工程施工类合同范文

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中图分类号： F407 文献标识码： A

一、索赔概念

建设工程施工合同索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。

工程索赔是工程建设项目中常见的一种合同管理的内容，是工程承包中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。

工程索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。工程索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立。工程索赔也是规范建设工程施工合同行为的一种约束力和保障措施，是完善和发展社会主义市场经济法律体系在工程建设活动中的集中体现，它体现了法律关系中“所承担的义务”与“所主张的权利相一致的原则和精神。

二、建设工程施工合同索赔的常见类型及处理方法

建设工程施工合同索赔类型很多，最常见的工程索赔有两个方面：即工期和费用。现就工作中遇到的下列四种类型浅谈点处理方法。

1.不可预见的外部障碍或条件引起的索赔。

(1)地质条件变化引起的索赔。一般来说，业主在招标文件中规定，由业主提供有关该项工程的勘察所取得的水文及地表以下的资料。但在合同中往往写明“承包商在提交投标书之前，已对现场和周围环境及与之有关的可用资料进行了考察和检查，包括地表以下条件及水文和气候条件。承包商应对他自己对上述资料的解释负责”。针对此项条款，客观公正地说，是有损施工单位的合法权利的，因为在非设计、勘探、施工总包合同中，特别是对地质条件，承包商虽有责任全面了解地质资料，但在合同范围内，并没有进行独立的地质勘察的合同义务，其对地质条件的理解，更多的是依赖于工程建设第三方合同——地质勘察单位所提供地质资料，而对于地质资料的真实性与完备性，地质勘察单位应当负责，而不应由施工承包商来承担其责任。通常合同条款中还有一条 “在工程施工过程中，承包商如果遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件，在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包商也无法预见到的，则承包商应就此向监理工程师提交有关通知，并将一份副本交业主。收到此通知后，如果监理工程师认为这类障碍或条件是一个有经验的承包商无法合理预见到的，在与业主和承包商协商适当以后，应给予承包商延长工期和费用补偿的权利，但不包括利润”。基于此款与前款所述“承包商应对他自己对上述资料的解释负责”的两条并存的合同条款，往往会成为合同当事人双方各执一词争议的缘由所在，这一点，在投标过程中应予以必要的重视，投标方在招标文件澄清资料中应予以提出，以便合同当事人的合同权利的保障及合同索赔。

(2)工程中人为障碍引起的索赔。在施工过程中，往往会因为遇到地下构筑物或文物或地下电缆、管道和各种装置，而导致工程费用增加，如原投标是机械挖土，而现场不得不改为人工挖土，只要给定的施工合同、施工图纸末预标明，合同的当事人均可提出索赔，当然，地下电缆、管道和各种原安装或所有单位的设施应例外，即对这些地下情况当知且应知的例外。

2.工程变更引起的索赔

在工程施工过程中，由于工地上不可预见的情况、环境的改变或为了节约成本等，监理工程师认为必要时可以向业主提出建议，经过业主同意可以对工程或其任何部分的外形或数量做出变更。任何此类变更，承包商均不应以任何方式使合同作废或无效，但如果监理工程师确定的工程变更单价或价格不合理或缺乏说服承包商的依据，则承包商有权就此向业主进行索赔。

3.工期延期的索赔。

工期延期的索赔通常包括两个方面：一是要求延长工期；二是要求补偿由于非承包商原因导致工程延期而造成的损失，一般这两方面的索赔报告要求分别编制，因为工期和费用索赔并不一定同时成立。

要求延长工期，必须提出合理的证据，要积累一切可能涉及索赔论证的证据资料。如：同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。同时应建立严密的工程日志，承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录、以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况等，同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。

凡属于客观原因造成的延期、属于业主也无法预见到的情况，如特殊反常天气，达到合同殊反常天气的约定条件，承包商可能得到延长工期，但得不到费用补偿。凡属于业主方面原因造成拖延工期，不仅应给承包商延长工期，还应给予费用补偿。

4.加速施工费用的索赔。

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中图分类号：F284 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）14-0276-02

引言

电力企业是关系到我国民生的关键和基础性的产业与公用事业，伴随电力体制的改革进程不断深入，电网的架设进一步完善，每年基建工程量大，涉及工程类合同种类和数量也相当的多，所以其所面临的风险也就不断增多。工程类合同中法律风险假如不能进行完善的控制和防范，就会给该企业带来很多经济类风险，继而伤害到电力企业的合法权益。怎样强化其企业内部管理工作、做好相关的依法经营工作，充分地运用法律手段进行经营和风险的化解，维护好企业的既得利益也是该电力企业目前必须面对的关键性问题。但是在合同管理中，这将是电力企业经营和管理工作的重要部分，因此其管理的水平也就是企业软实力的重要表现。而在真正意义上的现代电力企业的经营和管理，是一定要建立一在个比较完善的工程类合同管理机构上的，如此才能够将合同管理作为其核心的枢纽进一步建设，建立好相应健全的法律风险的管理防范体系，进一步完善合同法律风险的管理和防范工作，才能够确保电网工程项目的顺利进行。

一、工程类合同的管理的内容

所谓工程类合同是指发包方（建设单位）和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照合同，承包方应完成建设单位交给的物资、施工、监理、设计等任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。也就是说，工程类合同贯穿于整个工程实施全过程中的各个方面的，然而合同中的当事人的利益损害或者发生损失的概率也将是贯穿于整体工程的过程。“利益发生了损害、损失的概率”被统称为合同中的“风险”，而不把其称之为“危险”。这是因为“风险”包括的范围要比“危险”包括的范围更广，它不仅包括了损失可能发生的概率，还包括了收益可能发生的概率。因此，将风险限定为电力企业中发生潜在的经济损失或者其他的损害变动的程度。这样一来，在合同管理的法律风险也就是合同的管理中可能发生的潜在经济损失或者其他的损害变动程度。

二、工程类合同管理中常见法律风险和对策

（一）合同准备阶段环节的风险与对策

1.因为项目的标的情况不明确，并未进行可行性的研究，而边想边干，同时边干边改，也没有进行相对系统的策划工作，就大大地增加该项目的投资风险。相应的对策：在合同的立项阶段，工程管理人员需要加强对立项可行性的研究和审查，并且需要做好该项的目的资金筹划。

2.合同项目可能存在着合作的主体不适合、并无履约能力的情况。相应对策就是，尽可能的了解相关对方当事人的有用信息，如对方当事人的经营范围、资信的状况和履约能力、商业的信誉等，并且还应该重点考察对方当事人的法律地位，重点审查合同的主体是否是法人，相应的营业执照、资质证明，过往业绩是否合法并且有效，是否存在着超越权限与经营范围的情况。在履约能力的审查环节中，一定要做好注册资金的真实性审查、会计资料的审查、股东能力的审查、历史履约情况的审查工作。

3.审查是否存在着缔约过失责任，也就是并未签订合同之前，就因为一方当事人过错而给对方造成了相应的损害，有过错一方当事人应该承担相应的赔偿责任。这种问题的解决措施为，在合同签订之前的会议纪要、往来的函件包括了传真、电子的邮件等均可作为直接或者补充的证明材料，一旦发生了纠纷，就可以利用这些材料作为对企业有利的证据。

（二）合同起草环节的风险和对策

1.合同的条款不完整或者不明确

合同的条款显失公平或者存在着违法情况，合同的条款不符合有关的标准等。相关对策为，要尽力做到合同的用词准确，以确保表达清楚，相关条款一定要约定明确，从而有效地避免了歧义，对涉及金额较大合同还应该聘请专业的律师进行审查。

2.合同中格式合同的风险

使用格式合同的优势就是便捷并且交易的成本低，然而这同时也产生双方权利与义务的不对等情况的风险，通常情况下加重了对方的责任，相反会减轻了己方的责任。在这种情况下的对应措施就是，应该严格地审查合同格式的基本内容，防止其格式合同的问题。对交易对方所提供的格式合同，应该利用补充条款或深入磋商、变更的方式以达到摆脱对方所限定和拘束的目的，并且应该根据企业本身的情况，确保公平原则，适当地修改合同的格式。

3.合理分担工程合同中的风险

在这种情况下，工程项目经理应该通过购买保险分散与转移风险的手段，在合同的使用环节中尽可能加入保险的条款，以便用小钱获得大的保障。无数事实可以证明，减少自己损失为最小的手段就是风险的转移，而工程保险就是风险转移的最好途径和办法。

（三）合同签订环节的风险和对策

合同签订不严谨，相关具体细则不规范。电力工程类合同涉及范围较广且投资金额巨大。合同作为保证工程建设项目正常开展的重要法律文件，必须保证合同各项条款的细致严密，具体细则的完善规范，各个程序的严格执行，这样才能为工程建设中可能出现的各项经济问题提供有利的法律依据，提高工程建设效益。然而，工程建设项目中，承发包双方所订立的施工合同约束条款不全、内容不明等现象时有发生，导致合同缺乏可操作性与完备性。例如，施工项目受征地工作推进缓慢因素的影响，出现严重的阻工现象。而合同文件中仅对暂停施工56天以内的窝工有明确的规定和计算依据，对超过56天的窝工补偿标准无约定，从而引发承发包双方的补偿纠纷。合同应该全面规范，要大力推广使用电力的合同示范文本。这样的合同范本条款的严密性比较强，具有很强的操作性。采用合同范本对明确双方的权利和义务有益，可以防止出现合同条款的欠缺和不平等，有助于施工合同的管理。

三、不断加强合同管理体系的建设与人才培养

（一）构筑电力企业的合同管理与风险控制体系

电力企业应该根据本身的经营规模和组织机构的不同，选择相应合适和有效的合同管理手段，采取了一个部门统一归为管理，其相关的部门一同进行协办的形式，配置一定专业的合同管理人员。确保对合同的管理工作做到了机构、人员和制度的“三落实”，形成了比较完善的合同管理的网络组织。

（二）健全合同管理制度是防范合同管理风险的有效保证

希望保证合同的管理规范化、科学化、标准化和法律化，构筑好企业合同法律风险的管理与防范系统，就要从完善制度这一环节入手，建立好规章制度，制定其切实可行的合同管理规范，让管理的工作有章可循。依据着相关的法律、法规与企业的根本情况，制定好企业的章程，建立一套健全的企业法律层次的规章制度，于合同管理的体系上配备好相应的修订相关制度。

（三）重视培养合同的管理人才

现阶段的电力企业间的竞争根本是人才竞争，人才就是该电力企业的第一生产力，一定要吸纳优秀人才，才能够获得工作中竞争的主动权。在合同的管理工作中，人才的管理一样也是最重要的环节，要坚持以人为本，重视合同中管理人才的培养工作，关注该合同的管理人才选拔和培养的工作。选调出一批素质高、学习能力较强、知识面更广、责任心更强的人员，充实到合同的管理队伍中去。加强人员的理论学习，组织其在职培训，不断地做到学法、懂法并且依法办事。鼓励合同的管理人员积极参加各项法律与项目管理层面的执业资格考试。创造出一个有效的同业交流途径，开设相应的法律顾问论坛、网络在线交流平台，确保有效地提升相关管理人员的专业水平。

结束语

电力企业中的工程类合同管理工作是目前市场经济背景下电力企业基建工程管理工作的一项核心与关键性内容，工程全过程管理在各个方面都应该围绕着这一核心问题开展工作。在合同的准备、起草、审查、签订、履行与合同的后期处理等经济的活动中，构筑成电力企业的合同管理风险的防范系统，建立科学、合理的管理规范，制定好电力企业的管理流程，细化相关合同的管理内容与法律事务处理流程，很好的预防风险的发生，才能够确保将经济纠纷的起因消灭在萌芽状态中。只有通过加强项目管理人员对合同的培养与培训，才能够不断增强其合同风险意识，并且使之学会科学防范与控制的方法，才能够在最大的程度上维护好企业本身的合法权益，避免与减少了相应的经济损失，全面地提高了电力企业的经济效益，确保电网的构建获得了持续、稳健的发展。

篇3

该项目的酒店及商业结构原设计选用钢筋混凝土核心筒及钢筋混凝土结构体系，考虑酒店大堂设在酒店高区楼层，为达至酒店顶部通透的效果及配合商业租户提前进场装修，尽早开业并投入运营，经顾问及业主共同商讨，确定酒店采用钢筋混凝土核心筒+钢框架结构体系，商业采用钢结构体系。由于提出设计修改的时间较晚，导致钢结构设计时间紧迫，招标图纸发出时间滞后于现场施工时间,业主只可以根据招标图纸初稿进行招投标,尽快选定施工单位。招标图纸的不完善，会遗留众多问题到招标、施工及结算阶段，对合同双方的合同制定、成本控制、合同管理及竣工结算都会带来不利的影响。本文将按此特殊情况下钢结构工程合同类型及清单模式的选择进行案例分析。

二、 钢结构工程的背景信息和关键问题

钢结构招标图纸初稿的设计深度：经结构顾问及业主审核，酒店32层以下钢结构主要构件的设计已完善，酒店32层以上及商业钢结构主要构件设计完毕，但仍有较大优化空间，需调整后重新出图；所有钢结构构件的设计有连接方式，但缺少节点详图。

钢结构深化设计：钢结构行业内，设计单位提供的钢结构施工图纸或招标图纸不是现场实施的施工图，钢结构施工单位将根据设计单位的图纸，结合其制作、加工工艺、运输能力及现场实施方案等，作相应的深化设计，因此行业内钢结构施工单位都具有深化设计的能力和经验。

钢结构工程技术标评审：针对该项目复杂的酒店超高层钢结构及分散的商业多层钢结构，业主采纳结构顾问评审钢结构技术标的建议，在招标阶段要求投标单位提交深化设计图纸以评审其深化设计能力及经验、吸收其提出的优化建议，要求其施工项目团队述标以评审团队技术难题处理能力、施工方案编制及实施能力等。经内部讨论，业主同意提供1个月的投标时间及半个月的技术标评审时间。

招投标前期的关键问题：现场钢结构施工在即，业主在招标图纸不完善的情况下，只有两个月的招标定标时间，如何通过选择合适的钢结构合同类型及清单模式进行招投标，在满足合理的深化设计时间及技术标评审时间的前提下，又可以最大限度地缩短招标定标时间，将图纸遗留的问题所带来的风险合理地分担，降低合同执行过程不利因素的影响。

三、 可供选择的方案

面对钢结构项目急需解决的问题，我与公司工程部及顾问进行深入的沟通，了解具体招投标的细节及类似钢结构合同的特性。经过仔细研究，我提出以下五种解决方案：

1、采用暂定数量清单的单价合同模式，投标时暂定数量清单由业主提供，清单内单价作为合同一部分，合同总价不具有实质意义；结算时，清单内的工程量根据竣工图纸重新计量，业主和投标单位均不承担工程量计量不准确的风险。

2、采用工程量清单的总价合同模式，投标时工程量清单由业主提供，投标单位不需要复核清单，清单内的项目、工程量及单价均为合同一部分，合同总价内工程的质和量视为依据工程量清单所说明的质量，工程量清单为合同总价之本质；结算时，工程量清单有误或遗漏，相应错误和遗漏应以工程变更形式进行处理，结算价包括了因工程量清单错漏引起的造价变化，因此由业主承担工程量计量不准确的风险。

3、采用工程量单价表的总价合同模式，投标时工程量单价表可以由业主或投标单位提供，投标单位可以复核或自行提供单价表内的项目和工程量，单价表内仅单价为合同一部分，合同总价内工程的质和量视为依据合同图纸及工料规范所说明的质量，合同图纸及工料规范为合同总价之本质；结算时，单价表有误或遗漏，相应错误和遗漏不会调整合同总价，因此由投标单位承担工程量计量不准确的风险。

4、采用成本加酬金合同模式，投标时可以没有设计图纸，业主和投标单位都不提供工程量清单，业主只需要确定项目成本的计算方式，并与投标单位确定一笔包干价款或成本的百分比金额作为酬金，可以大大缩短评标定标时间，尽快选定施工单位。

5、采用工程量清单及暂定数量清单相结合的总价合同模式，投标时清单由业主提供，其中酒店32层以下钢结构主要构件采用工程量清单，酒店32层以上及商业钢结构、节点部位钢结构均采用暂定数量清单。投标单位不需要复核清单，酒店32层以下钢结构清单内的项目、工程量及单价是合同一部分，而酒店32以上及商业钢结构、节点部位钢结构清单内仅单价是合同一部分。业主承担酒店32层以下钢结构工程量计量不准确的风险，而暂定数量清单，业主和施工单位均不承担计量不准确的风险。

四、 方案的比较选择及分析

1、方案1的排除理由

暂定数量清单的单价合同模式，适合于设计范围不明确或工程量无法根据图纸准确计量的项目，因投标单位不需要复核清单，可以加快投标、商务标评标及定标速度。但对于酒店32层以下钢结构主要构件图纸完备的情况下，仍采用暂定数量，导致此部分总价成为开口合同，在合同执行过程中，业主须根据各版施工图的计量，才可以更新最新的预估合同总价，无法快捷地跟踪成本，不利于做好成本控制及造价管理；项目竣工后，竣工图绘制及审核需时长，结算工作开展时间晚，总体结算时间就会拖延。因此排除方案1。

2、方案2的排除理由

工程量清单的总价合同模式，同暂定数量清单的单价合同模式一样，有利于商务标评标分析，减少投标成本，加快评标定标时间，而且在签订合同时可以确定合同总价，不存在暂定数量清单的不利影响。但业主需要承担工程量计量的风险，因此要求图纸有足够的设计深度供准确计量，在酒店及商业钢结构图纸都缺乏节点详图，节点钢结构的工程量是无法计算的。因此排除方案2。

3、方案3的排除理由

工程量单价表的总价合同模式，投标单位投标时需复核单价表内工程量，还可以自行修改单价表内的项目和工程量，既不能缩短投标时间，也给商务标评标分析带来困难；而且工程量单价表总价包干是在图纸及工料规范的基础上，由于酒店及商业钢结构图纸缺乏节点详图，节点钢结构的工程量是无法按图纸及工料规范包干的。因此排除方案3。

4、方案4的排除理由

成本加酬金的合同模式，在招投标阶段很简单，但成本加酬金合同总价是最不确定的。钢结构招标及施工阶段正面临钢材涨价、人工费上涨等市场不稳定因素，签订成本加酬金的合同，不能激励施工单位尽心尽力去控制成本及优化设计，相反地，为获得更多酬金及更大经济利益，施工单位希望项目成本增加，因此业主完全承担了市场不利因素带来的风险，对业主是不公平的。因此排除方案4。

5、实际确定采用方案5的理由分析

最终钢结构工程招标采用方案5，选择理由如下：

第一， 由于业主提供招标图纸的设计深度不足，缺少酒店及商业钢结构节点详图，因此无法整体采用工程量清单或工程量单价表的总价合同模式。虽然总价合同是业主常用的合同模式，但它给业主提出的要求是严谨严格的，业主应根据公平的原则，在图纸完善及技术要求明确的前提下，将工程量计量的风险合理地分担。

第二， 分析招标图纸的实际情况，针对不同部位图纸的设计深度采用不同的合同类型，充分利用各种合同类型及清单模式的优点，尽量回避不利因素的影响，既可以保证酒店32层以下钢结构的合同总价包干，也可以做到对酒店32层以上及商业钢结构的合同总价进行调整。灵活地选择的合同类型及清单模式，有利于评标定标、成本控制及造价管理，又可以加快结算进度。

第三， 钢结构招标定标时间仅两个月，因应钢结构合同的特性，业主同意提供合理的深化设计时间及技术标评审时间，因此需要花费更多的时间在施工单位技术力量的评审，为了让投标单位可以全身心投入精力在深化设计能力的体现及施工方案的优选，业主可以较多地承担或全部承担工程量计量的风险。

五、 对实际结果的批判性分析

钢结构投标阶段，各投标单位积极参与，出谋献策，与顾问及技术评审小组共同分析、讨论钢结构施工的技术难点及施工方案的可操作性，业主可以集合投标过程各施工方案的特点及优点，获取优化设计的建议及吸收类似项目实施的经验。投标单位在投标阶段越投入，分析及解决施工问题的能力越强，既增大其中标机会，也让投标单位对风险的考虑越充分，投标报价越合理。实践证明，钢结构施工单位在项目实施过程，施工方案调整较少，技术难点得到很好地解决，项目执行顺利，施工方案的索赔减少，合同争议及纠纷也减少，成本控制在目标成本范围内。

钢结构工程采用工程量清单及暂定数量清单的总价合同模式，业主得到具有竞争性的单价及合同总价。在酒店32层以下钢结构图纸完备及顾问仔细计算工程量的实际情况下，该部分合同总价没有因为计量不准确而调整合同总价，业主没有额外承担风险，结算时也不需要重新计量，加快了结算进度；而酒店32层以上及商业钢结构经过优化设计调整后，节约了成本，结算时根据竣工图纸重新计量，因该部分工程量不大，结算工作顺利地完成。

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中图分类号：TU248.1文献标识码： A 文章编号：

随着铁路不断地发展，一幢幢现代风格的站房拔地而起，这都是铁路建设者们辛勤劳动的结果，其中也有我们中铁济南工程建设监理有限公司监理人员的一分汗水。几年来，通过对唐山车站的监理，获得了一些经验和体会。以下结合唐山车站站房接地施工，从对工程全过程监理的角度，谈谈在金属屋面及钢砼结构建筑避雷接地施工监理中的一些做法。一、审图、学习有关规范，制定监理实施细则仔细研读施工图，特别是设计说明，我这里说是“研读”，重点是对设计图的接地做法要读懂意图。通过设计说明，结合具体的接地施工图，理解设计的意图、接地设置的目的和具体特定的用途；了解目的和用途后，才能制定出根据设计及施工规范要求，以及怎样有目的地去监督施工人员实际作业的措施和检查其作业结果的有关数据信息，即制定监理实施细则。二、理解有关接地说明，读通图纸，实施过程控制设计说明中有类似如：防雷引下线利用柱内两根直径不小于16mm的对角主筋；接地极利用桩内主筋，连接时将柱内、梁内、基础承台内及桩内对角主筋相互焊接；大楼距地45M以上，外墙上的梁柱内的主筋、钢构架及栏杆、门窗等较大金属物应相互连接，并与防雷引下线连接；楼内竖直敷设的金属管道及金属物的顶端和底端应与防雷引下线连接等说明。这些说明是文字概括性的表达，在图中不一定会用详细的图表示出来，这就需要结合图纸认真仔细的分析思考。

在所有基础梁和承台钢筋绑扎的过程中或承台钢筋绑扎完成后，根据接地平面图分别进行焊接连接，要求引出测试点的部位，应用符合要求的镀锌圆钢或镀锌扁钢引出。在各交叉点和分支点都应用各梁交叉点的交叉角度分别弯出连接钢筋。而对于利用柱钢筋做接地引上点的部位，根据设计说明的要求，利用对角钢筋，并用弯成90°角的Φ12mm钢筋进行连接焊接。而对于基础梁的对角钢筋，因为施工时很不方便焊接作业，在这一点上笔者认为，可利用梁上面的两侧主筋作为接地钢筋连接。在监理检查接地时，根据图纸在现场逐点逐段进行核对检查，并要求对引上接地的对角主筋做好适当的标记，以便下步引上或焊接时辩认。笔者在监理过程中遇到最多的几个问题是：a. 焊接时错筋。b. 焊接部位与平面图不一致。c. 基础梁钢筋由于作业关系，局部采用绑扎而没有采用焊接的，施工人员在焊接地时没有注意和检查出来，而没有实施焊接的。d. 柱筋引上点焊接错筋。e.漏焊。f. 焊接电流太小，而焊接宽度不够和假焊。g. 焊缝不饱满，焊接长度不够等。施工质量的控制主要是过程中的检查、督促；要根据施工通病和易出现差错、容易忽视等问题进行着重检查，在施工过程中指出，并及时要求整改。在钢筋验收时，主要是对已提出的问题进行复查，要求整改的是否已经整改。三、等电位接地，防雷接地，高层建筑门窗、栏杆接地的监理楼房的防雷接地是利用柱筋的对角钢筋引上，一般柱钢筋的接长都用电碴压力焊，这种情况下随着房子的升高，防雷引下利用的钢筋也就自然引上了，而外墙上的梁的防雷接地则用弯成90°角的φ12mm钢筋与防雷引下利用的柱筋进行焊接。如果是塑钢门窗，则不存在接地问题；至于铝合金门窗、栏杆等的接地，如果是先装法工艺的话，是将窗门栏杆先固定到位，后做墙体和窗门框之间嵌缝和粉刷，即后做窗套。

在监理过程中所遇到的是铝合金门窗后装法，后装法的特点是门窗套先完成，门窗框根据门窗套尺寸一次安装到位，不需土建第二次嵌缝；为了做好本项工作，安装施工人员需预先在梁柱、剪力墙扎钢筋或砌砖墙时从梁柱的接地钢筋处引到窗门、栏杆旁，放一个过渡盒，盒内做接地连接端子，在土建做门窗套栏杆前，用软接地线与过渡盒内接地端子连接好；在安装门窗栏杆时配合门窗栏杆安装，及时将接地软线（软线必须压线鼻搪锡）与门窗栏杆用螺丝进行连接。监理检查要点为：在梁柱浇砼和砌砖前，接地过渡端子盒须预埋到位，软线连接必须用不小于4mm2的多股软导线，两端压线鼻并搪锡，特别注意的是门窗用铝合金材料的，在所钻连接孔处必须括去保护层或保护膜，以保证螺栓与线鼻的有效接触面，并拧紧螺栓，确保门窗栏杆的良好接地。四、屋顶防雷、接地屋顶防雷接地是楼房建筑过程中，层层升高，利用柱主筋引上，到最后接顶时，必须用Φ12mm的镀锌钢筋引出。在监理过程中要注意的是：必须提醒施工人员，将所有柱筋进行合并连接一次，主要防止引上时可能错筋，防止引出的不是桩基引上的接地钢筋。还要特别注意，由于屋顶露台的出现，结构的变化、柱子缩小，而造成接地钢筋引上点轴线变化移位，要及时提醒施工人员注意过渡连接。

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关键词 工程签证 法律性质 操作实务

工程签证是建设工程施工期间的各种因素条件发生变化情况的真实记载和证实，也是工程项目建设方、施工方在双方所签订的建设工程施工合同工程量发生合同约定以外变化的实际记录，它是计算预算外费用的原始依据，也是建设工程施工阶段工程造价管理的重要组成部分。

公司以往所发生的建设工程合同纠纷中，无论是工程价款纠纷，或是工程质量纠纷，或是工程工期违约纠纷，大多都涉及工程签证问题，可以说工程签证问题是建设工程合同纠纷形成的重要成因，同时，工程签证也是相关权利要求能否得到支持的关键证据。

一、建设工程施工合同履行中的工程签证的法律意义

建设工程施工合同履行中出现的工程签证，从法律定性上来看，属于建设工程施工合同履行过程中有关合同权利义务的增加或变更，从工程签证所涉及的范围来看，它几乎存在于建设工程施工的各阶段。工程签证一般可分为以下两类：

一是工程签证可能涉及到原建设工程施工合同没有约定的新增内容，新增加的内容又与原建设工程施工合同的内容存在某种联系，需要由合同约定的施工方来完成此项内容才更为方便，从而在施工中通过签证的方式确定施工方来完成该项工作，此为增加式工程签证。二是工程签证也可能涉及到原建设工程施工合同中已经约定的内容，双方需对原建设工程施工合同所约定的履行方式、履行方法、工作范围、工作内容的某项或某几项内容的变化做出变更记载，从而在施工中通过签证方式确定施工方实际完成的该项工作，此为变更式工程签证。

由于工程签证所具有的在合同履行过程中对于原合同约定权利义务内容变更的性质，确定了其所具有的合同变更的法律意义。《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定”；第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。我们从合同法的相关规定可见，在建设工程施工合同履行中，合同双方进行相关合同权利义务内容的变更，元论是增加式的签证，或是变更式的签证，都是法律允许实施的行为，但其前提条件是“当事人协商一致”。需特别注意的是某些根据法律、行政法规规定事先经过批准、登记手续的合同，其变更效力有待于原批准、登记机关的再次批准、登记并确认，才具有效力。另一方面，根据合同法的条款规定，合同变更的内容需要具有明确意思表示的特征，否则将不仅不具有法律效力，合同法也视此变更实为未变更，其变更的事实会被法律推定为未发生。在合同纠纷诉讼中，法律要求主张变更方负有举证责任，以证明变更事实的存在，这一点决定了工程变更应当办理书面工程签证手续的重要性。

建设工程签证的作用在于确定事实，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确了工程签证的法律意义。《解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。从该司法解释规定可见，工程签证是工程量争议确定的极其重要的依据，如工程量发生争议，如果没有工程签证加以证明，主张的权利要求都将失去凭据，诉讼中将失去判定事实存在与否和权利主张能否得到法院支持的客观证据，除非能提供“其他证据”加以证明确认。值得注意的是，“其他证据”的收集与证明，在诉讼角度，显然要比工程签证困难很多，诉讼风险由此将会增加。

通过以上分析可见，工程签证不是工程事实的简单记载，而是具有书面记录建设工程现场所发生实际变化的特殊作用，关系到建设工程双方的切身利益，是工程造价结算的重要依据，特别是在某些固定造价合同中，其更是索赔的依据。总而言之，如果解决好工程签证问题，将为有效减少建设工程施工合同纠纷起到积极作用。

二、工程签证操作实务中经常遇到的问题

1、不及时签证。工程签证的含义即在于对施工合同履行过程中所发生的变项，由双方代表在工程现场进行测定、描述、签署书面意见，作为工程量结算依据。由于工程施工的流程，不及时办理签证，将可能导致变更项目失去现场评定基础，产生工程签证不能补签或补签不真实的情况出现，形成纷争。

2、不合法签证。工程签证是由双方负责的代表签署，而有权签署签证的代表人必须是经过正式合法授权，在授权存在的基础上，在授权的范围内签署，且内容应当符合相关规范要求。而在我们施工现场实际发生的工程签证，或是非授权代表签署，或是超出授权范围签署，这类情况都将可能形成工程签证的合法性争议。还有一些签证，其内容的不规范（如监理文书格式先用不当），也将会形成结算的异议，从而失去工程签证的实际意义。

篇6

2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。

根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。

建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。

2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。

3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。

4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。

5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。

对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。

1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。

2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。

笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：

1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。

国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。

（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。

不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。

那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。

实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。

（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。

2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。

（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。

（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。

由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。

（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。

现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。

还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。

3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。

建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。

由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。

以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。

第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。

笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。

建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：

1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。

2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。

3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。

4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。

5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。

6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。

篇7

     

      2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。

      根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。

      《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。

      建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：

      1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。

      2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。

      3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。

      4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。

      5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。

      对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。

      1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。

篇8

Abstract: Along with our country urbanization advancement rapid development, the botanical garden engineering construction appears in the urbanized construction advancement status more and more importantly.The general engineering construction project has the investment huge, the involving construction many, each kind of relations complex as well as the construction cycle long and so on the characteristics.But each kind of relational determination mainly is carries on through the contract form, the contract management takes one of modern business management system important contents.Therefore, whether implements the effective management, the good contract pass, is presently melts the construction enterprise management and operation success or failure an important attribute.Below, unifies many year working practice, makes the simple elaboration in view of the gardening project turn-key contract management.

Key words: Gardening project turn-key contract management

中图分类号：TU723.1 文献标识码：A文章编号：

引言：

现在人们越来越清楚地认识到，合同管理在现代工程项目管理中有着特殊的地位和作用。合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标，规定着合同双方责权利关系，所以合同管理必然是工程项目管理的核心，已成为与进度管理、质量管理、成本(投资)管理、信息管理等并列的一大管理职能。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面，广义地说，工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。施工阶段的合同管理是一个工程项目整个运行周期内的合同管理核心，在如何加强施工阶段的合同管理的基础上，我们首先就要对合同管理作全面的理解与认知。

园林工程施工合同

1.1园林工程施工合同的概念以及作用

1.1.1园林工程施工合同的概念

园林工程施工合同是指发包人和承包人之间为了完成商定的园林工程施工项目，确定双方权利以及义务的协议。依据工程施工合同，承包方完成一定的种植、建筑和安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件以及支付工程价款。

1.1.2园林工程施工合同的作用

园林工程施工合同不仅是园林工程的主要合同，更是园林工程建设质量控制、进度控制和投资控制的主要依据。在现行市场条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过市场而确立的。因此，加强对园林工程施工合同的管理有着十分重要的意义。

1.2园林工程施工合同的特点

园林工程施工合同不同于其他合同，具有以下独特特点：

1.2.1园林工程施工合同内容的多样性

园林工程施工合同除了应具备合同的一般内容外，还应对安全施工、不可抗力、工程设计变更、材料设备的运输、供应、等内容作出了相应规定。在施工合同的履行过程中涉及到的关系十分复杂，除施工企业与发包人之间的的合同关系外，还涉及到与保险公司的保险关系、与劳务人员之间的劳动关系、与材料设备供应商的买卖关系以及与运输企业的运输关系等。所有这些，都决定了施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点。

1.2.2园林工程合同履行期限的长期性

在园林工程建设中植物、建筑物的施工，由于材料类型多、工作量大，施工工期都较长。首先，由于在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延；其次，由于工程建设的施工单位应当在合同签订后才开始，并且需加上合同签订后到正式开工前的一个较长的施工准备时间和工程全部竣工验收后，办理竣工结算及保修期的时间，特别是对植物产品的管护工作需要更长的时间。因此，综合上述这些情况，这就决定了施工合同的履行期限具有长期性。

1.2.3园林工程合同监督的严格性

由于园林工程施工合同的履行对人民的工作、生活和生存环境等都有重大影响，因此，国家对园林工程施工合同的监督是十分严格的。具体表现在以下三个方面：对合同主体监督的严格性、对合同履行监督的严格性、对合同订立监督的严格性。

二、园林工程施工阶段合同管理

2.1签订园林工程施工合同应具备的条件

在签订园林工程施工合同时，首先满足的条件就是初步设计已经批准，工程项目已经列入年度建设计划；其次，有能够满足工程施工需要的设计文件以及相关的技术资料；最后，建设资金已经落实，招标工程的中标通知书已经下达。

2.2园林工程施工合同管理的目的及任务

2.2.1园林工程施工合同管理的目的

园林工程施工合同管理,首先有利于发展和完善社会主义园林工程市场经济。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，以利于进一步解放和发展生产力，增强经济实力，参与国际市场经济活动。因此，加强对园林工程建设合同的法律调整和管理，认真做好园林工程施工合同管理工作；其次，加强园林工程施工合同管理，对于发展我国园林工程业，努力提高其在国际工程市场中的份额，十分有利于发挥我国园林工程的技术优势和人力资源优势，推动国民经济的迅速发展，加快了我国园林工程施工合同管理与国际园林工程施工惯例接轨的步伐。

2.2.2园林工程施工合同管理的任务

园林工程施工合同管理是工程质量控制、进度控制以及造价控制的重要依据。工程合同管理是园林工程科学管理的重要组成部分。它贯穿于园林工程施工市场交易活动的全过程，园林工程施工合同管理，是对园林工程建设项目有关的各类合同，从条件的拟定、协商、签署、履行情况的检查和分析等环节进行的科学管理，以期通过合同管理实现园林工程项目“三大控制”（质量控制、进度控制、投资控制）的任务要求，维护当事人双方的合法权益。

2.3园林工程施工过程合同管理的具体措施

2.3.1合同实施管理

在合同签订之前，首先要设置独立的合同管理职能部门,科学界定以及协调合同管理职能部门与其它职能部门的权责、工作流程的配合要求等相关问题,及时根据合同管理工作的实际运行情况,调整组织机构设置与解决权责划分的缺陷,处理和协调存在的争议和摩擦,进一步优化合同管理工作程序。

工程合同一经签订后,这就确定了合同价款和结算方式,因此，影响工程造价的主要因素便是工程设计变更或签证和工程实施过程中的不确定因素等。因此，在施工过程中要深入理解合同的每一个条款,切实加强日常管理,使管理行为正规化、规范化。另外，要作好处理合同纠纷的各种准备,特别是索赔与反索赔的研究在工程造价控制管理中是非常必要,也是非常重要的。

2.3.2根据合同分析结果，实施有效的合同监督

在施工阶段，首先要对现场中各工程小组、项目小组以及分包单位工作的监督，并给它们以合同方面的帮助，如落实计划、协调他们之间的关系，对出现的问题进行合同方面的解释；其次，对建设单位及监理单位依据合同进行监督、协调与他们的关系，例如督促他们完成合同职责，检查对方合同责任情况，合同纠纷等；再次，要及时的依据合同进行各种检查验收，并提出相应的报告；最后，对各种来往信件、签字指令、请示、会议纪要以及合同变更文件等做合同方面的审查与控制，并记录在案，并要经常性地解释合同，对工程中出现的特殊问题进行合同扩展分析。

2.3.3要依据施工合同对材料和设备的质量控制

在园林工程施工过程中，为了确保工程项目的施工质量，满足施工合同要求，首先应从使用的材料和设备的质量控制人手。

对发包人供应的材料设备。发包人应按照专用条款的材料设备供应一览表，按时、质、量将采购的设备与材料运抵施工现场，发包人在其所供应的材料设备到货前24小时，应以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。

对承包人采购的材料设备。首先，承包人采购的材料设备与设计标准要求不同时，承包人应在发包方要求的时间内运出施工现场，重新采购符合要求的产品；其次，承包人负责采购的材料设备，应按照合同专用条款约定及设计要求和有关标准采购，并提品合格证明，对材料设备质量负责。

2.3.4要依据施工合同对施工质量进行管理

工程施工的质量应达到合同约定的标准，这是园林工程施工质量合同管理的最基本要求。因此，在施工过程中要及时的加强检查，对不符合质量标准的应及时返工。承包人应认真按照标准、规范以及设计要求、发包方依据合同发出的指令施工，并接受发包方及其委派人员的检查检验。比如对发包人而言，影响正常施工的追加合同价款由发包人承担并相应顺延工期；包人指令失误和其他非承包人原因发生的追加合同价款，由发包人承担；发包人对部分或者全部工程质量有特殊要求的，应支付由此增加的追加合同价款，对工期有影响的应给予相应顺延。对承包人而言，工程质量达不到约定标准的部分，发包方一经发现，可要求承包人拆除和重新施工，承包人应按发包方及其委派人员的要求拆除和重新施工，承担由于自身原因导致拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担，并相应顺延工期。

2.3.5要依据施工合同对设计变更进行管理

在施工过程中，合同变更的发生具有随机性。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。在合同变更时，当事人应当通过协商，对原合同的部分内容条款作出修改、补充或增加新的条款。例如，对原合同中规定的标底数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的办法等作出变更。因此，当事人对合同内容变更取得一致意见时方为有效。合同法、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续，必须依据其规定办理。因此，当事人要变更有关合同时，必须按照规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。

2.3.5要依据施工合同对施工进度进行管理

施工阶段的合同管理，就是确保施工任务在规定的合同工期内完成，施工工作按进度计划执行。然而在实际施工过程中，由于受到人为条件、外界环境条件或者现场情况等的限制，经常出现这样或那样的情况，结果导致实际施工进度与计划进度不符。此时的合同管理就显得特别重要，对工期延误与暂停施工的有关责任应准确把握，并做好修改进度计划和后续施工的协调管理工作。

首先，对于工期延误。在施工过程中，由于社会环境以及自然条件、人为情况或者管理水平等因素的影响，工期延误的情况会经常发生，这样就很可能会导致不能按时竣工，这时承包人应依据合同责任来判定是否应要求合理的延长工期。其次，对于暂停施工的情况。在施工过程中，有些情况会导致暂停施工。如果，停工责任在发包人，则由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，并相应顺延工期；如果停工责任在承包人，则由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。最后，对于提前竣工。提前竣工时，双方应进行充分的协商，并达成一致。对签订的提前竣工协议，应作为合同文件的组成部分。

2.3.6其他措施

首先，及时做好合同跟踪。要：1.对合同文件以及各种工程文件资料进行分析整理，或者通过对施工现场的直接了解得到反应工程实施状况的信息2.分析工程实施状况与合同、合同分析文件等的差异以及差异程度。比如未完成合同责任、工期拖延以及成本超支、质量不合要求等；3.分析工程中存在的问题，评价合同履行情况，提出分析报告。

其次，建立合同实施的保证体系。要：1.建立合同管理体系，配备高素质的人才，加强法制宣传教育力度和培养全面合同管理理念；2.大力贯彻全面合同管理观念，组织项目小组成员和各工程小组负责人学习合同文件以及分析合同文件，并对合同的主要内容做出解释、说明，使大家对合同概况、主要精神以及合同总目标有较为深刻的理解，树立全局观念，避免施工中的违法行为；3.将合同事件责任分解落实到人，并做出问题的说明完不成责任的影响和法律后果。

结语：

当然，在施工过程中同时还要注意到施工过程中的环境管理，做到文明施工。施工环境管理应做到遵守法规对环境的要求，保持现场的整洁，重视施工安全。总之,施工合同管理是建筑工程项目管理的核心,工程管理的各方面工作都要围绕着这个核心来开展。由于施工项目的合同管理是一个动态的过程,在管理中不仅要讲求方式、方法,更要讲求管理的技巧。因此,要在高度重视施工项目的合同管理，深刻了解其重要地位的基础上,在实践中探索并归纳施工项目合同管理的技巧,寻找新方法,促使参建各方自觉履行合同约定的条款,从而降低市场风险,切实维护各方的合法利益,确保工程项目顺利进行。

参考文献：

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[2]孙洋.刘汉云.浅谈工程施工合同管理.时代经贸.2011.7.

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[4] 王亚平.工程索赔管理.中国铁道出版社.1999.1-92.

篇9

中图分类号：TU723.3

文献标识码：B

文章编号：1008-0422（2012）07-0127-02

1 引言

为加强建筑市场管理，维护建筑市场秩序，规范建设工程施工合同签订行为，保护建设工程施工合同当事人的合法权益，县级以上人民政府建设行政主管部门按工程报建分级管理权限，对施工合同实行备案管理。备案时如发现合同中违背国家法律、法规及行政规章的条款、合同约定内容不全或约定不明确、合同格式未采用标准示范文本的，备案机关应当提出相应的修改意见，承发包双方应当协商修改，修改满足规定要求后再行备案。长沙市建设工程施工合同备案工作，市住建委委托我站负责。

我站从2006年4月1日开始办理建设工程施工合同备案手续以来，历经了计价办法的重大变革：随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成。

实施建设工程施工合同备案，应重点针对施工合同实质性条款进行审核，从建设市场的经济活动来看，国家及省根据参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现的一些问题，相继出台了与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本；如何顺应计价模式的改革，进一步规范建设工程施工合同签订行为，维护建设工程发包人和承包人的合法权益，防止和减少合同纠纷，切实做好施工合同的审核，是建设工程施工合同备案工作面临的新课题。

2 建设工程施工合同审核的重点

建设工程施工合同内容包括工程承发包范围、建设工期、工程质量、工程造价、安全文明施工措施费的支付、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、变更的计价原则、价格调整、计价、计量与支付、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、争议的解决方式、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同备案工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审核的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审核更是施工合同审核的重中之重，施工合同条款的审核重点主要有以下几个方面：

2.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件、投标文件以及中标通知书的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

2.2 审核施工合同协议书条款内容的重点检查合同是否明确规定工程概况，工程概况是否包括工程名称、工程地点、工程内容、工程立项批准文号、资金来源等；是否明确工程承发包范围，其承包范围与中标通知书及投标文件是否一致；检查合同的工期和工程质量标准是否与中标通知书一致；检查合同价款与中标通知书及投标文件是否一致，安全文明施工措施费的支付是否按相关规定执行。

2.3 审核施工合同专用条款内容的重点检查合同中列有的监理人员与监理合同备案表是否一致、承包人现场项目部人员是否与中标通知书一致；是否明确变更的计价原则：合同中有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照消耗量标准组价的模式，即工程人机材耗量参考消耗量标准，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应按相关文件约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。 检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任；检查合同是否明确争议解决方式；检查合同中是否有不拖欠民工工资承诺。

3 建设工程施工合同审核中常出现的一些问题及对策

3.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。因此在合同审核时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定结算。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门的计价方法或计价标准结算工程价款。合同中明确规定双方的责、权、利，各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

3.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审核时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

3.3 “阴阳合同”的危害及对策。“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、计价办法、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化、逃避费用及监管、仍采用老的计价办法等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同备案时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。告知甲乙双方对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。在合同履行过程中发生争议时，以备案后的合同为准。当然合同备案只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

4 建设工程施工合同备案的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订后施工前审核备案，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的备案应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪备案事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪备案模式很容易使备案人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，备案监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使备案监督的作用弱化，客观性受损，备案风险加大。

5 结束语

进行建设工程施工合同全过程跟踪备案应准确把握跟踪备案的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同备案程序和审核规范，使合同备案逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高备案工作质量，防止和减少合同纠纷。

篇10

近年来，尽管经济发展十分迅猛，但是市场经济的主导力量在订立和履行具体的建设工程施工合同时，还是出现了各种各样的弊端。因此，为了市场经济的健康有序发展，规范建设工程施工合同等相关法律显得尤为重要。

1 订立建设工程施工合同的特殊性

合同在订立与生效之间有着十分密切的关系，因此订立的合同只有具备法律效力才能生效，《民法通则》中第55条列出了生效合同应当具备的条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公用利益。除此之外，合同若要生效还不能具有法定的导致合同无效的情形。我国《合同法》第52条规定，同无效的情形具体包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

订立建设工程施工合同的特殊性：

1.1 合同当事人的主体资格特殊

我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”建设工程施工合同的当事人就是发包人和承包人，应具备法律规定的民事权利能力和民事行为能力。

发包人的主体资格：根据法律规定，订立合同的主体包括法人、其他组织和自然人。法人作为发包人，只要是在法人的经营范围之内，便具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力，特定的生产经营活动需要具备必要的资格除外。但是，自然人是否可以作为发包人签订建设工程施工合同呢？随着市场经济的发展，自然人的经济实力已不可低估，有的完全有能力以其自身的独立财产对外承担民事责任，现行的《合同法》、《建筑法》等法律规定也没有对发包人的资格做禁止性规定。因此，笔者认为自然人作为发包人签订的建设工程施工合同，只要不存在其他法律规定的无效之情形，应当认定其法律效力。

承包人的主体资格：由于建设工程施工合同的特殊性，我国法律对承包人的主体资格问题控制得相当严格。首先，建设工程施工合同的承包人必须是在依法取得的具备工程建设施工的经营范围之内从事经营活动的法人；其次，该法人必须依法取得建筑施工资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程#如果承包人是自然人或者不具备承包的项目的资质等级，其签订的建设工程施工合同无效。

1.2 建设工程施工合同的形式要件特定

根据我国《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”在建设工程施工合同中，一般包括：招投标文件、合同书、补充协议、会议纪要及其他往来信件等。如果建设工程施工合同的当事人双方没有订立书面的施工合同，不仅违反了法律规定，而且比较容易引起纠纷，增加争议解决的难度。

1.3 建设工程施工合同的订立方式

我国《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了强制招标的范围，在这个范围之外建设工程施工合同才允许直接发包。如果违反了此法律的强制性规定，合同效力必然受到影响。我国《合同法》第272条进行了禁止承包人将工程分别承包给不具备相应资质条件的单位的规定以及其他应当注意的问题，在此不赘述。

2 合同的订立对合同效力的影响

由于建设工程施工合同相对于其他合同来讲具有更加复杂、要求更高的特点，当事人双方签订的建设工程施工合同是否符合法律规定，直接关系到当事人各方的经济利益。在履行建设工程施工合同过程中，拖欠工程款以及工程质量与工程交付等纠纷比比皆是，大多数都是由于所签订的合同不完备或者是无效造成的。以下列举的两种情况是建设工程施工合同中常见的行为，应该引起高度重视。

2.1 挂靠行为

挂靠是企业和个人（以下简称挂靠方），挂靠有资质的企业（以下简称被挂靠方），承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为。我国法律明令禁止这种行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。在审判实践中，对挂靠人与被挂靠企业签订的各类型与挂靠有关的协议一般都认定为无效。

2.2 黑白合同

在建设工程施工合同中，建设单位凭借其自身优势，故意压低工程价款施工企业为了取得建设工程项目，低于中标价承揽工程，与建设单位私下签订与备案合同不相符的协议，这时就出现了两个合同，经中标并备案的合同，称为白合同，施工企业与建设单位私下签订的合同，称为黑合同。从法律角度讲，黑合同才是当事人真实意思表示一致的协议，而白合同仅仅为了应付国家法律规定的程序之需要，并不是当事人意思表示一致的结果，因此白合同对于当事人来讲意思表示不真实。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的法律规定，确定了经过招标、投标中标后备案的白合同的合法有效性，当黑白合同的实质性内容不一致时，应依据白合同作为结算工程价款的依据。

从上述情形看，合同的订立对合同的效力具有非常重大的影响，而合同的效力影响了合同的履行、违约责任的承担等一系列的法律问题。因此，需要谨慎对待建设工程合同的订立。

3 订立建设工程施工合同需要注意的问题

首先，在订立合同时，当事人应尽量审查对方是否已经依法取得企业法人营业执照、是否具备相应的经营资格和资质等级证书，审查建设工程项目是否符合法律规定。其次，施工图纸以及招投标文件与合同具有同等法律效力，应当认真审查施工图纸及招投标文件的内容，并确定其内容与合同无矛盾冲突之处。再次，建设工程往往投资大、周期长，在签订合同当时的客观情况会因市场的变动或客观情况的变化而发生设计的变更、建材价格的变动、工期的延误以及人员的重大更新等情形，这就提醒在合同中具体明确价款的调整范围和标准、进度款的拨付条件与时间、设计变更的程序签证、工期顺延的条件和顺延的时间、停工损失的计算方法、工程验收的标准和程序、工程竣工结算的依据与程序、管理人员的职责和权限以及其他需要双方确认的情况等，此外，在合同中明确约定违约责任的承担，以便威慑对方全面履行合同义务，也为将来可能发生的争议提供有利的依据，使得在不得已的诉讼中有理有据，提高诉讼效益。

4 结语

综上所述，建设工程施工合同关系到社会公众的生命财产安全以及社会公共利益，同时，建设工程施工合同不仅工期时间长，而且投资风险大，履行此类合同与其他合同相比，更为复杂化。因此，无论从法律上，还是从实践中，无论对于国家、集体、社会大众，还是建设工程施工合同当事人双方，在订立建设工程施工合同时都应当更加警惕，以防止和减少风险的发生。

参考文献：

[1]曹南.无效建设工程合同的认定及其法律后果[D].河南大学，2013（29）：9-10.

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在现代建筑工程项目管理中，合同管理是项目管理的核心工作，是保障企业经济效益、保障企业经济活动安全、提高企业市场竞争力的关键。针对建筑工程项目合同管理工作的重要性，建筑工程项目管理工作中应从企业员工合同管理意识的树立入手，通过建立健全合同管理网络、强化合同内容的审核与分析，以此为基础来做好合同的签约与执行，实现合同管理工作目标。在我国现代城市建设快速发展的今天，建筑工程施工企业应认识到合同管理工作的重要性，以建筑工程施工合同为基础，指导施工过程的各项经济活动，保障企业的经济效益。

1、建筑工程合同管理现状分析

目前，我国建筑企业的工程项目合同管理中存在着诸多的问题，这些问题的存在严重危害了施工企业的经济效益。首先，我国建筑工程施工企业为了获得工程承建资格，对于合同中的制约投资商权利义务条款并不重视，进而增加了施工企业的风险。另外，在合同签订过程中缺乏足够的文本分析与探讨，也造成了施工企业风险的增加。例如：在合同签订前未对施工进度要求进行深入分析，造成了施工进度确定并未考虑施工过程中气候因素、人为因素的影响。进而影响了施工过程中进度控制、造成了竣工结算时因工期超时受罚等问题的发生。为了减少此类问题对建筑工程施工企业经济效益的影响，施工企业应根据工程实际情况对合同内容、文本等进行分析。在此基础上，明确分包合同管理。以信息化管理技术为基础，提高合同管理效率、提高建筑工程施工企业综合管理能力。

2、建筑工程的合同管理分析

2.1树立合同管理意识，促进建筑工程合同管理工作的开展

针对建筑工程合同管理的重要性，建筑工程施工企业应树立合同管理意识。通过企业经营管理者、企业各部门员工合同意识的培养，为提高企业合同管理能力奠定基础。

2.2建立合同管理体系，促进合同管理工作的开展

在现代建筑合同管理理论研究及经验总结中，完善的合同管理体系是保障合同管理工作开展的关键。因此，建筑工程施工企业应根据建筑业的特点、企业的实际情况，建立符合企业实际情况的合同管理体系。以具有针对性、科学性的管理体系为基础，促进合同管理工作的开展。

2.3强化建筑工程合同文本分析，保障企业利益

为了保障建筑工程施工企业合同文本管理工作的有效开展、保障施工企业利益，建筑工程施工企业应强化合同内容的分析与探讨。通过建立合同审查机制，对合同内容及工程实际情况进行对比分析。在工程实际情况的基础调研中，了解合同内容的可行性与科学性，避免施工进度设置不合理、内容设置不合理等影响工程施工、影响企业的经济利益。

2.4以信息化管理技术提高合同管理效率

在现代建筑工程施工中，针对技术要求、质量要求等内容，建筑工程合同管理文件极多。而且，根据工程变更需求，工程合同也存在频繁的变更。为了对合同内容进行补充、保障建筑工程施工技术管理目标的实现，建筑工程合同管理中的资料等辅材料较多。为了保障建筑工程合同管理工作的有效开展，建筑工程施工企业应建立合同信息管理系统。利用信息化管理技术，提高合同管理工作效率、提高合同管理工作质量。

2.5注重合同的执行管理，实现建筑工程合同管理目标

建筑工程施工合同管理中，合同履行管理是贯穿于项目施工管理各个环节的重要工作，是保障合同内容有效执行的关键，因此，建筑工程施工企业应针对合同管理需求建立合同履行管理机制。将合同内容、责权分解落实到施工过程中的各个部门，再按照部门岗位职责要求将内容落实到各个岗位，以层层分解、落实、执行的方式，确保合同内容的有效管理。

根据合同执行的各个阶段，建筑工程施工企业应与项目部进行合同对接技术交底。以合同内容要求及项目管理需求为基础，将合同复印件、招投标文件、技术资料等与项目部进行技术交底。在此过程中明确合同内容需求、明确合同技术要求，以此为基础促进合同的履行、促进施工技术质量管理目标的实现。

在工程项目建设中，项目部应根据合同中的约定进行合同履行管理。根据进度、质量、资金控制等要求，确定施工过程中的重点，并开展有效的控制与管理，实现合同约定内容。针对建筑工程施工中的不可预见因素，合同执行管理还应强化动态控制、强化变更审计，以完善的合同执行控制，保障企业的经济效益。

3、建立合同管理评测体系，强化企业合同管理能力

在现代建筑工程合同管理工作中，施工企业应建立合同管理评测体系。在合同签订、分析、执行等各环节进行合同管理工作的评测评价，及时了解并掌握企业合同管理工作中存在的问题、及时进行纠正，确保建筑工程合同管理工作的有效开展。同时，在工程竣工结算后进行合同管理执行的综合评价，分析企业合同管理工作中的不足，为后期工程项目合同管理工作奠定基础、为提高企业合同管理工作能力奠定基础。通过合同管理的有效开展，促进我国建筑业可持续发展、实现建筑工程科学管理目标。运用现代合同管理技巧、方法，提高合同管理效率、降低施工企业的市场风险。

结论

在我国建筑工程施工市场日益规范的今天，强化施工合同管理是保障施工企业经济效益、保障施工企业利益、保障投资商利益的重要工作。针对建筑施工企业市场竞争现状、针对建筑工程施工企业合同管理需求，建筑施工企业应建立健全的合同管理体系。以建筑施工特点为基础、以企业管理流程为中心，结合合同管理要点与重点，开展合同管理工作，实现合同管理目标、提高企业综合市场竞争力。

篇12

中图分类号：DF41 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.10.78 文章编号：1672-3309（2013）10-170-02

建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。大致分为建设工程施工合同、工程的勘查、设计。在建设工程合同中又以建设工程合同为主，建设工程由于其特殊性而致使建设工程施工合同也与一般合同相比有较多的差别。笔者将结合几条法律规定对其无效情形进行分析。

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题》（以下简称最高法解释）认定无效情形作了以下几点规定：①建设工程的承包方没有取得建筑工程施工资质或者进行超越了已经取得资质等级的施工行为而订立的合同无效；②没有取得建设工程施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同无效；③对于建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的施工合同都作无效处理；④承包人非法转包、违法分包建设工程而订立的合同无效。从上述法律规定来看，建设工程施工合同是否有效，可以从以下几个方面进行分析：合同一方主体（即建筑工程承包方）是否适格，合同缔约过程是否符合法律规定的程序，合同签订后，是否存在非法转包，违法分包的情况。

一、主体不合格

建设工程施工合同的承包人必须符合法律的相关规定。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）规定，从事建筑活动的建筑施工等企业必须经过审查取得资质等级许可，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这说明合同双方如有一方没有资质或低于最低级别资质要求不得订立建设工程施工合同。同时根据《建筑法》的上述规定，只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。最高法解释第1条的前2项都是对合同主体的规定。

无民事行为能力人实施的民事行为和限制民事行为依法不能独立实施的民事行为人实施的民事行为无效。合同行为也是民事行为的一种。因为建设工程的专业性，建设工程合同之所以要比一般的合同对于主体进行更严格的规定，无论是建设工程合同履行还是工程款的计算都需要专业的人员进行。法理上，根据特殊法优先一般法的原则，《建筑法》与《民法通则》关系是特殊法和一般法的关系。所以在建设工程合同中，主体若不符合相关资质的要求，则此合同是无效的。

二、违法招标、违法投标订立的建设工程施工合同

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第52条规定“向相关人违法泄露招投标资料”、第53条规定“招、投标人互相串通，或向招标管理人行贿”、第54条规定“以他人名义投标，骗取中标的”，第55条、第57条等几条违规情况列举了当事人在招投标过程中招投标人相互攒同、弄虚作假等行为，这些行为可列为违法招标、违法投标的行为，都将导致合同无效。《合同法》规定：①合同一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，并损害了国家利益的合同无效；②合同双方恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；③合同双方以合法形式掩盖非法目的合同无效。《招标投标法》中所列几条关于违法招、投标的行为与《合同法》所规定导致无效合同的原因的本质都是一样的，由此得出建设工程施工合同除不宜进行招标、投标外，应当依法以公平合理合法的方式招标、投标否则将导致合同无效。

三、违反法律强制性规定如建设工程必须进行招标而未招标，或者是承包方违法分包、转包

《招标投标法》第3条规定了几种特殊的必须要进行招投标的工程，从条纹规定来看，需要进行招投标的建设工程项目仅限于几个特殊的类型。建设工程施工合同若涉及特殊类型项目，法律对于合同双方招投标项目更加严苛。

《合同法》中规定工程发包人不能将本应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干个后发包给几个承包人。同时更加禁止承包人将工程分包给没有或者未达到相应资质条件的单位。违反上述规定的建设工程施工合同无效。

肢解发包指建设发包单位将本应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。在现实中，建设工程施工合同承包人有下列任何一项行为都构成违法分包：①建设工程总承包合同中没有做相关约定，又没有得到发包建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位；②施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；③分包单位将其承包的建设工程又再分包的；④施工总承包单位将建设工程分包给没有相应资质条件的单位违法分包行为导致合同无效。

转包，是指承包单位承包建设工程后，未按照合同约定，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解若干份后分别转给其他单位承包的行为。建设工程施工合同的承包人满足以下特征将认定为是违法转包：一是不履行合同约定的责任和义务，包括不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；二是承包人将合同的权利和义务全部转让给次承包人。违法转包的本质是承包人未按照合同约定履行义务完成全部的建设工程。法律上认定违法转包的行为也是无效的。

结语：建设工程施工合同无效的法律后果

合同被确认无效，合同自始无效。合同双方当事人的合同关系将不复存在，双方不再享有合同约定的权利也不应再履行合同约定的义务。当民事行为被确认为无效，当事人因该民事行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；双方都有过错，那么应各自承担相应的责任。《合同法》中规定当合同被认定为无效后，双方各自返还因合同所取得的财物；折价补偿不能返还或没有必要返还的。过错方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方皆有过错的，按过错大小各自承担相应的责任。建设工程施工合同亦适用以上法律。以上法规中提到当合同归于无效后将有两种责任出现：缔约过失责任和不当得利责任。以缔约过失责任为依据可以请求赔偿损失；以不当得利为依据则可以请求返还财产。建设工程施工合同无效后与一般合同无效有其特殊的处理方式。最高法解释规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同被认定无效，若建设工程施工已经完成，且竣工验收完成的，承包人仍可按照合同约定获得工程款。建筑工程因其特殊性，也致使建设工程施工合同无效后，其法律后果也具有特殊性。然而另一种声音将最高院的解释解读为“无效按有效处理”，并质疑有法理上的缺陷。

参考文献：

[1] 潘福仁.建设工程合同纠纷[M].北京：法律出版社，2010：7.

[2] 中华人民共和国合同法[Z].1999：3.

[3] 中华人民共和国民法通则[Z].1986：4.

[4] 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[Z].2004：12.