对某一方面公共物品（包括对公民权利提供救济的司法）的投入不可能过多的倾斜，或者在该过程中造成一定的浪费，否则便会影响公众其他方面的应有的福利，由此损害社会需求结构的总体平衡。这对全体纳税人来说是不公平的。因此，个人“推定权利”的确定需要考虑整个社会的经济发展水平和社会需求结构的总体平衡。

2.个人与行政机关之间的利益衡量

某种利益一旦被确认为合法权益，那么就意味着具有了原告资格的一个必要条件，而原告资格的赋予，无论最后诉讼结果如何，原告均成为了诉讼制度的利用者，他不仅享受到了国家花费不菲代价为之提供的诉讼这种“公共物品”，而且为了配合诉讼的进行，被告即行政机关就将被强制应诉，因此，被告需为此付出大量的劳力、财力和时间，这对行政机关来说将使其行政效率大打折扣，最终社会发展所需的社会秩序便难以维系。第二对关系也可以说是司法权介入行政权的程度。司法权介入过多，会有司法权替代行政权之嫌，表现出对行政行为极大的不信任或不尊重，也就自然会影响后来的行政执法，在一定范围内，行政机关就会以司法意图为导向为行政行为。因此，为了防止因原告的滥诉而损害行政机关的效率，原告资格中合法权益的确定就需要协调个人利益与行政机关的利益，要在这两种利益之间适当作出平衡。

（二）因果关系的认定

作为“法律上利害关系”另一核心构成要件的是因果关系，而这种因果关系必定是法律上的因果关系，即通过立法或司法活动确认的、作为承担法律责任之基础的、存在于加害行为与加害结果之间的联系。[27]但法律上的因果关系是以事实因果关系为基础的，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系，因此，这里的因果关系是事实因果关系和法律因果关系的统一。

事实因果关系是指一种引起与被引起的关系，是事物之间普遍联系的表现，是一种自然事实。“凡是对危害结果的产生起了必要条件作用的，就应认为两者之间存在因果关系，不论行为对结果所起的作用的方式、程度如何，无论行为与结果之间的联系是否合乎一定的规律，这种结果产生的概率是高还是低。决定是否存在必要条件，可采用由此行为，才有此结果的公式进行判断，即‘有A才有B’。凡符合这一标准的危害行为，都可拉入事实因果关系的研究范围。”[28]

转贴于

而法律上的因果关系是在事实因果关系的基础上，由立法者或法官根据社会一般经验和普遍承认的价值观拟制的结果，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系。哈特曾明确指出：“一个法律制度是否在任何特定的法律领域中选择承认造成结果是追究责任的必备要素，这是没有限制的。传统的和现代的观点都同意这种选择是一个政策问题。”[29]既然是政策问题和一种价值判断，那么就要对各种相互冲突的利益进行调整和调和，法律因果关系的确认可以说是利益衡量的结果。这一点为美国的判例所证实。美国法院有时可能利用因果关系达到诉讼外的目的，有时放松对因果关系的要求，即使当事人所受到的损害和行政行为的关系非常疏远，其受到的损害很不确定和轻微，也认为有因果关系存在。例如，1973年的美国诉学生反对控制机构的程序案件中，尽管州际商业委员会的行为和学生的主张的可能受到的损害的联系，非常疏远，损害的程序轻微，很难确定，最高法院仍然认为有因果关系存在。而在另一个案件——沃恩诉塞尔丁案件中，尽管申诉人的损害和行政行为的联系比前面这个案件更为接近，然而最高法院拒绝承认有因果关系存在。[30]

因此，法律因果关系的确定可以说是利益衡量的结果，那么在衡量过程中需要考虑哪些因素？前文对合法权益要件进行的两对关系，同样是确定法律因果关系要件所要考虑的因素，具体可以参见前文的分析。利益衡量的范围主要是上述两对关系，接下去的一个重要问题是，对这两对利益关系进行衡量的标准或尺度是什么？

（三）原告资格中利益衡量的标准

关于利益衡量的标准，如前文所述与社会需求密切相关，而社会需求包括社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策，个案中法官在进行利益衡量时要对这些因素加以考虑。但是，对这些因素的考量不能和基本的正义相冲突。社会主流价值取向广义上可以涵盖道德情感，台湾杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么看作比什么利益为重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种所谓社会通念，也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据，很主要的指标”，三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护经济弱者，重视交易安全，诚实信用原则等，也是“法官从事利益衡量时必不可少的标准之一”。[31]公共政策是由某种权威（主要是指广义上的政府）在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。[32]公共政策的制定及推行与日新月异的社会生活同步，在社会生活中具有明显的动态调节性，另外公共政策一旦执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人民的行为模式也将因此而发生一些转变。因此，公共政策对社会生活的影响不可小视。

在确定行政诉讼中原告资格时运用利益衡量的方法，必然要对上述因素加以考虑。例如在山西假酒案、阜阳奶粉案、虹桥跨倒案中，受害者是否有原告资格？以前认为，这些行政机关只对公共利益负责，受害者因此只享有反射利益，而无公法上的权利，因此不具有利害关系也就无原告资格。而如果我们运用利益衡量理论来分析，恐怕结论则相反。这些受害者是否享有作为利害关系构成要件之一的“合法权益”，现有的法律不明确，这时就要根据利益衡量的方法。在第一对利益关系中，公民一方是受害者生命权和健康权，而社会一方是司法资源的支出；在第二对关系上，公民一方仍然是受害者生命权和健康权，行政机关一方是为了防止这些事故发生而须付出的人力、物力和财力。在这两对关系上，利益的砝码偏向哪一边呢？即何者的利益更值得保护，从而达到总体利益的平衡呢？按照社会主流价值观念和社会整体的道德情感，生命权和健康权被认为处于价值体系中的首要位置，[33]因此，在法律没有明确规定时对这些案件中伤亡的受害者赋予原告资格是符合法律目的的。

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[①] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第379页。

[②] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第365页。

[③] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[④] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[⑤] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第81-89页。

[⑥] 参见高家伟：《论行政诉讼原告资格》，《法商研究》1997年第1期，第67页。

[⑦] 参见章剑生：《论行政诉讼中原告资格的认定及其相关问题》，《杭州大学学报》1998年第3期，第123-124页

[⑧] 以往学界有个误区，认为法学的方法论之间是互相对立的，因此我们经常可以看见两个持不同法学方法论的学者之间的口舌之战，其实各种方法论只是人们认识法律现象，研究法律的一种工具，不是最终的目的，各种方法论是可以共存的，只是在不同的环节、阶段需要运用不同的方法，例如逻辑分析方法可以帮助我们解构一个法律概念或法律现象，以便于我们更好的理解复杂的法律现象。但是在解构之后，如何理解这些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如价值分析方法或利益衡量方法。

[⑨] 参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215-216页。

[⑩] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第619页。

[11] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第72页。

[12] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。

[13] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第175-176页。

[14] 有关利益衡量理论客观化的研究成果可参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一 郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期；胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期；胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一个博弈论的分析》，《山东公安专科学校学报》2004年第1期。

[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75-76页。

[16] 参见[美]E ·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第463-468页。

[17] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。

[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[19] 参见张旭勇：《“法律上利害关系”新表述》，《华东政法学院学报》2001年第6期。

[20] 王涌：《私权救济的一般理论》，《人大法律评论》2000年卷第一辑，第65页。

[21] 张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第117页。

[22] 主观公权利与反射利益区分理论源于德国行政法，具体参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152-162页。

[23] 因此其实在我国与主观公权利与反射利益区分理论相似的理论也早已存在，两者其实只是表述上的不同，再有不同也就是，我国的权利分析理论是法理学上的，而德国的这套理论是在行政法学上提出来的。

[24] 事实上，随着经济的发展、民主政治的演进，公民“推定权利”的外延在不断扩张，例如德国行政法上对于公民是否因一般警察条款而取得权利，是随着社会的发展而作不同的认定的。“以前认为，警察只为公共利益而活动；今天人们承认，在涉及个人利益保护的范围内，警察也为公民个人的利益活动。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第159-160页。

[25] [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第61页。

[26] 参见樊纲：《作为公共机构的政府职能》，载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第10-20页。

[27] 参见李川、王景山：《论法律因果关系》，《山东大学学报》1999年第4期。

[28] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第190页。

[29] 转引自张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第120页。

[30] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第632-633页。

篇12

和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态。然而只有当人类进入法治时代，通过建立一整套能够对各种错综复杂的社会关系加以全面有效调整的法律机制，才能真正实现

整个社会的安定有序，在人与人之间形成一种稳定性、确定性和规则性的良好状态。而在各种社会关系中，最重要的一对关系是依赖于行政法所调整的政府与公众、公共利益与个人利益之间的关系。行政法通过对这种利益关系的调整，一方面维护和促进两者之间的一致性，另一方面化解和协调两者之间的对立和冲突，从而不断地追求公共利益与个人利益的和谐一致，实现两者之间的利益协调。显然，行政法的这种价值追求与和谐社会的内核完全相契合，支撑和决定着和谐社会构建的成功与否。为此，我们必须从构建和谐社会的内在要求出发，对现行行政法观念及其制度实行根本性的变革，不断加强政府法治建设。

一、树立“公共服务”的法律观念。和谐社会首先必须是利益协调的社会，但在现实中，公共利益与个人利益之间关系既相一致又相冲突。与利益关系的一致与冲突相对应，政府与公众之间的行为分别呈现出“服务与合作”的互相信任关系和“命令与服从”的斗争或对抗关系两种不同的状态。既然我们应当倡导和促进利益关系的一致性，就决定着政府与公众间关系应当是一种服务与合作的相互信任关系，而不再是传统意义上的命令与服从的对抗关系。即强调政府行使职权的目的不再仅仅是为了“管理”，而是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务。这就要求我们的政府机关应当改变过去那种高高在上的观念，真正树立起为民服务的观念；不要把自己手里的职权看作一种绝对的命令和强制，而要看作是为公众服务的职责；不要把公众当作敌人或小偷来防范和对待，而要充分信任我们的公众，诚实地对待公众，把公众当作行政的主人或参与者。只有这样，才能在政府与公众之间建立一种和谐一致的良好关系。

二、倡导“利益均衡”的法律原则。尽管和谐社会追求的是利益关系的一致性，但是利益关系的冲突与矛盾在现实中却总是不可避免的。在此种情况下，就需要行政法发挥其平衡利益冲突的功能，遵循“利益均衡”的法律原则。在均衡公共利益与个人利益之间关系时，必须遵循禁止过度原则和信赖保护原则。前者要求政府在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段；后者要求政府在其实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益时，不得随意变更或者撤销该行政行为，否则应当必须给予相对人合理的信赖补偿或赔偿，以均衡协调个人的信赖利益与公共利益之间的关系。

三、建立“利益沟通”的法律机制。和谐社会的关键在于法律机制的理性建构。要将“公共服务”法律观念付诸于法律实践，将“利益均衡”的法律原则具体化为制度保障，必须在政府和公众之间建立各种“利益沟通”的法律机制。只有通过各种形式的沟通机制，政府与公众间才能取得协调一致、彼此信任，从而增进相互间的尊重与合作，避免相互间的误会和磨擦。比如行政公开就是这样一种沟通机制，它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与，以及双方积极的协商、交流与对话，使双方对事实与法律的认识得以交融。当前我国还迫切需要进一步完善听证、、复议和诉讼等各种制度化的沟通机制，以及申诉、和解、平等协商、专家咨询、新闻媒体等各种非制度化的沟通机制。相应地，行政执法的方式应尽量避免采用传统强制性的方法，而更多地采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的说服性方法。