公司的概念和法律特征范文

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    「正文

    慕亚平沈虹合着

    跨国公司发展已经经历了130年的历史,世界上无数专家、学者对跨国公司进行了研究。 特别是跨国公司在当今世界经济中发挥着越来越重要的作用,人们对跨国公司越来越重视。在法学界,人们也习惯地赋予了较高的法律地位,许多学者主张跨国公司是国际法主体,有的学者则认为是国内法的主体,而大多数的学者主张其为国际经济法主体 .假若认真从法学角度加以考虑,便会发现目前法学界对于“跨国公司”这个来自经济学的概念并没有融合接受,而是简单地照搬套用,以致于至今都不能给跨国公司下一个法律定义,也未能准确描述跨国公司的法律地位。笔者认为,目前在法学界对跨国公司的概念和法律地位的理解是含混的,应当加以澄清,以免别有用心者无端将跨国公司“推向”国际法主体的地位,从而使得大国的权利进一步扩张。据此笔者谨将问题揭示出来,以求教于同人。

    一、跨国公司并非法律关系的主体

    (一)跨国公司并非一个法律概念

    跨国公司(transnational corporation),又称多国公司(multinational corporation)、多国企业(multinational enterprise),全球公司(global corporation)或国际公司(international corporation),原本是经济学上的名词,在国际经济高速发展的时代,跨国公司已经成为为各个领域普遍接受的概念,但是,至今对于跨国公司没有在法律上形成准确概念。最初经济学家们在提出跨国公司的名称时,主要是关注到资本的跨国化经营以及由此而导致的管理上的全球化策略而对跨国公司的相关经济管理问题作出论述。在法律界首先对跨国公司进行界定的是蒂姆伯格(S. Tim berg),他在其文章《国际联合企业和国家主权》中提到“多国公司”,这是关于跨国公司的最早的论述。 后来有学者认为多国只是指出公司的多国籍性,忽略了跨国公司以母公司国家为基地的特点,而且容易使人误认为跨国公司是具有双重或多重国籍的公司,而提议将多国公司改称为“跨国公司”,以便更好的表达这些公司以本国为基地从事跨国经营的特点,而多国公司(multinational corporation)是专指那些投资者是来自不同国家的公司 .联合国贸易与发展委员会起草的《跨国公司行动守则》采用这一意见使用了跨国公司的名称。国际社会也试图从法律上对跨国公司作出界定:包括1977年的奥斯陆会议上通过的多国企业的决议,以及联合国跨国公司中心1984年的《跨国公司行动守则》等,然而至今也未能对跨国公司作出确定的法律定义。

    归纳各国学者和国际会议关于跨国公司的定义,有代表性的主要有:

    1977年的OECD奥斯陆会议的定义是,凡由位于一国的决策中心和位于一国以上的营业中心(具有或不具有法律人格)所组成的企业,就是多国公司,其中一个实体可以对其他的实体施加重要的影响,尤其在分享知识和资源方面。

    1983年的联合国跨国公司中心的定义是,由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业,而不论这些实体的法律形式和活动范围任何,这些企业的业务是通过一个或多个决策中心,根据一定的决策体制经营的,可以具有一贯的政策和共同的战略,企业的各个实体由于所有权或其他的因素,使得其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响,尤其是在分享知识、资源和分担责任方面。

    着名经济学家丹宁(Dunning)认为跨国公司是指对在一个以上国家的增值财产拥有全部或部分所有权,并进行控制和管理的任何公司。

    我国台湾学者李兰甫将跨国公司定义为一群具有多国籍的公司整体或体系(但体系内各成员的组织形式或具体内容却不必相同),通常是体系内的母公司设于一个或两个国家,一簇附属公司则散布在发展程度不同的国家。

    我国学者对跨国公司的定义基本上同意《跨国公司行动守则》中的定义,但在实际的论述中又各有不同。如余劲松教授认为跨国公司作为一个经济组织,在法律性质上与具有法人资格的一般商业公司没有什么不同,但由于其本身的特点,它会产生了一些特殊的法律问题。 但同时又认为跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体,而在经济上又是在母公司控制下的所形成的一个整体。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看,可以说,跨国公司具有企业的特征,是一个经济实体,但它不是一个法律实体。 曾华群教授认为典型的跨国公司一般是由设立于不同国家的母公司、子公司和分公司三类实体组成。 李金泽认为跨国公司是一个集合体,它是由两个或两个以上的成员集合而成的,这些成员分别依两个或两个以上的国家的法律组建而成,或者在两个以上的国家有法定住所。

    上述对跨国公司的定义表面上是各不相同的,但在实质内容上是有共同之处的:首先,跨国公司是由分属在不同国家的两个或两个以上的实体组成的,实际上这种实体都是依据东道国的法律组成的法人或其他法律主体。由于跨国公司内的这些实体具有不同的国籍或住所,而使得其区别于一般的国内公司,一般的公司是在一个国家领土范围内从事活动。其次,这些实体联系起来的原因是由于所有权或者其他的因素,如合同关系或者是知识产权上的联系,在多数的情况下是由于所有权(股权)关系 .再次,这些实体在经营管理上和经营战略上是由诸多的实体中的某一个公司(即母公司)所控制的,因此,在经营管理上和其他的商业活动上母公司对其他的实体有向心力的作用,使得跨国公司各组成部分可以共同分享产品、技术和资源等,这也是经济学家主张将跨国公司独立于一般公司研究的原因。

    通过上述分析笔者认为,“跨国公司”没有成为也无法成为法律概念。因为:跨国公司所属的公司或者企业都是依据不同国家的法律而成立的,每一个公司或者企业都有自己的国籍。但对于跨国公司来讲,本身并没有国籍,跨国公司没有也不可能仅依据一个国家的法律而成立,不然也就不是“跨国”公司了。按照现行各国法律规范,不可能有哪一个国家的法律将分处在不同的国家的公司合成一个整体进行调整。例如,全球快餐业霸主麦当劳通过特许经营的形式在全世界121个国家开设了2.9万家经营连锁店,而其每到一个国家就必须依据东道国的法律成立一个和若干个公司。譬如1990年美国麦当劳公司在广东与广东国际信托投资公司合资设立广东广信麦当劳,然后又与北京三元公司合资设立北京三元麦当劳公司。这两个公司都是依据中国的法律成立的各自独立的公司,不仅独立于美国的麦当劳公司,就连北京三元麦当劳公司也独立于广东麦当劳。在2000年底北京三元公司收购广东广信麦当劳公司的广东国际信托投资公司的股份,组成广东三元麦当劳公司,也是独立于北京三元麦当劳公司的,即使他们的投资者是完全一样的,但是他们是独立的法律主体。但是,麦当劳是由位于不同的国家具有不同国籍的独立的主体组成的,对于麦当劳这个跨国公司整体而已,由于它本身没有依据一个国家相关的设立公司和企业的程序和条件设立,因此没有获得法律主体地位,不是法律主体,不承担任何法律上的权利和义务。在现行的各国法律体制下,各国的法律只可以规定在本国设立的企业和公司的设立程序和条件,而不可能规范在其他国家设立的公司和企业,因此,一个公司或者企业所获得的只能是获得授予其法律主体地位的国家的国籍。对于公司投资某国所设立的公司或者企业(子公司等)只能基于东道国的法律而获得其法律地位。从这个角度上来讲,一个企业或者公司只有一个国籍。而若干不同国籍的法律主体集中在一起,并不必然的获得独立的法律主体地位。跨国公司是由若干法律主体组成的,但并不因此而取得其本身获得法律主体资格,因为跨国公司并不是依据某一国法律而设立的。跨国公司的行为所产生的法律责任是由每一个成员来承担的,跨国公司并不以自己的名义独立的承担法律义务或者享有权利,况且在各国法律是无法直接规范整个跨国公司的具体行为的。所以,笔者强调,跨国公司并不是公司,事实上是企业和公司的集合。跨国公司并不是法律关系的主体,因此在涉及具体的法律行为时,不易采用跨国公司的概念,当然对于已经约定俗成的“跨国公司”的称谓也不便“一脚踢开”和完全废弃。笔者建议在调整跨国公司行为际内部的公司关系时采取用法律概念限制的办法,可根据具体情况,分别将其称为“跨国公司母公司”、“跨国公司子公司”等等。这样既照顾了人们的习惯,又明确了法律地位,澄清了法律关系。

    (二)跨国公司并非法律关系的主体而是国际法和国际经济法的客体

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吉林司法警官职业学院作为一所职业类高等院校，一直对学院的毕业生就业问题有着极高的关注度。围绕于此，在课程的设计上，学院应用法律系将商法课程，纳入大二年级的学科主干课程学习范围，充分体现出学生学习与社会实践紧密联系的原则。《公司法》一编作为商法的重点内容之一，在讲授过程中，学生对公司的分类方式这一内容总是难以作出清晰的判断，尤其是在母公司与子公司、总公司与分公司的区分辨别上，有着很大的难度，甚至很多学生直至期末复习时，也很难将其区分清楚。本文将结合授课实际，阐述如何在教学中讲述公司的分类标准。

一、基础知识讲授难点：公司的概念与特征

如果想弄清楚我们的《公司法》讲的是什么，那么我们一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。课本中公司的概念定义成：由股东出资并依照法律和公司章程设立的，从事营利性经营活动的企业法人。在这个概念当中，我们可得知，公司的出资方为股东，设立的依据是法律和章程，公司从事的经营活动具有营利性，而且公司是在法律地位上是企业法人。

公司的特征有三个，即营利性、社团性和法人性。大部分学生对公司的特征可以充分理解，但授课过程中，16%学生提出了这样的问题，公司的营利性为什么是“营利”而不是“赢利”或是“盈利”？这三个词的区分在何处？ “赢利”体现的是赚到了钱，但很可能已经亏本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，还赚到了钱，可设立公司并不是肯定会赚到钱，还可能会赔钱；“营利”指的是谋取利润，与其相近的是牟利、谋利，恰好体现出了公司是以赚钱为目的而设立，但设立公司并且经营的过程中，未必一定会赚到钱。

二、公司的分类讲授难点：

公司的分类标准有很多，所以，根据不同的分类标准，在学术上可以对公司进行不同的分类。在教学中，通常有七种分类方式，我们分别进行辨析。

（一）难点之一：分类标准之公司对外活动的信用基础

机遇公司对外活动的信用基础这一标准，一般会将公司分为人合公司、资合公司还有人合兼资合公司。对于这种分类方式，在讲授中大部分学生很容易接受，但要做到清楚地去做出区分，就要注重强调的是人合公司的股东对公司的债务承担的是一种无限连带的责任，也就是说，债务人公司出现公司的资产不能偿还公司所欠债务的时候，债务人要用其私人的财产对公司的债务进行偿还，而不能单单以公司的全部财产作为还款的上限。

（二）难点之二：分类标准之控股关系

从控股关系的角度对公司进行划分，可将其分为母公司与子公司。在授课中，78%的同学觉得因为社会实践经验的匮乏导致对此难以区别。笔者在授课中，将母公司与子公司的字面进行拟人的放大，将母公司与子公司比喻成一对母子。我们从民法的角度来分析一对母子，那么这对母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法财产并且能够以自己的名义参加诉讼，在生活中母亲会对孩子的生活进行指导、帮助。那么做为母公司与子公司，二者同样具有法人地位，母公司和子公司都拥有自己的公司名称、拥有各自合法的公司财产，有独立的法人地位，母公司对子公司的公司重大事项进行指导等等。基于这种拟人的比喻，学生对母公司与子公司的概念认识更加清晰。

（三）难点之三：分类标准之管理与被管理的关系

公司基于管理与被管理的关系，分为总公司与分公司。在这一分类的讲述中，有两个难点。难点之一是母公司与子公司、总公司与分公司当中，哪一个是不具有法人资格的？这一问题在授课过程中只有不到10%的同学能够清楚地回答出正确答案并说明原因，大部分学生很难做出区分。因此，在授课中要反复强调，分公司只是总公司的一个分支机构，因此不能作为一个独立的法人组织。难点之二是如何区别子公司和分公司，这个问题不仅是教学授课过程中的难点，也是学生学习公司法的重点内容之一。因此，在授课过程中要着重从强调二者的区别：

1.是否为独立法人。之前我们提到，子公司具有独立的法人资格，所以子公司在诉讼的过程当中，自然也就享有独立的诉讼地位；而从分公司的地位来讲，它作为总公司的一个分支机构，是不具有独立的法人资格，所以也就不能独立应对诉讼问题。

2.是否拥有公司名称。之前我们拟人化的讲子公司比喻成一个孩子，从民法的角度上来讲，一个自然人是拥有自己的姓名权的，那么，子公司作为一个具有独立法人地位的公司，就一定会拥有公司的名称；而分公司只能是总公司的一个组成部分，也就是一个分支机构，公司的一个组成部分理所当然因该以公司的名称作为自己的名称，故其不能够拥有公司的名称。

3.是否拥有独立财产。作为独立法人的子公司，正如一个自然人，自然人在民法的角度上，可以拥有属于自己的合法财产，故而，作为母公司的子公司，合法拥有属于子公司的独立财产；而分公司作为总公司的一个机构，其财产均为总公司的财产，分支机构的无独立的财产。

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公司的始作俑者是发起人。他对公司的命运起着决定的作用，关系到公司的兴衰和存亡。因此，对公司发起人的身份的认定就至关重要，然而，我国公司法对发起人未作定义，到底什么是公司发起人？什么人可以成为公司的发起人？公司发起人认定的标准是什么？这些问题一直成为困扰理论界和司法实务界的难题。本文试图就公司发起人的身份认定问题作一肤浅的探讨。

一、公司发起人的概念之界定

我国《公司法》未对“发起人”下定义，这就不可避免地导致了我们在理论上的认识模糊与实践中的判断失误，因而如何界定这一概念就成为我们研究发起人的首要问题。

关于什么是公司发起人？各国对其规定存在较大的差异。在美国，公司发起人存在着设立人与创办人之别。所谓设立人是指在公司设立章程签名的人。其作用是签署并向州务卿递交公司设立章程，缴纳注册费用。所谓创办人，是指协助设立新公司的人。通常是由一些精明、有见识，并且具有一定社会影响的人来充任。其作用是：进行必要的营业资本和人事安排，以便使新的企业能够有效地运行；获取必要的资本为公司融资；完成公司的组建。在英国，没有设立人与创办人的区别，使用的术语类似于美国的创办人，泛指就特定项目负责组建公司，促使其开始运行并采取必要措施达致其目标的人。在大陆法系国家，关于发起人的概念，区分为形式发起人和实质发起人。形式发起人是指在公司章程上签名的人。至于事实上是否曾参与公司之设立，则在所不问。实质发起人是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。我国学者对公司发起人的定义大致有三种：第一种观点认为，发起人为启动股份有限公司设立程序、依法完成发起行为的人。第二种观点认为，公司发起人是依照法律规定，并通过其活动使公司得以成立的人。第三种观点认为，公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。本人同意第三种观点。该定义概括了发起人的四个法律特征。参与设立、任缴出资（股份）、签署章程、承担责任。第一种观点没有明确给出判定发起人的身份的客观标准。第二种观点外延太大，即范围过于广泛，因为通过其活动而使公司获得成立的人并非均是发起人。如接受发起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上签名盖章，自然不属于发起人。而股份有限公司以募集方式设立时，创立大会选举产生的董事会就在法定期间向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员未必在公司章程上签名盖章，因此,也不一定均为发起人。

二、公司发起人的资格

公司发起人的资格是指哪些人可以充当公司的发起人，或者说是指能够作为公司发起人的范围。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，各国法律对公司发起人均作了或多或少的限制。笔者认为，公司发起人应具备以下条件：

1.具有民事权利能力和民事行为能力。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，西方国家的公司法一般普遍规定，发起人必须具有民事行为能力，无行为能力人或限制行为能力人均不得作为发起人。只有具备民事权利能力和民事行为能力的自然人，才能成为公司的发起人；行为能力欠缺者不能作为公司的发起人。这是由商主体制度、商法的保护交易安全原则、公司发起人之历史重任，以及商事制度的特有属性所决定的。（1）商主体的一个重要特征就是商主体具有商事能力，即商主体在商法上享有的商事权利能力和商事行为能力的总称。发起人作为商主体之一种，也当然应具有商事（民事）行为能力。（2）保护交易安全原则是商法上的一个重要原则。行为能力欠缺者因欠缺独立的意思表示，对公司的前景、设立公司所产生的法律后果等缺乏清醒的认识，不能满足保护交易安全原则的要求。（3）公司发起人是公司设立程序的启动者，决定着公司的生死存亡，承担着较重的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。这就决定了行为能力欠缺者不可能充任公司的发起人。（4）在商法领域，商事只能来源于被人的委托，而不能来源于法律的规定和法院的指定，因此，商事只存在委托，而不存在法定和指定的情形。由于行为能力欠缺者属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因而，他们不可能委托其商事人公司发起人的发起事务。有学者主张，行为能力欠缺者通过其人行使发起人之职责，是缺乏理论根据的，在实践中也是行不通的。

2.以营利为目的。营利性是商主体所追求的一个终极目标。能充当发起人的法人或非法人组织，必须是具有营利性的法人或非法人组织。非营利性法人或非法人组织，则受制于其目的，不具备营利性的要件。在这个问题上，法律具有较强的政策性，通常对非营利性法人和非法人组织的发起人资格予以限制。如党政机关、军队、武警部队、政府机关和国家公务员，以及其他从事特定职业的人不能作为发起人，原因在于他们从事的是公共管理事务或者特定职业，在性质上与私人商业活动存在着根本的利益冲突；同时他们掌握着大量的公共资源，可能利用职权或工作之便，形成不平等的竞争。

3.不得违反竞业禁止之原则。现存公司之董事、经理、合伙人等不得作为与本公司业务相同的另一公司的发起人。因为，如果允许这些人设立与其所任职公司的业务相同的新的公司，就会发生所管理的公司与其自己设立的公司构成同业竞争，发生利益冲突。他们就可能将自己设立的公司的利益置于所任职的公司的利益之上，甚至会利用在所任职公司的管理者的有利地位，与自己设立的公司进行关联交易，损害其所任职公司的利益。因此，对这一部分人的发起人资格予以限制是必要的。

4.半数以上的发起人在中国境内有住所。即中国公民以其户籍所在地为居住地或其经常居住地在中国境内；外国人或无国籍人的经常居住地在中国境内；法人的主要办事机构所在地在中国境内。对发起人的住所的要求，主要是考虑一定数量的发起人在中国境内有住所，便于其开展各种活动，便于国家对发起人进行管理和对其活动进行有效的监督，防止其利用设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益。

三、公司发起人身份认定之标准

对公司发起人的身份认定，各国公司法基本上都采用形式说，即法律仅以于章程署名者为发起人。笔者认为，这种做法没有概括出公司发起人的四个基本特征。仅在公司章程上签名盖章，但不参加公司的设立，也不出资，更不承担相应的法律责任，能算他（它）是发起人吗？本人认为，对公司发起人身份之认定，必须把形式要件和实质要件综合起来加以考虑才是科学合理的。

1.形式要件。认定公司发起人身份的形式要件是参与制定公司章程，并在其上签名盖章。这是成为发起人的前提条件。公司章程是指根据公司法规定由有限责任公司的股东或股份有限公司的发起人制定的公司必备的规范公司的组织与行为，以及公司与有关各方权利义务关系的基本规则的书面文件。制定公司章程是有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的首要义务。我国公司法规定股东共同制定公司章程，是设立有限责任公司应当具备的条件之一（第23条），并且规定股东应当在公司章程上签名、盖章（第25条）。发起人制定公司章程是设立股份有限公司应当具备的条件之一（第77条）。尽管我国公司法没有明确规定，发起人必须在公司章程上签名盖章，但笔者认为，在章程上签名盖章是发起人共同制定公司章程的应有之意和必然结果。否则，公司章程是何人制定，则无从查证。制定公司章程，并在章程上签名盖章是区分发起人与股东、其他参与人（如律师、注册会计师等）的重要特征。

2.实质要件。在章程上签名盖章，是成为公司发起人的前提条件。仅仅具备这一条件还不够，还必须具备发起人的实质要件。(1)参与设立。发起人必须参与公司的设立活动，如筹集资金、安排人事、寻找场地，以及为必要的设立活动签订合同等。公司法第80条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。可见，参与设立公司的活动，也是发起人应尽的一个义务。(2)认缴出资（股份）。出资是发起人最重要的一项义务，也是判断其是否具有设立公司的诚意的重要标准，还是其承担公司设立不能的民事责任的物质基础。只有发起人认真履行了出资义务，公司才有进行正常活动所需的物质条件，因此，公司法第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。(3)承担相应的法律责任。由于公司涉及到社会多数人的利益，关系到社会的稳定和发展，因此，公司法对设立公司的发起人规定了相应的法律责任。公司不能成立时的责任，包括发起人对设立公司所产生的债务和费用的连带责任；公司未能成立时返还股款、支付银行同期存款利息的连带责任；发起人对其订立的合同承担连带责任。公司成立时发起人的责任，包括资本充实责任和损害赔偿责任。

可见，发起人的实质要件是对形式要件的补充和加强。如果发起人仅仅在章程上签名盖章，而不积极参与到公司的设立活动中，不采取的积极的措施促成公司的设立，那这样的公司是永远不可能建立起来的，即使建立起来了，也可能与发起人所期待的公司相距甚远。只有将发起人的形式要件和实质要件综合起来考虑，才能真正地确定发起人的身份。

四、公司发起人的分类

依据不同的标准，可对公司发起人进行不同的分类：

1.依发起人欲设立的公司组织形式的不同，可将其分为股份有限公司的发起人和有限责任公司的发起人。股份有限公司的发起人就是为启动股份公司设立程序、依法完成发起行为、在公司章程上签名盖章的人。有限责任公司的发起人指筹办公司设立事务、认缴全部出资、在公司章程上签名盖章的股东。我国公司法仅规定了股份有限公司的发起人，而没有规定有限责任公司的发起人。事实上，有限责任公司同样存在着发起人或者起到发起人作用的人，即有限责任公司的将来的股东。其承办有限责任公司的发起事宜正是扮演着发起人的角色，发挥的作用与股份有限公司的发起人的作用是基本一致的，因而，公司法上关于股份有限公司发起人的权利义务与责任的规定同样适用于有限责任公司设立过程中充当发起人角色的将来的股东。

2.依发起人设立公司的方式不同，可将其分为发起设立公司的发起人和募集设立公司的发起人。这是对股份有限公司发起人所进行的分类。发起设立公司的发起人是指认购拟设立的股份有限公司应发行的全部股份、在公司章程上签名盖章的发起人。募集设立公司的发起人是指认购拟设立公司的一定比例的股份、筹办公司的设立事项，在公司章程上签名盖章的人。

3.依公司发起人组成类别不同，可将发起人分为自然人发起人、法人发起人、自然人与法人混合发起人三种。自然人发起人是指公司的所有发起人均为自然人的发起人。法人发起人是指公司的发起人均由法人组成的发起人。自然人与法人混合发起人，是指公司的发起人由自然人和法人共同组成的发起人。

参考文献:

[1]施天涛:公司法论[M].北京.法律出版社,2005年8月版

[2]赵修华:论公司发起人的概念、资格和法律地位[J].政法学刊,1999.4

[3]覃有土:商法学[M].北京.高等教育出版社,2004年1月版

[4]金朝武:公司发起人初论[J].广州大学学报（综合版）,1999.1

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一、法人人格与有限责任制度的关系辨析

长期以来“有限责任”都被看做是法人的最基本特征。我国《民法通则》第37条也将有限责任列为法人的基本条件。但实际上通过法人人格的发展过程和其特征来看，有限责任并不是法人人格的必然结果。

法人人格是法律的虚拟创设，其主要目的是使企业拥有类似自然人的权利能力，可以便于其在商事活动中独立的行使权利、承担义务，这种创设的过程可以忽略企业内部的不同组织结构、财产独立程度以及财产的责任性质，是一种企业外在的表征和法律形式。①法人人格的价值主要体现在两个方面：一是便于团体组织进行法律活动。只有在法律层面上赋予组织一个独立的人格，才可以以自己的意思从事与其“身份”要求相适应的活动，从而区别于其他个体。二是可以保持法人的长期存在。由于在法人组织中，团体的人格和团体中自然人的人格相分离，所以法人不会因为成员的变化与消失而随之消亡，这使法人可以突破自然人寿命的限制而长期存续，保证其经营事业的持续稳定。

有限责任制度的产生成为促进商事主体发展的有效工具，特别被引入商事领域与法人人格相结合。有限责任制度的作用集中体现在如下方面：一是鼓励投资。有限责任制度最大的特点将投资者的投资限定在所投资的范围内，从而使投资者的最大风险变为预期可测，达到鼓励投资的目的。二是减少和转移风险。从经济角度分析，有限责任这种制度实际上是把公司在经营过程中所产生的风险内化与公司本身。由于有限责任的存在，公司的责任和投资者的责任被分离开来，也使得公司投资者转让投资成为可能。三是使公司的投资与经营管理相分离。

通过对比法人人格与有限责任制度各自的特点，可以看出法人人格的根本理念在于：当一个团体组织得到法律的许可或承认时可以以其自己的名义实施法律行为，获得法律权益，独立进行诉讼活动。②而某一组织团体是否承担有限责任，并不是用来衡量其是否具有法人人格的标准。有限责任制度的发展则表明，有限责任制度产生的主要目的是为了满足投资者对于风险的规避，平衡在经营过程中的经营风险与股东的利益，并且在一定程度上激励投资者投资。

公司最主要的特征在于它是具有特别法律特征的社会团体组织，而并不在于是否采用有限责任。在公司法律框架下，不管是不是采用有限责任制度，并不影响其法人人格的成立。认为法人对外独立承担民事责任是有限责任的观点，实际上是混淆了独立民事责任和有限责任这两个概念。我国既存的法律规定与社会普遍认识，过分强调了有限责任与法人人格之间的必然联系，法人人格与有限责任制度之间的关系已经偏离了二者最基本的性质和特点。鉴于此，笔者认为，应根据团体组织的人格是否和其内部人员的人格相分离来判断其是否取得法人人格的主要标准，而非以企业是否承担有限责任来判断。

二、对合伙企业的定位问题

随着我国经济的不断发展，我国合伙企业的数量和规模都在不断的扩大增长，在民商事活动中扮演者越来越重要的地位。从1986年《民法通则》颁布以来，合伙企业的法律地位就一直存在着争议。大多数学者都将合伙企业归为所谓的“第三民商事主体”区别于法人与自然人，但是仍然有许多学者认为应该把合伙企业归为具有法人人格的商事主体。2006年新修订的《合伙企业法》对于合伙企业拥有相对独立的财产权、名称、场所、以自己的名义进行民商事活动和参与诉讼活动等方面都有规定，但是并没有明确合伙企业的法人地位。

从法人人格和有限责任的关系来分析，有限责任引入商事公司的最初功能并不是公司具备法人人格的必备要件，而合伙企业的强烈人合性使其在具备成为法人的必备条件下，并不需要引入有限责任而使其具备公司的全部特征。相反地，正是无限责任的存在使之具备公司所不具有的优点，从而更有利于保护债权人的利益，也使合伙人更加尽责地管理企业，合伙人承担无限责任并不能成为阻碍合伙企业取得法人人格的因素。

我国的《公司法》规定的公司形式只有有限责任公司和股份有限公司两种，而对于其他国家已经普遍存在的无限公司和两合公司并没有作规定。但是，繁荣的民商事环境要求法律对于上市主体有着尽可能多样化的设置，从而满足不同的个体在商事活动中对于企业形式的选择。由于我国现存的立法模式使有限责任制度和法人人格的变成互为依赖的关系，以两合公司为模板的有限合伙被规定在我国的《合伙企业法》中。在现存框架内，公司法如果调整无限公司和两合公司会存在着股东无限责任和法人独立承担责任之间的矛盾。

将合伙企业法律地位定位为法人有利于解决我国长期以来有关“第三民商事主体”悬而未决的一系列问题。法人制度经过长期的发展，并且经历了比较法的广泛借鉴，已经形成了一个比较完善的理论体系。法人的人格、财产制度、权利能力、诉讼能力、治理结构等方面的问题都日趋成熟。而合伙企业由于目前自成体系，缺少比较借鉴，许多具体问题的规定都语焉不详，甚至存在既有法律体系之间的矛盾，如《合伙企业法》中没有明确规定合伙企业对于合伙财产所享有财产权的性质。因此，把合伙企业拉入法人这个体系中不仅符合国际上多数国家的立法趋势，也可以借此机会解决许多既存的理论矛盾。（作者单位：上海对外经济贸易大学法学院）

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中图分类号：DF5 文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）06-0116-02

一、“设立中的公司”的概念及与其它类似概念的区别

众所周知，公司并不是在登记时瞬间形成的,而是在其成立之前有一个相对漫长而又复杂的动态的设立过程，这一复杂而又漫长动态过程中存在的社会实体称为“设立中的公司”。

（一）设立中公司的概念

所谓“设立中公司”是指公司从制定章程开始，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但又没有取得法人资格的“前法人实体”，是法人的“预备形态”。［1］

（二）“设立中的公司”与其它类似概念的区别

在公司的设立到成立的制度中，有许多相类似的概念需要区别，例如“设立中的公司”与公司设立，“设立中的公司”与公司成立等。

1、“设立中的公司”与公司设立不同

（1）公司设立是一个动态的运行过程，而“设立中的公司”是伴随着设立行为且相对静止的实体概念；（2）从时间上看，“设立中的公司”一般要晚于公司一系列设立行为的展开。“设立中的公司”是公司设立的阶段性成果，而公司的顺利设立行为又会导致“设立中的公司”的消灭［1］。

2、“设立中的公司”与公司成立不同

可以说，“设立中的公司”是为公司的成立而存在，它是公司成立的前阶段。与公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功设立最终成立，设立中的公司将不复存在。

二、“设立中公司”的法律地位

关于“设立中公司”的法律地位，学界有许多不同的观点，主要有“无权利能力社团说”，“同一体说”，“修正的同一体说”，“合伙说”，“非法人团体说”等等。我认为，对“设立中公司”的法律地位的考察应该从它的权利能力、行为能力、责任能力来考查。

（一）关于“设立中公司”的法律地位的不同学说

1、无权利能力社团说

早期的大陆法系学者认为设立中的公司没有经过登记取得法人资格，故不得享有权利能力与行为能力，所以准用民法中无权利能力社团的规定［2］。

2、同一体说

此种学说认为设立中公司与成立后的公司乃同一法律现象，而并非不同团体，而是形成同一团体之不同发展阶段［3］。

3、修正的同一体说

由于“同一体说”的缺陷,近年来德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正,由此形成了“修正的同一体说”。该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体;但是两者毕竟笼罩于同一目的之下,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务,不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。学说上也多认为设立中公司具有有限的权利能力,亦即设立中公司其权利能力局服于设立公司所必要的行为。“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。可见,虽然大陆法系各国公司法鲜有针对设立中公司性质问题的专门立法规定,但从大陆法国家判例、学说的发展趋势不难发现,各国在实践中已倾向于认定设立中公司具有与设立行为有关的有限权利能力。

4、合伙说

该说认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人人格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙人取得法律地位［4］。

5、非法人团体说

该说认为，从法律形式上看，设立中的公司虽未进行设立登记，在法律上不具有独立人格，不具有行为能力等，但在实践中设立中的公司已经具有了权利能力、行为能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，但它又处于一种不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体。基于设立中公司与其它非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关上的区别，所以设立中公司是一种具有自身特性的法人团体［5］。

（二）对设立中的公司的法律地位不同学说的评价

1、对无权利能力社团说的评价

虽然在不具备法律人格这一点上,设立中公司与无权利能力社团确实有共同之处,但是从设立中公司的定义可以看出,两者的区别还是显而易见的。设立中公司除了不具有法人资格外,还存在两个明显的特征,即存在的目的性和存续的时间性。设立中的公司的存在是以公司的最终成立为目的的，而一旦公司成立，则设立中的公司的生命也就随之终止。但是无权利能力社团会员之间相互之精神及身心之发达为目的，并且其存在没有时间性。［6］综上,以“无权利能力社团”来定性设立中公司的观点并非科学。

2、对同一体说的评价

“同一体说”实际上混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限,在此说指导下的立法和实践活动无疑将淡化公司法律人格的地位和价值。诚然,我们强调设立中公司的“时间性”,但并不能由此抹煞因公司登记成立始赋予其独立人格这一法定事实。毕竟,设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体，如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动,必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击,设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。如果说“无权利能力社团说”因对设立中公司过于苛刻(未赋予其丝毫之权利能力)而走向一个极端的话,那么“同一体说”则由于对设立中公司过于放纵(赋予其十分广泛之权利能力)而走向了另一个极端。因此,“同一体说”同样不能准确地界定设立中公司的性质。

3、对修正的同一体说的评价

修正的同一体说是对同一体说的扬弃，一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。

4、对合伙说的评价

合伙是一种契约关系,有其特定成员并重视其成员个性。合伙成员的变动(入伙、退伙)会影响合伙组织本身,因此受到严格限制,须经全体合伙人之同意,合伙代表人的行动即全体人之行动,尤其财产乃属于全体共同共有,债务乃属于全体的无限责任。故合伙者,可谓为脱离个人后,其独立存在性极薄弱之团体也。而设立中的公司,发起人与认股人之间的人身信任关系并不居于重要地位,任何一个发起人或认股人的变动并不导致设立中公司本身的稳定性;再者,由发起人和认股人投资形成的财产组合,并不具有合伙财产的性质,而具有使公司成立的目的性;第三,合伙事务的运营不具有组织性,往往由一个代表人,而设立中的公司的事务管理则具有组织性。发起人整体处理设立中公司事务,类似于公司中的董事会。可见,设立中的公司不是合伙,但因其未经注册登记,又不具有法人资格,因此它是介于合伙与法人之间的过渡形态［7］。

5、对法人团体说的评价

英美法系关于设立中公司性质的代表性学说是“设立中公司是一种非法人团体。”在英美法中非法人团体是指“为了某种合法目的而联合为一体的、非按法人设立规则设立的人的集合体,它可以享有权利和承担义务,其财产受法律保护,并在财产范围内对外承担民事责任。”从这一定义中可以看出英美法系的非法人团体是一种具有权利能力和行为能力的非法人化的组织体。我国对非法人团体的研究比较薄弱,在现行立法中尚未出现这一概念,但有其他类似的称谓如非法人组织、人单位等,在民法通则中称为其他组织。一般法学理论认为,非法人团体有以下法律特征:(1)依照法定程序设立；(2)拥有一定的财产和经费；(3)有自己的名称、组织机构和住所；(4)不具有独立承担民事责任的能力。对比上述分析的设立中公司的法律特征,我们可以清晰地看到,设立中公司不具有非法人团体的完全特征。因此,设立中公司不应被看成是一种非法人团体［8］。

我同意以大陆法系“修正的同一体说”来定位设立中公司的法律地位。尽管设立中的公司在设立过程中不断成熟并最终具备了法人实体的条件,但由于尚未履行登记手续,其人格还不被法律所认可,因而,不能将设立中公司与成立后的公司等同。因此,公司登记是设立中公司与作为法人实体的成立后公司的分界限。设立中公司一经登记成立,其为公司成立而从事的一系列必要行为的后果,应由成立后的公司当然承继。

（三）设立中的公司的民事能力

公司的民事能力进一步可以分为权利能力、行为能力、意思能力、责任能力。公司作为法人的典型形态，它的权利能力与自然人的权利能力有很大的不同。对自然人而言，权利能力是行为能力的前提，没有权利能力就没有行为能力；而对于法人而言，则恰恰相反，无行为能力则无权利能力。法人的行为能力是以意思能力为基础，责任能力为保障的。

1、设立中公司的权利能力

我们从法律的形式层面看，法律并未规定设立中的公司的法律地位，但在实践中，设立中的公司接受了发起人与认购人的出资后，并建立起相应的组织机构，实际上已经具有了意思能力、行为能力、责任能力。当团体组织已经有了一定组织机构，并有自己的财产基础时，就已经具备了一定的权利能力。因为团体组织的权利能力不能离开意思能力、行为能力、责任能力而单独存在，它们在本质上是相一致的，同时产生，同时灭亡［9］。设立中的公司是具有一定程度的权利能力的。

2、公司的行为能力设立中

因为团体的行为能力是以其意思能力为基础，以其权利能力为保障的，所以我们在此论述意思能力与责任能力，那么在逻辑上行为能力是可以证成的［10］。

（1）设立中公司的意思能力

从发起人开始设立公司，便要组织一定的机构，实施一系列的以设立中的公司自己为名义的行为，这个机构可以说就是设立中公司的意思机关。而当设立中的公司为了违法行为时，设立中的公司又要充当被告的角色，这充分说明设立中的公司是具有一定的意思能力的。设立中公司的意思能力的形成奠定了设立中公司行为能力的主观基础。

（2）设立中公司的责任能力

根据民法的基本理论，责任能力的具备是以一定的财产为基础。发起人在开始设立公司时就要履行出资义务，这时的出资虽与公司成立后的公司资本不同，但是它的存在有着非常重要的意义，那就是作为设立中公司的行为能力的客观基础。

综上所述，正如胚胎似的设立中的公司起始于公司章程制定，终止于公司的登记成立。在这一漫长而又复杂的过程中，设立中的公司具有一定程度的意思能力和责任，相应的也就具有一定程度的权利能力和行为能力。因为公司在设立的过程中要实施一系列民事行为，所以讨论设立中的公司的法律地位就有了意义。在我国公司法的立法中，设立中的公司的法律地位并不明确，我们期待理论界能够尽快达成共识，立法上能够明确设立中的公司的法律地位，这样将更加有效地促进我国市场经济的完善与发展。

参考文献：

\[1\]\[2\]\[3\]毛健铭.略论设立中公司\[J\].法学,2002,(10).

\[4\]\[5\]邹琦.设立中公司相关法律问题探讨\[J\].武汉理工大学学报,2003,8(4).

篇6

公司法;本质属性;意义

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)16-0299-02

1 公司的概念――从公司契约理论角度的解读

某种意义上说,公司是复杂的一种组织,以至于很难或不可能在用单纯的概念来下定义。在这种情况下,较好的理解公司的方法是观察它作为一个事物的特征――通常而言,一个企业要成为公司应该具有如下的一些特征:(1)法律人格;(2)有限责任;(3)股份的自由转让;(4)董事会结构下的授权经营管理;(5)投资者共享所有权 。

以上列举的是公司的几个主要的特征,但是也有一部分公司形态,仅仅有一部分上述的特征,它们往往利用某一国的成文公司立法对于股东意志的灵活性态度,省略了以上5个特征中的某些特征。例如依照香港法律,个体户也可以成为公司;在改革之前,欧洲的空中客车也是公司 。有学者指出,公司虽然难于下定义,但是可以从两个基本特点上把握:首先公司是不同的利益主体在自由结社基础上进行的合作与制约;其次公司是一种法律上规定组织形式,公司法并不强制性规定公司的实质,经营性与否在所不问。

除了从特征把握公司概念,对于公司存在的学理解释有很多种,主要的说法如下:

共有关系说:公司是股东之间就公司股东的出资额所共同享有的共有权关系;法人拟制说:公司是法律对人的集合的调整,是法律赋予了其人格;实体说:公司不是拟制体而是实际存在的实体。而公司契约理论目前是一种主流的对于公司进行解释的理论,“统治着公司法的法经济学的文献。”其实历史地来看,公司契约理论也与公司的实际发展轨迹更相吻合,在公司与法人概念结合之前,公司就一直是通过当事者之间的约定而存在的。

公司契约理论对于公司的界定是:公司是一系列合约的组合,既包括公司与原材料或是服务提供者所签订的契约,也包括与向公司提供劳动的个人的劳动。这些契约有些是明示的,还有相当部分是暗示的。在公司契约的理论视角之下,公司的“法人人格”就是一个可以揭开的法律面具,除去面具的公司可以还原为内部的人与人之间的契约联系。股东与股东之间 (尤其是控制股东与中小股东之间)、股东与债权人之间、股东与董事之间的这些在仅将公司视为法人而忽略的契约关系也得到了更为清晰的诠释。

2 公司契约理论的历史发展过程

2.1 罗马法上的渊源:公司本来是契约性结合

在罗马法上,若在家父死亡的情况下,如果决定不分割财产,而将全部的财产投入到公司经营中去――此时联合经营的遗产就成为了某种联合体(consor tium),这种联合体在实质上就是一种公司。

罗马法时代,公司的自由设立是常态。 “罗马法对团体的设立持放任态度,一切团体基于自由设立的原则而成为事实上的存在。国家出于自身利益的需要,往往在商业社团成立之后立即予以认可,并给予某些特权。”

2.2 在近代的发展:在国家强制与私人自治中平衡

公司本为商人谋取利益的创造物,在近代的民族国家设立之前就已经存在的。在这个近代民族国家加强权利的时期,公司的契约性自治与国家对经济生活的管制是一对动态平衡,在这个此消彼长的过程中,公司希望能够借助国家的权威获得贸易上的垄断特权;国家一方面对于团体结合有所警惕,另一方面也希图能够控制公司的经济活动,所以逐步介入了公司的设立,给予一些公司特许状。

而在公司的法人性这个彰显的时代,公司契约理论仍然有所体现。

在分别订立于1804年的法国民法典和1807年的法国商法典中,都将公司定位为“契约”。法国民法典1832条规定:公司是两个或两个以上的人所订立的契约,根据该种契约,他们讲自己的财产或劳务交给某一共同的企业,以便于分享该企业经营所带来的利益或节俭。法国1807 年《商法典》第18 条规定公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。

在这个阶段公司契约理论得到的发展,是和当时普遍兴起的意思自治理论有着紧密的关系的,法学家普遍认为这样的理解有助于当事人制定相关规则并可以较容易地修改规则。在自由主义越发勃兴的19世纪以后,为了实践营业自由,维护个人尊严与自由,对法人(公司)的特许主义又衰落下来。

2.3 公司契约理论在现代的发展:新理论出现的支持

英国1985年《公司法》第14(1)条也明确规定,公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力,就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。

在这个时期,经济学和法学的一些理论成果相结合起来,使得公司契约理论达到一个新的高度。1937年科斯在《企业的性质》一文中将企业界定为“用一个契约代替了一系列契约”,企业被解构为许多关系契约的联结。在科斯之后,公司契约理论被学者进一步阐发细化,成为几个流派,但是这些流派无不承认公司为一系列契约的联合体。

3 公司契约理论存在的意义与效果

3.1 公司契约理论存在的意义

3.1.1 有利于解释“刺破公司的面纱理论”

刺破公司的面纱(piercing the corporate veil)或者说法人人格否定说,是对于股东有限责任的限制,也是对于公司的资产隔离效果的一种例外。是“ 在特定情况下,当适用法人独立人格和有限责任会带来不公正时,法律不考虑公司的特性,直接追究为公司法律特性所掩盖的经济实情,在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。“ 我国公司法第20条规定,若公司股东滥用公司法人独立人格和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承当连带责任。

3.1.2 有利于解释隐名公司的存在

在法国法上,隐名公司虽然被视为公司,却并不具有法人格,可以视为仅是契约关系。在法国法的规定中,该隐名公司的股东承担了按契约交付出资财产或缴付出资之后,并不丧失对这些出资的财产所有权,他们仍然是此类财产的所有权人,公司财产和股东财产并没有隔离。

3.1.3 有利于解释公司任意性规范的存在正当性

法律虽然附加在公司身上相当多的强制性规范和禁止性规范,但是公司股东之间订立的任意性规范仍然是相当多的。大量的自治性规则的存在好处很多:(1)减少设立公司所需的时间和资金;(2)增加公司可选择种类;(3)减少成本提高治理效率;(4)可简单灵活的重组公司。

3.1.4 有利于股东权利的彰显

股东将自身的财产投入公司当中,从法律上而言就应获得包括表决权、红利请求分配权、诉权等一系列的权利。如果实行股东权法定,必将会在纷繁复杂变化发展的社会情况中使得一部分的股东权利受损。若只能行驶公司所赋予的股东权并且只能按照公司法所规定的形式来行使股东权,则在这些赋权之外,股东无法创设其它权利。而在公司契约理论的思想下,公司股东可以按照自己的意志对股东权做出自己认为符合自身利益最大化的安排,权利的类型和分配方式弹性大大增加。

3.2 公司契约理论的效果

公司的契约结构是可以变动的,诸如约定俗成的一些“有限责任”,在历史上也并不是一直如此,而是逐渐产生的规则。在公司契约理论中,公司与市场上任何两个人之间的自由协商一致,公司应该被视为各方相对人之间博弈平衡的结果。这一系列的契约中,有些是明示的有些是暗示的,公司法仅仅是政府所提供的范本。

一旦认为公司不是实体而是一系列契约的结合,这个整体就会被剖析成很多关系,诸如股东之间的关系,股东与债权人之间的关系,股东与政府这些外部环境之间的关系,他们之间通过协议在彼此之间达到均衡,这个均衡的产物就是公司。

3.2.1 公司契约理论对外的效果

在公司与法人合二为一的语境之下,公司即为权利与义务的担当者,公司与外界的联系是简单化处理的。在公司契约理论的解构下,公司外部的债权人、货物供应商、甚至公司所在地的社区均获得了相应的对公司的话语权,能进一步参与公司事务。

3.2.2 公司契约理论对内的效果

该理论实际上解构了作为整体的公司。公司的股东、雇员、管理层、董事均被视为按照期限、回报、损失风险、对公司控制、利益冲突和谈判六大要素来参与公司事务。 在公司内部,不同的主体的利益不再简单受到一致化对待,而是被分别看待,并且受到同等保护:大小股东受到同等保护、公司职工作为多方缔约主体的一员有权进入公司权力机构。

4 公司契约理论对我国公司法的启示

“中国古代没有成熟的商法……移植西方的商事法律制度成为必然的选择。法律移植是法律发展的规律之一,是法律发展的一个基本历史现象。” 在中国,公司是一个陌生的概念,直到清末,中国人才在与到清朝做生意的各国商人身上初步理解到公司是大致是怎样的。 公司法相应而言,也属于舶来品。

1993年的公司法基本上体现的在契约精神方面的体现不够突出,强制性规范较多,几乎没有给公司自治留下空间,公司章程几乎千人一面,就是为了满足公司登记所需要的公示文书。2005年修订的公司法中,对于任意性规定这些方面就做出了相应的规定,很多部分注明“公司章程另有规定除外”。与1993年公司法相比,我国2005公司法大量增加了赋权性规范,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性的字眼在新公司法出现多达119处,而在93年公司法中仅出现了75处。在股东可以用于出资的种类增加、公司章程可以决定公司的法定代表人、公司的事务决定权可以不按出资比例而在章程中规定、公司章程可对经理权属做出不同的规定、可对股权的转让和继承依契约做出规定等方面都可以看出公司契约理论的影响。

在我国,很多情况下大家普遍仍认为公司法是公法属性较强,其中国家强制性规范多于任意性规范,故国家普遍基于对经济主体不够信任而倾向于对公司组织活动进行干预。能有上述的立法变化,应该说也与公司契约理论的影响有很大的关系,至少它的存在能够使立法者意识到:公司也可以作为契约的任意性规范的产物存在,放松一些管制也是可行的。

5 结语

通过公司契约理论,传统的契约法上的意思自治理论和公司法上的公司自治有机的结合起来。在我国通过政府来推进相关法律制度、我国存在的大型公司很多转型于计划经济体制下的大背景之下,公法在公司的运行中起到更主导的作用。

而公司契约理论可以使立法者更加注意到公司应该是正式规范与非正式规范的有机结合,更能为公司自治留出空间;公司法也可以更多的去行政化、去强制化,成为公司各相关方更好彰显自身利益的工具。也许公司契约理论在有赋予公司管理层过多权利的缺陷,但在历来缺少授权性、任意性规范的我国,有从另外一个角度来提醒应适度放松管制的效果。

一种法律制度、概念或是规定,若想真正的能被社会大众接受或执行,需要这个制度后面的理念真正地被大家所理解;某种法律想要有效作用于它欲规范的客体,也需要顺应时代对客体的解读做出相应的变化,公司的形态是变化的,我们也需要更灵活的公司法。

空中客车实质为1970年在法国成立的有经济集团性质的经济组织,是法国航宇公司、联邦德国空中客车工业公司(由MBB公司掌握全部股份的子公司)、英国航宇公司和西班牙的CASA公司组成的四国联合协调机构,空中客车公司负责协调其成员在“空中客车”运输机系列产品的研制和生产工作,并统一负责产品的销售和售后服务工作。该公司本身并无生产厂或研究试验设施。严格说甚至不算企业。

参考文献

[1]刘兴善.商法专论集[M].台北:台北汉荣书局,1982.

篇7

公司治理是解决两权分离所产生的问题，其目的是保证投资者和利益相关者的利益不收损害。公司的治理是公司自治和法律规制的统一体。公司的发展和治理需要法律的参与，因为法律是制度的保障，法律可以对具体违法行为进行处理。公司有相关的制度，这些制度是公司对于各项利益的分配、责任的归属、权利的划分等相关方面的规定。运用法律规制对公司进行治理可以为公司的良好健康发展提供相关的保障。本文主要从公司自治的局限性和法律规制的作用对法律规制公司治理的正当性进行分析。

一、公司自治的局限性

公司的自治既有优势，也有不足。公司的发展对于国家的发展具有非常重要的作用。因为，无论是从资本的流通还是从商品的生产方面来说，公司对于社会经济的发展都起着非常重要的作用，它甚至深入到一个国家的政治、经济和文化等相关领域。因此，我们必须深入分析公司自治存在的一些不足之处，以免发生因公司自治的不当问题而损害国家的整体利益，阻碍国家的经济、文化和政治的发展。

从公司的内部来看，公司自治大多采用“资本多数决”的原则，即实行哪个股东所拥有的股份多就有决定权。于是，股东大会的决议就可能被大股东专用，大股东就会利用自己的权利压制小股东，支配整个公司，满足自身的利益。同时，公司的所有权和管理权的分离也会使管理层为了满足自身的利益，违背股东的意志，造成公司的秩序下降，发展缓慢和人员关系的不协调等等。同时，因为公司的内部组织形态复杂和管理层的经营复杂，使外部很难获得公司真实信息，所以，债权人和相关的人员不能及时的获得相关的信息益，导致他们的利益也很难得到保障。

从外部来看，公司可能会受利益的驱动，存在盲目扩张的现象。因为任何企业都是以盈利为目的而建立的。公司也是企业，它也可能会为了利益而不惜任何代价。例如：如果可以通过垄断、不正当竞争或者破坏环境等换来公司利益增长，可能很少有公司可以抵御这种诱惑。这种发展是不被提倡的发展，是不正当的发展，是以损害集体或者国家利益为前提的发展。这就是公司的公司自治的局限性所造成的结果。

综上所述，公司的自治无论是从内部来看还是从外部来看，都具有相关的局限性。因此，为了使公司能够保持长期的、稳定的发展，为了国家的经济、文化商业以及各个领域的发展。公司的治理就必须把公司自治和法律规制结合起来。充分发挥两种力量的作用

二、法律介入公司治理的正当性

随着人类的不断发展，庞大而复杂的制度系统也形成了。那就是有层次、多形式、分领域的“制度之网”。它们之间相互作用，共同规定着人们的各种行为。法律与制度总是相辅相成的，公司的自治有一套相关的制度，这套制度是公司自治的行为准则。为了使这套准则能够顺利和有效的实施就必须发挥法律规制的作用。法律规制在公司管理的正当性，以下分别从四点来分析法律规制在公司治理中运用的正当性和合理性。

1.权力权衡需要

公司的治理对于现代公司的发展具有决定作用主要是由现代公司的产权特征决定的。在所有者与经营者合一的业主所有制企业里，因为经营管理者和所有者在利益的获得方面是完全一致的，所以，他们不会因为利益问题产生任何分歧。在现代公司中，所有者的产权分解为原始产权和公司产权的法人产权，从而形成了双重的产权结构。公司股东对公司的所有不是表现在他们持有的真实资本上，而是表现在股东所持有的股份上。股份拥有的多少就是股东权力的大小的象征。虽然公司是法人，但是这里所说的法人不是我们常说的自然人，公司不能够自己进行相关权利的执行和行为能力的实现，因此，有且只能必须依赖于自然人。然而，自然人又具有相关的弱点。现代社会从某种意义上来讲是一个“利益相关者社会”。所以，一些企业法人在行使权力的时候，他们很可能会运用自己手中的权利为自己谋求方便和中饱私囊，从而损害法人的相关的利益。因此，需要运用法律规制对代表了公司法人的自然人的权利进行监督和制约，让公司的决策的执行行走在阳光之下，让公司的决策被所有人所监督。

一个公司就是一个国家的缩影。因为公司和国家一样，都十分重视权力的分配和相互制约。权力的制约可以防止公司中的一些相关人员滥用权利，做一些损害公司利益的事情。因此，为了有效的解决公司中董事、经理等领导者和出资者以及职工等不同利益主体之间有关利益的分配、受益等方面的问题，必须制定相关的规定对公司的一些权力进行相关的制约，使他们都能够根据规定在相关的范围内行使职权，承担相应的责任和享受利益。法律规制是公司内部机构的分权制衡机制，是公司进行有效治理的重要的机制。因此，当今世界上的很多国家都通过制定相关的法律用来对公司的各个组织机构的权利、义务和责任进行明确和规范。

2.私法公法化的要求

在法律制度的影响和规定下，资本主义在进入垄断社会以前，通常会规定公司的组织形式的问题，同时还会组织机构的相关法律，这属于私法范畴。基于私法自治的理论，政府通常不对公司内部的有关权力的分配进行不干预，因为在第二次世界大战之前，私法主要是自己治理。然而，在第二次世界大战以后，西方的社会政治和经济发生了根本性的变化。国家不仅加强了对相关的经济关系的直接干预，而且国家还开始积极干预私法，其目的是为了打击和遏制损人利于主义和极端个人主义的相关思潮给人类社会带来危害，以及消除在生产中和社会中不通过政府进行干预和监督的状态，并通过公平分配的原则来协调社会各个阶层的利益关系。

国家具有多方面的权利，例如：国家可以通过干预使私法公法化。所以，国家的干预使《公司法》发生了重要的变化。这些变化表现在政府通过有效的发挥自身权力在公司经营的各个环节施加影响，对公司内部的契约关系进行干预，同时，政府机构还通过立法对公司内部结构及相互关系作出了相关的规定。其目的是为了保护劳动者和少数股东的合法权益，以及发扬公司民主管理的管理模式。因此，第二次世界大战以后，公司内部的契约已经不再是私人的自由契约了，而是为国家和企业规定的相关的制度框架。20世纪以后，随着社会经济的发展和人们的法律意识的增强，人们要求各种各样的法律都应该置于大家的监督之下，这样能够对相关的侵权和违法行为进行监督，保障大众的合法利益。需要注意的是私法公法化不是公法取代了私法，而是在私法中渗入了公法的因素。

3.减少组织成本，促进长期交易的需要

从经济学的角度来说，人类的一切活动都是一种交易活动。根据其交易活动持续时间的长短，交易活动可分为短期交易和长期交易。

在一次易中，市场规则能够发挥它的作用。然而，对于长期交易，市场不能充分发挥作用。因此，在这种情况下，契约规定就会常常陷入左右两难的境地。实质上，公司和企业是两个可以进行替代的手段。例如：在企业的内部，市场交易如果不存在了，一些企业家和一些生产经营者就会进行自觉调节来取代市场的交易。基于一些共同的目的，企业内的所有成员进行协同工作和努力，然而，这种努力与协作是在一个统一的权力中心的协调下实现的。由此可以看出，企业实现资源配置的协调机制是通过行政协调方式进行的。

4.弥补市场不足的需要

充分和有效的市场竞争是公司治理的一个重要的组成部分。另外，充分和有效的市场竞争是公司的治理可以发挥作用的一个先决条件。出现超过公司的合约的约束范围和公司的合约不能约束的行为，市场都可以进行有效的承接，让公司处于严酷的市场竞争中，把本来由公司承担的监督成本变成当事人的违约成本。在一些发达国家，他们的市场机制比较完善，但是他们也会有释放失灵的情况。对于市场机制发育不完善的中国来说，用法律来弥补市场机制的不足尤为重要。

三、结束语

综上所述，公司的治理可以使公司得到有有效的发展，公司的治理是公司内部的各项权利、义务和责任进行正确和合理分配的前提条件。法律规制公司管理的正当性不仅在于法律规制可以弥补公司管理的缺陷，而且法律规制公司治理还具有弥补市场的不足、减少组织成本，促进长期交易、使私法公法化和权衡权力的作用。

篇8

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-085-01

一人公司自产生以后，引起了学术界的极大争论，持肯定和否定意见的学者各自提出了自己的理由。我国新公司法适应时代需要，承认一人公司并对其加以规制，的确是明智之举。文章即结合我国新公司法关于一人公司的规定对一人公司提出若干看法。

一、一人公司的概念、特征和分类

所谓一人公司，是指公司的股份或出资全部归属于单一股东的公司。一人公司具有以下两个核心特征：其一，一人公司的股东承担有限责任。其二，一人公司只有一个股东，它不像传统公司法中规定的由两个以上股东组成的公司。一人公司与独资企业不同，独资企业亦称个人企业，一人公司与独资企业的共同特征在于投资者的单一性，而二者的不同在于：其一，一人公司具有法律人格，独资企业则不具备法律人格。其二，一人公司股东对公司债务承担有限责任，独资企业主对公司债务承担无限责任。其三，一人公司实行公司式的组织结构，独资企业的组织机构则相对自由。其四，由于一人公司和独资企业在法律人格方面的差异，导致二者在纳税方面的差异。其五，一人公司主要受公司法调整，独资企业主要由民法，商事登记法和商事会计法等法律调整。

根据一定的标准，可将一人公司加以分类，其一，按照一人公司股东的不同身份，可将一人公司分为自然人投资的一人公司和法人投资的一人公司。其二，按照一人公司产生的不同阶段，可将一人公司分为设立意义上的一人公司与存续意义上的一人公司。其三，按照一人公司表现形式与其实质是否一致，可将一人公司分为形式意义上的一人公司和实质意义的一人公司。其四，按照一人公司的股份性质，可将一人公司分为一人有限责任公司和一人股份有限公司。

二、一人公司产生的原因分析

一人公司是以一种事实而非法律的形式出现，其在实践中出现是有多方面原因的：首先，单个投资者对于有限责任的追求是一人公司产生的重要动因。其次，巨额资本的出现为单个投资者以一己之力创办公司提供了可能。再次，一人公司的形式适应了中小企业和高科技企业的发展。最后，从公司法的角度看，一人公司亦是法律不可禁绝的现象。

三、一人公司的利弊分析

上一部分分析表明，一人公司的产生在一定意义上说是无法回避的。但学者对一人公司在立法上应采取何种态度有着极大的争论。

认为法律应当承认一人公司者，认为承认一人公司具有以下必要性：

（一）承认有限责任，确定经营风险

对于个人企业主而言，通过股东有限责任形式，一人公司，确定经营风险，预期可以促进中小企业的发展。

（二）内部结构简单，便于灵活经营

由于一人公司内部治理结构相对简单，股东与董事往往两位一体，免除了不必要的时间和精力的消耗，同时还有利于保护一人公司的商业秘密。

（三）维持企业存续，维护社会经济秩序稳定

根据企业维持原则，如果公司股东成为一人时，即要解散该公司，对社会经济生活无疑是一种损失，会导致经济秩序的紊乱。

（四）禁止一人公司的规定极易被规避

前已述及，从法律角度，一人公司无法禁绝，如果否认一人公司，会导致徒增名义股东。认为法律应当禁止一人公司者，提出以下理由：1.一人公司欠缺社团性。公司本质上属于社团法人，社团法人至少由2人以上组合才能显现其社团性，才能取得法人资格。①2.对个人企业的健康发展产生不利影响。②3.承认一人公司将使传统公司法面临较大冲突。4.对债权人不公正，由于一人公司所有与经营的高度统一，公司的独立人格受到威胁，公司对债权人的保障亦不安全。5.为股东滥用公司的法律人格提供了机会。

四、一人公司的法律规制与完善

我国原公司法的相关规定否认了设立意义上的一人公司，但并未明确否定存续期间上的一人公司。但我国原公司法专门规定了国有独资公司，另外外商企业法中具有法人资格的单个外国投资者投资的外商独立企业，可以认为是两种特殊的一人公司。

我国公司法进行修订，首次对一人公司做出明确全面的规定。我国新公司法顺应时代潮流，对于一人公司明确认可并加以严格规制是非常明智的，然而依然存在一些不足之处，需要加以改进：

1.对于一人公司治理方面规定较为简单，无法为一人公司的规范科学治理提供范式。建议增设一人公司治理方面的规定。

2.对于一人公司股东责任的规定较为原则，需要司法实践加以具体化，明确化。

3.对于法人投资的全资子公司这类特殊的一人公司未予以特别规定。建议制定关联企业法或企业集团法对之加以规定。

总之，我国新公司法在一人公司问题上已迈出了可喜的一步，这必将刺激投资者的投资热情，促进我国公司的发展。然而，对一人公司的规制依然任重而道远。

参考文献：

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当前，在经济全球化的背景下，关于企业社会责任的争论异常激烈。企业应不应当承担社会责任？应当承担哪些社会责任？不同阶层、不同学科的看法有着很大的差异。究其根源，乃是对企业社会责任这一概念的混乱。因此有必要对其进行统一的定义和恰当的定位。本文对近年来国内外有关企业社会责任的学说和观点进行了全面的总结和深入的评析，并在此基础上提出了自己的观点。

一、 企业社会责任研究的起源

社会责任作为一种思想，它的起源可以追溯到2000多年前的古希腊时代，哈佛大学的爱伯施塔特（Eberstadt）曾引述亚里士多德的原话来说明现代企业社会责任思想的渊源：“在一个治理很好的社会中，……公民不能过着匠人或商人的生活，这样的生活毫无高尚可言，并且也有损于人格的完善。”[1]在古希腊时代，社会重视社区利益并压制逐利行为，商人迫于社区的压力而采取社会性的行为。然而，作为现代意义的企业社会责任则是源于20世纪初期的美国。在20世纪初期，美国特殊的制度背景使得它比任何其它西方工业国家更为关注企业的社会责任问题，同时，美国经济的工业化过程和现代大公司的出现促进了企业社会责任的兴起与研究。现代公司的出现形成了所有权与经营权相分离，这种分离的管理模式催生了管理者资本主义挑战自由经济及其所信奉的利润最大化原则，从而产生了现代公司社会责任的思想。“赚钱行善”成为企业社会责任的一种通俗理解；同时，主张“当今的大公司不只是可能参与社会责任，而是非常应该去承担社会责任”，正如，经济学教授鲍恩（Howard R.Bowen）认为，“如果商人能够认识他们行为的社会后果并能够自愿地按照社会利益行事，那么就可以避免连用自由经济，也可以免除政府过度管制的危险”。尽管，企业社会责任的思想不断遭到来自自由经济思想家的不断批评，但是，到20世纪50－60年代以后，企业社会责任逐渐成为一种主流思想，并在实践中被广泛运用。但是，一种思想当它上升为一种理论时候，概念的界定则成为核心的问题。作为一个概念最早由美国的谢尔顿（Oliver Sheldon）于1924年提出，到1953年鲍恩在《商人的社会责任》一书进一步明确现代企业社会责任（Corporation Social Responsibility，简称 CSR）的概念以来，企业社会责任就像一把大伞，下面装进了各类思想、概念和技术，同时也装进了各种争论，但对于什么是企业社会责任，却没有给出一个明确的和可被广泛接受的定义。[2]这也是本文创作的目的，作者力争在翔实梳理的基础上，客观的、科学界定企业社会责任的内涵，以回应当前学术界的争论。

二、 企业社会责任概念诸说梳理

1． 经济责任说。诺贝尔奖得主弥尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）认为：“没有什么趋势能象公司的经营者接受社会责任，而非尽最大可能为公司赚钱那样，能够从根本上破坏我们自由社会所赖以存在的基础”，“公司的社会责任就是为股东们赚钱”。[3] 著名的管理学大师彼得·杜拉克（Peter Drucker）也认为：“企业首要的责任就是获取足够的利润以弥补将来的成本，如果这个社会责任没有实现，其他的社会责任也不可能实现。处于经济衰退中的衰退企业不可能成为好邻居、好雇主，或者对社会负责。随着对资本需求的迅速增加，用于非经济目的——尤其是慈善事业——的企业收入盈余不可能增加，它们几乎一定会缩减”。[4] 基于这种思想，包括我国学者在内的一些学者就认为追求利润是企业的责任，解决问题是政府的责任。如张文魁认为，我国企业相对于跨国企业，规模还很小，盈利还很弱，过分强调承担过多的社会责任会影响企业的发展，影响企业的生存。因此企业的社会责任还是要还原企业的本来面目，即企业做好自己应该做的事就是完成了企业的社会责任。[5]

2． 慈善责任说。菲利浦·科特勒（Philip Kotler）及南希·李（Nancy Lee）就认为，企业社会责任是企业的一种自我承担，通过“自愿”的商业行为及“自愿”地贡献本身资源去改善社区的福祉。社区福祉的解释包含人类的幸福及环境的保护。[6] 这种企业“自愿”的承担，本身不是法律所规定，甚或不是公众的要求。而是一种超越道德、法律、一般商业运作或公众期望等的自愿性商业行为。中国学者曹凤月也认为，企业中存在四种责任：经济责任、法律责任、道德责任和社会责任。企业经济责任是为社会提品和服务，创造社会财富；法律责任是在法律允许的范围内从事经营管理销售活动；道德责任是社会对企业的期望，如诚实不欺，信守承诺，为子孙后代负责、爱护环境等；企业社会责任一般理解为慈善责任。[7]

3． 道德责任说。第一个提出企业社会责任的概念的欧利文·谢尔顿大胆断言，企业社会责任中蕴涵的主要因素是道德责任。在一些著名学者和实业界人士眼中，企业社会责任就是企业对社会的道义责任。他们在论及企业社会责任时，经常用的词汇是“企业行动的义务”、“企业利他主义行为”、“公司要有社会良知”、“商人要有更高的道德标准”等等。如我国有学者认为，企业社会责任的实质是一种企业对社会的道义责任，是一种理性而自觉的行为，强制推行只能解决形式问题，解决不了实质问题。[8]

4． 法律责任说。持这种观点的学者认为，企业的责任区分为社会责任和道义责任两大类。企业的社会责任是法定的必须承担的责任，其特点是具有法定性和强制性，因而这种责任企业是否真正履行，直接涉及到法律问题，所以它属于法制性责任。而道义责任是属于道德性质的责任，具有非法制性和非强制性，是意愿性责任。主要表现形式就是社会捐赠，也就是人们所讲的慈善事业。正因为如此，企业首先必须完成社会责任，在此基础上再去考虑道义责任。 [9] 如学者常凯通过对工厂守则运动的考察就认为“跨国公司推行工厂守则，并非是由于道义感的驱动或伦理价值的追求，在更直接的意义上，是一种具有商业目的的商业行为。但如果作为一种纯粹的商业行为，企业的社会责任运动便会改变其社会性质，因此，必须确认和强调企业社会责任的法律性质”。“企业的社会责任，就其本质和基础而言，主要是指企业对于社会所应承担的法律责任”。[10]

5． 综合社会责任说。1971年美国经济发展委员会提出了综合企业责任的观点，[11] 认为企业社会责任是指企业对社会所负有的经济责任、法律责任、道德责任和慈善（自由决定）责任。他用三个同心圆来表示这几个责任的关系，最里边的圆表示的是企业的基本经济责任，主要涉及的是生产、人员雇佣等问题，这是企业的根本；第二个圆表示的是法律责任和道德责任，即在承担经济责任过程中，要重视社会标准和社会价值观，不违背风俗习惯、道德和法律；第三个圆表示的是企业为了改善和发展必须关注的道德、法律之外的社会和环境条件，企业对这个责任的履行有着自由决定权，一般这个责任表现为慈善行为。在这个基础上，A.B卡罗尔提出了企业责任的金字塔思想。[12]认为金字塔的底层是经济责任，因为企业必须获利才能生存；第二层是法律责任，因为公司必须遵纪守法；第三层是道德责任，即公司的所有员工有义务公正、公平和正确地行事；第四层金字塔的顶端是慈善责任，它使企业成为一个合格的公民。公司慈善责任是建立在经济责任、法律责任和道德责任基础之上的，只有履行了前三个责任之后才能履行慈善责任。

6． 利益相关责任说。1984年美国弗吉尼亚大学教授爱德华·弗里曼（Edward Freeman）在其著作《战略管理：利益相关者理论》（“Strategic ManagementAStakeholder Approach”）中指出企业和很多的利益相关者有关，他们“影响而且被公司行动影响”。他将利益相关者定义为“任何能够影响或被企业达到目标影响的组织或个人。”[13] 这些利益相关者分为六种：雇员、股东（所有者）、消费者、供应者、社区和政府。我国学者中持这种观点的人也很多。王茂林认为，企业社会责任是指企业在创造利润、对股东负责的同时，还要承担对员工、社会和环境的责任，包括遵守商业道德、生产安全、职业健康、保护劳动者合法权益等。[14] 附会这种观点的学者进一步指出，企业社会责任是指企业在谋求利润最大化的同时所负有的维护和增进社会利益的义务。包括生产安全、职业健康、保护劳动者的合法权益、提供安全的产品和服务、遵守商业道德、支持慈善事业、捐助公益活动、保护自然环境等。其本质是在经济全球化背景下的一种新的企业治理结构。[15]

三、 企业社会责任概念诸说的评析

经济责任论认为企业的商业责任或经济责任本身就是社会责任，也是企业对社会的唯一责任，肯定和突出了企业首要的社会责任，具有积极意义。但是他无视这样一个事实，那就是企业并非单一的、自我成长的和与世隔绝的孤立的个体，相反，它具有明显的社会属性，与社会发生着这样或那样的密切联系。在当今社会，企业社会责任已经慢慢渗入到企业的每一个环节。企业社会责任再不单是企业单方面的社会参与或社会生活，事实上，企业社会责任亦带动着企业自身与其它利益相关者关系的转变。一个企业的成功有赖于一系列社会利益相关者的帮助和支持，取决于内部和外部多种因素。如消费者的支持、企业雇员的忠诚与勤勉、客户的信赖、清洁的环境、政府的扶持、持续供给的资源等等，都是企业在经营和发展过程不可或缺的重要因素。认为企业单方面依靠自己的力量就能实现经济利益的想法不仅是天真的，而且在实践中也行不通。况且，从企业的长远来看，如果一个企业成为对社会负责任的企业，不仅能够改善企业所处的社会环境，建立良好的社会信誉，而且还能促进企业的持续良性发展。正如有的学者所说的，企业承担经济责任与以外的社会责任并不矛盾，在某种程度上企业利润最大化可以与企业社会责任和谐共存。[16]

转贴于

慈善责任学说将社会责任理解为企业对社会自愿的特别贡献，是有意忽视或淡化企业对社会的基本责任，招致了民间团体的最大批评。企业的慈善行为仅仅是企业对社会的主动友好的回报，是一种自觉自愿的行为，体现了社会对企业的一种较高层次的期望。但这并不意味着企业可以因此放弃或无视对社会的基本责任，那就是做一个遵纪守法的企业公民。将企业社会责任等同于慈善责任，无疑是一种本末倒置。而且，企业的慈善行为是一种超道德、超法律的“自觉自愿”行为，谈不上是企业的责任，也正因为如此，它不受法律和制度的约束。那么，在这种情况下，企业对社会的慈善责任也无法落到实处。正如有的学者所言，“企业的自我监管保证不了什么，最后这只是一种公关的手段”。[17]

道德责任学说将社会责任等同于道德责任，在理论上站不住脚，在实践中也行不通。首先，他似乎容易造成这样的印象，就是利益相关是受益者，其所得到的利益是企业所赐予的。而企业赐不赐予，赐予多少，全凭企业家的良心。这显然是对企业与利益相关者关系的歪曲。企业与利益相关者的关系是一种建立在平等基础上的契约关系，也是一种互相渗透、息息相关的利益关系。一味强调企业的道德良心，就难免忽视利益相关者的平等主体地位，弱化利益相关者的“权利”意识。其次，从实践上来看，虽然企业社会责任最初是被当作企业的道德义务加以认识的，但是，随着企业所引起的社会、环境问题日益严重，以及20世纪以来法哲学、经济学理念从政府无为向政府经济社会转变，各国、各地区加强了对企业社会责任的法律化活动。在这种背景下，企业社会责任在很大程度上演变成了法律义务，原有的道德义务则上升为标准更高的要求。例如不断改善企业雇员的待遇，采取比法定标准更为严格的环境保护和产品质量标准等等。[18] 国内较早研究企业社会责任的学者刘俊海先生也认为，“在美国企业社会责任定义的讨论侧重于伦理道德层次，之后美国学者对公司社会责任的讨论转向法律层次。”[19] 看来，将企业社会责任仅仅归结为道义责任，是无视企业社会责任运动的存在，也是行不通的。

法律责任学说认为社会责任是企业对社会所负有的法律责任，强调了企业对社会承担责任的法定性，有其积极的意义。但是企业对社会的责任有些是法定的责任，是基于法律和制度要求的强制性的责任，是必须承担的义务，如安全生产、环境保护、产品质量、售后服务等。这类企业社会责任往往是由政府机构通过法律法规以及行业标准强制推行的。但有些不具有法律强制性，主要基于道德和价值观要求的自发的社会责任，如更高的质量标准、更高的安全标准、更高的环境保护要求、尽可能节约能源、慈善事业等。这类企业社会责任的推行建立在企业文化中对人、自然、社会和谐关系的认可上，有赖于企业家的人文素质、价值理念及深刻自觉。[20] 因此，将企业的社会责任等同于法律责任，混淆了企业社会责任的层次性，也在一定程度上抑制了企业友好回报社会的积极性和主动性。

综合责任说第一次全面地揭示了社会责任的基本规定性，为人们理解和讨论企业的社会责任提供了一个可用的概念性框架，对全面认识企业社会责任具有重要的意义。但是，这个理论存在着几个方面的缺陷：一是经济责任、法律责任、道德责任、慈善责任并非是平行的概念，一个企业不向社会输送合格的产品，不积极地创造社会财富，不对股东负责，不仅要承担经济责任，而且还要承担道德责任，甚至是承担法律责任；二是这个定义是站在企业这个单一主体角度来谈的，忽视了责任作用的对象——利益相关者这个主体。毫无疑问，企业的社会责任是在与利益相关者的互动关系中产生的，企业的社会责任也就是对利益相关者负有责任。孤立、静止看待企业的社会责任，就会难以正确把握企业社会责任的实质。

利益相关学说避免了孤立、静止地看待企业的社会责任，注意到了企业与社会的互动关系，将企业放在整个社会链条中，从企业运作这个动态的视角，不仅明确指出了企业对利益相关者负有责任，而且还指出了与其利益相关的具体团体和个人，在一定程度上使企业社会责任的内容得以具体化并清晰表述。但是，该学说仍然犯了一个逻辑上的错误，即将经济责任、法律责任和其他的利益相关者责任相提并论。前面讲到过，经济责任和法律责任在外延上存在着交叉，不能在同一个语境中使用。而法律责任和经济责任以外的社会责任本身就可能包含着经济责任和法律责任，因而其分类的标准没有统一。比如说，安全生产、遵守商业道德、保护劳工合法权益被当作是企业除了经济责任和法律责任以外的社会责任，但是事实上它们本身也是法律的要求，是企业应当承担的法律责任。另外，该学说笼统地将企业的社会责任概括为企业对利益相关者的责任，没能区分企业的强制社会责任和自愿责任，因而在适用的时候难免会“眉毛胡子一把抓”。

综合以上学说的优点和缺陷，本人认为，企业社会责任应是指企业对利益相关者所承担的除了法律责任以外的增进社会利益的义务。这一界定体现着以下几个方面的特点和意义：（1）以企业的动态运作为视角，指明了企业的社会责任是对利益相关者的责任，避免了孤立、静止、片面地看待企业的责任；（2）划清了企业的基本社会责任和非基本社会责任的界限。法律是最低限度的道德，法律责任是企业对社会所承担的基本义务，而除此之外，是社会对企业提出的比法律责任更高要求的道德责任，即非强制责任。这种划分有助于人们正确、理性地看待企业的社会责任的层次性，为企业社会责任的适用提供了框架。（3）明确指出了企业承担的社会责任不仅仅指法律责任，还负有最大限度增进社会利益的义务。从严格意义上讲，企业社会责任是法律责任和道德责任的统一。（4）采用同一标准——行为调控方式，将企业的社会责任分为法律责任和高于法律责任的道德责任，避免了逻辑上不周延的错误。

参考文献：

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【中图分类号】D9DF 【文献标识码】A

问题的缘起

党的十八届三中全会提出要“完善产权保护制度”，“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”。构建现代产权保护制度，最重要的是构建企业法人制度、出资人制度和职业经理人制度这三个基础制度。而企业法人制度的核心是，企业法人身份的确认、法人财产权制度的确立、法人治理结构的规范运作和法人财产权的依法维护。这样如何认识“法人财产权”就成为至关重要的问题。

“法人财产权”这个词汇，首次出现在公开正式的重要文件中，是在1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》里面：“企业中的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权”。1993年颁布施行的《公司法》，首次用法律的形式确立了党的文件提到的“法人财产权”的法律地位。该法第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产权益、重大决策和选择管理者的权利；公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事义务；公司中的国有资产所有权属于国家所有。”1994年，国务院施行《国有企业财产监督管理条例》，该条例专设一章对国有企业的法人财产权作出细致完备的规定。具体内容在第二十七条，“企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产”。政府和监督机构“不得以任何形式抽取注入企业的资本金，不得调取企业财产，不得以任何名义向企业征收任何费用”。至此，“法人财产权”成为我国法律中的术语。

但是，我国法律文件并没有明确“法人财产权”的含义，也没有明确其权利性质，同时，这一概念是“中国特色”的。无论是讲求逻辑严密、术语精确的大陆法系国家的公司法或者民法，还是体系不严、概念模糊的英美法系国家的财产法或者公司法，均没有这一概念。由此，立法与理论上，对“法人财产权”的性质产生了争议，而这一争议的深层次原因关系到如何认识国家与国有独资或者国家控股公司的财产权益。在该概念产生20年后，经过多年的改革探索，有必要、也有可能对该概念的性质予以确定了，特别是党的十八届三中全会提出了“完善产权保护制度”和“积极发展混合所有制经济”的任务后，理清“法人财产权”的概念，确立“法人财产权”法律地位，对于完善产权保护制度和发展混合所有制经济具有重大意义。

关于“法人财产权”争议综述

“法人财产权”概念存废之争。在改革开放初期，人们普遍认为“财产所有权”和“法人财产权”是两种独立的权利，是可单独分别行使的两种不同的权利。财产所有权体现为财产的所有者对于其投入的财产具有所有权的所有权能，主要是有资产所衍生的收益权。“法人财产权”主要表现在对于注入企业的资产的经营权。企业拥有包括国家在内的各种出资人，出资人完成出资后，企业成立，出资人对其财产的所有权转移给了新成立的这家企业。根据现代企业制度的要求，新成立的企业具有独立的市场主体地位，对其全部资产、负债负责，自主确定经营方针策略，建立独立的内部控制体系。故肯定者认为“法人财产权”的确立，特别是在法律文件中使用该制度和概念，有效解决了当时面临着的国有企业改革和经济体制改革的一些重大问题，也为当时的改革提供了理论解释。

否定者认为，“法人财产权”是一个无中生有的概念，破坏了传统财产法律关系，使国有企业改革和经济体制改革产生重大的偏差，不应该使用该概念以及随之而来的制度安排，称“法人财产权”是不规范的产权安排。因为将作为一个独立法人的公司的所有权利划分为“财产所有权”和“法人财产权”，是不规范的做法，在西方的制度中和传统的民法理论中找不到依据。他们认为，如果将资本的所有权和法人的代表权严格区分为两个权利主体，法人代表权就没有根据来源，因为法人代表权是源于对企业的出资，即财产的投入。他们认为，法人财产在法律上取得独立地位，并不导致法人财产的所有权与出资人的权利的严格分离，从而形成一个脱离于二者的单独的“法人财产权”。况且“法人财产权”本身的概念也没有弄清楚。另外从功能看，提出“法人财产权”被认为是贯彻“两权分离”，对提高国企效率具有重要作用。国家没有能力来自己经营和管理国有出资企业，为完善现代企业产权制度，只有把所有权和经营权进行适度分离，聘请企业高管经营企业，这些高管从严格意义上讲是职业经理人，这样就顺利实现了企业的所有权与企业的经营管理权权能的分离。改革和完善现代企业制度，当时的重点是进行国有出资企业管理体制的改革，不在于确立所谓的“法人财产权”而在于对企业扩权后，相应的激励和约束机制没有形成。这一点，必须依靠建立完整的市场机制。①

我们认为，“法人财产权”一词业已成为一个相关人士耳熟能详的概念；更重要的是否定“法人财产权”这一概念的观点多在20世纪90年代，其理由在今天的法律背景下是难以成立的。首先，公司的财产权不存在划分为资产所有权和“法人财产权”之说，有的只是出资人对公司的权利和公司作为独立民事主体的权益，公司的资产在所有问题上均归公司所有。其次，法人财产权就是法人对公司财产享有的权利，公司股份本身是他人对公司投资获得的权利表征，而不是公司的财产，是投资人的财产。因此，主张“法人财产权”得不出违背公司不得拥有自己的股份的结论。最后，实践证明，企业拥有法人财产权，能够独立经营并且独立承担法律责任，这是完善市场经济的要求也是市场经济发展的必然结果。如果企业没有法人财产权却期待有完善的市场经济体制，是不可能的。因此，我们应该坚持“法人财产权”这一概念，并进一步明确的性质。

“法人财产权”性质之争。关于“法人财产权”的性质主要存在如下观点：占有权观点、终极所有权、所有权观点和经营权观点。

占有权观点。持这种主张的人认为，出资人与企业之间具有两种财产属性关系，第一种关系是出资人对其出资的资产拥有所有权，第二种关系是企业对出资人所投资的资产具有占有权。企业法律制度应该是包含股东所有权和企业占有权的有机统一。在国家作为出资人的国有独资企业、国有独资公司、混合所有制企业中，国家享有其出资的资产的所有权，而企业则享有对这些资产的占有权。所谓的占有权，在一定程度上具有所有权的权能，也可以说是所有权权能的派生权利，属于物权的一种。但是，此“占有”的内涵与现代民法所说的“占有”不完全一致，并与传统民法所称的所有权权能之一的占有权相矛盾。例如，我国《物权法》规定的“占有”不是一种权利而是一个事实，只是适用占有保护，而如果是有权占有，则一定有其权源，则是占有权能而不是包括收益、处分权能的占有权。故，该说不符合现行法制度。

终极所有权和法人所有权观点。根据现代企业的财产权结构，出资人把资产让渡出来，注入企业，完成所有权的转移，同时获得企业的股权。这些注入企业的资产的所有权，从终极意义上讲是属于出资人的。以国家作为出资人为例，国家把对其资产的所有权注入，把资产的所有权转换为股权。而被注入资产的企业相应的取得这些资产的法人所有权，国家作为出资人，则保留对所投资的资产以及该企业的财产按照其投资比例所享有的终极所有权，国家作为出资人，在该企业终止时，按照出资比例，取回清算后剩余的财产，承担相应的负债。这个观点在肯定投资人获得股权与法人所有权上，是符合现行法律的，但是在严格意义上，所有权是完整的对物的权利，法人财产权一方面其客体不限于物，另一方面其权能又受投资人限制。故，该观点逻辑上并不严密。

所有权观点。所有权的观点认为，法人财产权就是法人所有权，二者等同。该观点一直是主流观点。②该观点把财产权与所有权等同对待，具有重大的错误。财产权包括物权与债权两大类，与所有权是两个不同的法律概念，具有不同的外延和内涵。财产权的范围要比所有权的范围大的多，负债也属于财产权，而所有权不包括负债。但是无论用“法人所有权”，还是用“法人财产权”，都是指“法人财产所有权”，相对于以往提出的财产经营权、财产支配权已经进步很多。但是，其仍旧存在与“终极所有权和法人所有权观点”相同的不足。

经营权观点。此观点认为，法人财产权只是支配权，不是终极归属意义上的权利，支配权中不包括收益权。但是，如果法人财产权不归属于法人即不归其所有，出资人仍然是该生产资料的所有权人，还能对出资的财产行使占有、使用和处分权利，那么成立的企业就不可能是法律意义上真正的独立法人；另外，法人如果不能够对其利用法人财产的行为收益，或者公司就难以成为赢利法人，害及投资人利益，或者为投资人获得收益，则公司财产就不独立，公司难以独立承担责任。

法人财产权是以所有权为核心的新型财产权

我们认为法人财产权是以所有权为核心的新型财产权。这一界定包括如下意义：一是法人财产权包括但不限于法人所有权，二是法人所有权不是完整的所有权，受投资人的限制。

法人财产权包括但不限于法人所有权。一是法人财产权包括法人所有权。第一，从中国实践上看，已经把法人所有权归为法人财产权的一项权利。法人财产权的沿革伴随的是我国改革开放，建立社会主义市场经济和企业法律制度的建立。从企业出现的初始，国有出资企业的经营就是按照“国家所有，企业经营”的方针在执行。为了规范和保护企业的“经营权”，《全民所有制工业企业法》对经营权的具体权能作出原则性的规定。认为，企业具有自主经营管理权能，依据国家授权，在授权的范围内具有国家授权的财产性权利。另外，该法还在第三章划分了哪些是属于国家授权的管理职能，哪些属于国家不能授权的权能。有些学者将这里所称的经营权描述成“两个半权”，即国有企业的财产的占有、使用和法律授权的部分处分权由企业享有，对于国有企业的财产的收益权能和国家法律没有授权的处分权能仍由国家保留。③

1992年颁布施行《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。该条例对全民所有制工业企业的所有权作出原则的规定，同时还重点规定了全民所有制工业企业的企业经营权。

从以上法律和文件看，国有企业对其经营的国有资产没有完整的所有权。正是由于这方面法律规定不完备，中国的国有资产管理体制改革才会停滞不前，导致政企不分、政资不分的状况。国有企业不能完全按照自己的经营思路进行经营管理，还要接受国资管理部门对具体经营和企业战略方面的监管。

十四届三中全会出台的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出了“法人财产权”的相关概念，以及构建基于“法人财产权”相关理论的制度建设。十四届三中全会提出的企业法人财产权与之前相关的经营权可以从内容上相衔接，既充实了经营权的内容，又有所发展。二者的区别和联系主要表现在以下两方面：第一，《转换经营机制条例》规定的经营权把资产的收益权排除在外，收益权不归企业所有；而十四届三中全会确定的企业法人财产权，则把资产的收益权纳入其中，对于增加企业的积极性起到重要作用；第二，原来的经营权的内容是国家有限授权管理。这样企业没有自，国家就要承当相关的连带责任。基于法人财产权理论而展开的制度安排中，国家对国有出资企业就不承担连带责任。使用法人财产权的概念有利于理顺企业的产权关系，实现国有资产保值增值。因此，十四届四中全会《决定》采用了“企业法人财产权”的提法。④

从以上的分析可以看出，“法人财产权”是一种物权，但不是所有权。这在2005年修改的《公司法》中得到了充分的体现，《公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，删除了对国家作为出资人的公司不再拥有国有资产的所有的规定。这就表明，“法人财产权”在法律上不再排除它具有所有权的性质。

第二，从现代企业制度即公司制度看，法人财产权包括法人所有权。当企业完成登记手续，在法律上具有独立法人资格后，出资人向企业注入或认缴的资本金、企业的无形资产及企业的负债所形成的财产性权益共同构成企业法人财产。企业独立经营其所拥有的财产，并以该财产承担责任。对于出资人来说，完成了出资的义务后，完成了资产的所有权的转移，对应的取得相应的股权。出资人不能再直接对其投入企业的资产享有所有权能，但因其出资则获得股权，享有股东权益。股权的内涵除“资产受益”等自益权外，包含通过表决、选举等方式对公司作出“重大决策和选择管理者”共益权等内容，却必须通过公司组织机构股东大会而不是股东个人进行。因此，股东个人对企业财产并没有直接占有、使用和处分的权利，即没有所有权。出资人对其已出资财产的权利行使都相应发生一个重要转变：失去了对包括出资财产在内的公司财产的直接占有、使用和处分的权利，收益部分也只是通过与其他股东一样的分红派息方式取得。另一方面，财产必定有其所有者，“公司享有法人财产权”就必然包括所有权。而且，企业债务以企业财产承担，如果企业没有对自己的财产享有所有权，则其交易和承担责任在法律上就是无权处分，显然与市场经济的客观事实不符。

二是法人财产权不限于所有权。法人财产权在权利属性上应该归属于物权，是企业对其全部资产的占有、使用、处分、收益权能和对负债的偿还的义务；企业的债权债务和知识产权只有在列为企业的资产，以资产的形式存在时，才构成法人财产权的一部分，债权作为相对权和请求权，知识产权作为智力成果权，其本身并不是法人财产权的范畴。⑤但是法人所有权即“法人财产权”说不能成立。从根本上说，法人的债权、知识产权无疑是法人所有的财产，也是法人承担责任的保障，不可能不属于法人所有，这些财产严格意义上不是所有权的客体，自然不能够为法人所有权所涵盖。《物权法》第六十八条规定为“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，而不是规定企业法人享有法人财产权，可以看出法人财产是区别了权利客体的。另一方面，即使在物权领域，法人财产也不限于所有权，还包括诸如土地使用权之类的有益物权和担保物权。因此，法人财产权是包括法人所有权、法人他物权、法人债权和法人知识产权等权利的综合性权利。

法人财产权是新型财产权。第一，所谓新型财产权是相对于传统财产权而言的。在传统上财产权有物权、债权和知识产权。但法人财产权尽管以所有权为核心但却包括其他权利，难以为某一种传统的财产权所涵盖，只能够是一种综合性的财产权。另外，法人所有权是一种法律直接规定的、独立存在的财产权利，而不是其他权利中分解出来的权利，如果法人所有权是他物权则存在另一个所有权人，应该的逻辑是出资人将所有权让渡到公司，对价获得股权，原所有权人丧失所有权，法人取得财产的所有权。

第二，法人财产权是受出资人限制的财产权。从所有权角度看，所有权是除法律有限制之外的完整的占有、使用、收益和处分的权利，权利人即公司对此本应该有排他的支配权。但法人所有权并非仅仅受法律的限制，同时还受股东大会的限制。例如，公司对外担保、重要资产的处置均可能因为法律或者章程的规定，需要股东决定，而不是公司的代表董事会决定。尽管股东大会是公司的组织机构，但其意思在根本上却是股东的意思，这在一人公司或者国有独资公司中表现更为明显。即公司财产权利人被出资人透过股东大会在财产权能上被限制了。这与一般意义的所有权是不相同的。

第三，公司并非其财产的终极受益人。一般而言，任何权利的目的均在于利益，权利人获得权利也是为了获得利益。但作为法人财产权的权利人公司却并非真正的受益人。公司仅仅是自然人为自己目的而设计的工具，是投资人谋取利益的工具。这与一般主体的财产权是不相同的。

综上所述，法人财产权与所有权既有联系，又有区别。其区别在于所有权在严格的法学意义上是一种物权，而法人财产权的涵义大于所有权的范畴；同时，即使是法人财产权中的所有权也受他人即投资人的限制，这与一般权利主体的所有权不相同。其联系在于设立公司必须最低限度的有物或者现金，不能够全部是非物质性财产，故所有权是法人财产权的核心；同时，从宽泛的角度理解“所有”或者“所有权”，法人对其全部财产无论是物还是知识产权、债权等权利均有归其所有的意思，在这一意义上，法人财产权就法人对其全部财产享有的所有权。

法人财产权为“以所有权为核心的新型财产权”的界定对国有资产的影响

如前所述，我国法人财产权一直没有明确其具体权利性质，根本的是存在公司财产权与国有资产的国家所有权的困惑，担心承认法人财产权包括所有权后，会害及国有资产的国家所有权。我们认为，这种担心并非法人财产权制度的结果。

第一，从投资看，国有资产投入企业本身不是国有资产的流失，而是从一种资产形态转化为股权这一资产形态。如果说在这一转化中存在对国有资产的侵害，那么只能说在国有资产投资评估、程序和监督中存在漏洞，需要的是完善和强化国有资产投资的监管，而不是否定法人对投资人的投资财产和营运所得的所有与支配。

第二，从保值增值看，资产只有在流动中才能够增值，而市场流动需要独立的市场主体，并且实践证明国家本身难以有效地以一般市场主体身份流动国有资产。因此，接受投资的公司享有对法人财产的经营、管理和支配权利，是国有资产在市场经济条件下增值保值的必须的法律手段。诚然在实践中存在经营者害及公司权益，最终害及国有资产的情况，但这不是承认法人对财产所有的必然后果，因为公司的控制权还在股东手中，国家作为股东有权通过股东权利进行监管。

第三，从终极目标上看，法人是一种工具，法人制度的建立就是服务于股东，股东的控制权不仅仅体现在可以在根本上控制公司的经营决策，而且是公司财产的最终受益人。一方面股东可以通过公司利润获得收入，可以出卖股份收回投资并且获得收益；另一方面，股东在决定解散公司或者公司因其他原因终止时，可以分配取得公司剩余财产。

综上所述，我们认为法人财产权是基于我国的市场经济发展而出现的一种新型财产权，以法人所有权的相关权利为核心的包括多种民事权利的综合性权利。但法人财产权的权利人的权能在终极上受投资人的限制，这种限制可以通过法律完成，更多的是通过投资人签订的公司章程完成。承认法人财产权是法人对投资资产及公司营运收益享有的包括所有权、债权、知识产权等权利的综合性权利，是发展市场经济的需要，也是国有资产保值增值，完善产权保护制度，积极发展混合所有制经济的必由之路。

（作者为求是研究所特聘研究员、求是《小康》杂志社编辑部主任）

【注释】

①居昊：“法人财产权与产权规范”，《财政研究》，1997年第2期。

②例如，于光远先生即认为，“产权（财产权）也就是所有权，它是某个主体拥有作为其财产的某个客体（即拥有对某个客体的所有）所得到的法律上的承认和保护。”厉以宁教授也认为，“从理论上讲，用‘法人所有权’更为准确，更能反映现代企业的特征。

③孔祥俊：“企业法人财产权研究”，《中国人民大学学报》，1996年第3期。

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一、隐名投资者与显名投资者的股东资格之争

1、影响股东资格认定的因素。股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。依据《公司法》和《公司登记管理条例》等规定，股东资格的确认，应综合考虑多种因素，并根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。这些因素主要包括：（1）在公司章程上被记载为股东，并在公司章程上签名盖章；（2）实际履行出资义务或合法继受公司股份；（3）在工商行政管理机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后取得公司签发的出资证明书；（5）被记载于股东名册；（6）享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。其中，（1）（3）（4）和（5）常被称为形式要件，（2）和（6）称为实质要件。所谓形式要件是指投资人和公司依法需要履行的特定行为方式；实质要件是指投资人有向公司转让出资财产所有权而取得公司股权的真实意思表示。

2、隐名投资者的法律特征。隐名投资是指一方实际出资认购公司资本，但公司章程、股东名册、出资证明书或工商登记材料等记载的投资人却为他人的法律现象。实践中，我们常常将实际的出资认购人称为“隐名投资者”，而将公司章程、股东名册、出资证明书或工商登记材料等记载的投资人称为“显名投资者”。隐名投资者一般具有以下法律特征。

（1）隐名投资者实际出资认购公司资本，但其姓名或名称未在公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记材料等材料中登记记载。

（2）显名投资者同意隐名投资人使用自己的名称或姓名。这使隐名投资者与冒名投资者区别开来。

（3）显名股东虽未实际出资，但以自己的名义向公司投资，并记载于公司章程、股东名册、出资证明书和工商登记材料。这使隐名投资者与人区别开来。

（4）隐名投资者承担公司的盈亏风险。这使隐名投资与借贷区别开来，隐名投资者并不享受固定的收益。如果一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但实际出资人不承担投资风险的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。

如果投资人能同时满足认定股东资格的形式要件和实质要件，并且这两类要件表现内容完全一致，就不会出现股东资格争议案件。通过比较影响股东资格认定的因素与隐名投资者的法律特征，可以发现，在隐名投资中，形式要件和实质要件出现了分离，即，隐名投资者具有认定股东资格的实质要件，而显名投资者具有认定股东资格的形式要件，但同一份出资上又不能同时存在两个股权。这是造成隐名投资者与显名投资者股东资格之争的主要原因。

二、形式要件与实质要件对股东资格认定的影响

隐名投资者与显名投资者的股东资格之争的焦点是：股东资格的认定是以实质要件还是以形式要件为标准。因此，有必要进一步分析形式要件与实质要件对股东资格的影响。

1、公司章程的功能。公司章程是股东就公司内部的重要事务所做的自治性约定，是公司的“性”文件。按照规定，有限责任公司的发起人股东须签署公司章程，而且章程应记载股东的姓名或名称，在发生股权转让而变更股东时，还需修改公司章程，重新记载股东姓名或名称。可见，公司章程对股东资格的认定具有较高的证明效力，但是，如果有证据证明，公司章程的记载不是当事人的真实意思表示，公司章程将失去权利推定力。另外，《公司法》并未规定有限责任公司的公司章程应向社会公众公开，因此，有限责任公司的公司章程对外不产生公信力。

2、实际出资的功能。通常认为，股东是基于出资产生的法律人格。根据国际上通行的做法，在法定资本制下，实际出资是取得公司股东资格的必备要件。目前，我国公司法对于不同的公司分别采取了折衷资本制和法定资本制。但从其立法本意和原则上来看，实际出资是创设股东权的必要要件。

3、工商登记的功能。根据《公司登记管理条例》的规定，有限责任公司的股东姓名或名称属于公司的登记事项，并且，股东发生变更的，应当自变动之日起30日内申请变更登记。但是工商登记不是设权性登记，而是宣示性登记。工商登记并不是取得股东资格的必要条件，而是对抗要件。

4、出资证明书的功能。《公司法》规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，出资证明书应当载明股东的姓名或者名称。真实有效的出资证明书可以证明对于认定股东资格有核心意义的出资事实。但是，当有相反的证据能够证明出资证明书上载明的出资人与实际出资人不一致时，出资证明书将失去对出资事实的证明力。

5、股东名册的功能。股东名册是记载股东个人情况及其出资等有关法定事项，由公司制作并置备的簿册。《公司法》规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或名称及住所。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。这一规定明显赋予了股东名册在股东资格确认中的优先效力。但如果有相反证据证明股东名册记载不准确，则可以股东名册的记载。另外，由于《公司法》并未规定有限责任公司的股东名册应予公示，故对外不产生公信力。

6、实际行使股东权利。一般而言，实际行使股东权利对于确认股东资格仅具有辅助意义，未实际行使股东权利不能成为否定股东资格的理由。但在隐名投资中，实际行使股东权利是证明股东资格的重要依据。因为，隐名投资者的一个重要特征是以股东身份行使股东权利，履行股东义务，承担公司盈亏风险。显名投资者的主要义务是同意隐名投资者使用自己的名称或姓名。

综上所述，不管是形式要件还是实质要件，对股东资格都具有证明力。但在不同的法律关系中，各要件的证明力又有不同。在股东资格的认定中，当涉及到第三人时，形式要件优于实质要件；当不涉及第三人时，实质要件则优于形式要件。其次，形式要件仅仅具有证权效力，而实质要件则具有设权效力，当二者不一致时，设权性要件优于证权性要件。可见，在隐名投资者与显名投资者的股东资格之争中，实质要件是认定股东资格的充分必要条件。

三、认定隐名投资者股东资格的司法实践及完善

1、我国认定隐名投资者股东资格的司法实践。司法机关在实践中初步总结了裁断隐名投资者在何种情形下享有股权的方针意见，较有代表性的有：最高人民法院制定的《〈关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)〉征求意见稿》、上海市高级人民法院制定的《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》和江苏省高级人民法院制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》等。根据上述规定，隐名投资者取得股东资格的要件如下。

（1）只限于有限责任公司。我国的公司类型分为有限责任公司和股份有限责任公司。隐名投资者与显名投资者的股东资格之争主要限于有限责任公司。因为股份有限责任公司是资合性组织，股权流动性较强，股东资格以是否持有公司发行的股票为认定标准。

（2）隐名投资者实际出资。

（3）公司半数以上其他股东明知。有限责任公司的一个显著特征是兼具资合性和人合性。基于人合性特征，在确认隐名投资者是否享有股东资格时，该隐名投资者必须为公司半数以上其他股东明知。

（4）隐名投资者以实际股东身份行使权利且被公司认可。

（5）不违反法律法规的强制性规定。

（6）隐名投资者不能直接向公司主张股权，只能向法院提起确权诉讼，以法院的判决作为其取得股东资格的依据。

2、认定隐名投资者股东资格应注意的问题。（1）公司半数以上其他股东明知的时间点。当公司的股东因出资额转让等发生变动时，这里的“其他股东”是指隐名投资成立生效时的股东，还是股东资格争议发生时的股东？从有限责任公司的人合性特征考虑，这里的时间点理解为“隐名投资成立生效时”较为妥当。

（2）隐名投资者以实际股东身份行使权利的方式。“以实际股东身份行使权利”强调的是“身份”而非“名义”，即隐名投资者是股东权利的实际享有者和股东义务的最终承担者。隐名投资者行使权利的方式并不限于其以自己的名义单独行使权利，他也可以显名投资者的名义或者以双方的名义行使股东权利。

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引言

针对股东投资的财产和法人存续期间经营增加的财产，法人与股东分别享有何种权利？所享权利之间存在着何种关系？这些问题因涉及到法人财产的控制和归属而成为现代法人制度的基础性问题，但是，这些问题在中国因缺乏科学的理论指导而一直困扰着我国的国企改革和现代企业制度在市场主体中的有效建立。目前，国内针对法人与股东关系的理论，概括起来主要有四种具有代表性的学说，它们是：法人所有权说，股东所有权说，双重所有权说，股东权和法人所有权说。经过仔细分析，笔者发现，传统的四种学说内容上不管如何的不同，但都建立在一个理论前提之上，那就是：所有权仅由占有、使用、收益和处分四种权能固定组成。这一前提存在明显的理论缺陷，于是，笔者便以所有权权能为出发点和切入点，对法人与股东的关系作出了自己的理论探索。

一、关于法人与股东关系的学说及其缺陷

目前，关于法人与股东针对法人财产所享权利的关系，具有代表性的学说概括起来主要有四种。下面分别论述其内容及缺陷。

（一）法人所有权说（郭峰：“股份制企业所有权问题的探讨”，载《中国法学》，1988年第3期。）

该说认为，股东投资以后，法人便对投资所形成的财产享有占有、使用、收益和处分的权能，而超然于股东成为法人财产所有权的唯一主体，股东不享有对法人财产的所有权。

此说在理论上有非常明显的缺陷，而且与实际操作也不相符合。理论上，股东的投资行为性质上是为法律行为，而法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效果的行为。（张俊浩主编：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社，2000年修订第三版，第219—220页。）惟有法律行为主体自由的、真实的意思表示才能设立、变更或终止民事权利和民事义务。股东将其享有所有权的财产进行投资，并没有表示出转移其所有权予法人的意思，所以股东不可能丧失对投资财产的所有权，法人亦不可能成为财产的所有者。从实践方面来看，若股东不享有所有权，则有很多现象无法解释。1、股东财产所有权既已转移，为何还要长期承担投资风险？因为按照一般理论，除非法律另有规定或者当事人另有约定，所有权与风险均随着交付或者登记而同时转移。2、为何股东还能通过公司章程来规范公司及其管理人员的活动？3、为何股东还能通过股东会做出决议来决定公司的重大事项？4、为何公司终止后，股东对剩余财产还享有分配请求权？

（二）股东所有权说（孙志平：“对股份及股份公司财产的再认识”，载《中国法学》，1988年第3期。）

该说认为，法人所有权只是一种观念上的虚构，法人的财产乃至法人本身均为股东所有和控制。

此说也存在明显的理论漏洞。一方面，该说将法人本身连同法人财产一并视为股东所有权的客体，否认了法人在民商事法律关系中的主体资格。（从纯粹的经济学角度，可以将股东在法人中享有的股份比例视为其财产的一部分，但要在法律领域内将法人视为股东所有权的客体似乎有指鹿为马之嫌。）另一方面，财产是人格的基础和延伸，财产的多寡在很大程度上能够衡量一个人人格的实现程度。在法人亦是如此。若法人没有自己可以控制的独立财产，则难以成为法律上独立的主体，亦无法独立享受权利、承担义务，也即意味着丧失了从事民商事活动、进行市场交易的前提和基础。这与我国和世界其他国家通过立法、判例赋予法人以独立法律人格的现实是矛盾的。

（三）双重所有权说（王利明：“论股份制企业所有权的二重结构”，载《中国法学》，1989年第1期；《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年版，第170—180页。）

该说认为，股份制企业的“两权分离”（笔者注：所有权与经营权的分离）并未改变股东所有权，而是表现为财产为法人所有，法人为股东所有的双重所有权结构。

此说的理论缺陷主要有两点。第一，它严重违反了物权法的“一物一权”原则。“一物一权”原则是指，一个物上只能存在一个所有权或者两个以上不相矛盾的他物权。（王泽鉴：《民法物权》（1），中国政法大学出版社，2001年版，第53页。） “一物一权”原则是物权法领域的一项基本原则，它不仅决定了所有权的概念和特征，也是所有权与他物权体系赖以建立的理论基础。（“一物一权”原则一般包含以下几项内容：物权的客体仅为独立的特定的物；一个所有权的客体仅为一个独立物；一物的某个部分不能成立单个的所有权。既然一个物上只能存在一个所有权，且一物的某个部分不能成立单个的所有权，那就说明所有权的效力应当及于该物的方方面面和时时刻刻，而且当然地排除他人的干涉，这就决定了所有权全面支配性、绝对性、排他性等特征和“所有权即为对物全面地、排它地支配权利”的概念。

另外，“一物一权”也是所有权与他物权体系赖以建立的基础。一方面，所有人为了实现更多的利益，必然要对其所有权进行适当限制，在其物上设定他物权。另一方面，“一物一权”又决定了所有权是一种最终支配权，他物权的设定不能破坏和动摇所有权的地位。于是，所有权和他物权的体系便应运而生了。）另一方面，从归属意义上讲，任何物的所有权都只有一个，即最终所有权或法律上的所有权。第二，该说将法人本身视为股东所有权的客体，否认了法人在民商事法律关系中的主体资格。因此，“双重所有权说”应当予以抛弃。

（四）股东权与法人所有权说（孔祥俊：“论现代公司的产权结构”（上）（下），载《政法论坛》，1994年第3、4期。）

该说认为，股东将财产投资于公司后，其所有权便转化为股东权，而公司则对财产享有法人所有权。

这种观点的理论合理性亦值得思考。所有权是对世权、绝对权，公司既然享有法人所有权，那么它对公司财产的支配就应当是全面的、自由的、排它的和绝对的。（当然，所有权的对世性、绝对性并非没有任何限制，它仍然要在法律规定的范围内行使。目前，对所有权的限制存在于公法、私法等诸多方面。于公法，例如国家的依法征用行为；于私法，例如相邻关系的限制，合理容忍义务的承担等。）而股东权又为何种权利，能对所有权进行控制和干涉？传统观点认为，股东权性质上为社员权，（梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第64页。）即因股东的身份而享有的各种权利。实际上，股东所享有的权利是因为股东的投资行为而获得的，并非因股东的身份而享有，相反，股东的身份倒是因投资行为才获得的。因此，“股东权性质上为社员权”这一观点在逻辑上讲不通。另外，又有人提出，股东权是既非物权也非债权的新型权利。（孔祥俊：“论现代公司的产权结构”（上）（下），载《政法论坛》，1994年第3、4期。）这一观点并没有揭示股东权的内容和本质特征，股东权与所有权及其他权利的关系亦无从知晓。

为了克服“双重所有权说”违背“一物一权”原则的缺陷，一些学者就创造了一个新名词-股东权，用以代替“双重所有权说”中股东对法人享有的所有权（“股票成为马克思所说的‘所有权凭证’，它代表着现实的资本。……都改变不了它所反应的股份关系，即所有权关系。股票的转让意味着所有权的转手。”（王利明：“论公司所有权的二重结构”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，2001年版，第75页。）因此，股东权实质即为所有权的代名词。），以达到从形式上符合“一物一权”原则的目的。而实质上，“股东权与法人所有权说”仅仅是“双重所有权说”的另一个翻版，难以让人信服。

综合上述四种观点，它们均把所有权的内容限定于占有、使用、收益和处分，且所有权仅为四项权能的简单相加。持这些观点的学者想当然的认为，所有权人必须要直接行使各项权能，而直接行使权能的人必然是其所有权人。这些观点都囿于“平面的、封闭的、静态的”所有权权能框架之内，必然陷入僵化、幼稚的理论推导之中，因此不可能对法人与股东的关系作出科学的理论分析。由此可见，要真正解决这一问题，必须得从所有权权能的角度出发，将所有权权能作二次划分，以试图寻求一个全新的研究角度。

二　所有权权能的再划分

（一） 所有权权能再划分的内容

笔者认为，所有权权能，包括价值权能和物质权能。股东于投资前，对其财产享有完整的、全面的所有权。财产一旦投资于法人，则法人便享有投资财产所有权中的物质权能。而股东仍然保留价值权能，享有投资财产的所有权，只是该所有权已经是让渡了物质权能的不完整的所有权。

（二） 所有权权能再划分的必要性

从所有权制度的历史发展来看，所有权权能再划分是非常必要的。

一般认为，所有权概念源于罗马法的“dominium”一词，德国学者莫里尔（Monier）指出，dominium一词的出现意味着从有限的家父权转化为对物的完全控制权。（王利明：“论所有权制度的演进”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版，第290页。）由此可见，最初的所有权仅停留在所有者对物的直接、实际占有和完全控制这一层含义之上。而罗马法的所有权概念出现以后，又进一步促进了所有权权能的划分和分离。诚如多斯迪指出：“可以说，所有权的某些权力与所有权相分离，以及法定的和实际的权力的必要分离，是因为这种抽象的所有权形成的结果。” （王利明：“论所有权制度的演进”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版，第291—292页。）到了当代，所有权权能分离的趋势越来越明显，并且权能分离的程度加深，分离的形式呈现出多样化特征。由于权能分离程度不同和回复力大小不一，分离出的权能形成了诸如他物权、租赁关系、借用关系及纯粹的债权等形式。由以上所有权发展的历史可以得知：随着社会经济的发展，正是为了加强对物的利用的强烈需求和人们在生活中的实际做法催生了理论上对所有权权能划分的出现和权能分离的发展。而目前，对于法人和股东间的关系，以现有的所有权权能理论无法解释，因此，所有权权能理论就有了再次创新和突破的需要。

（三） 所有权权能再划分的可行性

从权利的基本结构和所有权权能的概念来看，所有权权能再划分完全具有可行性。

依据传统的权利理论，“权利以权能和权益为其基本结构。权益为权利主体依法享有的利益，为权利的终极目的；而权能则是权利主体为实现其利益可采取的手段。”（李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社，2002年版，第377页。）所有权权能，是指为贯彻所有权的支配本质而享有利益，在法律规定的范围限度内对物可以自由采取的措施或手段。因此，所有权的享有者为使其所有权权益得以实现，可以采取各种各样的手段，而非一成不变。由此可见，所有权权能呈现出立体的、动态的明显特征。如同民法的权利体系一样，所有权的权能体系也是开放和自由的。任何否认所有权权能体系开放性的理论、任何封闭和禁锢民法权利种类的行为，都是对“民法即为权利法”这一本质特征的违反，极不利于对所有权人合法利益的保护和对权利、权能创新的鼓励。因此，鉴于开放的所有权权能体系，对权能作出二次划分是完全可行的。

至于《民法通则》采取列举主义的立法例将所有权权能法定化，固定于占有、使用、收益和处分四项权能之上，（《中华人民共和国民法通则》第71条。）盖因立法者为达法制宣传之目的而将所有权主要的四项积极权能明示列举，但终难逃以法定主义形式否定所有权权能的开放性与多变性之嫌。因此，我建议我国《民法典》在定义所有权时采取概括主义和列举主义相结合的立法例。

（四） 所有权权能再划分的政治经济学基础

马克思指出：“每一种有用物……都可以从质和量两个角度来考察。”（《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社，1965年版，第48页。）任何一种有用物均可分解为价值和使用价值两个组成部分。因此，从商品的二重性出发，可以对所有权划分为价值权能和物质权能。价值和使用价值的关系决定着价值权能和物质权能的关系，价值和使用价值一旦发生分离，则价值权能和物质权能亦发生分离。由此可见，从马克思关于价值和使用价值的论述，可以推导出价值权能和物质权能的含义和关系。

三　所有权权能再划分的理论框架

（一） 物质权能的概念及其法律特征

物质权能，是指在法律规定的范围内，对实物进行占有、使用、收益和处分。其法律特征主要可概括如下：

第一，物质权能须在“法律规定的范围内”行使。在法律规定的范围内意即“依法”，而“依法”又有两层含义。一层含义是指一般的不违法，即适法；另一层含义则是指应遵守法律的特别规定。（史际春、温烨、邓峰著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2001年版，第126页。）这里应特指第二层含义。至于这里的“法律”，应当作广义的理解，即包括法律、行政法规和部门规章。具体到法人，“法律”主要有：《民法通则》、《公司法》、《企业法》、《证券法》、《税收征管法》以及《合同法》等一系列能对法人起到调整作用的所有法律、行政法规和部门规章。

第二，物质权能的客体须为实物。“实物”的范围应当包括股东投资形成的全部财产和经营过程中积累增加的财产。

第三，物质权能的行使方式包括占有、使用、收益和处分。这四种行使方式从种类上说（或者从名称上说），就是所有权传统的四项权能，（之所以称“占有、使用、收益和处分”为所有权传统的四项权能，主要是基于如下理由：1、《中华人民共和国民法通则》第71条明确规定了这四项权能。 2、我国大陆的民法学者经过长期研究，对所有权的上述四项积极权能基本达成了一致。 3、我国台湾地区的民法学者也大都赞同所有权的这四项权能。例如，史尚宽先生就认为：“所有权之积极作用有种种，民法虽列举为使用、收益及处分，然固不以此为限。大别之可分为事实的作用和法律的作用。”“占有为事实的作用。原来占有为权利之行使。所有人自不待论，非所有人亦得占有有体物。……反之，所有人之占有，不过依法令或第三人之权利受限制而已。”（史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第62—63页。））但是它们之间的内涵和外延却有所不同。其实，法人对财产的占有、使用、收益和处分这一事实，“法人所有权说”、“双重所有权说”、“股东权和法人所有权说”都已经认识到了，并且予以充分承认和肯定。（郭峰：“股份制企业所有权问题的探讨”，载《中国法学》，1988年第3期；王利明：“论国家所有权和企业法人所有权”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版；孔祥俊：“论现代公司的产权结构”（上）（下），载《政法论坛》，1994年第3、4期。）但是，持这些观点的学者虽然看到了这一事实，却错误地认为，既然法人能对财产进行占有、使用、收益和处分，那么法人当然应该享有法人所有权。正如前文所分析，这些观点把所有权权能体系看成是静止的、不变的和封闭的，所以才能得出只要只要能直接行使所有权占有、使用、收益和处分权能的当然就是所有权人的错误结论。

这里的四种行使方式与传统的四项权能是有区别的，最主要就体现在收益和处分上。作为物质权能行使方式的“收益”、“处分”，在内涵和外延上均窄于作为传统权能的“收益”和“处分”。首先，这里的收益和处分要受到法律（特别法律之特别规定）的特别限制和干预。在收益方面，法人并不能完全按照自己的意志享有全部的收益。例如，《公司法》第177条规定，“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%—10%列入公司法定公益金。公司法定公积金累积额为公司注册资本的50%以上的，可不再提取”。在处分方面，法人的投资对象、投资额、资金用途等方面均受到法律的特别限制。例如，《公司法》第12条规定，“公司向其它有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%.”其次，这里的收益和处分要受到所有人股东意志的制约和限制。一方面表现在受公司章程的约束，若章程作出了法律规定之外的限制性规定，则要遵守其规定；另一方面则表现在股东会决议对收益，特别是对公司处分的干预。

至于这里的占有和使用，则与占有和使用权能在内容上没有明显的区别。但股东不能直接和随意干涉法人对财产的占有和使用。

（二） 价值权能的概念及其法律特征

价值权能，是指在法律规定的范围内，对所有权客体在价值层面上的终极支配。其法律特征主要可概括如下：

第一，须在“法律规定的范围内”行使。这一特征，在内涵上与物质权能的在“法律规定的范围内”基本相同，固此不再赘述。

第二，“价值层面”指所有人对物的占有、使用、收益和处分不能通过直接的、实际的和随意的方式，而只能是间接的和谨慎的方式。

第三，“终极支配”包含两个方面的内容：1、剩余索取权。剩余索取权，是指股东所享有的对法人收益和法人终止后剩余财产的分配请求权。2、剩余控制权（或称最终决策权）。剩余控制权，是指股东享有的对法人管理者的选择权和对法人重大事务的决策权。（对于这两层内容的提出，笔者得益于经济学家费方域的启发。他认为，所有权权能的分离，必依据一定的协议与合同，而协议中未规定的决策和实施权，就是剩余控制权；对协议之后剩余收益的取得，就是剩余收益权。显而易见，无论合同怎么转让，这两项权利均牢牢掌握在所有者手中。（费方域：《企业的产权分析》，上海三联书店，1998年版，第97、100页。））由此可见，以这两项权利为内容的价值权能成为了所有权弹性力的源泉，价值权能是所有权最根本、最核心的权能。

（三） 物质权能和价值权能的关系

第一，所有权是物质权能和价值权能的有机结合，而并非两者的简单相加。主要有以下几层含义：1、物质权能和价值权能的结合是立体的，而非平面的。所谓立体的，即为能动的。 2、物质权能和价值权能的结合是动态的，而非静止的。这两种权能的有机组合，只有在二者发生分离、然后合并的不断反复的过程中才能得到最明显的体现。 3、物质权能和价值权能的结合是开放的，而非封闭的。这主要是指，随着实践和理论的发展，所有权权能可能超过这两项的范围，这正是其开放性的体现。

第二，物质权能和价值权能相互制约，以达到法人与股东的制衡。享有价值权能的人虽为所有者，但不能随意干涉物质权能享有者的占有和使用。而物质权能享有者的收益和处分则要受到价值权能的制约和干预。前文已作分析，固此不再赘述。但此种限制须“依法”和“依章程”。

第三，价值权能是所有权的核心和本质权能，是所有权弹性力的源泉和根本体现。价值权能的核心地位体现在：价值权能与所有权密不可分，一旦价值权能发生分离或丧失，则所有权亦发生转移。换言之，所有权人必须享有价值权能，行使价值权能的人必然是所有者。另外，只要价值权能掌握在所有人手中，则不论物质权能是否发生分离、分离的程度如何，最终所有权都会恢复其圆满状态。

四　结束语

从法人与股东之间的关系这一角度，我们提出了“所有权权能再划分”的理论设想和该理论基本的框架体系。这一理论的提出具有非常的现实意义。一方面在于，现在国内学术界几乎没有提出能有效指导法人与股东之间关系的理论，而法人与股东关系又是关系到我国市场经济最重要的主体-法人（包括企业法人和公司法人）-健康发展的基础性问题。另一方面，随着我国加入WTO及世界竞争的加剧，国内的法人感到压力陡增，并纷纷寻求增强自身实力的理论机制，其中向公司（有限责任公司和股份有限公司）的治理机制进行转变成为了首选。于是，在入世和经济体制改革这一大背景下，“所有权权能再划分”理论的提出具有非常现实的指导意义。

尽管意义重大，但是“所有权权能再划分”理论的出炉仅是小辈在理论探索方面的初次尝试，仍然有许多问题需要进一步研究。例如，“所有权权能再划分”理论与现有物权制度的对接问题，该理论自身内容的充实问题以及该理论的适用范围[1]等。也正因为意义重大，所以要真正对该理论加以充实和完善，还需要学界前辈和同仁们的共同努力！

参考文献：

[1] 郭峰：“股份制企业所有权问题的探讨”，载《中国法学》，1988年第3期；

[2] 张俊浩主编：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社，2000年修订第三版；

[3] 孙志平：“对股份及股份公司财产的再认识”，载《中国法学》，1988年第3期；

[4] 王利明：“论股份制企业所有权的二重结构”，载《中国法学》，1989年第1期；

《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年版；

“论国家所有权和企业法人所有权”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版；

“论所有权制度的演进”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版；

“论公司所有权的二重结构”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，2001年版；

[5] 王泽鉴：《民法物权》（1），中国政法大学出版社，2001年版；

[6] 孔祥俊：“论现代公司的产权结构”（上）（下），载《政法论坛》，1994年第3、4期；

[7] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版；

[8]《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社，1965年版；