民商法典型案例范文

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篇1

争议焦点

案件审理过程中，被告李某提出本案已过诉讼时效，请求法院驳回原告要求确认合同无效的请求。对于李某的这一抗辩理由，法院审理中有以下两种相反的意见：第一种意见认为，提出确认合同无效之诉不受诉讼时效的限制，被告的主张不能成立。理由是，一方面，合同无效事由的存在将导致合同无效，既然如此，主张合同无效就不应当受到时间限制。另一方面，从诉讼时效的适用范围来看，只有债权及债权以外的请求权才受诉讼时效的限制，而原告向法院请求确认原、被告间的买卖协议无效，是确认之诉，不是请求法院强制被告履行某种义务，故本案不存在适用诉讼时效的问题。第二种意见认为，本案合同已经履行了10年，根据该合同所确立的事实状况相对稳定。如果认可原告主张合同无效不受时间限制，将会破坏已经确立的事实状况，会形成当事人之间的不公正关系，也不利于保护与被告有利害关系的民事主体的合法权益。而诉讼时效的立法目的在于消除因权利人不行使权利而导致的法律关系的不稳定状态，因此诉讼时效可以适用于本案。（尹明：“确认合同无效有无时间限制”，载人民法院报2003年10月9日第3版）

评析：

本案的关键在于，原告王某诉请法院确认合同无效的权利是否还能正常行使，是否有效？由于我国当前的民法制度对于无效合同的确认，没有规定明确的时限，因此产生了对此一问题的两种不同意见。然而，根据民法的帝王条款，任何法律行为，都必须符合诚实信用的要求，即便是法律制度上的空白，也可以通过原则来予以补充完善。在大陆法系民法制度上，就存在着专门针对诸如确认合同无效等形成权或请求权性质的权利行使是否有效问题的一项重要司法判例原则━权利失效原则━来弥补立法上的不足，权利失效原则是诚实信用原则的具体体现。从本案的争议焦点及相关情况来看，本案正是应适用权利失效原则的典型案例。笔者拟先对权利失效原则作一简要介绍，再从该原则角度对本案争点作一分析，期能引起司法实务界的重视。

权利失效原则，指权利人在相当期间内不行使其权利，该状态已使利害相对人合理信赖权利不再会行使，为防止权利人突为主张权利而破坏既存的权利事实状态，引发当事人间利益的严重失衡，法院宣告权利人权利消灭或赋予相对人抗辩权以对抗权利行使的制度。溯其根源，权利失效原则最早产生于德国，经德、日等国判例的发展，最终被司法判例确认为一项以诚实信用原则为基础的原则，它发挥着诚实信用原则之防止权利滥用、平衡主体利益的重要功能，是诚信原则在民法具域类型化的表现之一。结合诸国判例及相关理论学说，权利失效原则的适用应符合以下几个要件：

1、权利人非因客观原因不行使权利。这是权利的外观表现状态，是权利失效原则适用的行为要件。它不因权利人是否知道该权利，或主观上是出于善意或恶意而有所不同，作为一种事实状态，不受主观因素的影响，但是，如果权利的不行使是由于外在的客观因素造成的，权利人主观上并没怠于行使权利，则其行为是符合诚信要求的，不应使其蒙受权利失效的损失。

2、利害相对人对其权利不行使已合理形成相当的信赖。这种相当的信赖或者说确信是否形成的判断，需要考虑多个因素：权利不行使状态所经过的期间，权利行使方式的一般社会习惯、一个正常合理人是否会形成信赖以及表现这种信赖的相关行为事实等等。

3、权利人如果再行使权利，会造成当事人间利益严重失衡。以原权利人不行使权利为基础，权利上现已可能发生了种种法律交往关系，这些关系随着权利的流转和时间的推移越来越不可逆转，如果权利人突然主张权利，必将破坏现存的权利状态，导致相对人利益的重大损失，危害交易安全与秩序。而权利人因此获得的利益是不正当的，不符合民法诚实信用的要求，因此，法律在社会利益与权利人利益的衡量中应当作出原权利失效的选择。反之，如果权利人行使权利并不损害利害相对人的利益，则无妨其行使，不应适用权利失效原则。

权利失效原则适用的客体，既可是形成权，也可是请求权或抗辩权，其范围不受限制。在民法中，对于权利行使的时间属性规制上，于请求权有时效制度，于形成权有除斥期间制度，这些制度的目的与权利失效原则基本相同，都在于督促权利人及时行使权利，稳定民事流转秩序。但后者作为原则，显然更为抽象，适用条件更为严格，客体更为广泛，法律后果亦更为灵活多样。对于形成权的适用，它起补充除斥期间的作用，对于请求权，它发挥着克服时效制度僵化与不足的作用。

权利失效原则的法律后果，依其所适用权利性质的不同，可分两种：

1、 适用于形成权时，法院得宣告权利人权利本体消灭，权利人不得再为主张。

2、 适用于请求权时，利害相对人得以拥有抗辩权，对抗权利人的权利主张，但原权利本体并不消灭，相对人若放弃抗辩或自愿履行，权利人仍有权受领，不发生不当得利。

篇2

一、问题的提出：确立与适用加重责任理念的必要性

在我国理论界关于商法理念研究的推动下，近年来，司法部门对商法理念的关注程度不断提高，商法理念在商事司法实践中的运用也日益普遍。不过，由于商法理念并非法定概念，即使是在制定有商法典的国家，虽然存在很多体现商法理念的条款，但也并未实现商法理念或类似概念的立法化。因此，目前我国理论界与实务部门对商法理念的内涵与外延的理解不尽相同，但关于商主体应比一般民事主体承担更为严格的义务与责任的认识，则不仅在商法理念中最具代表性，而且也取得了最广泛的共识，故不妨对此展开系统研究，以便为商法理念的司法应用及立法化提供理论基础。

理论界对商主体所应承担的严格义务与责任所作学理概括主要有“严格责任理念”、“严格责任主义”、“责任的加重”等称谓。应当说，严格责任理念的概念颇为形象，但由于不少学者都是从归责原则的角度使用这一概念，而商法对商行为实施主体的义务与责任从严规定的制度并不同于归责原则意义上的严格责任，因而笔者将其改称为“加重责任”理念。

在大陆法系国家和地区的商法典中，体现加重责任理念的制度主要包括保证的连带责任、要约是否承诺的通知义务、对要约附送货物的保管义务、商主体的严格注意义务。作此制度安排的依据为：其一，商主体具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务；其二，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应赋予商主体以严格的法律义务与责任。尽管这些制度主要存在于实行民商分立的大陆法系国家和地区，似乎不足以成为加重责任理念应普遍适用的例证，但事实上各国商事部门法中都普遍存在着体现加重责任理念的制度。例如，为保证股东出资的真实性，各国公司法都确立了资本充实责任，即为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。资本充实责任具体包括认购担保责任、缴纳担保责任及差额填补责任。该制度对公司资本制度的完善，推动公司的顺利设立，具有十分重要的意义。再如，为强化保险人的责任并保障投保人及受益人的权益，各国保险法普遍确立了不可抗辩规则，规定保险合同自生效之日起经过一段时间（一般为2年），就成为不可争议的文件，保险人就不得以投保人在订立保险合同时违反诚实信用原则、未履行如实告知义务为由而主张合同无效并拒绝赔偿给付保险金。

显然，现代商法中的加重责任理念并不以民商分立为前提，而是普遍存在于商事法律关系之中。更为重要的是，加重责任理念不仅表现在公司法、保险法等商事部门法规范之中，而且应适用于适用民法规范的商事法律关系之中。例如，在商场、超市及电子商城等商品销售企业，不时会发生标错价格并强行撤销合同的问题。在此情形下，往往基于错误或重大误解的规定而允许错标价格的销售企业撤销合同。事实上，基于商法之加重责任理念，完全可以判令销售企业自己承担因此造成的损失。这种显然不同于民法理念的法律处置只能建立在确立了商法之加重责任理念的基础上。类似问题还有很多，通过民法对各种可能需要特殊规制的行为作类型化规定显然无法达到同样效果，而基于商法中的加重责任理念设置相应的商法规范则可达到良好的立法效果。为此，本文选择一些具有代表性的需要适用商法中的加重责任理念的问题加以论证，并以此为基础提出加重责任理念的立法构想。

二、加重责任理念在表见判断标准中的司法应用

表见是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值。如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见制度的判断标准作明确界定，因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面，相关判决也在一定程度上表现出不稳定性，从而难以实现“定纷止争”的应有功能。

然而，我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见的认识，却未能为表见提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质（是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见规范层面的系统研究，其对制度的关注点往往限于商事，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见制度的判断标准作必要反思。

在我国司法实践中，审判人员对是否构成表见作司法裁判时，往往忽视了“相对人有理由相信行为人有权”这一要件所隐含的相对人善意无过失这一要件，从而导致不当扩大对表见的认定。也就是说，只有被人有外观授权行为且相对人善意无过失，才能认定构成表见。依此，“相对人善意无过失”的认定就必须结合其主体属性与行为性质予以判断。

从域外法中表见的判断标准来看，对于表见中双方当事人的身份区分似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。这种表见判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见的判断标准也有类似民商区分的做法，在商事领域尤其是以公司为代表的企业组织中表见的规则与民法差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）的修订之后，不同类型公司表见权确认的规则又发生了巨大改变。公司组织的权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无需深究就能认定人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。

从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见制度进行民商区分，将表见的抽象判断标准做一定程度的细化，则能为表见判断标准的重构提供一条可选择的道路。具体来说，若将经营者身份作为民商区分的模式，则其具体应用于表见判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力与要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃负有最高标准的注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失均使善意无过失不能成立，表见当然无从成立。在第三人系经营者（含企业）的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者（含企业）时，在表见判断标准中无需考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通民事主体时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时才使善意无过失不成立，从而使表见易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失即可使表见成立；若本人同样系普通民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失才能使表见成立。

三、加重责任理念在商事合同违约金条款法律效力中的司法应用

在我国商事交易实践中，当事人为促使合同订立并获实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，认为约定的违约金超过造成损失30%的即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第29条已对此做了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使得当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。

事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，正是当事人之间就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。承担高额违约金的一方之所以愿意接受这一合同条款，往往都是在全面权衡了各种利害关系后所作经营决策。因此，若司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中，替代经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。在司法实践中，不少当事人以约定高额违约金的方式促使合同订立，待其违约甚至恶意违约时，则利用《合同法》违约金条款，要求将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。在此情形下，若司法机关或仲裁机构简单地适用《合同法》违约金条款，根据该合同当事人的请求，将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内，则无疑会面临以追求实质正义为目标却导致纵容恶意违约行为的尴尬。这就要求立法与司法实践中区分合同当事人的主体性质及行为性质，对违约金条款的适用作区分对待，以便根据经营行为的特殊性作特殊规制。

显然，在我国社会信用体系尚不健全的背景下，较高违约金条款所隐含的特定保障功能不容忽视，因而动辄对违约金条款予以干预，实际上会引发纵容恶意违约行为的不良后果。因此，在确立了加重责任理念的情况下，我们应尽可能维护经营者关于高额违约金的约定的法律效力。

当然，由于我国现行立法采取的是民商不分的混合立法模式，《合同法》第114条第2款的规定同样应适用于经营者，因而司法实践中运用商法理念作自由裁量的法律空间非常有限。为此，应当考虑寻求立法解决方案。在此方面，德国及西班牙的规定可资借鉴。《德国商法典》第348条规定：“一个商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。”显然，《德国商法典》接受了加重责任的理念，单方面排除了商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金的依法减少请求权。《西班牙商法典》第56条规定：“商事合同中规定对不履行合同一方处以惩罚的，因对方不履行合同而受损害一方有权选择要求对方以正当方式继续履约，或选择要求处以合同载明的惩罚；不得同时选择两种方式，但合同有相反约定的除外。”依此，在商事合同中，若明确约定了惩罚性违约金，不仅法律承认该项约定的法律效力，而且还允许合同明确约定违约方在继续履行的情况下支付违约金。与民事合同相比，商事合同中的这一法律规则显然体现了商法中的加重责任理念。

在对我国商事合同中违约金条款作制度设计时，既应充分体现加重责任理念，又应充分考虑到我国社会信用体系尚不健全的现实，故应对真正过高的违约金进行适当限制。在立法技术上，这种法律限制既可表现为由“但书”形式所作例外规定，亦可表现为设置抽象的违约金过高的判断标准，由司法机关及仲裁机构自由裁量。相对来说，在我国各地司法机关的法律适用水平还存在较大差距且司法机关受到各种干扰的现象还较为普遍的背景下，前一立法方式更有利于实现法律适用的统一性。不过，由于无法对违约金过高设置静态的判断标准，因而立法时不宜对此做直接规定，而应采取不得违反法律、行政法规的强制性规定的立法方式，其具体判断标准仍交由裁判机构自由裁量。

此外，在对《合同法》第114条第2款排除适用作制度设计时，还应认真考虑其适用范围。对此，既可借鉴《德国商法典》第348条的规定，将该规范的适用范围限定于特定经营者在其营业范围内订立的商事合同；亦可借鉴《西班牙商法典》第56条的规定，将该规范的适用范围扩大到所有商事合同。经营者乃因经营行为的实施而产生的无关主体属性的临时性称谓，只有企业这一从事营业性经营活动的经营者才具有确定的主体资格。商事合同的主体范围则不仅不限于企业，而且不限于经营者，作为合同相对人且其行为非经营行为的普通民事主体亦可成为商事合同的当事人。因此，不妨将《合同法》第114条第2款排除适用规范的适用主体规定为企业，以便解决该规范适用主体过于宽泛的问题。

四、加重责任理念在追究虚假广告代言人法律责任中的司法应用

长期以来，我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象。社会公众在感觉被蒙蔽的情况下，往往要求追究虚假代言明星的法律责任，但因缺乏明确的法律规定而无法有效追究。对此，尽管可依民法的共同侵权规则追究代言人的侵权法律责任，但要证明代言人存在过错却殊非易事。为此，《广告法（修改建议稿）》提出，在广告主、广告经营者、广告者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等也应作为广告活动的主体，纳入规制范围，将连带责任的主体扩展到个人，以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还应追究其刑事责任。但我国《广告法》的修改一直未获实质性进展。2007年7月提请浙江省十届人大常委会第三十三次会议审议的《浙江省广告管理条例（草案）》曾对广告其他参与者的连带责任作了明确规定。该草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。但在浙江省十届人大常委会第三十四次会议最终于2007年9月28日审议通过的《浙江省广告管理条例》中，对该规定作了温和化处理。该条例第21条第1款规定：“企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。”由此，该规定已失去了其原有价值，而仅剩下了无实际内容的宣示性意义。

在《广告法》的修改未能突破的情况下，2009年颁布的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”若《广告法》同样对此作相应修订，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。

事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。若将该以营利为目的的行为界定为经营行为，即可依此确认实施该经营行为的广告代言人的经营者身份，从而使其承担比一般民事主体更为严格的合理审慎的注意义务。也就是说，若确立并适用商法中的加重责任理念，则可使广告代言人就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则即可令其就该项作为义务的违反承担赔偿责任。

五、加重责任理念在追究违反安全保障义务侵权责任中的司法应用

在我国，因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸报端。为解决该类纠纷，最高人民法院以连续公报案例的方式对全国法院审理该类案件提供统一的指引，①并于2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条分两款对安全保障义务作了明确规定。此后，为对安全保障义务的法律适用提供统一指引，最高人民法院继续了多例公报案例。②以此为基础，我国2009年《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了明确规定。对此，该法第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”同条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

姑且不论我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任是否必要或合适，⑧就其法律适用而言，至少存在未区分公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的主体与行为性质，而对不同性质的主体及行为人适用统一的安全保障义务判断标准的问题。在此方面，发生在广西南宁市的一个遇难“驴友”家属诉“驴头”案，即为该问题的典型例证。在该案中，一审判决认为同行各驴友因未尽安全保障义务而侵害了遇难驴友的生命权。二审判决对前述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决书中关于上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错等语句含蓄地、间接地表达了二审法院对于户外集体探险活动驴友应当互负安全保障义务的观念的赞同。有人认为，二审改判的根本原因不在于二审法院否认户外集体探险活动驴友间存在安全保障义务，而在于二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准：一审法院依据成功救助结果来判断驴友是否已尽安全保障义务；二审法院则主张驴友采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑救助结果。事实上，二审改判的根本原因应为确认了该户外集体探险活动发起人的发起行为不具有营利性质，并基于此确认了不应对发起人赋予过高的安全保障义务，从而排除了其施救不力的过错认定。二审法院在作其他驴友不存在施救不力的过错认定时，虽未立足于其行为性质而作分析，但实际上仍然是基于其行为的非营利性而采取了较低的救助措施的判断标准，从而降低了安全保障义务的判断标准。

总的来说，在上述案件的司法审判过程中，二审法院改判的主要原因在于排除了户外集体探险活动发起人及参与人行为的营利性，从而整体上降低了安全保障义务的判断标准。若该活动发起人确实是以营利为目的，则将因其行为的营利性而提高其安全保障义务，从而很难通过排除过错而免责。此外，若该活动是在某企业的组织下进行的，即使本次活动收费低廉，甚至根本就不存在营利目的，但因企业的特殊经营者身份，该行为亦可被认定为经营行为，即应依商法之加重责任理念使其承担相应损害赔偿责任。因此，若确立了基于经营者区别对待的加重责任理念，即可对户外集体探险活动发起行为及类似行为的责任承担作出明确判断。

六、加重责任理念在双方均为经营者的商事法律关系中的司法应用

一般来说，在商事关系中，之所以赋予经营者严格的注意义务，是因其作为经营者，与普通民事主体相比，理应有更高的判断能力，故应承担更为严格的注意义务。但需要说明的是，加重责任理念固然主要适用于经营者与非经营者所缔结的商事法律关系之中，但不能将这一普遍存在的现象视为加重责任理念的当然内涵。事实上，即便商事关系当事人均系经营者，加重责任理念仍应适用。此外，在适用加重责任理念时，不应将不同类型的经营者等量齐观，而应根据具体的主体性质作区别对待。在此方面，公司对外担保行为法律效力的法律适用颇具代表性。

为维持公司资本的确定与充实，维护公司股东尤其是中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保行为加以限制。例如，我国台湾地区“公司法”第16条规定：公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人；公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。《法国商事公司法》第106条规定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司签定借款契约，促使公司同意在往来账户上或以其他方式进行透支，以及让公司对他们向第三人承担的义务提供担保或保证。”这些禁止性规定同样适用于总经理、法人董事的人和上述涉及人员的配偶、直系亲属以及一切中间人。

虽然我国旧《公司法》没有明确限制我国公司的担保能力，应认为法律未禁止公司的对外担保能力。但该法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该法规定较为模糊，实践中也存在认识上的分歧：一种观点认为，这是对公司对外担保能力的一般限制，无论以董事、经理的名义还是公司名义，均属无效；另一种观点则认为，这只是对董事、经理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的担保行为。2005年《公司法》则不对公司对外担保予以限制，但法律为此规定了较为严格的表决程序。对此，我国2005年《公司法》第16条第l款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”此外，《公司法》还对股份有限公司和上市公司的对外担保的表决程序作了特别规定。该法第105条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该法第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”依此，我国《公司法》并未否认公司对外担保的权利能力。

关于公司对外担保的表决程序是否为强制性规定，从而使不符合该规定的对外担保无效，我国理论界普遍持肯定态度，最高人民法院及中国证监会的相关文件也持肯定态度。但相关司法解释及证监会的规定都是建立在1993年《公司法》严格禁止公司对外担保的基础上，因而在此方面理论界还应进一步研究。笔者认为，公司违反《公司法》规定的表决程序对外提供担保，除非担保权人知道或应当知道这一情形，否则不应认为该对外担保行为无效。因此，担保权人知道或应当知道公司代表人越权对外担保的判断标准，无疑乃该类问题法律适用的关键。

显然，在对担保权人是否“应当知道”公司代表人越权对外担保作判断时，应根据其主体属性区别对待。具体来说，若担保权人为普通经营者，则应履行比普通民事主体更为严格的注意义务；若担保权人为作为特殊经营者的企业，则应履行比因实施经营行为而成为经营者的一般经营者更为严格的注意义务；若担保权人为银行等金融机构，则应履行比一般企业更为严格的注意义务。因此，在银行等金融机构作为公司对外担保的担保权人时，若作为担保人的公司未依法或按章程规定作出相应决议，则应基于银行等金融机构所应履行的尽职调查义务，判断其是否构成“应当知道”公司代表人越权对外担保。基于此，若银行等金融机构未妥善履行尽职调查义务，则应承担公司代表人越权对外担保时合同无效的法律后果。

七、结语：我国商法中确立加重责任理念的立法构想

通过上文关于加重责任理念的司法应用的分析，可以发现，在我国商法中确立与适用加重责任理念具有非常重要的实践价值。因加重责任理念适用于经营者，故经营者概念的引入乃我国商法确立加重责任理念的前提。

基于商主体性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，笔者认为，不必在我国总纲性商法规范中确立抽象的商主体概念，而应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，并将其界定为经营行为的实施人。我国总纲性商法规范中采用经营者概念，既具有我国现行法及比较法上的立法资源，又能够与经营行为概念形成严密的逻辑关系，因而可谓我国商事立法的现实选择。不过，由于我国相关法律是在不同语境中使用经营者概念，其内涵与外延不够明确且不尽相同，故应立足于整个法律体系对经营者概念重新定位。

笔者认为，所谓经营者，强调的是其所从事经营行为的营利性，至于其本身是否存在以营利为目的、持续地从事经营行为、办理工商登记等理论界在界定商主体或经营者概念时所普遍强调的因素，均在所不问。至于经营者的外延，若能从现代商法的视角对经营行为的内涵与外延作明确界定，诸如作家、学校、医院、律师事务所、行业协会等个人和组织是否属于经营者的认识分歧即可消除。因此，在将经营者界定为经营行为的实施人的前提下，经营者内涵与外延的界定必然要取决于经营行为的界定。至于经营行为，可作如下界定：经营行为是指以营利为主要目的而实施的行为；企业所实施的行为视为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。至于何谓“以营利为主要目的”，因实践中势必存在判断标准不清的问题，因而似应由立法明确界定。但这一问题实际上无需也无法通过立法明确界定，而由司法机关、仲裁机构及行政机关根据具体情形自由裁量即可。当然，为提高法律适用的统一性，不妨通过司法解释、指导性案例、司法机关及行政机关的法律条文解读等方式提供法律适用指引。

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我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以，而不用等到6月1日再，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。B.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

引文与参考文献：

赵旭东：《合同法学》中央广播电视大学法学教材

叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1995年。

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高尔森：《英美合同法纲要》，天津南开大学出版社，1984年。

张燕玲：《合同法中的预期违约制度及其缺陷》，《法学论坛》，2002年第1期，第68页。

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篇4

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约   默示预期违约  预期违约适用

 

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以起诉，而不用等到6月1日再起诉，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

     如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

 根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）起诉。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院起诉。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。b.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

 我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。 但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

 

 

引文与参考文献：

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篇5

那么，是巴西立法过于超前了，还是中国落后了？我想可能是后者。因为，网络上“侵权”（依法有些尚不能称侵权）的纠纷，在中国当时已经实实在在地出现了。未经许可的“网络书屋”、未经许可的“音乐节目上网”等等，已使人感到大大高于书刊盗版、录像制品盗版的威胁摆在中国版权人面前。而我们修订中的法律则对此丝毫无反应。我国的“解密公司”已在报刊上公开刊登广告，收费破解国内从事软件创新开发的任何企业所专有软件的加密措施或其他技术措施，而我们却仍在讨论把“禁止解密”纳入版权是否太“超前”，是否会妨碍国内软件产业发展！当然，这类显然已滞后的问题，本来是应在进入2000年之前解决的。已经在立法中将互联网络上的知识产权保护纳入版权法的发展中国家已有一批，如菲律宾、新加坡等等，决不止一个巴西。

那么，从我国已滞后的实际出发，结合国际上的发展现状与趋势，在下一世纪到来之后，我们在知识产权领域应研究哪些热点及难点问题呢？可能有三个方面的问题。

一、新技术，尤其是数字技术与网络给中、外带来的共有的新问题

这类问题中的多数，对中外知识产权界都是新的，其中至少包括下面几个问题。

1.网络特点与知识产权特点的冲突如何解决

正如80年代有关“信息社会”论的“热”是由计算机广泛应用带动起来的，目前“知识经济”论之热，则是由计算机网络及数字技术的广泛应用带起来的。当人们谈及，传统的农业经济及工业经济的特点是有形资产起决定作用，而知识经济则是无形资产起决定作用时，均会想到：知识产权恰恰是无形资产的重要（或最重要）组成部分。

有人认为在知识经济中，商品生产“隐形化”。事实上，网络环境还使商品流通的一部分也“隐形化”。这就是人们常说的“直接电子商务”活动。例如，通过网络出售软件、多媒体、数据库等等，均已与传统的市场上出售有形磁盘、光盘等销售活动大相径庭了。

知识经济必然，而且已经带来知识产权保护上全新的问题。而这些新问题，又集中在网络的应用上。

知识产权的特点之一是“专有性”。而网络上应受知识产权保护的信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。

知识产权的特点之一是“地域性”。而网络上知识传输的特点则是“无国界性”。

上述第一对矛盾，引出了知识产权领域最新的实体法问题。在国际上，有的理论家提出以“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的矛盾。具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦。而更多学者乃至国际公约，则主张以进一步强化知识产权保护、强化专有性来解决这一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约。其中增加了一大批受保护的客体，增列了一大批过去不属于版权的受保护权利。而美国已经在1998年、欧盟国家已准备在1999年，即进入21世纪之前，修订知识产权法，使之符合新条约的要求。此外，在商标保护方面，强化专有性的趋势则表现为将驰名商标脱离商品以及服务而加以保护。

这种强化知识产权专有性的趋势，应当说对发展中国家未必有利，但目前尚没有发展中国家表示出“坚决抵制”。主要原因是：在知识经济中，强化知识产权保护的趋势是抵制不了的。发展中国家应及早研究它们的对策。

上述第二对矛盾，引出了知识产权保护中最新的程序法问题，亦即在涉外知识产权纠纷中，如何选择诉讼地及适用法律的问题。过去，绝大多数知识产权侵权诉讼，均以被告所在地或侵权行为发生地为诉讼地，并适用诉讼地（法院所在地）法律。但网络上的侵权人，往往难以确认其在何处；在实践中，侵权复制品只要一上了网，全世界任何地点，都可能成为侵权行为发生地。这种状况，主要是由网络的无国界决定的。曾有人提议采取技术措施，限制网络传输的无国界性，以解决上述矛盾。但在实践中困难极大，或根本做不到。于是更多的学者，更多的国家及地区，实际上正通过加速各国知识产权法律国际“一体化”的进程，即通过弱化知识产权的地域性，来解决这一矛盾。

国际知识产权法律“一体化”，就要有个共同的标准。多少年来，已确认的专有权，一般不可能再被撤销。于是，保护面广、强度高的发达国家法律，在大多数国际谈判场合，实际被当成了“一体化”的标准。发展中国家虽然并不情愿，却又阻止不住。世界贸易组织成立时订立的《与贸易有关的知识产权协议》，就是违背发展中国家意愿，统一知识产权保护，又不得不被广大发展中国家接受的典型一例。

看来在这一问题上，发展中国家也应研究对策。这种研究，可能成为21世纪初发展中国家的一个重点。

2.电子商务中的知识产权保护问题

电子商务影响到的绝不仅仅是知识产权法。

它首先影响了各国的合同法及商法，1995年，美国最先考虑修改其《统一商法典》，随后提出了《统一电子贸易法》的议案，以适应电子商务的需要。1996年，联合国贸易法委员会了《电子商务示范法》、国际商会起草了《电子商务指南》，进一步解释该示范法。此后，不少国家及地区（如欧盟）纷纷开始了相关立法或修法。在发展中国家里，至少新加坡已于1998年颁布了它的《电子贸易法》我国立法机关在《合同法》草案中也加进了电子合同的原则性规定。但正象wipo的两个新条约只是解决问题的开始一样，电子商务中的合同法及商法问题的全面解决，仍要留给下一世纪。

有人把电子商务分为“直接电子商务”与“间接电子商务”两类。“间接电子商务”即网络上谈判、签合同、订购商品，但商品本身仍需通过有形方式邮寄或送达。“直接电子商务”则是签合同及最终取得商品，均在网络上完成。可以想见，“直接电子商务”会涉及更多的知识产权问题。

网络传输中既已涉及版权产品的无形销售（如上一题所述），就必然产生版权保护的新问题。自不待言。而更值得重视的是，它还必将产生（而且已经产生）在网上的商标及其他商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护，乃至商业秘密保护等方面诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题。

例如，我国《商标法》将可受保护的标识界定为“文字、图案或其组合”，它只能是“静态”的。而目前已出现把某一动态过程（如小鸡从蛋中破壳而出）作为商标，而且在网上有发展为“时髦”的趋势。这就不仅在版权法领域对于“版权不保护过程”的结论有了明显的反证（说明至少一部分“过程”不应被排除在保护之外）而且改变了传统对商标的认识。可能只有在这种网络上的商业活动，才能使人们感到用“视觉可感知”去界定、比起用“文字、图形”去界定商标更能适合下一世纪商业活动的发展。当然这类纯属形式方面的问题可能还不是最重要的。

正当国内并不鲜见的议论在断言“域名决不会被纳入知识产权保护范围”时，域名已实际上成为商誉、乃至商号的一部分受到了保护，甚至已经作为无形财产被实际交易着。这是无需到下一世纪再去弄清的问题。但域名与在先商标权、在先商号权的冲突如何真正妥善解决，则可能要留给下一世纪了。这一确实存在的（而不是如下文将讲的有意侵权者的辩护人臆想的）权利冲突，

在驰名商标范围内，本世纪已大致解决。一些国家的“反淡化法”及wipo准备缔结的国际条约，均立下了这方面的示范。但对于非驰名商标及商号，其与域名冲突的问题，仍无令人满意的答案。这里矛盾的焦点之一倒是在权利产生的程序上。商标权多经官方行政批准注册产生；域名专用权则多经非官方组织登记产生；商号权（按巴黎公约的要求）却仅仅依实际使用产生。下一世纪如果在技术上仍找不到解决冲突的出路，那么法学者的研究成果在这方面仍旧将发挥作用。

3.生物技术与知识产权保护问题

知识产权新问题并非全部与计算机互联网络有关。生物技术对知识产权保护的影响即是基本无关的一个。传统生物技术及其产品（如植物新品种）的保护即使到了20世纪末，仍不断在早已实施这种保护的发达国家争论着。例如1996年，当欧洲生物学家提出应取消农业生产者对植物新品种的“合理使用”亦即增强其专有权时，欧洲“绿色和平组织”则强烈要求根本取消对植物新品种的专有权。这类争论的余音，下一世纪在发达国家仍旧会听得到，而在中国这样的发展中国家，则争论可能会开始。

生物基因、新生物合成等发明中的知识产权问题，对中国这样的发展中国家可能就更重要了。在生物技术比较发达的澳大利亚，1998年本国两个政府研究机构，在以“自己的”植物新品种申请“准专利”（即“植物品种专有权”）时， 被指控为“生物盗版”（biopiracy）。该纠纷所产生出的这一知识产权新术语，是不应被轻视的。中国（至少在北京）已有过极类似的纠纷，但并未引起注意。原因是生物工程总体在中国的发展还较滞后。待到下一世纪更多国内企业与机构发现这是一个经济效益可能很好的领域，并加快在其中的投入时，中国企业与机构之间、中外相关企业与机构之间的这类冲突，比起20世纪文化市场上因盗版引起的冲突，不会更少。“生物盗版”与“独立创作”的区分及认定，也会成为使司法界棘手的问题。而20世纪内，当国外知识产权界已在研究以血样及其他人体标本为基础的新发明中，血样及标本提供者享有什么权利时，中国在生物技术知识产权保护方面的研究还极为薄弱，从事研究的人员也屈指可数。这种状况如果在进入21世纪仍无改变，将很难应付届时发生的纠纷，很难保护创新者的权益及保护与促进我国生物工程的发展，也很难跟上国际上民事权利保护的新发展。

二、国际上已基本解决，但中国国内仍须加强研究的特有问题

由于我国在知识产权研究方面起步较晚，又有一部分研究是在封闭状态下（即在未接受国外信息的状态下）进行的，所以有些国际上已基本解决、乃至我国参加的国际条约已有定论的老问题，在我们这里则还有进一步研究的必要。在下一世纪到来之后，更多的国内司法实践及更多的人逐渐打破封闭式研究，都将有助于这些问题在更高的层次上开展讨论，并基本解决。其中至少会涉及下面几个问题。

1.侵害知识产权的归责原则

中国在20世纪80年代制定的《民法通则》，从原则上已将包括侵害知识产权在内的绝大多数侵权行为，归入“过错责任”。如果只以解释《民法通则》为限，这个问题是无可讨论的。不过，如果把眼界放开一些，就可以看到：绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。凡在国际上被认可的知识产权学者们（无论美英还是法德这些不同法系国家的学者），也无例外地认为对知识产权直接侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。这就需要我们在研究中，不能拘泥于通则的原则。同时，国内知识产权执法的实践，也要求我们重新认识这个问题。

其实，在法理上，侵害知识产权的归责原则，与侵害知识产权的诉讼时效，是非常近似的两个问题。由于知识产权保护的客体可以同时被相互独立的不同主体所利用（注意：这是有形财产权保护的客体所不具备的特点），侵权行为一旦延续超过二年（即我国《民法通则》规定的时效），这“二年”期限将只约束侵害赔偿之诉，不应约束知识产权的财产所有权之诉。而一般侵权诉讼中，这二诉是并存的。对此，我国最高人民法院已在20世纪内作了恰当的结论。因此时效问题即使在21世纪仍有争议，可能只是余音而已。

对直接侵权人的归责问题也是如此。只有支持被侵权人的权利归属及其范围之诉， 亦即认定客观上的侵入他人产权范围（即“in ”－“fringe”）的事实并加以禁止，才有助于避免侵权物进入流通领域或已进入流通领域后进一步扩散（而这正是《与贸易有关的知识产权协议》所要求的）。至于支持被侵权人的损害赔偿之诉，则确应视侵害者有无主观过错而定了。拿日本学者中岛敏先生的话说，即：侵害知识产权的物权之诉只以客观为据，而其债权之诉则应辅之以主观要件。当然，在这点上，国外也并非无例外。例如，依照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国的这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映在世界贸易组织的协议中。

到目前为止，我国不赞成象多数国家那样在知识产权保护中采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人误以为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人的“请求权”仅仅指对损害赔偿的请求，不包含诸如确认权利人的专有权之类的物上请求权，即认为侵权之诉中只有债权之诉而无物权之诉。于是，他们认为诸如德国版权法第99条的禁令、没收等等，不属于在确认侵权成立后的民事救济。针对这种误解，我国在90年代后期已有专著作过分析和论述。例如，王利明等所著《合同法新论—总则》，就是其中之一。此外，在《中国法学》1998年第一期魏振瀛的文章中，更进一步论述了“侵权责任”（liability ）与“侵权之债”（obligatio，亦即侵权的损害赔偿）的区别， 也有助于我们认识这个问题。

在我国，对于侵害知识产权的无过错责任，只有较少的专著或论文论及它的合理性，而大多数理论界与实际部门的议论，则停留在解释《民法通则》有关条文的合理性，论证应不加更改地一般适用于一切知识产权侵害活动。网络环境下的“在线服务商”作为“特例”，其侵权行为在国外适用“过错责任”原则；我国包括“在线服务商”在内的一切侵害知识产权的行为，则作为“通例”在适用着“过错责任”。这一类理论及实践上的差距，这种立法上的差距，是否应予缩小，肯定在21世纪还需要继续讨论。互联网络上的侵权行为，在国内外事实上都已经发生了。而对于互联网络上的侵权责任，国外已经讨论了几年，中国则几乎没有开始。

这个问题，无论在21世纪修订几个现有知识产权法之前，还是在制定民法典之前，都应深入讨论，以结国际上的已有惯例，在我国把它弄清。

2.知识产权的权利冲突问题

不应一般地否认知识产权的权利冲突的存在。无论中、外，两个或两个以上分别享有相同或不同知识产权的权利人，在行使权利中发生冲突的事，并不罕见。许多已有的及拟议中的立法及国际条约，正是为了解决这类冲突。问题在于，在我国，在20世纪末叶，一批被炒得沸沸扬扬的“权利冲突”知识产权案例，实际上并非真正意义上的权利冲突，而是地地道道的权利人与侵权人的冲突。这些冲突，依照原有的我国知识产权法，本来是可以顺理成章地解决的。而且，有关法院的判决、行政机关的裁决，也大都合理合法，或基本合理合法地解决了。只是理论界反倒觉得混混然，觉得似乎有关的侵权人实际只是法律不健全、从而产生出的权利冲突的牺牲品。因此，在21世纪修改原有知识产权法时，就会面临这样的问题了：是把已有的原本合理的规定改掉，还是保留原本合理的规定，进而去解决真正的（包括尚未在我国出现的）权利冲突。

例如，“先用权”性质的并无排他性的“在先权”，与具有排他性的在先权的根本区别。以未曾向社会扩散方式先发明、先使用某一他人专利保护客体之人，在“注册”制国家，未注册但已在先使用某一商标多年之人，等等，方享有相对应的、在其后获行政批准而握有专利权、商标权的“在后权”权利人。这在大多数国家均是明明白白的（确有部分国家不承认在先使用商标而未注册者有“先用权”-这里另当别论）。而发生在我国的许多议论，则是未经许可而使用了他人已经受知识产权（或其他民事权利，如姓名权（肖像权）保护的内容，是应当判仅仅为侵权，还是应当认为通过侵权便产生了“在后权”的问题。

这一类听起来很简单的问题，若不在理论上弄清楚（从现有的司法判决看，它们在实践中倒往往是清楚的），对我国下一世纪实施有效的知识产权保护，肯定会有妨碍。

3.知识产权法律中一些基本概念的含义

作为一门应用法学，知识产权法学并非没有“基础理论”。起步较晚的中国，在下一世纪仍需补其基础理论的课，是无庸置疑的。但应切记：离开了国际上知识产权理论的发展去闭门补课，则仍旧难免走弯路，乃至进入歧途。以往的事实表明：一些知识产权法律中的概念，正是由于闭门研究才越搞越不清的。

例如，版权法意义上的“委托”（commissioning ）显然不同于民法意义上的“委托”（transfer of power 或更直接一些：powerof attorney）但也决不能等同于加工、 定作合同意义上的“承揽”（contracting）。 这从律师有权再次使用（并禁止其他律师使用）其词的实质性部分，从检测人可能再次使用其检测报告的实质性部分等实例，均可看到。版权意义上的委托合同在无明确规定时，权利归受托人；承揽合同在无明确规定时，成果归定作人。仅从一般法律的对无形知识产权与有形定作物归属作出的这种不同规定，我们就可以看到把委托等同于承揽在实践中会出多大的差错。只有在极少数场合（如广告制作的承揽合同），委托与承揽才发生部分重合。对这些早已发生在实际生活中的整体区别及有限的重合，国际上早已归纳到理论的著述中。我们则经常以“有限”取代了“整体”，以自己可能较熟悉的有形财产方面的概念，往无形财产上套用着。

4.国有企业的改革与知识产权保护

这里讲“保护”，主要是指两方面。其一，企业的“自我保护”亦即geller讲的三级保护中的第一级。其二，国家采取措施制止和制裁侵吞国有无形资产的腐败行为（“侵吞”，在这里包括某些国企管理者有意使无形资产流失以换取私利）。

这是为数不多的、确有中国特色的问题。既然在“知识经济”中，无形资产的投入已经起决定作用，不讲究通过怎样的体制改革方能增加这种投入和减少流失，国企就很难有出路。这可能是下一世纪初，我国一个跨学科（知识产权法学、管理学、行政法学、政治学等等）的研究课题。

三、知识产权法与民法的关系问题

与传统民法若即若离的知识产权法，经常使人们遇到重重难题。在勉强以规范传统民事权利的准则去规范知识产权时，就往往本想解决难题结果却离了题。在下一世纪初，若算起草出中国自己的“民法典”，就不能不把知识产权与传统民事权利的异同搞清楚。研究二者之“同”，许多人已是感到轻车熟路；对二者之异，许多人则知之甚少，甚至视异为同。因此，研究二者关系的重点，似应放在二者之异上。

1.知识产权法与民法分立问题

法国19世纪初的《民法典》，为近、现代普遍的民法法典化之始。法国20世纪末、自1992 年起开始制定的《知识产权法典》是否会成为21世纪知识产权法与民法分立之始，是值得研究的。

法国《知识产权法典》之所以值得我们重视，首先在于它明确规定了知识产权保护在哪些具体问题上“不适用”现行民商法的条文，就是说，它明确了二者之异在何处（当然，其中也有规定哪些问题适用现行民商法的条文）。其次在于它在行文中，较清楚地反映出一些看上去似与传统民法相同的概念实质上有何不同。这后一方面最典型的，就是该法典第l.121—1条。它告诉人们：作者享有独立于其作品的“姓名权”，该权是作者精神权利的一部分而不属于民法中任何人均可享有的那种“姓名权”。

国际上已有的将民法法典化的国家不少，但以民法典包容知识产权的国家则较少；已有的各国民法典在不断修订时增加新内容者不少，但增加规范知识产权内容者则较少。这些现象并非偶然，也值得我们研究。对国际上的现状视而不见，我们就还会走弯路，恰如当年执意将知识产权合同纳入合同法、最终仍不得不拿出一样。

2.传统民事权利与知识产权似相重叠而实不重叠的问题

篇6

一、典型各国的根本违约制度

（一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamental breach/substantial breach）来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件（Condition）和担保（Warranty），区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。

根本违约适用条件的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主要是所谓的“中间条款”（Intermediate terms， Innominate terms）的合同条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 .

（二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同，没有使用“根本违约”的概念，而是采用“重大违约（material breach）”或“根本性不履行（substantial non-performance）”概念，把违约分为轻微违约和重大违约，一般只有构成重大违约，非违约方才有解除合同的权利之可能（因为有时即使构成重大违约，非违约方也不能立即解除合同，而应先给予违约方充分的自行补救的机会）。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同，如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同，即使轻微违约，除非当事人另有约定，买方可以全部拒收货物（《美国统一商法典》第2—601条）。至于是否构成重大违约，《美国合同法重述（第2次）》第241条规定的主要考虑因素是：（1）受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益；（2）受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的；（3）如果受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；（4）有过失一方弥补过失可信度；（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。那么，法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢？是只具备其中一个因素即可，还是同时具备五个因素才行呢？有没有一个份量比较重呢？纽约州上诉法院法官西巴黎克（Ciparick）在近期的一个案例中指出，是否适用“严重违反合同”理论，首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害（即第3种因素） ；而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了（即第5种因素） .因之，美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性，且其判定标准复杂，缺乏明确的适用顺序，法官对此有充分的的自由裁量权。

（三）大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，通常包括给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约（不论严重是否）时可通过法院来解除合同，但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能（包括全部给付不能与部分给付不能）、给付迟延（包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延） 情形的合同法定解除条件，但其实质是以违约后果的严重性（即根本违约）作为判定标准，不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。

我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形，在参照大陆法系违约解除制度的基础上，吸收借鉴英美法系的根本违约制度，以违约后果为主线，创造了颇具特色的违约解除制度 .

二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度

1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）吸纳了两大法系立法成果，第25条明确使用了“根本违约”一词，并规定了根本违约的标准界定，即“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”（第25条），一般地，在国际货物买卖合同中，根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外，《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。

三、根本违约的构成

为了在实践中更好的认定根本违约行为，有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判断，有必要分析根本违约的构成问题。对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》，因此下文将主要以《公约》来分析根本违约的构成。

一般的认为，《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准，也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”，与“单纯结果主义”相对应，后者只需违约后果严重到一定程度，比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可，德国和美国都采用此种立法例；而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度，同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约。

（一）根本违约的客观要件是违约后果的严重程度，也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意思：

1、“根据合同规定有权期待得到的东西”，这即是指当事人订立合同的期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人多应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，非违约方确定的应该或可以得到的利益。

2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》在这里使用了“实质上”（Substantially）一词，著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中对该词条的解释是：“正式用法，意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的程度。”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的，对于合同利益的期待，认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素，一方面是受害方损失的严重性；另一方面也取决于合同条款的规定，应考虑合同订立的具体情况，评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。但可以说，这样的分析也是比较模糊的，在实践中如何认定可能更多的留给了法官自由裁量。

（二）主观要件是违约后果的可预见性（foreseability）。在国际货物买卖中，当事人根本违约的后果必须是可预知的。对此，可以从下面三个方面分析：

1、《公约》对根本违约采用了过错原则。《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则，但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则，并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题。主观上，“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果，例如，违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿，这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果，但因他主观上不具有恶意，因此并不构成根本违约；客观上，“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性，客观标准是对主管标准的限制和合理化，不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果。

2、可预见性举证责任的承担。一般的，违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而言的，只有主体自己才能对其主观意思进行证明，这从人的认识理解常识即可推知了。在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时，就推断其应当有这种预见性。

3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题，第25条没有明确规定。联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出，如当事人对此发生争议，“应由法院裁定”。可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为，根据《公约》第74条损害赔偿额的规定，可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时，也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间” .Honnold教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算，“如果卖方故意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害，这种违约就是‘根本性的’”。李巍老师在他的著作中认为“这种观点反映了第25条的本意，是可以接受的”，但笔者认为，这种观点也是值得商榷的，买卖双方都可能发生根本违约， Honnold教授仅从卖方违约出发讨论的问题是不是一定有普遍性？同时，教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢？在国际货物买卖中，往往双方当事人处于不同的国家，意思表示的表达和接受受时间空间的限制，非违约方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约，意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失，而这时如果违约方指出其没有故意违反合同，那么非违约方是不是就不能宣告合同无效呢？笔者同意一种观点认为，违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种：（1）合同订立时；（2）合同订立后，违约行为发生时；（3）违约行为发生后。前两种情况下，如果违约方能够预见到其违约的严重后果，就可以构成根本违约，因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失；第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时，才能构成根本违约。比如卖方在交货后，发现货物与合同严重不符，并得知这种不符将给买方带来巨大损失，那么如果存在修补的机会，卖方仍应积极采取措施去修补，经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害，则不构成根本违约。如果卖方拒绝进行修补，尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的，仍将构成根本违约。可以说，这种确定标准有一定的合理性，国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性，如何认定根本违约成立，而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的。

四、根本违约的分类

根据合同目的不能实现的时间是预期还是实际不能，以及不能实现的程度是部分还是全部不能之标准，可以对根本违约作以下的分类。

（一）预期根本违约和实际根本违约

1、预期根本违约，也称先期违约（Anticipatory Breach），与实际违约相对应，是指在合同订立后，履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。这是英美法系特有的制度，明确可见的有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念，而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则。预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约，即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时，便构成根本违约，另一方当事人可以解除合同，1853年英国法院在审理Hochster v De La Tour一案中首次确认；默示预期违约，由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案（Synge v Synge）中确认，预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来，另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为（履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等）来预见其将不履行合同义务，此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证，若对方未能在此合理期限内提供履行保证，即构成根本违约，预见方才可以解除合同。

2、实际根本违约

《公约》没有对违约进行具体形态的分类，而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约，所以相对于预期根本违约，实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约，也是一般通常意义上讨论的根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付，因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中。

（二）全部根本违约与部分根本违约

根据合同目的不能实现的程度不同，根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为，后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定，是就全部违约而言的。若为部分违约，而合同为可分者，致使该合同部分目的不能实现，则构成部分根本违约，债权人可就该部分合同予以解除；但合同内容不可分者，部分违约致使合同目的全部不能实现，则构成根本违约，债权人可就合同全部予以解除（《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73 条）。《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同，只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时，买方才有权宣告整个合同无效，否则只能认为是部分的根本违约，可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效。

五、根本违约制度的价值

就《公约》而言，根本违约制度的价值在于一方面赋予了非违约方救济的权利，使得违约方根本违约时，非违约方可以请求交付替代物、宣告合同无效或请求赔偿损失等，尽可能的减少根本违约所造成的利益减损，保护非违约方；而另一方面，也更重要的是，其严格的构成要件实际上限制了非违约方宣告合同无效或是解除合同的权利的行使。对根本违约的判断标准的选择，应力求在这两者之间寻找一个平衡点，以“实质上剥夺了当事人根据合同有权期待得到的东西” 和“可预见性”作为判断根本违约构成与否的客观标准和主观标准，在一定程度上较好地实现了这种平衡。国际货物买卖合同往往涉及面广泛，而且当事人之间信息沟通较差，履行过程复杂，履行过程中不符合合同的行为会时有发生，如果仅仅因为微不足道的与合同不符的方面而当然的认定违约方根本违约，赋予非违约方以宣告合同无效或解除合同的权利，那么国际贸易的当事方就会对缔结履行合同有所顾虑，这对国际贸易的是不利的。可以肯定的是，各国合同法对于合同基本态度都是尽可能的促使合同有效，以加强交往的频繁度，繁荣经济，因此，在规定根本违约制度的时候也需要加以严格限制。

六、根本违约的后果

国际货物买卖合同的一方当事人如果根本违约，其后果就是赋予了非违约的对方当事人救济权利。下文主要分析《公约》对于根本违约的后果方面的规定。

（一）宣告合同无效

这是《公约》的提法，在英美法上，则为“撤销接受”，“拒收”等，此点可见《美国统一商法典》第2-601条“拒收”，2-608条“接受的全部或部分撤销”。大陆法一般称之为“解除合同”，包括合同中列明解除权条款或失权条款以及法律规定的法定解除情形。一般认为，《公约》采用“宣告合同无效”的提法，主要考虑到各国国内法对解除的理解和解释有很大差异，适用现有概念可能使人产生误解或混淆，因此采取这一中性概念 ，但这里的宣告合同无效和我国《合同法》上的合同无效制度有不同之处，我国的《合同法》第52条规定的合同无效主要强调合同意思表示的非法性，侧重于公法意义上的救济，而《公约》的宣告合同无效则是违约导致合同无效，侧重于私法意义上的救济。公约中根本违约制度的完整建立除了首先明确规定了根本违约的定义外，就是在此基础上根本违约后果的规定，主要体现在第49条、51条、64条、72条、73条的宣告合同无效制度，以及因为宣告合同无效而可以主张的损害赔偿。主要可以分为三类：（1）卖方违约，买方宣告合同无效。其中第49条一般性的规定了卖方不履行合同或者公约规定的义务构成根本违约，买方可以宣告合同无效；第51条是卖方违约中的特殊情况，可分割履行的合同，卖方如果部分不履行合同或者履行不符，那么买方也可以宣告整个合同无效；第73条（3）相互依存的各批货物，卖方对任何一批货物交付无效时，买方可以宣告整个合同无效（2）买方违约，卖方可宣告合同无效。第64条一般性的规定了买方根本违约，卖方可以宣告合同无效。（3）可适用于买卖双方违约，对方当事人可以宣告合同无效。第72条规定了一方当事人先期违约，构成根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效；第73条规定了分批交货的合同，一方对某批货物违约，另一方可以宣告该批货物无效，非违约方有合理理由认为今后各批货物将会发生根本违反合同，非违约可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。笔者见一些著作中将第73条（3）的规定也一起纳入买卖双方违约，对方当事人可以宣告合同无效的权利，但严格按照公约条文的意思，显然仅涉及卖方违约，买方寻求救济的情况。

（二）交付替代物。这是《公约》第46条的规定，卖方交货不符构成根本违约，买方可以请求交付替代物。《公约》赋予当事人的权利不仅仅局限于宣告合同无效，因为很多情况下，非违约方更期待对方能够履行合同，达到缔约目的，而不是在对方根本违约后就宣告合同无效，消灭合同。对于这一点，可以说也是公约的一大特色，一般地，各国在合同法中也都相应规定了“交付替代物”、 “继续履行”等，《美国统一商法典》第2-614条中也规定了类似的“替代履行”，我国《合同法》第107条则规定了“继续履行，采取补救措施…”，但是需要注意的是，这些国内法的规定都是建立在违约方未根本违约的基础上的，《公约》赋予了非违约方宽泛的救济选择权，在违约方根本违约的情况下可以直接宣告合同无效，也可以请求交付替代物以尽可能的实现合同目的，对此无疑是值得赞赏的。

：根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，国际货物买卖合同是发生于营业地在不同国家的当事人之间的货物买卖合同。这样的合同往往标的额大，关涉双方重要的经济利益，一旦合同成立生效后，则更期待合同能得到全面适当的履行。然而由于世界市场行情的变化以及当事人之间空间和距离上的隔阂、信息的不对称，从而使合同得不到履行或者得不到全面适当履行的情况时有发生，根本违约也会在所难免，因此，全面适当履行合同义务毕竟是一种理想状态。《联合国国际货物销售合同公约》明确规定了根本违约的定义，并辅以宣告合同无效和交付替代物使整个根本违约制度得以完善，成为当今国际贸易交往中得以广泛认可适用的规则，其与各国国内法对合同的规范相结合，促进了国际货物贸易的纠纷的解决和当事人权益的保护。

：

1、王利明：“论根本违约与合同解除的关系”，载《法学》1995年第3期。

2、丁洁，《合同解除若干—评合同解除制度的相关规定》，复旦民商法学评论2001年9月。

3、徐罡，等 美国合同判例法〔M〕 北京：法律出版社，1999.

4、王军 美国合同法〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1996.

篇7

一、 纯经济损失的概念

我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，纯经济损失在我国并没有较为统一的概念，这是一个从外国泊来的概念，它更多的出现于英美法系中，大陆法系的很多国家也广泛涉猎此领域，但在我国尚属新词，学者们研究的不多，学界给出的定义纷繁复杂。

我国最早论及纯粹经济损失问题的台湾学者王泽鉴先生认为"所谓纯粹经济上损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生……"。这也是较为完整的观点，后来的学者也有很多定义，但大多没有突破此论述，总体来说，他们认为，纯经济损失产生于各主体间经济利益的相互依存，是指行为人之行为导致的受害人经济上的不利益或金钱上的损失，而这样的损失并不以受害人之人身、有体财产遭受侵害为前提。这两个方面是几乎所有定义的实质内涵。

纯经济损失的概念具有高度抽象性是有其深刻原因的。纯经济损失作为一个法律技术性的概念，它是司法实践为了确立损害赔偿的界限而构造的理论工具。因此，纯经济损失的抽象，并非是为了抽象而抽象。概念抽象是与对其的辨析连结在一起的，本身就是对纯经济损失的反思与再认识，进而从更为宽阔的法律视角，让损失背后的那些影响赔偿性的因素得以分层次地显现，彰显概念与逻辑背后的法理，使这些因素成为司法实践中据以裁判的依据。

二、纯经济损失赔偿的必要性----从比较法的视角

纯经济损失的概念虽然在我国还陌生，正是因为纯经济损失的内涵和外延的模糊，我国法律并未加以规定，在实践中更难以把握，因此纯经济损失的赔偿遭到了极大的责难。多年来，我国学界和司法界都否定对纯经济损失的赔偿，他们认为：第一，纯经济损失是风险负担。这是任何经济行为的副产品，法律不可能也不应该去消除所有的经济风险。第二，纯经济损失蕴含了不合理的注意义务。纯经济损失并非侵害行为直接导致，而是通过行为对中介利益的侵害间接致受害人发生损失。所以对该类型的损失给予赔偿将可能引发强烈的诉讼泛滥与责任的不确定问题。如果对这样的纯粹经济损失进行赔偿，无疑等于打开了诉讼的阀门，使行为人面对不确定的巨大责任风险。但仅仅因为牵涉到众多法律上的利益衡量就不予赔偿，法律是否真的无能为力？遭受纯经济损失的人是否就自认倒霉。显然这说不过去，因为法律的存在从来都不是处理简单的问题，让我们看看国外的做法。

（一）英美法模式

英美是典型的判例法国家，普通法坚持古老而守旧的原则，拒绝赔偿是其一贯的做法，然而判例法恰恰在此时显示了强大的伸缩作用。在实践中开创了大量开明的原则和多元化的赔偿办法。第一个办法是突破合同相对性原则，美国《统一商法典》扩张了契约的相对性原则，增加了第三人责任。美国大量案例曾因这一原则获得赔偿。试举一例，该案是因商品、建筑物瑕疵引发的纯经济损失。Santor V. A and M. karagheusian一案，该案中原告Santor购买了生产商生产的地毯，后来发现该地毯存在质量问题，由于该瑕疵自购买时就存在，因此并非对原告原有之物的侵害，而是属于纯经济损失。这种损失首先源于零售商的违约，但由于此时零售商己经倒闭，因此原告要求生产商赔偿其损失。法院支持了原告的诉讼请求。原告胜诉的原因在于，原告遭受的经济损失仅仅产生于商品不具有本类商品应有品质，即缺乏"适商性"，而制造者将商品投入流通时都应保证其产品根据其用途具有"适商性"，所以此时要求生产商跨过经销商直接对没有合同关系的原告承担赔偿责任，并没有扩大被告本来承担的注意义务范围，也不会产生责任的不确定，故不能因中间商的倒闭而使被告侥幸逃脱责任。第二个办法是绕过合同追究侵权责任。英国著名案例J'' Air Corporation V. Gregory，该案中原告为经营餐馆生意向第三人租赁了位机场的场地，因此第三人与被告签订合同由被告对该场地进行修缮，尽管合同要求被告应尽快完成工程，但是被告还是未能在一个合理的时间内完成工作，导致原告的开业时间推迟并在开业后的一段时间内无法使用空调和暖气。原告因此遭受经济损失，故以维修人为被告依过失侵权向法院。初审法院驳回了原告的诉请，原告又上诉。加州高等法院了初审法院的审判，并根据该案确立了"平衡因素法"，认为原告与被告间存在特别的关系，且被告行为之最终目的在于为原告服务，因此被告对原告负有注意义务，从而承认了过失干预有希望的经济关系可以成立侵权责任。

（二）法德模式

德国和英美有很大的相同之处，不注重合同法的突破，侧重于在侵权法上作文章，此不详解。重点介绍法国，法国民法与德国截然相反，受到自然法影响较深的法国民法典1382条规定，任何行为致他人受到损害时，因其过错导致损害发生之人，应对他人负损害赔偿之责。《法国民法典》中仅规定了损害的概念，而没有明确规定的保护范围，法官可以将损害区分为各种类型，按照本条的理解，只要是可以救济的损害都应当得到保护，因此按照法国的立法，纯经济损失原则上是可获得赔偿的。法官在面对这一问题时，以一定的法律技术手段实现责任的控制。这依赖于法官强大的法律理论和自由心证，据可考资料，那些赢得法官同情进而得到赔偿的案件中，法官必须找到充足的理由来证明加害行为和损害后果之间的因果关系。

总结上诉论述我们发现，人们逐渐认识到，由于纯经济损失的多样化，一味的否认赔偿有违法律的价值与理性，当某些纯经济损失对受害者至关重要且该利益无法获得其他救济时，法律的天枰就应该向受害人倾斜，尤其当这种利益不只对受害人而且对社会而言都是很重要的，我们就更应该保护，否则就无法维护稳定的社会秩序。因此各国司法实践中纷纷突破了不予赔偿的教条规则，我国也应该与时俱进确立纯经济损失赔偿制度。

三、我国纯经济损失赔偿制度的构建---从侵权法的角度

通过总结，我们看到各国对纯经济损失的赔偿的救济方式主要纠结于到底通过《合同法》还是《侵权法》，张新宝教授指出，侵权责任与违约责任的根本区别在于责任的基础不同，违约责任是违反了当事人之间的约定义务，而侵权责任的基础是违反了法律直接规定的义务。德国也曾经青睐通过侵权法来保护纯经济损失，但德国侵权法对于纯经济损失救济基本上是无力的，原因在于德国侵权法的一般条款只针对绝对权受到侵害。为此德国的法学家们为实现对纯经济损失的救济，将无限的创造力运用于合同法领域，我国《合同法》和德国一样，也扩展了其适用的范围。一是《合同法》第42 条、第43 条、第58 条规定了缔约过失责任。二是确定了涉他契约，《合同法》第64 条规定："当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"《合同法》第65 条规定："当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。"此外，《合同法》第60条第2 款规定："当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"此条款规定了附随义务，也为完善我国的纯经济损失赔偿制度奠定了基础。但仅仅靠以上救济仍然是不够的，我们还需要更多研究。

值得庆幸的是我国《侵权责任法》并不像德国《侵权法》那样规定地极其死板，而是突破了对绝对权的保护，我国《侵权责任法》第二条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。"在规定其保护范围时采用了民事权益这一概念，这一开方放式的表述给我国侵权法的发展留下了极大的空间，正是这样的包容性给纯经济损失的救济带来了曙光。但是纯经济损失是否能完全纳入民事法益这一概念也是值得研究的，因为开放并不代表没有边界，解决纯经济损失这样一个复杂问题的关键是在广泛蔓延开来的损失链上找到适当的点，以此切断，将之纳入民事权益这一概念。

第一，努力将"纯经济损失"上升到"法益"的位阶。法律对利益的保护具有选择性，在人类社会的发展过程中，只有那些为人们普遍认同的重要利益被类型化，成为权利。但这并不意味着，除了类型化的利益以外的利益都不能得到法律的保护，恰恰相反，游离于权利之外，还有大量的利益也受到法律的照顾，这些具有"可保护性"的利益便是法益。法益乃法律主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。法律往往无法对其内涵、外延做出正面规范，因而保护力度也较权利的保护更为薄弱。法益的存在更多地是一种隐而不发的状态，只有在具体利益被侵害，法律给予其保护时方才体现其存在。因此，我们要做的就是从理论上分析，把纯经济损失的地位提高到法益的位阶。

第二，确定纯经济损失的保护范围。并不是一切的损失都应该得到补偿，对可以要求赔偿的纯经济损失要严格把关。即以一定的目的性与选择性来完成法律的调整范围。我们必须以"公平"、"正义"、"公序良俗原则"作为衡量的依据。

第三，因果关系的考量。因果关系又可以进一步分为事实判断上的因果关系和法律判断上的因果关系即损害的遥远性判断。与本研究紧密相关的因果关系问题应该是法律上因果关系的判断，即近因问题。必须通过严格的因果关系确认纯经济损失的赔偿范围，防止纯经济损失赔偿范围的无限延伸。

第四，确定合理的注意义务。应该根据什么样的标准判断行为人负有注意义务呢，这个问题比较复杂，但基本上应该明确它反映了一个人在正常的情况下会接受这样的注意义务为自己的责任，正如，当一个行为人在商业领域自愿承担了目的在于为受害人之经济利益产生实质性影响的行为时，他就应该为自己引发的纯粹经济损失负赔偿责任。

结论

综上所述，纯经济损失最先是英美法上的概念，创设之初是为了限制对这一类的损害赔偿，后来大陆法系的国家也开始学习和研究纯经济损失理论，探讨借用纯经济损失理论来保护法律没有明确规定的利益，限制逐渐受到突破，我国对纯经济损失理论问题研究的较晚，更加不能古板的否定赔偿，因为纯经济损失的保护在未来生活的发展是必要的，我们必须通过合同或者扩张《侵权法》的方式对部分纯经济损失给予保护，最大限度的追求正义，事实证明《侵权责任法》的保护更具可行性，相信随着对纯经济损失理论研究的加深，我国对纯经济损失的保护也是必然会实现的。

参考文献：

[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》修订版第七册，中国政法大学出版社2005年版

[2]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社年2001年版

[3]李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版

[4] 范晓玲、王元："过失所致之纯粹经济上损失"下，载《法学新论》，1997年第8期

[5]王利明：《侵权行为法》，法律出版社2010年版

[6]王晓迪：《过失导致的纯经济损失及类型化研究》，2009年河南大学研究生硕士学位论文

[7]张喜英：《论我国侵权法对纯经济损失的救济》2008年湖南师范大学硕士学位论文

[8]郑铮：《纯经济损失的法律责任问题研究》2009年浙江工商大学硕士学位论文

篇8

 

 

    一、问题的提出

    公司进行重大营业转让后的结果不是解散，就是变更经营目的，这对于股东的影响极大。因此，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，应被视为公司组织的基本变更事项，很多国家的公司法都规定公司进行重大营业转让时需履行股东大会的特别决议程序。[1]而我国公司法至今尚未确立营业转让的概念，但在现实经济生活中，我国存在着大量的事实上的营业转让的事例，[2]对于这些营业转让，理应使其履行股东大会的决议程序，而我国公司法却对营业转让行为未专门进行规制，这无疑是我国公司法上的一大缺憾。[3]

    不过，虽然我国公司法没有专门针对营业转让进行规制，但并不意味完全没有可适用于营业转让的规定。我国《公司法》第122条规定，上市公司出售重大资产超过公司资产总额30%的，应履行股东大会的特别决议程序。根据该条，对于上市公司所进行的营业转让，如其符合该条件的，无疑应履行上述股东的保护程序。但该规定存在如下主要缺陷：其一，该条一律规定超过总资产30%的转让需履行股东大会的决议程序，过于僵硬，有可能过当地牺牲公司的经营效率；其二，该条仅以数量比例为标准，有可能漏掉一些重大的营业转让。如在有的营业转让中，虽其转让的财产总额未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法反映的具有财产价值的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要。其三，该条在实际适用中还存在规则的模糊性与不确定性等诸多问题，如一年的期间应怎么计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等，这样既不利于股东保护，也不利于交易安全。而且，该规定仅适用于上市公司这样一个数量有限的群体，而对于数量庞大的非上市公司，则没有明文规定，而是将其交由公司章程任意规定（《公司法》第105条）。可是，重大的营业转让对公司及股东利益的影响是根本性的，使其履行股东大会决议程序的规定无疑应为强行性规定，故我国公司法将其交由股东自治是不妥的。由此可见，我国公司法一方面对上市公司的资产出售规定了貌似严格的程序条件（但却很不完善），另一方面却又对非上市公司的资产出售未作规定，这反映了我国公司法在这方面的缺憾与立法技术的粗糙。

    如我国公司法引入大陆法系的营业转让的概念，规定公司如进行重大的营业转让需通过股东大会的决议，而重大的财产转让则仅需董事会的决议即可，是否可弥补和解决我国公司法上的上述缺憾与问题呢？而且，根据国外的司法实践经验，该规定在适用上存在着若干难题。因为营业本身是一个比较抽象、模糊的概念，很难与财产清楚地区分；而且，对于什么是重大的营业，也很难有一个明确的判断标准；如果不在某种程度上明确什么是营业以及什么是重大营业，在实践中就很难把握该规定的适用范围。适用范围的不清将会导致两方面的问题，一方面，公司的管理层可以通过任意操作以规避法律的规定，股东的利益将因此而受损；另一方面，不履行股东大会决议程序的营业转让行为有可能无效，而一旦被认定为无效，将会损害交易对方的利益，破坏交易安全。也就是说，即使该规定在理论上是完美的，但如果不在司法解释及学理解释上澄清这些适用上的具体问题，那么该规定的作用可能会适得其反。

    关于上述的问题，我国目前很少有学者进行深入的探讨。而日本对此却有着比较成熟的法律规定，其公司法明文规定，公司进行营业的全部或重要部分的转让的，需履行股东大会的特别决议程序。而且，围绕该规定的适用，日本有着丰富的判例积累，学说上也对其展开了详细充分的探讨。再加上日本与我国同属大陆法系国家，我国学者对于营业转让规则的探讨也多半是基于日本法展开，因此，考察与研究日本法无疑将会对我国的立法与司法大有裨益。本文在以下将通过详细考察日本的相关规定、判例及学说理论，试图分析上述解决方案的合理性，并对我国未来具体的规则制定及法律适用提供有益的参考与借鉴。

    二、日本立法的沿革

    关于公司进行营业转让需履行股东大会特别决议程序的规定，最早是由1938年修订商法所创设的（旧《商法》第245条）。而在此之前，当时的学说与判例甚至还对公司能否进行营业转让持否定态度，认为其超出了公司经营目的的范围。[4]最初的规定中并没有“重要”这个限定语。也就是说，即使是对营业的非重要部分进行转让，也必须履行股东大会的特别决议程序。

    这是因为日本当时奉行的还是股东大会万能主义。后来由于受到美国法的影响， 1950年的商法修订以促进公司的经营效率为目的，大幅削减了股东大会的权限，确立了董事会作为公司经营决策机关的基本原则。具体而言，其在旧《商法》第245条中加上了“重要”一词，这意味着营业的全部或重要部分的转让需取得股东大会特别决议的承认，而非重要部分的转让只需董事会的决议即可。而当时之所以仍将重要的营业转让归为股东大会的特别决议事项，是因为从经济功能的角度来看，营业的全部转让实质上相当于公司间的合并，其也是关于公司构造的基本变更；为了防止通过除掉一部分营业以规避法律的行为，营业的重要部分的转让同样也被纳入规制的范围之内。[5]同时，在旧《商法》第260条中，“重要财产的处分及受让”等重要事项被规定为董事会的决议事项。这是因为财产的转让不管有多么重要，其仍属于公司的经营事项，仅需董事会的决议通过即可。由此可知，日本商法明确区分营业转让与财产转让，对其适用不同的程序规定，即重要的营业转让必须履行股东大会的特别决议程序，而重要的财产转让只需通过董事会的决议即可。之后，直至2005年商法大修订，这些规定一直没有被修改。

    而在2005年的商法大修订中，日本将公司法从原商法典中独立出来，对其单独立法。为了统一用语，并与用于个人商人的“营业”概念相区别，公司法使用了“事业转让”这个概念，而对于个人商人，在2005年修订后的商法中仍旧使用“营业转让”。不过，这只不过是用语的变化而已，事业转让与营业转让实质上并无不同。[6]

    同时，为进一步提高公司的经营效率，提升日本企业的国际竞争力， 2005年制定的公司法还模仿美国法，创设了简易营业转让制度与略式营业转让制度。[7]其第467条第1款第2项规定，如转让资产额不满总资产额1/5的，不需履行股东大会的特别决议程序，这就是所谓的简易营业转让制度。不过，当该公司章程中规定低于此比例的，为章程规定的比例。而且，公司法对以特别支配公司为受让方的营业转让作了特别规定。其第468条第1款规定，当受让营业的公司为转让公司的特别支配公司时，该转让公司内不需要履行股东大会的特别决议程序，该制度被称为略式营业转让制度。

    三、需履行股东大会决议程序的营业转让的概念

    （一）判例及学说的概观

    根据旧《商法》第245条第1款第1项（《公司法》第467条第1款第1项、第2项）的规定，对营业的全部或重要部分进行转让的，必须履行股东大会的特别决议程序。通说及判例认为，股东大会的决议是营业转让的效力要件，未经股东大会决议的营业转让绝对无效。[8]由此可见，营业转让概念的宽窄对于公司的经营、股东以及交易的相对方影响重大，因此，如何理解公司法上的营业转让概念是一个关系到各方利益的重要问题。

    1965年最高裁大法庭判决认为，旧《商法》第245条第1款第1项规定的需履行特别决议程序的营业转让，与旧《商法》第24条规定的营业转让为同一意义，即其为①通过转让作为有机的、整体而发挥功能的组织性财产，②受让人受让转让人所经营的营业活动，③转让人在该转让的限度内负有旧《商法》第25条所规定的竞业禁止义务的法律行为。[9]该判决之后的判例都遵循这个原则。

    学说上的多数说也基本上与上述判例持同样的立场，认为构成需取得股东大会决议承认的营业转让需全部满足上述3个要件。[10]而少数说则认为，即使只是转让重要财产，如其对公司的存续有重大影响，也应构成旧《商法》第245条所规定的营业转让。[11]而有力说在认为营业具有有机的整体性上与多数说是一致的，但主张不应以营业活动的继承和竞业禁止义务的承担为构成营业转让的要件。[12]近年来，有力说尤其是不以竞业禁止义务的承担为要件的学说已渐渐获得多数学者的支持。

    由此可见，判例及学说关于这个问题的分歧主要集中在以下两个方面。第一，重要财产的转让是否也构成营业转让，换句话说，即营业的有机整体性是否为必要条件；第二，营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件。

    （二）重要财产的转让是否也构成营业转让？

    《商法》第245条第1款第1项的立法目的在于股东的保护。[13]而营业转让是关系到公司存续的基础、对公司的命运有重大影响的行为，故要求其履行股东大会特别决议的程序。也就是说，在符合对公司的命运有重大影响这个基本条件的前提下，营业转让的概念具有一定的伸缩性。[14]

    多数说与折中说均认为，第245条所称的营业，是指作为有机的整体而发挥功能的组织性财产，如果仅仅只是单一财产的集合体，不管其有多么重要，也不适用本条。那么，为什么要以组织性（有机整体性）为要件呢？其理由主要基于如下几点：

    第一，如果扩张理解该条营业转让的概念，不仅会破坏法解释（对营业概念的解释）的统一性，而且，如何判断该机械的重要性在客观上难以明确，其结果是，该转让是否有效变成由受让人或第三人并不一定知悉的内部情况所左右，这将有可能损害他们的利益、破坏交易的安全。[15]

    第二，可合理地推定当事人进行转让或受让的意图。因为如果仅仅只是个别财产的转让，转让人通常具有继续进行现有经营的意图，而受让人也不可能仅以该财产而受让营业活动，也不会具有进行营业的意图，因此，在这种情形下，就不存在本条所要求的股东保护。如果是对组织性财产进行转让，转让人通常不具有继续经营的意图，即使其具有继续经营的意图，事实上也不太可能；而受让人以比单个财产高的对价取得组织性的财产，一般也可推测其具有继承该营业活动的意图，故在这种情形下，就需要对股东进行特别的保护。而且，与个别财产不同，如进行组织性财产的转让，就很难再恢复至能进行营业的状态，因此，本条应以组织性财产的转让为对象。[16]

    第三，单一财产的转让应属于董事会的权限范围。自1950年商法修订以来，公司内部的权限分配关系已从股东大会中心主义转向董事会中心主义，即涉及公司组织或构造的基本事项（如合并、分立）与对股东利害关系有直接影响的事项（利润分配）属于股东大会的决议事项，而重要的日常经营事项则属于董事会的权限事项。旧《商法》第260条明文规定，重要财产的转让应由董事会决定。重要财产的转让，在某些情形下（如某钢铁制造厂将其熔铁炉全部处理），有可能会导致公司不得不变更章程的结果，如果是这样，似乎有将其纳入股东大会决议事项范围之内的必要。但收益的最大化与股东大会权限的扩大在某个范围内是呈反比的，股东大会选任具备经营才能、并能忠实执行职务的董事才是良策。[17]

    而少数说则认为，如果是重要工厂的重要机械的转让，也构成营业的重要部分的转让，应使其履行股东大会特别决议的程序。其立论的主要依据如下：

    第一，《商法》第245条第1款第1项的立法宗旨在于股东的保护，故判例所称“营业”的范围太窄。如某公司对其重要工厂的重要机械（某钢铁制造厂将其溶铁炉全部处理，而并非以进行设备更新为目的）进行转让，而不使其通过股东大会的特别决议，就会导致在股东不知情的情况下对章程中所规定的经营目的进行实质性的变更，这不利于股东的保护。

    第二，本来，公司的目的并非是对公司的营业本身进行转让，其转让只是例外的事例，因此，对于营业转让行为，不应该像对平常的商事交易那样强调交易安全，而是必须高度重视对转让公司自身的保护。况且，即使是强调保护交易安全，可适用《民法》第117条，向未履行决议程序而进行营业转让的董事追究其对交易方的责任，故交易方的利益也能得到保护。[18]由于少数说一味地强调保护股东的利益，而过度地损害交易安全、阻碍经营、与现行法律所确定的权限分配秩序不符，而且与法律的文义相距甚远，故很少得到学者的支持，近年来已几乎销声匿迹。

    而多数说与折中说重视作为有机整体而发挥功能的组织性财产应为正确的方向，但判断何为组织性财产并不容易。营业的内容不同，对其的判断标准也各异。例如，在重视有形财产的制造业公司中，机械设备、土地、建筑物等可构成组织性财产；而在不重视有形财产的通讯社中，即使是桌子、椅子、办公用品等全部财产的集合，也不构成组织性的财产。[19]因此，有学者认为，事实关系（客户关系、经销渠道等）的转让是否为构成营业转让的要素，应根据具体情况具体分析，在有些情形下（如前者），可不要求事实关系的转让。[20]而有的学者则认为，没有事实关系的转让，营业概念就不成立。[21]

    至于公司全部财产的转让是否也应履行股东大会特别决议的程序，法律未作特别规定。依上述判例及多数说，其应属于董事会决议的事项。有学者主张，可借鉴美国法关于全部财产转让的规定，即区分日常经营过程内与日常经营过程外两种情形，对于前者，仅需董事会的决议即可，而对于后者，则应使其履行股东大会的特别决议程序。[22]

   （三）营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件？

    判例及多数说认为，构成旧《商法》第245条第1款第1项的营业转让，不仅需满足要件1（有机整体性），而且还必须满足要件2 （营业活动的继承）及3 （竞业禁止义务的承担）。其依据的理由主要有：

    第一，从交易安全的角度出发，有必要对旧《商法》第245条的营业概念与旧《商法》第25条的营业概念作统一的理解，以明确是否构成营业转让的判断标准。

    第二，转让公司承担竞业禁止义务的结果不是变更章程就是解散公司，而不承担该义务就不用变更章程，故在法律上区别对待两者有充分的理由。[23]

    折中说则主张，构成营业转让只需满足有机整体性即可，而不需营业活动的继承与竞业禁止义务的承担，其理由主要有如下几点：

    第一，第245条与第25条的立法宗旨不同，前者在于保护股东，而后者则在于转让当事人之间的利益调整，故不应对两者中的营业转让概念作相同的理解。

    第二，即使转让人不承担竞业禁止义务，也有可能在事实上产生与承担该义务一样的后果，如转让人转让其全部财产的情形。而且，当事人之间可依合意排除该义务的产生，故其不应作为决定性的标准。[24]

    第三，竞业禁止义务的产生与否是转让当事人之间的事，而履行股东大会的特别决议程序的必要与否则是公司内部的事，两者没有关系。如果以是否承担竞业禁止义务为要件，转让公司的董事就可以任意操作而规避股东保护的特别程序。[25]

    第四，如果以继承营业活动的有无来决定是否需通过股东大会的特别决议，同样会导致董事规避法律的行为。[26]

    第五，判例及多数说所提到的交易安全问题，可通过举证责任的合理分配以及区分受让人的善意或恶意来解决。[27]

    第六，美国法规定需履行股东大会特别决议程序的资产转让需有两个条件，一是全部资产的转让，二是在日常经营活动之外，但其并不以营业活动的继承与竞业禁止义务的承担为必要条件，因此，从比较法的视角来看，日本法也不应要求这两个条件。[28]

    由此可见，折中说所举的理由似乎更为充分和具有说服力，近年来，折中说有渐渐成为通说的势头。

    尽管在判例及学说上存在着如上分歧，但可认为它们最少存在着这样一个共同点。即判断是否需要通过股东大会的决议，应在进行营业转让的时点进行判断，而不应在营业转让后观察受让公司的行动而进行判断。即无论将来要件2和要件3如何，只要在该转让的时点，可从客观上判断该转让伴随着要件2和要件3，且该转让构成了要件1所要求的组织性财产的转让，就可认为其足以构成营业转让。如果作这样理解，判例及多数说与折衷说之间的差别其实就很小。[29]

    四、营业的重要部分

    之前的《商法》第245条第1款第1项中，规定的是“营业的部分”，后在1950年商法修订时，在“部分”前追加了“重要”一词，这是因为当时的修法意图之一在于缩小股东大会的权限，扩大董事会的权限，而将需通过股东大会特别决议的营业的部分转让限定于营业的重要部分的转让。

    那么，何为营业的部分呢？营业的部分包含有同一营业中的一部分和数个营业中的一个这两种意思。例如，在全国进行汽车的制造、销售的公司，将其某一地区的营业转让的情形为前者，转让制造、销售业中的任一方为后者。[30]不过，判例与绝大多数学说均认为，营业的部分也必须构成“营业”，即应为有机的、组织性的财产，如为重要工厂的重要机械，无论其规模多大，也不构成营业的部分。

    但是，判断何为“重要”是个难题。从第245条的立法宗旨来看，只有那些影响公司存续基础的转让才能构成“重要”，这一点学说上没有争议。但由于“重要”这个词本身的模糊性，学说与判例均没有也无法给出一个具体的、明确的标准。诚然，以比例（如转让资产所占总资产的比例等）作为判断标准容易把握，但仅以比例为标准，既有可能会漏掉某些实质上很重要的转让，同时又有可能使原本不重要的转让课以履行股东大会特别决议程序的义务。[31]因此，大多数学说都主张应从量和质两方面进行综合的判断，有学者在归纳各学说观点的基础上，认为存在着三种判断方法，即①以转让对象的价值占公司总资产价值的比例为标准的判断方法（量的侧面）；②判断转让对公司命运的影响有多大的方法，即判断公司是否因转让无法维持营业、或者是否不得不大幅度地减小营业规模（质的侧面）；③从质和量两方面进行综合的判断，但最终只能是采用第三种方法为宜。而且，也不应漏掉有计划地在几年内多次转让、每次只转让小部分的转让，因此，不应仅仅只考虑该次转让的营业，还有必要考虑过去及将来的因素。[32]而判例似乎也不只是单纯以比例为标准进行判断。[33]

    关于具体的比例标准，从判例的情况来看，在认定为重要部分的判例中，均为大比例的转让，其中，最低比例的事例为转让制造公司的三个工厂中的一个工厂[34]，据此，可推测判例采用的是30%左右的标准。[35]学说上，有主张10%的，也有主张30%的，[36]从社会的一般观念来看， 30%较为妥当，[37]而且，从后来2005年公司法的修订情况来看，[38]大致以30%左右的标准为宜。至于具体应从哪些方面进行质与量的综合判断，学者们一般都主张可从转让对象的发展潜力、收益、从业员的比例、销售额的比例等方面综合考虑。

    对此，有学者认为上述标准还是抽象，并不能很好地解决问题，提倡建立更加具体的、复数的、类型化的标准。[39]但是，也有学者对此持保留态度，认为立法中之所以使用“重要”这个语义不甚明确的表达，是因为股东大会与董事会的权限关系应根据经济的、社会的背景以及政策的判断等因素经常变动，且作为转让对象的营业也是多种多样，因此，几乎不可能制定一个确切的标准。[40]

立法论上，鉴于难以把握何为“重要”的标准，甚至有学者主张删除“重要部分”。[41]该主张虽然可以解决语义模糊的问题，但另一方面，确实有必要根据具体事例，对全部转让的意思进行有弹性的解释。[42]即实质性的全部转让也应纳入考虑的范畴。而且，从美国法、德国法的情况来看，即使去掉“重要部分”，法官在具体的判断中还是一样为难，因为很难判断什么是实质性的全部转让。[43]事实上，“实质性的全部”与“重要部分”其实是非常接近的。

 

 

 

 

注释:

  [1]虽然在具体的内容及表达上略有不同，日本、美国、德国等国以及我国台湾地区都有着类似的相关规定。

  [2]如联想收购ibm全球pc业务（具体分析参见孙英：“营业转让法律制度研究”，载王保树主编：《商事法论集》（2008年第1卷总14卷），法律出版社2008年版，第121~123页）、东方航空股份有限公司收购云南航空、西北航空、中信证券收购华夏证券等就属于典型的营业转让案例（具体事例介绍参见史建三主编：《中国并购法报告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329~336页、345~353页）。

  [3]我国学者叶林也主张营业转让应履行股东大会的决议程序。参见叶林：“营业资产法律制度研究”，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。

  [4]参见[日]山下真弘：《会社营业讓渡の法理》，信山社1997年版，第94~95页。

  [5]参见[日]石井照久：“营業の讓渡と株主总会の決議”，载吉永荣助编：《田中诚二先生古稀纪念=現代商法学の諸问题》，千仓书房1967年版，第6~7页。

  [6]改变用语有两个理由，其一，因为公司法是很多其他法制度的基础，需要统一用语；其二，个人商人在经营数个营业时可使用数个商号，而公司只能拥有一个商号，它们之间存在着公司即使经营数个营业也只能作为一个营业对待的差异，故为区别于个人的营业，对公司使用事业这个概念。参见[日]相泽哲、郡谷大辅：“定款の変更、事业の讓渡等、解散•清算”，《商事法务》第1747号。为了与我国的用语相统一，笔者仍使用“营业转让”。由于在2005年大修订中，日本的商法与公司法在形式及内容上均发生了重大变化，为避免混淆，本文在以下将2005年前的商法称为旧《商法》， 2005年修订后的商法称为《商法》， 2005年制定的公司法称为《公司法》。

  [7]参见[日]相沢哲、细川充：“新会社法の解説（15）~組織再编行为（下）”，《商事法务》第1753号。

  [8]参见前注[5]，[日]石井照久文；[日]竹内昭夫：“商法245条1项1号の《营业ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意义”，《法协》第84卷第1号；日本最高裁昭和61年9月11日判决，《判例时报》第1215号。

  [9]参见日本最高裁大法庭判决昭和40•9•22民集19卷6号，第1600页。

  [10]参见[日]石井照久：“营業の讓渡と株主总会の决议”，载《商法論集》，劲草书房1974年版，第90页；[日]前田庸：《会社法入门》，有斐阁2008年版，第756页；[日]田中诚二：《再全订会社法详论（上）》，劲草书房1982年版，第438页。

  [11]参见[日]松田二郎：《私の少数意見》，有斐阁1981年，第85页以下；[日]松田二郎、铃木忠一：《条解株式会社法》（上）》，弘文堂1951年版，第225页。

  [12]参见[日]宇田一明：《营業讓渡法の研究》，中央经济社1993年版，第76页；参见[日]藤田友敬“營業讓渡の意义”，《商法（总则商行为）判例百选》第5版18事件（2008年）；参见前注[4]，[日]山下真弘书，第130页。

  [13]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第114页；[日]北沢正啓：《会社法》（第5版），青林书院1998年，第694页。

  [14]同上，第114页。

  [15]参见前注[9]，第1600页以下；前注[5]，[日]石井照久文。

  [16]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注69。

  [17]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第121~122页。

  [18]参见前注[11]，[日]松田二郎书，第96页。

  [19]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注71。

  [20]同上，第164页。

  [21]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第147页。

  [22]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第161页。

  [23]参见前注[5]，[日]石井照久文。

  [24]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第104~105页。

  [25]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第77页。

  [26]如x公司将构成其营业的所有财产或重要财产转让给a， a没有进行营业活动的意思，却立即将财产转让给y，而y则继承x的从业员开始经营与x同样的营业，这事实上相当于以a为媒介完成了由x向y的营业转让。如采通说，这样的交易就不需履行股东大会的决议程序。于是， x的董事就有可能利用这点来规避法律的规定。参见前注[4]，[日]山下真弘书，第138页。

  [27]日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即构成营业转让，主张其不构成营业转让的一方应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人负证明其为营业重要部分的转让。参见[日]服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。日本学者铃木竹雄认为，公司只能向恶意的受让人主张未经过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，该主张被称为相对无效说。参见[日]铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。

  [28]参见[日]竹内昭夫：《判例商法ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162页。

  [29]参见[日]山下真弘：“会社法における事業讓渡と株主保護——判例•学说の再評价（？）”，《阪大法学》第58卷第3•4号。

  [30]同上，第574页。

  [31]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第166页。

  [32]参见[日]落合诚一：《新版注释会社法[株式会社の機関（1）]》，有斐阁1986年版，第269页；[日]山下真弘：“会社营業讓渡をめぐる具体的争点の检讨”，载加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三编：《服部荣三先生古稀纪念=商法学における論争と省察》，商事法务研究会1990年版，第882页。

  [33]参见前注[29]，[日]山下真弘文。

  [34]参见前注[8]，《判例时报》第1215号。

  [35]参见[日]豊泉貫太郎：“‘营業讓渡’、‘营業の重要な一部’の判断基準等について？判决例を中心として？”，载《营業讓渡•讓受ハンドブック》，商事法务研究会1999年版，第27页；前注[29]，[日]山下真弘文。

  [36]河本教授提出10%的标准，而田代律师则提出30%的标准。参见[日]东洋信托银行证券代行部编：“会社の营业讓渡•讓受の实务？‘营業の重要なる一部’の判断と實務手続？”，《别册商事法务》43号（1979）。

  [37]山下教授认为10%稍低。参见前注[32]，[日]山下真弘文。

  [38]2005年修订公司法明示了一定程度的基准（467条1款2项），规定即使是营业的重要部分的转让，如不满总资产额20%的，不需履行股东大会的决议程序。但其仍未确定判断重要部分的标准，即比例在20%以上的，比例为多少才构成营业的重要部分。

  [39]参见[日]龙田节：“营業讓渡と株主总会決議（2•完）”，《法学論叢》105卷3号。

  [40]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第151页。

篇9

一、善意取得的概念及意义

善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全，促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近民法上，由于该制度巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较，无疑具有十分重要的意义。

二、善意取得制度的起源

对于善意取得制度的起源，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。

张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand

Wahren Hand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶

后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。

三、善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的存在依据，向有争议。主要观点有：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果；为法国、意大利等国学者所主张。（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说：认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利；（4）法律特别规定说：认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定；（5）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。

笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。

保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。

2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。

在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。

3.善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。

当无权处分人处分他人财产以后，时间一长，标的物很可能在多个当事人之间转手，因此，使得证据难以收集。若不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必将推翻现有的秩序，使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪废有限的司法资源。

4.保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益。

在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，标的物已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且一旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。

5.保护动的安全，承认善意取得制度，符合风险责任分配的原则。

在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来，前者常要密切得多。他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。也即是说，与善意受让人相比，原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响，让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。

6. 承认善意取得制度，符合经济效用的原则。

善意取得通常是因无权处分而发生的，在一定程度上表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意第三人愿意取得该物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更有使用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人，则在更多情况下可能有利于充分发挥原物的经济效用。

正是因为善意取得制度具有上述的作用和现实需要基础，因此其存在的理论依据应为法律的特别规定。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑹至于其他几种观点，都是从不同的法制背景出发，从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释，而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关，有些道理，但都没有圆满的揭示出善意取得的性质或者理论基础。对于“取得时效说”，它必须以时间之经过为要件，而善意取得制度与“时间及时间之经过”全然没有联系。所以，时效制度与善意取得制度无论如何都是风马牛不相及的制度。可见，从时效上寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难谓妥当的；对于“占有保护说”，也必须符合一个条件：民法有占有制度的规定，并且承认占有的系列效力，在一个缺乏占有制度的法制背景下，作为一种具有普遍意义的善意取得制度，是无从占有效力寻求理论根据的；对于“法律赋权说”，认为法律赋予了无权处分人处分原所有人财产的权利，但这必须有法律的明确规定，否则难以认可这种“赋权”；对于“权利外形说”，从占有动产的事实来推定所有权的产生属于“法律推定”的一种情形，但却不能成为善意取得的存在依据。

四、国外善意取得制度的立法例

正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据，近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前苏联东欧一些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。⑺

1804年的《法国民法典》第1630条规定，出卖人无论向买受人承诺担保与否，都有义务担保出卖物的所有权；如果有第三人向买受人追夺所买之物，买受人就应当放弃所买之物，但是出卖人必须退还买受人所支付的价金，并且赔偿买受人的一切损失。可见，法国所采取的这一制度，并不是典型的善意取得制度。同时，《法国民法典》一方面沿袭罗马法的规则，在时效中规定善意占有符合一定条件可取得所有权，但是只是瞬间的取得时效。如第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”

由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产。另一方面，法国的判例法反对罗马法关于“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则，从而确认“公开市场”原则。根据这个原则，如果财产受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。⑻

在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度，而采取了与《法国民法典》截然不同的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度，而不是作为取得时效的规则加以规定。1900年《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”在《德国民法典》规定本条的第三章“所有权”的第三节的标题，就是“动产所有权的取得和丧失”；其中所标明的第929条规定就是：“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”因而，《德国民法典》的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。但德国法上的善意取得，严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。

《日本民法典》第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见，《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。

1942年的《意大利民法典》采取了无限制的承认善意取得制度，按照该民法典第1153条至1157条规定，无论受让人有偿取得动产或无偿取得动产，也不问取得的动产是占有委托物还是占有脱离物，均可发生善意取得。

英美法传统上坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老的法则，因此任何人都只能出卖自己拥有所有权的财产，而不能出卖他人的财产。这些规定严重影响了交易安全，对于保护善意买受人的利益是十分不利的。1952年起草《美国统一商法典》改变了上述传统立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上。该法第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。⑼在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围明确规定为“货物”，其含义，就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场相一致。1979年《英国货物买卖法》的规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。⑽也体现了对善意购买人原则的确认。

从上述各国立法例来看，具有以下特点：

1.

各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。因为，动产的物权变动以交付为其公示，不动产的物权变动以登记为其公示方法。物权变动经过公示之后，即发生上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在于这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑾

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑿故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。

2.

各国民事立法关于善意取得制度的立场，有采取“极端法立场”的，但主要是“中间法立场”。“极端法立场”中有极端肯定善意取得制度的立场和极端否定善意取得的立场。上述的《意大利民法典》采取的就是极端肯定的立场，采取后一立场的主要是北欧地区的挪威和丹麦等国立法。近大多数国家如德国、法国、日本及前苏联等民法立法，均采中间法立场，即标的物若为占有委托物的，原则上认为发生善意取得；标的物若为占有脱离物的，原则上认为不发生善意取得。换言之，即根据标的物的不同而分别确定是否发生善意取得，而不是笼而统之的一概肯定或否定善意取得制度的适用。

3.

从立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，但都属于物权篇。在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内；在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被规定于“占有”一章；我国地区民法典第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内。

五、我国善意取得制度的立法例

我国迄今未制定民法典，我国民法中是否存在着善意取得制度？在界和实际部门有不同的观点，有否定说和肯定说。

否定说认为，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度，而肯定说根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见（试行）》第89条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益……。”而得出我国是善意取得制度的观点是值得商榷的。理由在于：（1）这一司法解释有明确的适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，并非指所有的财产；（2）这里规定的出让人是部分共有人，而不是非所有人或无权转让人；（3）这里讲的共同财产，既包括动产，也包括不动产，而传统的善意取得只适用于动产转让。据此，确立完整的善意取得制度，路途尚远。⒀

肯定说认为，作为私法之基本法的民法通则虽然未明文规定善意取得制度，但是若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定，因此，从立法和司法实践来看，我国是承认善意取得制度的。⒁笔者赞同肯定说，理由如下：

1.在我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”

从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。

2.最高法院的《关于审理诈骗案件具体法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”

也体现了对善意占有人的承认和保护。

3.“两高”、公安部和国家工商行政管理局的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”

同样体现了对善意占有人的承认和保护。

4.《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。

5.我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。

6.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”笔者认为，该条原则地确立了动产善意取得制度，其一方面有利于维护动产占有的公信力，使交易迅速处于一种安定状态；另一方面承担赔偿责任主体的确定有效地保障了善意人的交易安全，即从法律上承认因善意而取得财产的行为为合法民事法律行为。

7.我国《信托法》第12条第2款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”可见，为保护信托善意受益人已经取得的信托利益，该条一方面赋予了委托人之债权人的撤销权，另一方面规定若在法定期限内不行使撤销权将产生的法律后果，关于善意受益人方面的规定实质上是从法律上正式确立了动产善意取得制度，而最具重要意义的是于法律上正式确立了对因善意而取得财产的受益人合法权益的保护。

8.1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定进一步体现了善意取得的精神，并直接、明确的规定善意取得的适用。

综上可见，我国民事特别法和司法解释的相关规定已经设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则仍然未明文规定善意取得制度的，因此，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、构成要件、法律效果等的一般规定。为了维护交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，当是必然的选择。由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。因此应该在民事立法和司法实践中对善意取得制度的构成设定严格的要件。

国外善意取得制度并不适用于不动产，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。因此，我国的善意取得制度与传统的善意取得制度具有相当大的差别。其最主要的差别就在于，它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度。

注释：

（1）张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社，2000年版，第435页。

（2）梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，1997年版，法律出版社，第182页。

（3）王泽鉴著：《民法物权通则所有权》，1993年版，第208、209页。

（4）同（2）。

（5）谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1989年版，第263页。

（6）〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度》，载梁慧星：《民商法论丛》，第13卷，法律出版社，2000年版，第33页。

（7）尹田：《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期

（8）江帆等：《交易安全与中国民商法》，108页

（9）徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第245页。

（10）梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第278页。

（11）于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律》，2001年第4期。

篇10

从上述办理进口押汇的程序来看，银行的风险似乎得到了很好的控制，因为客户不仅要提供保证人，还要签订《总质押书》，将货权凭证质押给银行。对于银行来讲，这种“双保”的业务风险是很小的。但是，进口押汇的特殊之处在于，虽然货权凭证质押给了银行，但银行毕竟不是贸易合同的当事人，进口商（也即信用证开证申请人）才是货物的真正需求人，他必须取得并处理货物。于是，在进口押汇中，信托收据成为必不可少的一纸法律文件。通过信托收据，进口商将货物的所有权转移给银行，银行再将货物信托给进口商处理。这时，法律风险就出现了，因为在我国现行法律规定中，根本没有信托收据这个概念；而且，货权凭证既然已经通过《总质押书》质押给了银行，那么又根据信托收据将货物的所有权转移给银行，银行拥有的到底是质权还是所有权呢？很显然，这些同时存在的法律文件在我国现行法律框架中是有冲突的。可以说，目前在我国银行业广泛使用的“信托收据”完全是个舶来品，是一种借用其他国家和地区实践的做法，在我国根本没有这方面的制度规定。因此一旦出现纠纷诉诸法律的话，银行的资金安全并不必然能够得到确实的保障。通过下文的有关案例，我们可以更清楚地看出其中的症结所在。

A银行应B公司申请开出不可撤销信用证，金额为80万元。在收到受益人寄来的单据时，B公司资金周转出现困难，遂向A银行申请进口押汇资金80万元。为降低押汇风险，A银行要求B公司向其出具了一份《贸易融资总质押书》，B公司承诺将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行，作为押汇款的担保。同时，B公司还向A银行出具一份信托收据，约定信用证项下货物的货权归A银行所有，B公司只是代表A银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。B公司保证将该货物出售后所有敕．项专户存储，一次或分次归还A银行，在A银行的款项未获偿付前，有关货物的销售款将由B公司代表A银行持有，并随时可为A银行取得。为确保债权的实现，在A银行的要求下，C公司向A银行出具了一份担保书，承诺对B公司因申请押汇而欠A银行的全部债务承担连带责任，并且保证范围不因A银行持有任何其他担保、保证、抵押、质押和留置而受影响。

在落实了上述担保措施后，A银行为B公司办理了进口押汇，将货款付出，同时将货权凭证交给B公司，由B公司提货并销售。然而B公司销货后，没有偿还A银行的押汇款，A银行在向B公司及担保人C公司追讨未果的情况下，向法院提讼，要求判令B公司偿还押汇款及相关利息、罚息，C公司承担连带保证责任。

这是一个实践中经常出现的案例类型，案情很简单。在对于B公司应该承担还款责任这一点上，一般不存在争议，但是对于C公司是否承担连带保证责任，法院的判决却可能会有很大的不同，主要会出现两种判决结果：

判决结果一：法院认为，C公司为B公司出具了担保，原本应承担连带保证责任，但A银行把质物交给了B公司处理，对质物失去了控制，其行为是放弃物的担保。我国《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，C公司对于80万元的货款债务不承担连带责任，而只对债务中超出80万元的部分承担连带责任（注：参见中国工商银行福田支行诉三佳公司一案，载于经贸资讯网2001年8月1日。）。

判决结果二：法院认为，《总质押书》和担保书都是合法有效的，在担保书中，C公司明确承诺对B公司因押汇而形成的全部债务承担连带责任，并且该连带责任不受A银行持有的其他担保的影响。该承诺与《担保法》第28条规定虽有不同之处，但该项规定实质上是赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该权利，即放弃当债权人放弃担保物权时的先诉抗辩权，是处分其民事权利的行为，并不违反法律规定。因此，虽然A银行放弃了物的担保，C公司作出的保证仍然有效，应对B公司的全部债务承担连带责任（注：详见1997年中国建设银行深圳罗湖支行与深圳宏通公司、昌喜公司信用证纠纷案，载于《深圳特区报》网站。）。

这两种截然不同的判决结果在我国都不违反法律规定，并且都能作出合理的解释。在我国实践中，作出第一种判决的情况比较多，而这也是银行所不愿意看到的结果。从这两种判决中，我们也可以注意到，我国法院都回避了正面论及“信托收据”的问题。他们只认定了银行将货权凭证等质物交给了债务人处理这一事实，但却没有注意到也没有认定，银行根据信托收据将质物交给债务人是以设定信托的方式交付的，银行还享有货物所有权这一事实。也就是说，法院没有对信托收据的性质和内容进行认定。

从上述案例及判决结果中可以看出，在我国进口押汇业务中普遍使用的这些银行自认为比较保险的操作方式，并不必然能够防范银行面临的风险，其中最主要的法律问题实际就是担保问题。

二、进口押汇业务中担保方式与类似担保方式的比较分析

通过对进口押汇业务的了解，我们能够明显地感受到，进口押汇中的担保方式与普通的担保方式有些不同，而且还一定程度地超出了我国担保法律内容的框架，从而法院无法对这种担保方式作出全面的认定；如果要找到实践中的对策，那么我们不妨结合其他国家和地区的立法和业务实践，对进口押汇中担保方式的特点和性质先进行理论上的分析。

从传统理论上讲，质权的设定因转移占有而生效力，质权人不能让出质人代自己占有质物。我国《担保法》第63条就规定：动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。这种传统担保物权制度，虽因债权人直接占有担保物或控制担保物之担保价值等长处而具有极高的安全系数，但其随着市场经济的飞速发展却不可避免地暴露出诸多缺陷，例如难以协调经纪人融资需求与占有用益担保物要求之间的冲突，无法满足现代市场经济所蕴含的减低交易成本或制度成本的要求。[2]这一点从我国进口押汇实务中就可略见一斑：银行若占有提单等物权凭证，固然有助于保障债权的实现，但是债务人却无法实现其在国际贸易合同中的预期利益。商业实践的发展促使当事人选择的担保方式不再拘泥于原来的传统，而是逐渐开创新的动产担保途径。

我国进口押汇业务中，债务人将提单等货权凭证质押给银行后，又根据信托收据，将货物的所有权转让给银行，银行作为信托人，再将货物交给债务人处理，债务人以受托人的身份占有并处分货物，然后用销售款归还银行债务（注：在进口押汇中，债务人的身份复杂。他既是基础贸易合同下的买方，即进口商，又是信用证的开证申请人，同时还是质押关系中的出质人，信托收据下的受收人。）。这种担保方式的特点就在于，债权人（也是质权人）并不占有动产（质物，而是以所有人的身份将动产信托给债务人处置。如果债务人不履行债务，债权人有权随时撤销信托并占有该动产或等值货款。从性质上来看，这是一种不转移占有的动产担保方式。其实，这种不转移占有的动产担保方式在其他国家和地区都早已存在，并且已经反映在成文法或判例法中。这些担保方式虽然不是传统典型的担保类型，但却都是商业实践和社会经济发展的产物。

（一）德国和日本的所有权保留和让与担保制度

《德国民法典》中对质权的规定，必须以转移占有为要件。但是，为满足担保债权的需要，德国在实务上发展出现了两种重要的不转移占有的动产担保制度，即所有权保留和让与担保。[3]这两种制度没有在德国成文法中进行规定，但却已经成为德国担保实务中被利用得非常旺盛的担保方式，并且被法院以判例法的形式加以确认。日本和德国同属大陆法系国家，这两种担保制度在日本民法典上也并不存在，但在实际的金融担保中却发挥了很大的作用，因此这些担保方式也被逐渐予以承认。[4]

所谓所有权保留，就是指动产买卖合同的当事人约定在买方清偿全部价款之前，买卖的标的物（即该动产）虽已交付给买方，但是卖方仍然保留其所有权（注：原文为：“所谓保留所有权，指动产买卖契约的当事人约定在买受人全部价金清偿前，买卖标的物虽已交付，出卖人仍保留其所有权。”见参考文献[5]。）。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的物所有权，被作为一种手段，用于保证价金余额的清偿。

所谓让与担保，是指以担保债权为目的，债务人不转移占有，而将担保标的物的所有权转移给债权人。债务履行后，所有权返还给债务人，如果债务人未能清偿其债务，债权人（即被担保人）可以以这些权利受偿（注：“所谓让与担保，即以担保为目的，而依信托约款，将标的物所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿。”见参考文献[5]。）。可以说，让与担保是一种为了担保而进行的“买卖”。[6]但这种所有权的转移只是作为一种担保，不是彻底地让与。换句话说，只有出现了担保所旨在防止的事由，比如债务人不履行债务时，让与才真实地发生，因为只有在这个时候，被担保人才可以行使这种被让与的权利。

很显然，所有权保留与进口押汇中的担保方式虽然都是不转移占有的动产担保，但是仍有诸多不同之处。第一，适用对象不同。所有权保留一般适用于买卖合同的双方当事人，而进口押汇中银行与债务人之间并没有买卖合同。第二，担保标的物不同。所有权保留这种担保方式中，担保标的物是动产的所有权，与买卖合同的标的物是一致的；在进口押汇中，主合同是贷款融资合同，其标的物是货币，而担保标的物是信用证项下代表货物的货权凭证，二者是不同的。第三，担保的消灭不同。所有权保留中，买方偿清全部价款后，即取得标的物所有权；而进口押汇中，债务人偿还银行贷款后，债权债务关系即告消灭，不存在再返还信用证项下货物所有权的问题。

比较而言，进口押汇中的担保方式与让与担保更为类似一些。二者的相同之处在于担保的手段相同，都是以担保债权为目的，在不转移担保标的物占有的情况下，债务人将担保物的所有权转移给债权人。但二者仍有不同之处：在让与担保中，双方当事人是直接签订让与担保的书面合同，约定这种不转移占有的担保方式；而在进口押汇中，双方当事人不可能直接约定不符合我国担保法律规定的担保方式，所以先签订质押担保合同，然后债务人向银行出具信托收据以转移质物所有权，再由银行将质物信托给债务人处置，以期达到不转移质物占有而照样进行质押担保的结果。另外，同样在债务人履行债务后，让与担保中还必须进行所有权的再次让与，返还给债务人；而在进口押汇中则不存在货物所有权的再次转移。

显而易见，所有权保留和让与担保是特殊的非传统的新型担保方式，如果一定要用传统的担保概念来解释的话，这两种方式可以说是对动产的所有权进行质押，而非对动产本身进行质押，因为被转移占有的不是动产，而是动产的所有权。所以，对于债权人（即担保权人）而言，他既有质物的担保权，又有质物的所有权，在传统担保理论上，这当然是一种悖论。但是这些“悖论型”的担保方式却在社会生活实践中得到了很好的发展，而原来动产质押的典型性担保形式反倒变成“只有文化欣赏的意义”了。[7]当然，对于德国这样立法风格严谨的国家，不会在成文法中作出自相矛盾的规定，但是却不能否认实践的需求，所以德国法容忍了现实中这样非典型的担保方式，并通过判例发展了这种担保形式，在理论上也一直在进行有益的探讨（注：德国法学界对此一直在进行探讨，而且争论长达百年，这在关于德国法的各种论著中均可了解到，例如罗伯特·霍恩等著的《德国民商法导论》，沈达明编著的《德意志法上的法律行为》、《法国、德国担保法》，孙宪忠的《德国当代物权法》等。）。

（二）美国和英国的信托收据做法

在美国和英国，信托收据还不是一种制度，只是一种代表一定动产担保权益的书面文件，以这种文件来保障在不转移动产占有时债权人的担保权益。针对传统担保制度与社会经济发展的不适应性，美国立法者走在了前列，曾经先后制定《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》和《统一信托收据法》。后来，美国法律协会(AmericanLawInstitu-te)于1952年提出制定《美国统一商法典》(Uni-formCommercialCode)，于第九篇规定担保交易(SecuredTransaction)，建立了统一的动产担保制度。[8]根据法典的规定，在动产上设定担保权益，既可以转移动产的占有，也可以不转移其占有，其中就包括通过信托收据设定的担保权益。信托收据(TrustReceipt)是由借款人向贷款人出具的，表示他是以贷款人的受托人的身份代贷款人保管货物，承认货物的所有权属于贷款人，并承诺货物出售所得应交给贷款人的一种书面文件。美国的进口商，汽车、器材的经销商，往往使用这种融资方式。[9]

英国法律上，物的担保可分为三类：占有担保、产权担保以及其他负担和非占有性留置。其中，产权担保的客体既可以是动产，也可以是不动产。[10]允许债务人保留占有并允许他自由使用担保物，但债务人将物的所有权或其他有限财产权益授予给债权人，在合理的期限内，如果债务人不偿还债务的话，债权人就有权去占有并出售担保物，或者由他自己保留它归其所有，从而免去债务人承担的债务。目前的英国法律下，针对信用证进口贸易中银行和开证申请人之间的融资担保关系，采用的措施就是信托收据。[11]根据英国历史上KxpatreHubbard一案的判决，信托收据不是独立的担保合同，银行的质权在存放提货单和其他所有权文件时已经完全得到。这些信托书只是这些事情的纪录：银行授予公司接受的权力，说明出质人接受权利代受质人变卖货物的条款。银行的质权和它作为受质人的权利根本不是根据这些文件所产生的，而是根据原来的质权所产生的。[12]

可以看出，我国进口押汇中的担保方式借用了英美的信托收据这一名称和做法。稍有不同的就是，在英国，信用证开证银行在向提交单据的议付行付款赎单，取得提货单和其他有关物权凭证时，就被默认得到质权；而在我国，开证申请人往往还和开证银行再另行签订一份《总质权书》，明确确定开证银行享有质权。但相同的是，信托收据都不是独立的担保合同，而只是整个动态的担保中的一部分，它所约定的内容就是将质物交还给出质人处置及其相关条件。

（三）我国台湾和香港地区的动产担保方法

我国台湾和香港地区也都分别通过立法和判例的形式确立了不转移占有的动产担保方式。香港由于历史的原因，仿效了英国的信托收据的做法。

台湾在立法上一直沿袭大陆法系的传统，但是在动产担保这个问题上，借鉴采纳的不是德日的让与担保制度，而是美国的相关做法。台湾1965年施行的《动产担保交易法》“制定于台湾地区经济起飞的60年代，突破传统民法体系，继受美国法，在比较法上尚属罕见，具有特色，有助于了解如何创设一种新的担保制度，以促进社会经济发展的过程”。[13]《动产担保交易法》参照美国法创设了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种制度。该法第32条规定，称信托占有者，谓信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权之担保，而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。

可以看出，在台湾，信托占有是一种动产担保制度，其本身就包括了担保和信托的内容。而在香港和我国内地，信托收据还不是一种制度，其内容也仅局限于信托，需要与之前的已经确认的担保物权一起构成一种动产的担保。而正是由于这种性质上的差别，在台湾，动产的担保交易必须登记加以公示。《动产担保交易法》第5条明确规定：“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人。”而在香港，信托收据由于不是独立的担保合同，所以无需登记。

三、不转移占有的动产担保法律风险分析

作为一种新型的担保方式，不转移占有的动产担保固然有其先进性和适应性，但毕竟是一个新生事物，其理论构建还不够完善。因此仍然存在一定的法律风险，德日的让与担保制度、英美的信托收据做法和我国进口押汇中的担保方式莫不如此。因为作为担保物的动产不转移占有，债权人无法直接控制担保物，那么在债务人破产而又将担保物处置（出售或者再次进行担保等）给第三人的情况下，债权人如何才能实现担保，以确保债权的落实呢？这就是不转移占有的动产担保方式面临的最大的法律风险。

面临这样的困境，大陆法系目前似乎没有很好的解决办法。在实务中发展起来的让与担保制度无须登记，没有解决公示问题，但却发展长达百年，并成为庞大复杂的制度，堪称一奇。但也正是因为公示问题未能解决，一贯沿袭大陆法系传统的台湾地区才没有采纳这种担保制度。[14]

在大陆法系的法学理论中，动产担保是一种担保物权，而物权是一种对世权，物权的设定和转移必须通过一定的公示方法来完成。这种公示方法一般于不动产而言是登记，对于动产则是交付占有。也就是说，根据不动产登记簿的登记和根据动产的占有，我们可以推断出物的正确权利人。而让与担保中，由于担保物不转移占有，也不进行登记，所以权利的变动及其存在的负担，对第三人而言都处于不透明的状态，因此让与担保很容易诱发无权处分行为和违约行为，损害当事人之间的信赖关系并危及交易安全。一旦债务人不履行债务而担保物已被第三人占有时，债权人很难以让与担保合同来加以抗辩。所以，进行公示是理论上完善让与担保制度的一个办法，但是在实践中由于让与担保的担保动产具有多样性和复杂性，因此采纳怎样的公示方法较为合理，也同样是一个难以解决的问题。

英美的信托收据做法能够一定程度地保障银行作为债权人的担保权益。根据信托收据，银行拥有该信托的货物以及货物出售后收取款项的权利。所以银行可以根据衡平法上的原则追及货物以及货款，即使该货款已经进入混合账户。[15]由于信托财产与受托人自己的财产是必须分开的，因此即使受托人破产，银行仍然可以根据信托法要求将信托财产从破产财产中分离出来。从这个角度来看，在债务人破产或者将货物出售后不返还贷款时，信托收据可以帮助银行向债务人追及信托财产，落实债权和担保权益。

我国《信托法》第22条还规定，如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当，致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。根据这条规定，在我国信托人有撤销权，不仅可以向债务人追及信托财产，对于非善意第三人，即使其支付了对价，也可以要求返还信托财产或进行赔偿，极大地保护了信托人的利益。

因此，相比较而言，我国进口押汇中采纳的信托收据的做法在我国《信托法》已经出台的情况下，能够较好地保护银行的利益。但是，由于信托收据并不进行登记，从而无法对抗善意第三人。因此，如果进口商将货物处置，善意第三人不知道该货物是信托财产，支付对价并接受货物以后，银行无法向善意第三人追及货物及货款。在我国台湾地区，这个问题却得到了很好的解决，因为法律明确规定，“动产担保交易，非经登记，不得对抗善意第三人”。这样，对于标的物价值重大的，当事人可以选择办理登记，第三人可借登记明了标的物的权属状态，从而保护交易安全。

四、完善我国进口押汇中担保方式的思路和对策

进口押汇中的担保方式，可以说是一种在我国进出口贸易实践中逐步发展起来的不转移占有的动产担保方式，是社会经济发展的必然产物。虽然这种新的非典型担保方式还在不断的完善和发展过程中，还不是一个成熟的制度，但在其他国家和地区这种新的担保方式已经有了丰富的实践，并至少已在立法或司法上予以确认，而这种担保方式在我国却尚未得到立法和司法实践的认可（注：我国在立法传统上也更多地体现了大陆法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法学教授费宗棉先生在南京大学的一次讲座中谈到，在我国正在起草的《物权法》中，学者们对于是否将让与担保列入也在进行着探讨。）。所以，在其他国家和地区，理论和实践对这个问题考虑的是如何更好地防范这种担保方式本身存在的法律风险，但是在我国，实践中所面临的最迫切的问题是如何在目前的法律框架下更好地保护进口押汇中作为债权人的银行的利益。

在本文第一部分所述的案例中，银行与债务人签订了《总质押书》，同时还与保证人签订了保证合同，并约定该保证不因银行持有任何其他担保方式而受影响。银行这样做的意图很明显，就是为了一旦出现债务人将货物出售后不返还贷款、无法实现质押权的情况，银行可以向保证人主张连带保证责任。在银行看来，信托收据并不表示银行放弃质权，相反，在既要把货物交给进口商处置以使其获得资金来归还贷款，又要保护银行在货物上的质权的两难境地里，信托收据不失为一个很好的解决办法。但是法院却认为银行这样做就是放弃了质权。即使是在我国目前立法不承认不转移占有的动产担保的情况下，笔者认为这样的判决也是值得商榷的。我国《担保法》第64条规定：质押合同自质物移交于质权人占有时生效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条进一步明确规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”根据这些规定，法院只能认定银行与债务人之间的质押合同无效，而并不能直接认定银行放弃了质权。这两种看来似乎差不多的认定却会带来截然不同的法律后果：如果认定质押合同无效，那么物的担保不成立，保证人就应该在全部债务范围内承担连带责任；如果认定是银行放弃了质权，那么根据《担保法》第28条的规定，保证人则在银行放弃权利的范围内不承担保证责任。虽然有的法院认为保证人在保证合同中已经声明该保证不受其他担保的影响，因而应该承担全部债务的保证责任（本文案例中的第二种判决结果），但实践中这种判决是少数的，而且很多情况下，保证人并不一定会作出这样的声明。

鉴于我国立法上不承认不转移占有的质押，目前银行这种“双保”的做法在司法实践中又面临着诸多的法律风险，而我国又已经出台了《信托法》，因此银行可以按照《信托法》来修改进口押汇和信托收据制度以及相应的标准格式合同，通过对制度的重新设计来尽可能地减少风险的发生。笔者建议银行可以从以下几个方面来完善进口押汇中的担保方式：

首先，结合进口押汇业务的实际情况，既然货物及货权凭证必然要给债务人占有并处置，建议银行就不要和债务人签订《总质押书》之类的质押合同。当然，就信用证业务的制度设计的本意来说，法理和判例均承认银行在进口单据上至少应该有明示或默示的质押权。[14]即使双方没有明确的约定，由于开证行控制了单据，且银行有权要求开证申请人付款赎单，因此开证行相当于有质押权。英国的权威判例干脆直接认定开证行在进口单据上具有默示的质押权(ImpliedPledge)。[16]但是在我国，进口押汇不是开证行对外买单，也不等同于开证申请人付款赎单，它是一种与信用证有关但又独立于信用证的融资行为。这其中存在两个法律关系：其一，开证行与开证申请人之间的信用证关系。开证申请人在向开证行申请做进口押汇业务后，开证行对外垫款买单，开证申请人“赎单”取货，至此，信用证交易结束。其二，银行与进口押汇申请人之间的债权债务关系，这个关系独立于信用证之外。在这个法律关系中，银行并没有默示的质押权；而且根据我国《担保法》第64条和第81条的规定，质押合同必须采用书面协议订立。因此，银行不与债务人建立质押关系，就不会产生银行放弃质权的结果。

篇11

文章编号：1008-4355（2011）02-0033-10

收稿日期：2011-02-16

基金项目：江苏省高校“青蓝工程”；江苏省教育厅高校哲社基金项目“消费者权利的变迁研究”（2010SJB820001）；常州大学人文社会科学研究资助课题 “消费者权的理论与实证研究”（JW201006）；常州大学博士科研启动基金资助项目（ZMF10020075）

作者简介：钱玉文（1971-），男，江苏常州人，常州大学文法学院副教授，法学博士；刘永宝（1963-），男，江苏泰州人，常州大学文法学院副教授。

中图分类号：DF414

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.05

一、一则案例②提出的问题2005年11月1日，原告马青之子钱进（系钱南雁、钱南鹏之父）在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。两级法院均认为涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台不允许进入。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，在正常情况下，人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。终审判决：驳回上诉，维持原判。

案例中的受害人是在被告信泰证券营业部租用的南京市玄武区玄武门22号2楼207房间（开设的大户室）炒股期间，意外坠楼身亡。被受人虽在经营者的经营场所发生意外，但其从事股票投资交易活动，是否属于消费者仍然存在争议。消费者

①文章中《消费者权益保护法》（简称为《消法》）

②《马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2006年第11期，第40-41页。

是有关消费者保护立法中最基本的概念，解析消费者的概念具有十分重要的意义：它可以明确当事人的法律地位，为司法实践提供判案依据，否则，将会在司法实践中产生分歧与争议，可能出现性质相同的案件在不同法院的判决结果各不相同的情况，甚至大相径庭，从而严重损害国家法律的权威性与统一性。如各地法院对“王海”知假买假是不是消费者的不同判决，认为“王海”知假买假属于消费者的有湖南省、浙江省法院系统。持否定说的有北京、福建、上海法院系统，他们认为，“王海”知假买假不属于消费者，甚至同一城市的不同法院对“王海”知假买假作出截然相反的判决，最经典的例子是：山东青岛市民臧家平1996年在青岛利群商厦买了100节怀疑有假的“日立”充电电池，后经国家级电源产品检验机构鉴定，这些电池的确是假冒劣质产品。当年底，他到青岛市市北区人民法院商家。经过漫长的审判，2001年法院终审判决：臧家平购买电池的目的，并不是为生活消费，其行为不属于正当消费行为。因此，臧家平不属于法律规定的消费者。其要求被告双倍赔偿的主张……不予支持。富有戏剧性的是：1998年，臧家平等人在当地几家大药店购买了2000多元的假冒美国药品商标的淋必治等药品，并于1999年到青岛市市南区人民法院诸药店。虽然在审理过程中，药店认为臧家平等知假买假，目的是为了索赔，属不正当消费。但法院并未采信，于2000年作出判决：药店对臧家平加倍赔偿购药款并支付交通费、住宿费等。（参见:覃有土,晏宇桥.论消费者之义务［J］.中南财经政法大学学报,2004,（1）:99.）极大地损害了法律的权威性与统一性。“王海式”的知假买假者是不是消费者的争论，将消费者主体资格的理论研究引向深入。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”［1］目前我国关于“消费者”的定义在理论与实务中均存有很多争议，随着我国经济社会的发展，经济社会现实发生了很大的变化，如何界定消费者的法律概念，以何标准来进行界定，这些问题都有待在理论和实务上作出阐明。

二、消费者主体范围的扩张

（一）农村消费者主体资格的确立

农民为了个人生活消费需要向经营者购买商品或接受服务，其无可置疑地成为消费者并受《消法》的保护。但是，当农民以农村承包经营户、农民专业合作社的名义因农业生产经营需要而购买化肥、农药、农机具等生产资料时，他们是否仍然是消费者进而受《消法》的保护呢？

农村承包经营户购买农业生产资料从表面上看是为了从事农业生产经营，而农业生产经营是在满足农民自身的生活消费需要之外获取收入的一种手段，具有经营性特征。从文义解释角度来看，这种情况下的农村承包经营户不应当是消费者。但是，从我国的实际情况看，由于农村承包经营户从事农业生产经营，绝大部分仍然处于个体或家庭经营，粮食收成是为了满足个人或家庭基本生活需要，还没有进入到大规模的农场化经营阶段，对于农业机械、农药、化肥、种子等农业生产资料尚不具有经营者所具备的知识和信息。农业产业处于弱势地位，但农业产业又是国家的基础产业，是国家粮食安全的生命线，国家应加大对农村消费者权益的保护，有必要将这种交易关系中的农村消费者纳入消费者的范畴，用《消法》加以保护。笔者认为，农村消费者应当包括个体农民、农民工和农村承包经营户。我国农民专业合作社是在农村家庭承包经营的基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互经济组织。农民专业合作社依法登记，取得法人资格。农民专业合作社与经营者相比，虽然对于购买商品或服务的信息处于不利地位，但并不明显具有结构上的弱势地位，作为法人组织体本身不能直接进行生活消费，因此不应被视为消费者，不能通过《消法》进行特殊保护。

在我国《消法》第54条规定农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，适用《消法》的基础上，一些地方性法规均在一定程度上规定了农村消费者权利的法律保护。如《四川省消费者权益保护条例》（2007）第42条规定：“农业生产资料的经营者，应当向消费者如实介绍农业生产资料的使用效果、使用条件和使用方法，并提供书面说明；对有可能危及使用者人身安全、农作物生长安全的，应当告知消费者危害发生时的紧急救助方法。提供农业生产资料、农业生产技术及信息服务的经营者因过错给消费者农业生产造成损失的，应当依法承担相应赔偿责任。”第43条规定了农业生产资料的经营者的义务。《河南省消费者权益保护条例》（2009）第60条规定：“农民购买种子、化肥、农药、农膜、柴油等直接用于农业生产的生产资料和技术服务，参照本条例执行。”

（二）个人投资者在金融活动中消费者地位的确立

2008年席卷全球的金融危机告诉我们，次级房贷的消费者是此次经济危机的真正受害者，缺乏监管的金融创新与自由化导致欺诈性贷款与掠夺性贷款极大地损害了消费者的权益，再加上金融衍生品泛滥成灾，使得（消费者）个体投资者在事实上不能知情、即使知情也根本无法做出正确选择的情形下做出错误的投资决策，被赶出家门并蒙受巨大经济损失。痛定思痛，危机之后的美国学术界已初步达成共识：提升美国金融业在全球的市场份额和竞争地位，只是金融管制的一项目标，它不应当牺牲金融管制的一些基础价值，首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益［2］。“美国次贷危机引发的最重要的立法可能是《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》（2007），该法的主旨在于要求放贷人放贷时应考虑借款人是否有能力偿还贷款，且要求进行再融资的贷款必须对借款人产生净的切实利益”［3］。美国财政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融规制改革 新基石：重构金融监管与规制），试图实现五项关键目标，其中第3项就明确指出保护消费者和投资者不受金融滥用行为之害。要重建对市场的信任，需要对消费者金融服务和投资市场实行有力和一致的规制与监管。我们不应将这种监督放在投机上或抽象的模型上，而应放在人们如何做出金融决定的实际数据上。必须增进透明度、简单、公平、问责和对金融产品及服务的获得［4］。

世界上越来越多的国家或地区开始在金融领域里使用“消费者”的概念。事实上从1970年代以来，在金融领域里，“保护消费者利益已成为时尚”［5］。英国2000年出台《金融服务与市场法》，该法首次使用“金融消费者”的概念，从而弱化了金融行业的差异，将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。Section 5 and 138, Financial Services and Markets Act, 2000.英国金融服务局承担英国金融消费者保护和教育的主要职责，其于2004年正式启动“公平对待消费者”项目，使英国成为第一个开展此项目的国家。始于2004年的TCF项目主要是在金融零售业务领域开展。项目目标包括六个方面：一是把公平对待消费者作为企业文化的核心；二是根据消费者的实际需求推广及销售产品和服务；三是为消费者提供清晰明确的信息，并确保信息在售前、集中、售后及时有效地传达给消费者；四是向消费者提供满足其个性化需求的咨询服务；五是为消费者提供的产品和服务必须符合消费者的预期；六是不得在产品售后阶段给消费者设置不合理的服务障碍（如消费者需要更换产品、更换服务提供商、索赔或投诉）。（参见:中国金融业“公平对待消费者”课题组.英国金融消费者保护与教育实践及对我国的启示［J］.中国金融,2010,（12）:59-60.）2009年6月公布的美国金融改革方案（金融规制改革 新基石：重构金融监管与规制）更是用大篇幅强调保护金融消费者和投资者不受金融滥用行为之害。无论是在大陆法系和英美法系国家，“消费者概念”的外延都在逐渐扩大。在日本，“与生活没有直接关系的投资”也基于“有助于确保将来健全而安定的生活”被包含在消费者问题之中［6］。2001年4月实施的日本《金融商品销售法》规定：该法保护的对象为资讯弱势之一方当事人，即在金融商品交易之际，相对于金融机构的专业知识，无论是自然人或法人，基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象，不仅限于自然人的消费者，即使是法人，只要不具备金融专业知识，也属于该法的保护范围［7］。在美国，消费者保护法中的所谓“消费者”，是指为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人［8］。金融消费属于美国《统一商法典》所规定的私人目的的消费行为。《德国侵害消费者权利和其他权利的不作为（停止侵害）诉讼法》第2条规定：消费者保护法是指民法典中适用于如下行为的规定，如购买生活消费品、上门推销、远程销售合同、短时租住合同、旅游合同、消费者信贷合同以及适用于经营者与消费者之间的融资服务、分期供货合同和信贷中介合同的规定。根据著名的“双峰”理论，金融监管存在两个并行的目标：一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。随着“消费者”的概念在金融领域内的延伸与兴起，我国有必要借鉴国外的先进经验。例如，可以借鉴日本《金融商品销售法》（2001），将金融消费者规定为：“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。”

我国《商业银行法》（2004）、《证券法》（2005）、《保险法》（2009）都在立法宗旨中提到了保护投资人、存款人等消费者利益的内容，但并未明确参与金融活动的个人投资者应当享有的消费者主体身份，金融消费者概念未被我国金融法律制度普遍采用。银监会2003年从中国人民银行分设后，确立了“四个监管目标”：通过审慎有效的监管，保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管，增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。2006年施行的《商业银行金融创新指引》首次提出，商业银行的金融创新应当“满足金融消费者和投资者日益增长的需求、充分维护金融消费者和投资者利益，”这是我国立法机构对个人投资者在金融活动中消费者地位的首次正式确认。

在学界，也有人呼吁，应在金融法中引入“消费者”的概念，将保护金融消费者利益作为金融监管的第一目标以及我国金融改革和制度设计的指导原则之一［9］。在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下，存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。对于个人来说，选择一项金融服务也就是挑选商品的过程，个人就是金融市场上的消费者。个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求，因此，办理银行存贷款、购买保险、投资股票债券、申请信用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者，上述所有的投资行为均属于金融消费的范畴［10］。在前述案例中，南京市玄武区人民法院对此案的一审判决适用了《民法通则》第126条、《消法》第18条，最高人民法院2004年《人身损害赔偿司法解释》（2004）第6条，认定受害者即在被告信泰证券公司大户室炒股的投资者（股民）属于消费者。笔者认同一审法院的判决。

三、消费者主体资格的判断

（一）消费者主体资格的要件标准

不同部门法律制度中均有其主体的基本预设――标准人的预设，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在规定相关权利与义务时，立法者需要确立一种抽象的‘标准人’作为法律主体的基本定位。”［11］法律主体就是从法律调整的角度对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于调整任务、调整对象的特殊性，从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度［12］。在具体的法律关系中，判断一方主体是否属于消费者，其目的在于判断该法律关系能否适用《消法》加以

调整。在现实社会中，任何个体社会成员的主体身份都是多重的，在不同社会关系中表现为不同的主体身份；例如，在政治活动中表现为国家的公民身份，在纳税活动中表现为纳税人的身份；在婚姻家庭活动中表现为丈夫和妻子、父母与子女的身份；在普通民事活动中，其主体身份是自然人；在接受国家行政机关的行政处罚时，其身份即为行政相对人；在法院从事诉讼活动时，其身份是原告或被告，等等。这些不同的身份，发生着不同的法律关系，依据相应的法律规范享有不同的权利、承担不同的义务。一旦进入消费领域，其身份自然成为消费者或经营者，消费者依照《消法》享有权利。因此，对其进行消费者主体资格的判断，实质是用于确定其所从事的活动以及产生的关系，是否属于《消法》的调整领域，能否适用《消法》。对于司法实务来说，这样的判断工作是正确适用《消法》的前提条件。笔者认为，《消法》所指的消费者应仅限于自然人，不应当包括单位。单位购买商品或接受服务，应当受《合同法》调整，而不应当受《消法》的调整。理由如下：第一，《消法》之所以对消费者给予特殊保护，主要是因为个人消费者相对于经营者而言，其结构上的弱势地位。第二，单位（法人组织）的“人格”是法律拟制的，它们本身不能直接进行生活消费，单位即使购买商品或接受服务用于单位职员的福利消费，商品或服务的最终使用者、享用者仍是个体社会成员，承受消费权益的主体仍然是个人。因此，消费者只是对个人而言，不能包括单位（法人组织）。

消费者既是一个群体性的概念同时也是一个特定性的概念，消费者可分为整体消费者与个体消费者。根据我国《消法》第2章的规定，消费者享有9项权利，其中安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、人格尊严权、监督权等权利基本上都是针对具体的消费活动而规定的，即特定的个体社会成员在与特定的经营者从事消费活动、发生消费关系时所享有的权利。但是，消费者的结社权、受教育权则与具体的消费活动无关，是针对所有的潜在消费者而规定的，并不完全适用于具体的消费活动与消费关系。根据我国《消法》第2条的规定，消费者可以分为购买商品者、使用商品者及接受服务者。消费者主要是购买商品者与接受服务者，有关消费者权利保护的讨论也主要是针对这两者。但商品的使用者也是消费者，在实践中主要涉及产品质量问题，与消费者的安全权、索赔权等权利相关。就我国目前的情形看，消费者中的群体差异是存在的，主要有区域差异、行业差异、交易方式差异等。区域差异主要表现为城乡差异；行业差异主要表现为不同行业间的差异；交易方式差异表现为不同交易方式影响程度的差异。以区域差异为例，相对于经营者，农村消费者比城市消费者处于更严重的弱势地位。其原因及表现主要在于：第一，信息获取能力上的差异；第二，我国城乡居民可支配收入差距很大；第三，执法资源配置不均衡，更多的执法资源被配置于城市执法过程中［13］。以消费者主体获取信息的能力为标准，可分为一般消费者与“弱势消费者”，“弱势消费者”也是消费者，是在信息获取能力上明显弱于一般消费者的消费者［14］，可以概括为包括城市低收入人群和失业人员，城乡二元结构下的农村消费者、视力残疾、听力残疾、言语障碍的盲人、聋哑人、未成年人、老年人及外国人等。根据是否已经与经营者缔结消费合同，可以将消费者分为现实消费者与潜在消费者。

（二）经营者控制力所及范围的标准

空间范围的判断，是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。仅就空间范围的判断而言，应当确立“经营者控制力所及范围”作为判断的标准。

首先，这是《消法》的立法宗旨与立法精神所决定。《消法》的立法宗旨是保护消费者的合法权益，其立法精神是基于消费者的弱者地位而给予其特殊的倾斜保护，且此种保护区别于传统民法中的形式公平的基本价值目标。如果在所有的活动领域均赋予个体社会成员以消费者的身份并给予特殊保护，确实有利于其权益的维护，但赋予消费者以权利，势必以经营者承担义务为前提。消费者权利的实现，需要经营者履行义务相配合，因此必然需要考虑经营者履行义务的现实可行性与正当性。这就要求在规定消费者权利、经营者义务时，必须以经营者能够控制为前提。因此，个体社会成员在何种场合才能转化为消费者，应当以经营者能够控制的范围为标准。显然，个体社会成员处于经营者没有权力也没有义务加以控制的范围时，如商场的门外区域（只要不属于经营者的控制范围），其身份尚未转化为消费者［15］。

其次，这是风险领域控制理论与合理配置责任的要求。“在经营者控制力所及范围，经营者应当了解其经营场所设施、设备的性能，了解服务场地的实际情况，有能力预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。因此，根据危险控制理论，经营者应当对经营场所承担安全保障义务。”［16］在经营者控制力所及范围，将有关保障消费者安全的义务与责任配置给经营者，是符合正义的合理安排。法律的核心任务在于保护权利，但是并非只有《消法》才能保护人们的权利。在经营者控制力所不能及的范围，我国的其他法律规范同样赋予了相应的主体保护人们权利的义务。依据这些规范，人们的权利同样能够得到保护与救济，而且这种保护与救济也更为合理、公正。例如，某人进入酒店后，由于已经进入了经营者所能控制的领域，首先应当视为消费者；但是，经营者有充分的证据证明其进入酒店是纯粹为了休息而非进行消费活动，因此不能认定为消费者，不适用《消法》。但是，由于酒店的楼梯建造不符合要求是造成该人受伤的原因之一，依照《民法通则》的规定，酒店应当承担相应的赔偿责任。同样的道理适用于被经营者拒绝进入的消费者。北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。（参见:李东.顾客到底是不是上帝［N］.扬子晚报,2001-10-09.）这种情况一方面涉及消费者主体资格问题，另一方面涉及经营者有没有选择消费者的权利问题。在个案中，消费者资格的获得需要以进入经营者能够控制的经营场所为前提条件，依照前文所述的空间判断标准，如果该“消费者”已经进入了经营者控制的领域，应当成为消费者，享有《消法》所规定的各项权利。

（三）行为目的判断：客观行为标准

消费包括生产消费与生活消费两大类。“生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。”［17］生活消费包括生存型消费、发展型消费和享受型消费三个层次。根据马斯洛的需求层次论，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求，依次由较低层次到较高层次排列。当人们的生存型消费得到满足后，就会追求精神性的发展型消费和享受型消费。我国自21世纪以来，随着经济社会的发展，人民生活水平已经全面进入小康，消费需求也在发生变化，已经远远超越了单纯满足个人生活需要的范围，消费方式已经从生存型消费转向发展、享受型消费。享受型消费包括物质性和精神性的享受，如目前乘用车正在快速进入我国城乡普通家庭，人们更多追求休闲、娱乐、旅游及文化消费。发展型消费主要指教育消费，增加自己的人力资本，从而能够在未来有更强的竞争力。各国基本都公认消费者的消费目的与消费性质在于生活消费而非生产消费。在目前的理论研究与司法实务中，人们对于“目的判断”问题的关注与讨论，重点在于“是否为生活消费需要”，即购买商品是为了生活还是经营。《消法》第2、3条采用了不是消费者就是经营者的“二分法”，确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案例［18］。立法者没有想到会出现“王海”式的知假买假者，购买商品或服务既不是为了从事经营，也不是为了生活消费，法律漏洞由此产生。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任引发了“王海现象”，使得司法实践中法官们陷入进退两难的困境。诚然，对于消费决策主观目的进行判断是非常困难的，主要还是应该依据消费者的外部行为来推断。因此，在目的判断上，第一层次是是否具有购买目的，第二个层次才是购买目的是消费还是经营。

第一个层次的判断应当确定：行为人是否具有购买商品或接受服务的目的。笔者认为，在是否具有消费目的的判断上，应确立这样的规则：当个体社会成员进入经营者能够控制的范围后，均应视为消费者，适用《消法》加以调整，除非经营者有足够的证据证明其不具有消费目的

。

第二个层次的目的判断，应进一步确定行为人是否为了消费需要而购买商品或接受服务。当个人不仅具有购买目的，而且也实际上从事了购买行为后，则其是否具有为生活消费需要而购买，是第二个层次的目的判断。这一目的判断是我国消费者保护法理论研究与司法实务关注的一个焦点问题［15］195-196。“王海”式知假买假者购买商品和接受服务的行为是否是为了“生活消费呢”？如何来界定“生活消费”因此成为确定消费者的重要条件。

我国法学界对此主要有两种学说。一是主客观统一说，主观上必须是出于“为生活消费需要”的动机或目的，客观上必须有“购买、使用商品或者接受服务”的行为。对于购买者是否以生活消费为其主观目的，完全可以凭一般人的社会生活经验，即所谓的“经验法则”加以判断［18］403。二是客观行为说，公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的［19］，只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用或用于营利行为。按主客观统一说，知假买假者不是消费者，因为根据“生活经验法则”，一次购买、使用一部手机是正常的，如果一次购买六、七部手机，就不符合一般人的社会生活经验，因此不属于“生活消费”。主客观统一说即否定说，持有这种观点的学者主要有梁慧星、张严方、孔祥俊等。梁慧星认为，买假索赔案件的原告，按“生活经验法则”判断,其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，按照《消法》，应当肯定他不是消费者，他的权益不受《消法》保护，而应当受其他法律如《合同法》的保护［18］400。孔祥俊也认为：“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在《消法》上的保护意义。”［20］

按照客观说，知假买假者是消费者，知假买假者有购物消费行为，就应当视为消费者，至于他的动机和目的，购买者无告知经营者的义务，经营者也无权要求购买者告知购买动机。客观说即肯定说，持有这种观点的学者主要有王利明、杨立新等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”［21］杨立新也认为：“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。”［22］客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性。

笔者赞同客观行为说（肯定说），理由如下：

第一，在市场经济生活中，消费者是与生产者、经营者我国《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其它经济组织和个人。”我国台湾地区在”消费者保护法“中也将“企业经营者”作为法律概念，并规定“企业经营者：指以设计、生产、制造、输入、经销商品或服务为营业者”。“企业经营者”和“经营者”的外延是相近的。的概念相区别的。我国台湾学者认为事业的概念当然包括供方和需方，需求行为如果以加工生产或转卖为目的，当然还是“提供”商品或服务的行为，但如果只是满足终局的需求，就是消费者，而非提供者［23］。消费者的客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性要素。第二，主张知假买假者不是消费者，不符合平等对待“强而惠”的消费者与“弱而愚”的消费者的基本法理。第三，“王海”式知假买假者买假索赔体现了私人在法律实施中所发挥的积极作用［24］。经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能［25］。《消法》私人实施机制是对政府失灵的一种社会救济，是一种公益行为，是对政府运用公权力打假的一种有益补充与监督；私人实施机制有时比公共实施机制更有效率，能增强消费者的主体意识，形成竞争性的法律实施机制格局，可以说是利国利民。正如日本学者所言：“如果真正把国民当做实现正义、维护秩序的主体，那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励，因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力，国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”［26］因此，笔者认为“王海”知假买假应属于消费者，按照举重以明轻的法理，疑假买假者当然也是消费者。法学家何山买假获双赔：何山，消法的起草人之一，消法第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。1996年4月24日，何山从某商行买下两幅徐悲鸿先生的作品。5月13日，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由诉至北京市西城区人民法院。法院开庭审理后认定被告出售国画时有欺诈行为，判决被告退还原告购画款2900元，增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。法学家“以身试法”，在当时被称为全国首例疑假买假诉讼案。（参见：姚.中国消费者权益保护运动30年回眸：典型判例［EB/OL］.［2010-01-23］.省略a.省略/web/llyj/newsShow.jsp？id

41450.）

四、消费者法律概念变迁的动因

（一）消费者概念变迁的经济因素

随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，各市场主体尤其是市场中权益受到侵害的消费者就有充分动力改进现有制度安排，制度变迁便因此而发生，明确消费者权利和经营者义务的契约保护制度――消费者保护制度就成为一种可行的新制度安排［27］，消费者主体从民事主体中分化演变出来。制度变迁一般是渐进的并且连续发生的过程。消费者为了生活消费在经济上依赖于经营者，在商品或服务信息的供给上依赖于经营者。现代社会中的消费者并不完全符合经济人的假设，不具备依经营者所提供的信息完全合理地为追求自己利益而行为的能力。消费者即使获得充分信息，对这些信息的识别和处理能力依然存在天然的弱势，消费者往往并不能做出最合理的消费决策。现代意义上的消费行为不仅仅是为了满足消费个体的生存需要，而且也是为了满足消费者更高层次的消费需求：增加个人财产。在现代社会中，金融消费已经与我们日常生活各方面的生活消费结为一体，居民的生活离不开金融服务，金融消费已成为不可或缺的现实存在。这就为采用“金融消费”、“金融消费者”的概念提供了可能［28］。但是，这都未脱离“私人消费目的”，因此还是与“专业性的生产经营行为”有本质的区别。金融消费是增进消费者社会福利的有效途径，是现代经济形态演变后消费行为方式拓展的必然结果。我国正处于经济生活关系的根本变革之中，以前不动产的占有是私人生活的形态及其自由空间的基础，而如今却是动产，特别是以债权、证券和股权的形态，承担着生活保障和生活构型的功能［29］。笔者认为，从积极鼓励新型消费业发展的视角，应适度扩张“消费者”概念的外延，按照主体要件标准和客观行为标准，只要个人（而非机构投资者）从事金融交易行为出于“私人生活消费目的”，交易双方存在着严重的信息偏在，交易双方利益结构与地位明显不对等，与强势经营者相比处于弱势的一方，都是消费者，都受《消法》的保护。

（二）消费者概念变迁的社会因素

科学技术的发展使得商品或服务的种类不断增多，在日益提高消费水平、满足消费者需求的同时，也埋下了损害消费者利益的隐患。随着技术的发展，消费者的弱势地位不仅没有得到缓解，反而不断累积与放大。为了纠正消费者结构上的弱势，需要不断扩大消费者主体的保护范围。消费者作为一个类型概念，在消费法律关系中始终处于从属地位；作为个体概念，消费者保护法中的消费者是处于弱势地位、具体时空的人。由于科学技术的革新、社会化大生产的发展，比起以往消费者受到侵害的个别性、偶发性特点，现代社会消费者受侵害的现象呈现出许多新特点。现代消费经济社会表现为大规模生产、大规模销售、大规模消费、大规模侵权的现代消费型社会，现代消费经济社会实质上也就是风险社会。危险责任的基本思想是：任何人或组织从危险源中获取利益并且对危险源享有控制可能（危险控制），则其应当就此所引发的损害承担赔偿责任。因此，确立经营者控制力所及范围标准符合风险社会中公共治理机制的要求。我国《侵权责任法》（2009）第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里经营者对消费者承担的场所责任就限定于经营者控制力所及范围之内，体现了收益与责任的一致性。

五、消费者概念的重新界定

笔者认为，对消费者概念的界定应有一定的要件与标准，不可随意进行。从域外法的规定来看，它们在对消费者概念下定义时，主要有三个标准：一是强调消费者的主体要件。一般都认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其它社会组织，如美国、法国、德国、欧盟等。一些国家和地区没有作明确规定，实际上并不完全否认单位成为消费者主体的可能性，如韩国和我国台湾地区等。二是强调消费者的行为目的要件，即为了消费需要，以区别于生产消费与经营者。消费者的概念应该以非专门性、非营利性为构成要素。三是消费者从事的消费是最终的消费，消费的范围包括商品和服务两个方面，消费者并不限于直接的购买人，还包括最终的消费者或使用者。

经济、社会的变迁与消费者主体的法律构建之间形成了永久的张力，使得对消费者概念的法律解析有了新的意义。正如英国诺丁汉大学的教授Peter Cartwright指出的：“可以设想一个非常宽泛的消费者概念，它来自于公民即消费者的思想。”［30］我国有学者提出：“消费者不仅仅是单个的主体，更是某一特殊共同体的一员，是集体人的一份子，这必然折射出他所归属的类群的集体气质。所以对消费者的认定不能以单个的主体特质为标准，而应建立在普通个体的一般概念基础上。”［31］从上述案例、制度、理论的互动分析探讨可以看出，司法实践中消费者权利主体的范围，从个体消费者到农村消费者主体资格的确立，从为了生活消费目的扩展到证券投资者（股民）、保险消费者等金融消费者主体资格的确立，呈现出消费者主体外延不断扩张的发展趋势。影响消费者法律概念变迁的因素主要有经济因素与社会因素，消费者概念随着市场经济的发展和消费者保护运动的深入开展而逐渐发生变迁。消费者既是群体概念也是个体概念。我国《消法》第2条的消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营的人。国家工商总局2009年11月20日公布的《消费者权益保护法》（修订征求意见稿）第2条规定：“本法所称的消费者，是指非为生产经营目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。”笔者基本认同征求意见稿第2条对消费者概念的法律界定。这一法律界定限缩了消费者概念的内涵要素，取消了“为了生活消费”的主观目的限制，从反面加以限定，从而使得消费者概念的外延得以扩张。这就可以使得纷繁复杂经济生活中的市场主体能够各得其所，给人们的行为以合理法律预期，同时也能在司法实践中做到定纷止争、胜负皆服。

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On the Legal Analysis of the Concept of Consumer

QIAN Yu-wen, LIU Yong-bao