公司的概念和法律特征范文

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    「正文

    慕亚平沈虹合着

    跨国公司发展已经经历了130年的历史,世界上无数专家、学者对跨国公司进行了研究。 特别是跨国公司在当今世界经济中发挥着越来越重要的作用,人们对跨国公司越来越重视。在法学界,人们也习惯地赋予了较高的法律地位,许多学者主张跨国公司是国际法主体,有的学者则认为是国内法的主体,而大多数的学者主张其为国际经济法主体 .假若认真从法学角度加以考虑,便会发现目前法学界对于“跨国公司”这个来自经济学的概念并没有融合接受,而是简单地照搬套用,以致于至今都不能给跨国公司下一个法律定义,也未能准确描述跨国公司的法律地位。笔者认为,目前在法学界对跨国公司的概念和法律地位的理解是含混的,应当加以澄清,以免别有用心者无端将跨国公司“推向”国际法主体的地位,从而使得大国的权利进一步扩张。据此笔者谨将问题揭示出来,以求教于同人。

    一、跨国公司并非法律关系的主体

    (一)跨国公司并非一个法律概念

    跨国公司(transnational corporation),又称多国公司(multinational corporation)、多国企业(multinational enterprise),全球公司(global corporation)或国际公司(international corporation),原本是经济学上的名词,在国际经济高速发展的时代,跨国公司已经成为为各个领域普遍接受的概念,但是,至今对于跨国公司没有在法律上形成准确概念。最初经济学家们在提出跨国公司的名称时,主要是关注到资本的跨国化经营以及由此而导致的管理上的全球化策略而对跨国公司的相关经济管理问题作出论述。在法律界首先对跨国公司进行界定的是蒂姆伯格(S. Tim berg),他在其文章《国际联合企业和国家主权》中提到“多国公司”,这是关于跨国公司的最早的论述。 后来有学者认为多国只是指出公司的多国籍性,忽略了跨国公司以母公司国家为基地的特点,而且容易使人误认为跨国公司是具有双重或多重国籍的公司,而提议将多国公司改称为“跨国公司”,以便更好的表达这些公司以本国为基地从事跨国经营的特点,而多国公司(multinational corporation)是专指那些投资者是来自不同国家的公司 .联合国贸易与发展委员会起草的《跨国公司行动守则》采用这一意见使用了跨国公司的名称。国际社会也试图从法律上对跨国公司作出界定:包括1977年的奥斯陆会议上通过的多国企业的决议,以及联合国跨国公司中心1984年的《跨国公司行动守则》等,然而至今也未能对跨国公司作出确定的法律定义。

    归纳各国学者和国际会议关于跨国公司的定义,有代表性的主要有:

    1977年的OECD奥斯陆会议的定义是,凡由位于一国的决策中心和位于一国以上的营业中心(具有或不具有法律人格)所组成的企业,就是多国公司,其中一个实体可以对其他的实体施加重要的影响,尤其在分享知识和资源方面。

    1983年的联合国跨国公司中心的定义是,由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业,而不论这些实体的法律形式和活动范围任何,这些企业的业务是通过一个或多个决策中心,根据一定的决策体制经营的,可以具有一贯的政策和共同的战略,企业的各个实体由于所有权或其他的因素,使得其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响,尤其是在分享知识、资源和分担责任方面。

    着名经济学家丹宁(Dunning)认为跨国公司是指对在一个以上国家的增值财产拥有全部或部分所有权,并进行控制和管理的任何公司。

    我国台湾学者李兰甫将跨国公司定义为一群具有多国籍的公司整体或体系(但体系内各成员的组织形式或具体内容却不必相同),通常是体系内的母公司设于一个或两个国家,一簇附属公司则散布在发展程度不同的国家。

    我国学者对跨国公司的定义基本上同意《跨国公司行动守则》中的定义,但在实际的论述中又各有不同。如余劲松教授认为跨国公司作为一个经济组织,在法律性质上与具有法人资格的一般商业公司没有什么不同,但由于其本身的特点,它会产生了一些特殊的法律问题。 但同时又认为跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体,而在经济上又是在母公司控制下的所形成的一个整体。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看,可以说,跨国公司具有企业的特征,是一个经济实体,但它不是一个法律实体。 曾华群教授认为典型的跨国公司一般是由设立于不同国家的母公司、子公司和分公司三类实体组成。 李金泽认为跨国公司是一个集合体,它是由两个或两个以上的成员集合而成的,这些成员分别依两个或两个以上的国家的法律组建而成,或者在两个以上的国家有法定住所。

    上述对跨国公司的定义表面上是各不相同的,但在实质内容上是有共同之处的:首先,跨国公司是由分属在不同国家的两个或两个以上的实体组成的,实际上这种实体都是依据东道国的法律组成的法人或其他法律主体。由于跨国公司内的这些实体具有不同的国籍或住所,而使得其区别于一般的国内公司,一般的公司是在一个国家领土范围内从事活动。其次,这些实体联系起来的原因是由于所有权或者其他的因素,如合同关系或者是知识产权上的联系,在多数的情况下是由于所有权(股权)关系 .再次,这些实体在经营管理上和经营战略上是由诸多的实体中的某一个公司(即母公司)所控制的,因此,在经营管理上和其他的商业活动上母公司对其他的实体有向心力的作用,使得跨国公司各组成部分可以共同分享产品、技术和资源等,这也是经济学家主张将跨国公司独立于一般公司研究的原因。

    通过上述分析笔者认为,“跨国公司”没有成为也无法成为法律概念。因为:跨国公司所属的公司或者企业都是依据不同国家的法律而成立的,每一个公司或者企业都有自己的国籍。但对于跨国公司来讲,本身并没有国籍,跨国公司没有也不可能仅依据一个国家的法律而成立,不然也就不是“跨国”公司了。按照现行各国法律规范,不可能有哪一个国家的法律将分处在不同的国家的公司合成一个整体进行调整。例如,全球快餐业霸主麦当劳通过特许经营的形式在全世界121个国家开设了2.9万家经营连锁店,而其每到一个国家就必须依据东道国的法律成立一个和若干个公司。譬如1990年美国麦当劳公司在广东与广东国际信托投资公司合资设立广东广信麦当劳,然后又与北京三元公司合资设立北京三元麦当劳公司。这两个公司都是依据中国的法律成立的各自独立的公司,不仅独立于美国的麦当劳公司,就连北京三元麦当劳公司也独立于广东麦当劳。在2000年底北京三元公司收购广东广信麦当劳公司的广东国际信托投资公司的股份,组成广东三元麦当劳公司,也是独立于北京三元麦当劳公司的,即使他们的投资者是完全一样的,但是他们是独立的法律主体。但是,麦当劳是由位于不同的国家具有不同国籍的独立的主体组成的,对于麦当劳这个跨国公司整体而已,由于它本身没有依据一个国家相关的设立公司和企业的程序和条件设立,因此没有获得法律主体地位,不是法律主体,不承担任何法律上的权利和义务。在现行的各国法律体制下,各国的法律只可以规定在本国设立的企业和公司的设立程序和条件,而不可能规范在其他国家设立的公司和企业,因此,一个公司或者企业所获得的只能是获得授予其法律主体地位的国家的国籍。对于公司投资某国所设立的公司或者企业(子公司等)只能基于东道国的法律而获得其法律地位。从这个角度上来讲,一个企业或者公司只有一个国籍。而若干不同国籍的法律主体集中在一起,并不必然的获得独立的法律主体地位。跨国公司是由若干法律主体组成的,但并不因此而取得其本身获得法律主体资格,因为跨国公司并不是依据某一国法律而设立的。跨国公司的行为所产生的法律责任是由每一个成员来承担的,跨国公司并不以自己的名义独立的承担法律义务或者享有权利,况且在各国法律是无法直接规范整个跨国公司的具体行为的。所以,笔者强调,跨国公司并不是公司,事实上是企业和公司的集合。跨国公司并不是法律关系的主体,因此在涉及具体的法律行为时,不易采用跨国公司的概念,当然对于已经约定俗成的“跨国公司”的称谓也不便“一脚踢开”和完全废弃。笔者建议在调整跨国公司行为际内部的公司关系时采取用法律概念限制的办法,可根据具体情况,分别将其称为“跨国公司母公司”、“跨国公司子公司”等等。这样既照顾了人们的习惯,又明确了法律地位,澄清了法律关系。

    (二)跨国公司并非法律关系的主体而是国际法和国际经济法的客体

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吉林司法警官职业学院作为一所职业类高等院校，一直对学院的毕业生就业问题有着极高的关注度。围绕于此，在课程的设计上，学院应用法律系将商法课程，纳入大二年级的学科主干课程学习范围，充分体现出学生学习与社会实践紧密联系的原则。《公司法》一编作为商法的重点内容之一，在讲授过程中，学生对公司的分类方式这一内容总是难以作出清晰的判断，尤其是在母公司与子公司、总公司与分公司的区分辨别上，有着很大的难度，甚至很多学生直至期末复习时，也很难将其区分清楚。本文将结合授课实际，阐述如何在教学中讲述公司的分类标准。

一、基础知识讲授难点：公司的概念与特征

如果想弄清楚我们的《公司法》讲的是什么，那么我们一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。课本中公司的概念定义成：由股东出资并依照法律和公司章程设立的，从事营利性经营活动的企业法人。在这个概念当中，我们可得知，公司的出资方为股东，设立的依据是法律和章程，公司从事的经营活动具有营利性，而且公司是在法律地位上是企业法人。

公司的特征有三个，即营利性、社团性和法人性。大部分学生对公司的特征可以充分理解，但授课过程中，16%学生提出了这样的问题，公司的营利性为什么是“营利”而不是“赢利”或是“盈利”？这三个词的区分在何处？ “赢利”体现的是赚到了钱，但很可能已经亏本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，还赚到了钱，可设立公司并不是肯定会赚到钱，还可能会赔钱；“营利”指的是谋取利润，与其相近的是牟利、谋利，恰好体现出了公司是以赚钱为目的而设立，但设立公司并且经营的过程中，未必一定会赚到钱。

二、公司的分类讲授难点：

公司的分类标准有很多，所以，根据不同的分类标准，在学术上可以对公司进行不同的分类。在教学中，通常有七种分类方式，我们分别进行辨析。

（一）难点之一：分类标准之公司对外活动的信用基础

机遇公司对外活动的信用基础这一标准，一般会将公司分为人合公司、资合公司还有人合兼资合公司。对于这种分类方式，在讲授中大部分学生很容易接受，但要做到清楚地去做出区分，就要注重强调的是人合公司的股东对公司的债务承担的是一种无限连带的责任，也就是说，债务人公司出现公司的资产不能偿还公司所欠债务的时候，债务人要用其私人的财产对公司的债务进行偿还，而不能单单以公司的全部财产作为还款的上限。

（二）难点之二：分类标准之控股关系

从控股关系的角度对公司进行划分，可将其分为母公司与子公司。在授课中，78%的同学觉得因为社会实践经验的匮乏导致对此难以区别。笔者在授课中，将母公司与子公司的字面进行拟人的放大，将母公司与子公司比喻成一对母子。我们从民法的角度来分析一对母子，那么这对母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法财产并且能够以自己的名义参加诉讼，在生活中母亲会对孩子的生活进行指导、帮助。那么做为母公司与子公司，二者同样具有法人地位，母公司和子公司都拥有自己的公司名称、拥有各自合法的公司财产，有独立的法人地位，母公司对子公司的公司重大事项进行指导等等。基于这种拟人的比喻，学生对母公司与子公司的概念认识更加清晰。

（三）难点之三：分类标准之管理与被管理的关系

公司基于管理与被管理的关系，分为总公司与分公司。在这一分类的讲述中，有两个难点。难点之一是母公司与子公司、总公司与分公司当中，哪一个是不具有法人资格的？这一问题在授课过程中只有不到10%的同学能够清楚地回答出正确答案并说明原因，大部分学生很难做出区分。因此，在授课中要反复强调，分公司只是总公司的一个分支机构，因此不能作为一个独立的法人组织。难点之二是如何区别子公司和分公司，这个问题不仅是教学授课过程中的难点，也是学生学习公司法的重点内容之一。因此，在授课过程中要着重从强调二者的区别：

1.是否为独立法人。之前我们提到，子公司具有独立的法人资格，所以子公司在诉讼的过程当中，自然也就享有独立的诉讼地位；而从分公司的地位来讲，它作为总公司的一个分支机构，是不具有独立的法人资格，所以也就不能独立应对诉讼问题。

2.是否拥有公司名称。之前我们拟人化的讲子公司比喻成一个孩子，从民法的角度上来讲，一个自然人是拥有自己的姓名权的，那么，子公司作为一个具有独立法人地位的公司，就一定会拥有公司的名称；而分公司只能是总公司的一个组成部分，也就是一个分支机构，公司的一个组成部分理所当然因该以公司的名称作为自己的名称，故其不能够拥有公司的名称。

3.是否拥有独立财产。作为独立法人的子公司，正如一个自然人，自然人在民法的角度上，可以拥有属于自己的合法财产，故而，作为母公司的子公司，合法拥有属于子公司的独立财产；而分公司作为总公司的一个机构，其财产均为总公司的财产，分支机构的无独立的财产。

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公司的始作俑者是发起人。他对公司的命运起着决定的作用，关系到公司的兴衰和存亡。因此，对公司发起人的身份的认定就至关重要，然而，我国公司法对发起人未作定义，到底什么是公司发起人？什么人可以成为公司的发起人？公司发起人认定的标准是什么？这些问题一直成为困扰理论界和司法实务界的难题。本文试图就公司发起人的身份认定问题作一肤浅的探讨。

一、公司发起人的概念之界定

我国《公司法》未对“发起人”下定义，这就不可避免地导致了我们在理论上的认识模糊与实践中的判断失误，因而如何界定这一概念就成为我们研究发起人的首要问题。

关于什么是公司发起人？各国对其规定存在较大的差异。在美国，公司发起人存在着设立人与创办人之别。所谓设立人是指在公司设立章程签名的人。其作用是签署并向州务卿递交公司设立章程，缴纳注册费用。所谓创办人，是指协助设立新公司的人。通常是由一些精明、有见识，并且具有一定社会影响的人来充任。其作用是：进行必要的营业资本和人事安排，以便使新的企业能够有效地运行；获取必要的资本为公司融资；完成公司的组建。在英国，没有设立人与创办人的区别，使用的术语类似于美国的创办人，泛指就特定项目负责组建公司，促使其开始运行并采取必要措施达致其目标的人。在大陆法系国家，关于发起人的概念，区分为形式发起人和实质发起人。形式发起人是指在公司章程上签名的人。至于事实上是否曾参与公司之设立，则在所不问。实质发起人是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。我国学者对公司发起人的定义大致有三种：第一种观点认为，发起人为启动股份有限公司设立程序、依法完成发起行为的人。第二种观点认为，公司发起人是依照法律规定，并通过其活动使公司得以成立的人。第三种观点认为，公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。本人同意第三种观点。该定义概括了发起人的四个法律特征。参与设立、任缴出资（股份）、签署章程、承担责任。第一种观点没有明确给出判定发起人的身份的客观标准。第二种观点外延太大，即范围过于广泛，因为通过其活动而使公司获得成立的人并非均是发起人。如接受发起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上签名盖章，自然不属于发起人。而股份有限公司以募集方式设立时，创立大会选举产生的董事会就在法定期间向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员未必在公司章程上签名盖章，因此,也不一定均为发起人。

二、公司发起人的资格

公司发起人的资格是指哪些人可以充当公司的发起人，或者说是指能够作为公司发起人的范围。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，各国法律对公司发起人均作了或多或少的限制。笔者认为，公司发起人应具备以下条件：

1.具有民事权利能力和民事行为能力。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，西方国家的公司法一般普遍规定，发起人必须具有民事行为能力，无行为能力人或限制行为能力人均不得作为发起人。只有具备民事权利能力和民事行为能力的自然人，才能成为公司的发起人；行为能力欠缺者不能作为公司的发起人。这是由商主体制度、商法的保护交易安全原则、公司发起人之历史重任，以及商事制度的特有属性所决定的。（1）商主体的一个重要特征就是商主体具有商事能力，即商主体在商法上享有的商事权利能力和商事行为能力的总称。发起人作为商主体之一种，也当然应具有商事（民事）行为能力。（2）保护交易安全原则是商法上的一个重要原则。行为能力欠缺者因欠缺独立的意思表示，对公司的前景、设立公司所产生的法律后果等缺乏清醒的认识，不能满足保护交易安全原则的要求。（3）公司发起人是公司设立程序的启动者，决定着公司的生死存亡，承担着较重的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。这就决定了行为能力欠缺者不可能充任公司的发起人。（4）在商法领域，商事只能来源于被人的委托，而不能来源于法律的规定和法院的指定，因此，商事只存在委托，而不存在法定和指定的情形。由于行为能力欠缺者属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因而，他们不可能委托其商事人公司发起人的发起事务。有学者主张，行为能力欠缺者通过其人行使发起人之职责，是缺乏理论根据的，在实践中也是行不通的。

2.以营利为目的。营利性是商主体所追求的一个终极目标。能充当发起人的法人或非法人组织，必须是具有营利性的法人或非法人组织。非营利性法人或非法人组织，则受制于其目的，不具备营利性的要件。在这个问题上，法律具有较强的政策性，通常对非营利性法人和非法人组织的发起人资格予以限制。如党政机关、军队、武警部队、政府机关和国家公务员，以及其他从事特定职业的人不能作为发起人，原因在于他们从事的是公共管理事务或者特定职业，在性质上与私人商业活动存在着根本的利益冲突；同时他们掌握着大量的公共资源，可能利用职权或工作之便，形成不平等的竞争。

3.不得违反竞业禁止之原则。现存公司之董事、经理、合伙人等不得作为与本公司业务相同的另一公司的发起人。因为，如果允许这些人设立与其所任职公司的业务相同的新的公司，就会发生所管理的公司与其自己设立的公司构成同业竞争，发生利益冲突。他们就可能将自己设立的公司的利益置于所任职的公司的利益之上，甚至会利用在所任职公司的管理者的有利地位，与自己设立的公司进行关联交易，损害其所任职公司的利益。因此，对这一部分人的发起人资格予以限制是必要的。

4.半数以上的发起人在中国境内有住所。即中国公民以其户籍所在地为居住地或其经常居住地在中国境内；外国人或无国籍人的经常居住地在中国境内；法人的主要办事机构所在地在中国境内。对发起人的住所的要求，主要是考虑一定数量的发起人在中国境内有住所，便于其开展各种活动，便于国家对发起人进行管理和对其活动进行有效的监督，防止其利用设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益。

三、公司发起人身份认定之标准

对公司发起人的身份认定，各国公司法基本上都采用形式说，即法律仅以于章程署名者为发起人。笔者认为，这种做法没有概括出公司发起人的四个基本特征。仅在公司章程上签名盖章，但不参加公司的设立，也不出资，更不承担相应的法律责任，能算他（它）是发起人吗？本人认为，对公司发起人身份之认定，必须把形式要件和实质要件综合起来加以考虑才是科学合理的。

1.形式要件。认定公司发起人身份的形式要件是参与制定公司章程，并在其上签名盖章。这是成为发起人的前提条件。公司章程是指根据公司法规定由有限责任公司的股东或股份有限公司的发起人制定的公司必备的规范公司的组织与行为，以及公司与有关各方权利义务关系的基本规则的书面文件。制定公司章程是有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的首要义务。我国公司法规定股东共同制定公司章程，是设立有限责任公司应当具备的条件之一（第23条），并且规定股东应当在公司章程上签名、盖章（第25条）。发起人制定公司章程是设立股份有限公司应当具备的条件之一（第77条）。尽管我国公司法没有明确规定，发起人必须在公司章程上签名盖章，但笔者认为，在章程上签名盖章是发起人共同制定公司章程的应有之意和必然结果。否则，公司章程是何人制定，则无从查证。制定公司章程，并在章程上签名盖章是区分发起人与股东、其他参与人（如律师、注册会计师等）的重要特征。

2.实质要件。在章程上签名盖章，是成为公司发起人的前提条件。仅仅具备这一条件还不够，还必须具备发起人的实质要件。(1)参与设立。发起人必须参与公司的设立活动，如筹集资金、安排人事、寻找场地，以及为必要的设立活动签订合同等。公司法第80条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。可见，参与设立公司的活动，也是发起人应尽的一个义务。(2)认缴出资（股份）。出资是发起人最重要的一项义务，也是判断其是否具有设立公司的诚意的重要标准，还是其承担公司设立不能的民事责任的物质基础。只有发起人认真履行了出资义务，公司才有进行正常活动所需的物质条件，因此，公司法第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。(3)承担相应的法律责任。由于公司涉及到社会多数人的利益，关系到社会的稳定和发展，因此，公司法对设立公司的发起人规定了相应的法律责任。公司不能成立时的责任，包括发起人对设立公司所产生的债务和费用的连带责任；公司未能成立时返还股款、支付银行同期存款利息的连带责任；发起人对其订立的合同承担连带责任。公司成立时发起人的责任，包括资本充实责任和损害赔偿责任。

可见，发起人的实质要件是对形式要件的补充和加强。如果发起人仅仅在章程上签名盖章，而不积极参与到公司的设立活动中，不采取的积极的措施促成公司的设立，那这样的公司是永远不可能建立起来的，即使建立起来了，也可能与发起人所期待的公司相距甚远。只有将发起人的形式要件和实质要件综合起来考虑，才能真正地确定发起人的身份。

四、公司发起人的分类

依据不同的标准，可对公司发起人进行不同的分类：

1.依发起人欲设立的公司组织形式的不同，可将其分为股份有限公司的发起人和有限责任公司的发起人。股份有限公司的发起人就是为启动股份公司设立程序、依法完成发起行为、在公司章程上签名盖章的人。有限责任公司的发起人指筹办公司设立事务、认缴全部出资、在公司章程上签名盖章的股东。我国公司法仅规定了股份有限公司的发起人，而没有规定有限责任公司的发起人。事实上，有限责任公司同样存在着发起人或者起到发起人作用的人，即有限责任公司的将来的股东。其承办有限责任公司的发起事宜正是扮演着发起人的角色，发挥的作用与股份有限公司的发起人的作用是基本一致的，因而，公司法上关于股份有限公司发起人的权利义务与责任的规定同样适用于有限责任公司设立过程中充当发起人角色的将来的股东。

2.依发起人设立公司的方式不同，可将其分为发起设立公司的发起人和募集设立公司的发起人。这是对股份有限公司发起人所进行的分类。发起设立公司的发起人是指认购拟设立的股份有限公司应发行的全部股份、在公司章程上签名盖章的发起人。募集设立公司的发起人是指认购拟设立公司的一定比例的股份、筹办公司的设立事项，在公司章程上签名盖章的人。

3.依公司发起人组成类别不同，可将发起人分为自然人发起人、法人发起人、自然人与法人混合发起人三种。自然人发起人是指公司的所有发起人均为自然人的发起人。法人发起人是指公司的发起人均由法人组成的发起人。自然人与法人混合发起人，是指公司的发起人由自然人和法人共同组成的发起人。

参考文献:

[1]施天涛:公司法论[M].北京.法律出版社,2005年8月版

[2]赵修华:论公司发起人的概念、资格和法律地位[J].政法学刊,1999.4

[3]覃有土:商法学[M].北京.高等教育出版社,2004年1月版

[4]金朝武:公司发起人初论[J].广州大学学报（综合版）,1999.1

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一、法人人格与有限责任制度的关系辨析

长期以来“有限责任”都被看做是法人的最基本特征。我国《民法通则》第37条也将有限责任列为法人的基本条件。但实际上通过法人人格的发展过程和其特征来看，有限责任并不是法人人格的必然结果。

法人人格是法律的虚拟创设，其主要目的是使企业拥有类似自然人的权利能力，可以便于其在商事活动中独立的行使权利、承担义务，这种创设的过程可以忽略企业内部的不同组织结构、财产独立程度以及财产的责任性质，是一种企业外在的表征和法律形式。①法人人格的价值主要体现在两个方面：一是便于团体组织进行法律活动。只有在法律层面上赋予组织一个独立的人格，才可以以自己的意思从事与其“身份”要求相适应的活动，从而区别于其他个体。二是可以保持法人的长期存在。由于在法人组织中，团体的人格和团体中自然人的人格相分离，所以法人不会因为成员的变化与消失而随之消亡，这使法人可以突破自然人寿命的限制而长期存续，保证其经营事业的持续稳定。

有限责任制度的产生成为促进商事主体发展的有效工具，特别被引入商事领域与法人人格相结合。有限责任制度的作用集中体现在如下方面：一是鼓励投资。有限责任制度最大的特点将投资者的投资限定在所投资的范围内，从而使投资者的最大风险变为预期可测，达到鼓励投资的目的。二是减少和转移风险。从经济角度分析，有限责任这种制度实际上是把公司在经营过程中所产生的风险内化与公司本身。由于有限责任的存在，公司的责任和投资者的责任被分离开来，也使得公司投资者转让投资成为可能。三是使公司的投资与经营管理相分离。

通过对比法人人格与有限责任制度各自的特点，可以看出法人人格的根本理念在于：当一个团体组织得到法律的许可或承认时可以以其自己的名义实施法律行为，获得法律权益，独立进行诉讼活动。②而某一组织团体是否承担有限责任，并不是用来衡量其是否具有法人人格的标准。有限责任制度的发展则表明，有限责任制度产生的主要目的是为了满足投资者对于风险的规避，平衡在经营过程中的经营风险与股东的利益，并且在一定程度上激励投资者投资。

公司最主要的特征在于它是具有特别法律特征的社会团体组织，而并不在于是否采用有限责任。在公司法律框架下，不管是不是采用有限责任制度，并不影响其法人人格的成立。认为法人对外独立承担民事责任是有限责任的观点，实际上是混淆了独立民事责任和有限责任这两个概念。我国既存的法律规定与社会普遍认识，过分强调了有限责任与法人人格之间的必然联系，法人人格与有限责任制度之间的关系已经偏离了二者最基本的性质和特点。鉴于此，笔者认为，应根据团体组织的人格是否和其内部人员的人格相分离来判断其是否取得法人人格的主要标准，而非以企业是否承担有限责任来判断。

二、对合伙企业的定位问题

随着我国经济的不断发展，我国合伙企业的数量和规模都在不断的扩大增长，在民商事活动中扮演者越来越重要的地位。从1986年《民法通则》颁布以来，合伙企业的法律地位就一直存在着争议。大多数学者都将合伙企业归为所谓的“第三民商事主体”区别于法人与自然人，但是仍然有许多学者认为应该把合伙企业归为具有法人人格的商事主体。2006年新修订的《合伙企业法》对于合伙企业拥有相对独立的财产权、名称、场所、以自己的名义进行民商事活动和参与诉讼活动等方面都有规定，但是并没有明确合伙企业的法人地位。

从法人人格和有限责任的关系来分析，有限责任引入商事公司的最初功能并不是公司具备法人人格的必备要件，而合伙企业的强烈人合性使其在具备成为法人的必备条件下，并不需要引入有限责任而使其具备公司的全部特征。相反地，正是无限责任的存在使之具备公司所不具有的优点，从而更有利于保护债权人的利益，也使合伙人更加尽责地管理企业，合伙人承担无限责任并不能成为阻碍合伙企业取得法人人格的因素。

我国的《公司法》规定的公司形式只有有限责任公司和股份有限公司两种，而对于其他国家已经普遍存在的无限公司和两合公司并没有作规定。但是，繁荣的民商事环境要求法律对于上市主体有着尽可能多样化的设置，从而满足不同的个体在商事活动中对于企业形式的选择。由于我国现存的立法模式使有限责任制度和法人人格的变成互为依赖的关系，以两合公司为模板的有限合伙被规定在我国的《合伙企业法》中。在现存框架内，公司法如果调整无限公司和两合公司会存在着股东无限责任和法人独立承担责任之间的矛盾。

将合伙企业法律地位定位为法人有利于解决我国长期以来有关“第三民商事主体”悬而未决的一系列问题。法人制度经过长期的发展，并且经历了比较法的广泛借鉴，已经形成了一个比较完善的理论体系。法人的人格、财产制度、权利能力、诉讼能力、治理结构等方面的问题都日趋成熟。而合伙企业由于目前自成体系，缺少比较借鉴，许多具体问题的规定都语焉不详，甚至存在既有法律体系之间的矛盾，如《合伙企业法》中没有明确规定合伙企业对于合伙财产所享有财产权的性质。因此，把合伙企业拉入法人这个体系中不仅符合国际上多数国家的立法趋势，也可以借此机会解决许多既存的理论矛盾。（作者单位：上海对外经济贸易大学法学院）