反垄断法的法律责任范文

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世界垄断法的母法——美国反托拉斯法实施以来，很多国家都看到了美国反垄断托拉斯法中企业拆分制度对于提高社会福利和保障消费者的权利，优化资源配置，威慑占据社会地位的企业约束自身行为等方面的重要作用，纷纷仿照将企业拆分制度作为本国反垄断法的一种处罚机制。但在各国的法律理论研究和法律实践中，对于企业拆分这种措施的法律责任性质的认定并未达成共识。笔者认为，正确界定企业拆分制度的法律责任性质，对于准确构建该制度的法律结构及正确适用都是极为重要的。

一、民事责任说

美国作为第一个制定反垄断法的国家，其在企业拆分制度的研究上作为先行者是应然的。在美国关于企业拆分的司法实践中，通常将这一处罚措施的承担归因于民事责任。根据民事法律关系的效益性，民事责任的法律价值不在于制裁违反民事义务的当事人，更重要的是继续未竟的义务和恢复正常的经济秩序 。

美国最高法院在其一个判决中指出了其反托拉斯法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。作为判例法法系国家，美国最高法院的判例显然是有法律效力的，从该判决可以看出美国对大企业进行拆分，其目的并非为了对被拆分企业进行制裁或惩罚，而是通过拆分恢复市场的自由竞争，其本质是对市场竞争原状的一种恢复。这恰恰与民事责任的特点——民事责任最主要的目的在于补偿和恢复原状，而非进行惩罚和制裁是相符合的。

衡平救济禁令是美国民事责任的一种承担方式，而美国将企业拆分的两种措施——1、剥离子公司；2、分离适量的资产和人员创设新的公司与被拆分者进行有效竞争①置于反托拉斯的衡平救济禁令中也同样体现了美国司法人员在实践中把拆分视为一种民事救济措施。

二、行政责任说

行政责任有内部行政责任和外部行政责任之分，这里特指外部行政责任，是经济法主体违反经济法律法规依法应承担的行政法律后果。行政责任的特点在于行政法律关系中的行政主体和行政相对人的地位并不平等，通常情况下行政主体对行政相当人的经济活动具有管辖权，当行政相对人的经济行为违反法律时，行政主体依法对其进行处罚或者实施强制措施。日本反垄断法——《禁止私人垄断及确保公正交易法》第七条第一款规定，有违反第三条（禁止私人垄断及不正当交易限制）或者前条规定的行为时，公正交易委员会可以依据第八条第二节规定的程序，命令事业者提交书面报告，或停止该行为，或转让部分营业，以及为排除违反这些规定的其它行为而采取必要的措施②。在该规定中，显然执法主体公正交易委员会并不是司法机关，应当属于行政机关，并且，转让部分营业的处罚属于对企业进行拆分，而命令事业者提交报告和停止该行为则属于行政责任的范畴，从该条文这种并列的表达方式可以推断出日本将企业拆分视为行政处罚。

从另一个角度看，行政责任的法律价值在于处罚与补救并重。首先，对占据市场支配地位的企业进行拆分不仅是对被拆分企业的处罚，也是对市场恢复自由竞争状态的补救，这与行政责任惩罚与补救的法律意义也是相符的。

三、刑事责任说

刑事责任，是指司法机关根据刑事法律法规，依法对犯罪分子追究的法律责任。刑事责任的特点在于：一，刑事责任追究是社会危害性极大的犯罪行为；二，追究刑事责任具有严格的程序性；三追究刑事责任是最严厉的制裁，甚至可以判处极刑——死刑。因此，刑事责任的法律价值在于惩罚。

对企业进行拆分显然是反垄断法中最为严厉的制裁方式，企业被拆分后再也不可能恢复到被拆分前的状态。因此，将一个完整的占有市场支配地位的高利润企业进行拆分，人为地使其转变会多个竞争力下降与规模缩小的企业，从惩罚的不可恢复性和严厉性上来讲，与刑事责任的特点是相符的。

四、总结

纵观世界各国反垄断法企业拆分制度的立法实践，我们发现将企业拆分定性为民事责任、行政责任和刑事责任均具有一定的合理性。然笔者认为，根据拆分制度的自身特点，其更符合刑事责任的特征和性质，有如下几方面表现：首先，从诉讼过程上来看，以美国为例，拆分作为最严重的处罚，其拆分决定只能由司法机关经过司法程序的判定才能作出，判定过程要有理有据，保证处罚的公正性，合理性和必要性，并且，该过程并不能像民事纠纷一样可以由原告和被告通过协商和意思自治达成一致；其二，在美国的企业拆分诉讼中，司法部作为原告不仅无权决定对企业进行拆分，而且在法院的拆分判决生效之后也只能辅助法院进行拆分的执行。若将拆分审判看作是确定民事责任，这就好比民事主体的一方当事人请求法院依法判决消灭另一方当事人的主体资格，这样的诉讼请求显然在民事诉讼中是不可能为法院所接受的。其三，在行政责任中，虽然双方主体地位是不平等的，即使行政机关作出责令停产停业，暂扣或吊销许可证的行政处罚，但是该企业的主体资格仍然存在，但是对企业拆分显然是消灭了被拆分企业的主体资格，原主体资格再也不可能恢复，这显然只能符合刑事制裁的特点，如法院依法判处自然人死刑，就是对犯罪人主体资格的消灭，法人与自然人通作为法律主体，拆分可以看作是对法人主体的死刑处罚。

综上所述，笔者认为应当将拆分措施定性为刑事救济措施，这也有助于构建更科学的拆分制度，随着对垄断的判定方式转变为行为主义，应当在刑事法律法规中对严重的需要进行拆分的垄断行为确定其刑事违法性，这样对拆分的适用也更加合理和有理有据。（作者单位：兰州大学法学院）

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中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-060-02

市场经济是法治经济，在市场经济国家的法律中，反垄断法是国家调节社会经济运行的基本法律之一，在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位，被誉为“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”。在我国，社会主义市场经济体制已初步建立。在建立和发展社会主义市场经济过程中，确立和维护竞争自由是市场经济体制追求的直接目标，竞争自由也是我国市场经济的基石之一。没有竞争自由，就没有真正的市场经济和市场体制。因此，以维护社会主义市场经济公平和自由竞争秩序的反垄断法理所当然应成为我国市场经济的基本法。上世纪70年代兰德斯和波斯纳就已经观察到，在美国“经济学家在关注法律规则的内容时，已经开始将注意力转向法律的执行过程。”如果法律的执行不比法律的实体规则更重要的话，也应该是同等重要。再完善的法律规定，如果仅停留于纸面规定，得不到执行，也是没有任何意义的。“我国虽然已经出台了《反垄断法》，但其中关于反垄断中私人执行与损害赔偿的内容却规定得很模糊。一方面，私人执行在反垄断法中可以激励私人参与反垄断法违法行为，从而使违法行为被发现的机率提高，对违法者有着很大的威慑与遏制的功能。另一方面，损害赔偿制度又可以吸引广大的私人主体参与反垄断法的实施,弥补公共实施的不足。正因如此,反垄断法私人执行与损害赔偿的研究就成为整个反垄断法研究中最重要的环节之一。

一、我国反垄断法中损害赔偿制度的现状及不足

（一）我国反垄断法中损害赔偿制度的现状

我国《反垄断法》在第七章对违反反垄断法所应当承担的法律责任进行了规定。我国反垄断法的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。在我国《反垄断法》法条中，规定的大多数法律责任是行政责任。更倾向于反垄断法由反垄断机关来执行。唯一涉及到损害赔偿制度的第50条却只规定了民事责任，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”虽然这一条文可以作为反垄断法私人执行的依据，但由于该条文过于抽象，对当事人在实践中运用该条文也造成了困难。

（二）我国反垄断法中损害赔偿制度的不足

1.对于提起反垄断法损害赔偿诉讼的原告未作具体规定。条文中仅用“给他人造成损失”进行表述，模糊了反垄断法损害赔偿诉讼原告的范围。反垄断法更多关注的是社会公益,而在社会当中，受垄断行为损害的权益人并不是特定的，而且是多元化的。对条文中的“损失”界定的不同，会导致原告范围的差异。在美国的伊利诺斯砖块案中，法院的判决引用了汉诺威鞋业案中判决的分析：只有过高索价的直接购买者，而不是制造或销售链条上的其他人是遭受商业或财产上损失的一方当事人。而日本的做法与美国相反，1977年东京高等法院 “鹤岗灯油诉讼案”的判决认为：在因不公正的交易方法导致商品的零售价格被不当抬高的情况下，购买了抬高价格的商品的一般消费者应该是受害者。因为如果不是这种不公正的交易方法，他就不会蒙受多支付与自由公正的竞争形成的适当价格之间的差额的损失；不能因为这样的损害是由于不公正的交易方法而造成的事实上的反射性损害，而否认其获得损害赔偿的权利；对在权利主体方面，没有进行明确的规定，即私人主体及公共主体是否有权提出损害赔偿请求，并且在什么情况下可以提出没有进行规定，在现实生活中也存在不容易执行的问题。

2.反垄断法条文中的损害赔偿容易被误认为民事损害赔偿。“反垄断法的民事责任来源于民法,但并不与民事损害赔偿相一致。民法从个体权利本位出发,调整平等民事主体间的法律关系,追求等价有偿,强调契约自由、私产绝对,在权利受到损害时也以赔偿损失为原则。若基于民事损害赔偿的理念将民法的“填补原则”应用于反垄断法损害赔偿,其结果只能是使反垄断法损害赔偿制度的主要功能及私人实施的积极性丧失殆尽,从而造成这一机制基本上不具备可操作性。

3.反垄断法条文对损害赔偿具体操作制度的规定不够具体，使其在实践中的应用存在困难。正如德国法学家耶林所言，“没有强制力的法律规则是一把不燃烧的火，不发亮的光。”反垄断法以保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益为目的的立法宗旨也决定了其应当具有较大的强制力才能实现其威慑违法行为发生的目的。这就需要我国的反垄断法有更加具体，更加完善的制度，真正为市场经济的发展保驾护航。

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中图分类号:D922.29 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0171-02

2008年8月1日,在经历了漫长的等待后,我国《反垄断法》终于在万众瞩目中正式生效。这部被誉为“经济宪法”的法案一直被人们寄予厚望,但该法实施一年多来的实际情况却让人大失所望。其中的原因和症结在哪里?本文试图从《反垄断法》自身的不足上寻求答案,并试图探求解决问题的良策。

一、《反垄断法》一年多来的实施情况概述

我国《反垄断法》的实施采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合,因此,我们不妨从行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法两个方面来了解《反垄断法》一年多来的实施情况。

(一)行政机关反垄断执法的情况

2009年3月18日,我国商务部公告称,鉴于美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中违反了《反垄断法》第28条和第29条,因此决定禁止此项经营者集中。这可以说是迄今为止执法机构动用《反垄断法》最有影响的一个案例,但这个案例是在国际金融危机发生后,全球贸易保护主义抬头的情况下发生的,而且针对的是境外跨国公司,有一定的特殊性。针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题,到目前为止,还没有一起成功的反垄断执法案例,垄断行业的日子也并没有因为《反垄断法》的实施而变得艰难起来。

(二)人民法院反垄断司法的情况

根据《反垄断法》,公民、法人和其他组织可以直接向人民法院提起反垄断民事和行政诉讼。

1.反垄断行政诉讼的情况。反垄断法行政诉讼第一案出现在该法正式实施的当月,北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业国家质检总局推广产品质量电子监管网的行为违反了《反垄断法》的规定,但北京市第一中级人民法院以“超过法定的期限”为由将该案件驳回。也就在当月,浙江余姚市的名邦税务师事务所将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院,指其违反《反垄断法》,该案后以原告撤诉而告终。如今,一年多的时间已经过去,还尚未有反垄断行政诉讼原告胜诉的案例出现。

2.反垄断民事诉讼的情况。2009年12月,北京市第一中级人民法院对备受关注的唐山市人人信息服务有限公司与百度之间因竞价排名引发的垄断纠纷案作出判决。法院认为,原告未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”占据支配地位,并存在滥用市场支配地位的行为,因此驳回其全部诉讼请求。在此前上海市第一中级人民法院判决的北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司滥用市场支配地位案中,原告同样败诉,败诉的主要原因同样在于未能对被告的市场支配地位以及滥用行为充分举证。与反垄断行政诉讼的情况相类似,迄今为止,尚未有反垄断民事诉讼中法院判决原告胜诉的案例。

二、我国《反垄断法》的不足

毫无疑问,国家既然花大力气制定《反垄断法》,自然是表明在我国存在着反垄断的必要性,但从这个法律一年多来的实施情况来看,垄断在我国却几乎是“零存在”,这不能不让人对《反垄断法》产生质疑。虽然《反垄断法》实施情况不理想的原因是多方面的,但这个法律自身的不足是其中非常重要的一个原因。笔者认为,《反垄断法》的不足主要体现在以下几方面:

(一)过于原则和抽象

我国《反垄断法》仅仅有8章57条,过于原则和抽象是该法的一大硬伤。例如,价格垄断、协同行为、国家安全等概念,国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任等以及相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等,在《反垄断法》中都没有具体规定。法律的粗线条,一方面会加大反垄断执法和司法的难度,另一方面,也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大,从而可能加剧执法和司法的随意性。

(二)对行政垄断缺乏有效的规制

在我国,行政垄断的问题比经济垄断更为严重,危害也更大。《反垄断法》虽然克服重重阻力,在第五章对行政垄断首次予以规制,但其不足也是显而易见的。除前文论及的法律规定过于原则、缺乏可操作性外,在对行政垄断的规制上还存在法律责任单一、制裁措施软弱的问题。《反垄断法》对于实施行政垄断行为的,仅仅规定了由上级机关责令改正,对直接责任人员依法给予处分的行政责任,却没有相应的民事、刑事以及国家赔偿责任和损害补偿措施。行政垄断由上级机关责令改正,而上级机关往往与下级机关存在某种利益一致或权力庇护的关系,因而在处理行政垄断时就难免避重就轻,甚至不了了之。而对于行政垄断,反垄断执法机构的权利也仅限于向有关上级机关提出处理建议而已,这实际上是排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖权,《反垄断法》对行政垄断起不到应有的约束作用也就不难理解了。

(三)缺乏程序保障

我国“重实体、轻程序”的传统立法思维定势在《反垄断法》中表现得也很突出。该法的实体条款远多于程序条款,而且其关于程序方面的规定,也只涉及对经营者集中的审查及对涉嫌垄断行为的调查上,对其他很多程序问题都没有涉及。例如《反垄断法》第50条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任,而对于反垄断民事诉讼的具体程序,如原告的资格、证据规则的运用、审理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事诉讼,反垄断诉讼有其复杂性和专业性,如果完全照搬普通民事诉讼程序,就会导致反垄断民事维权举步为艰,前文所述的两个反垄断民事案件中,原告皆因举证不能而败诉,就是明显的例证。

三、完善《反垄断法》的若干建议

(一)抓紧研究制定反垄断配套规则

《反垄断法》仅57条的粗疏规定,显然不足以构建一套完整的反垄断法律体系,制度供给的不足严重制约了《反垄断法》的可操作性,因此,研究制定反垄断配套规则应是当务之急。这里我们不妨借鉴其他国家和地区的经验。例如,欧盟反垄断规则在欧共体条约第81条到第88条进行了规定,而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中,就涉及24个实施细则和相关指南,厚达380页,字数超过30万。尽管我国目前商务部、发改委、工商总局已经出台了部分反垄断配套规则,但还远远不够,最高人民法院的相关司法解释至今也仍未出台,建立完整的反垄断规则体系的任务依然很艰巨。

(二)完善行政垄断的法律责任制度

在我国,行政垄断的背后有其复杂而深刻的原因,期望仅仅依靠一部《反垄断法》就从根本上解决行政垄断的痼疾,恐怕是不现实的,但这并不等于说《反垄断法》对行政垄断就完全无能为力,法律还是可以有所作为的。这里笔者建议通过完善相关法律责任制度来加强对行政垄断的规制。如明确规定行政机关因行政垄断给经营者、消费者或社会公共利益造成损害,应承担赔偿责任,以及对触犯刑律进行“寻租”、权钱交易的腐败行为人追究刑事责任等,以提高行政垄断的成本,从而在一定程度上抑制行政垄断。

(三)完善反垄断司法救济程序

我国《反垄断法》在制度设计上采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合。但目前行政机关反垄断执法存在商务部、发改委、工商总局多头执法、难以有效协调的先天缺陷,在这种情况下,推动反垄断司法对于弥补行政执法的缺陷具有非常积极的意义,更何况从理论上说只有司法途径才是解决纠纷的最终的、最权威的途径。而要充分发挥反垄断司法救济的作用,则必须有相应的程序规则作为保障。

1.关于原告的资格。根据我国《民事诉讼法》,适合原告应该与本案具有直接利害关系,因此,提起反垄断民事诉讼的原告必须是与垄断行为具有直接利害关系的人。笔者认为,考虑到目前我国反垄断司法尚处于发展起步阶段,制度准备和审判经验都不足,同时为避免恶意诉讼,减少司法资源浪费和对正当经营者不必要的诉累,因此不宜将反垄断民事诉讼中的原告范围扩展得过大。反垄断民事诉讼中的原告应该是受垄断行为侵害的经营者和消费者。

2.关于证据规则的运用。毫无疑问,证据对于诉讼的成败起着至关重要的作用。笔者认为,鉴于反垄断诉讼中证据的复杂性和专业性,以及由于信息不对称等原因而导致的证据的难以获得性,在反垄断民事诉讼中应实行适度的举证责任倒置,对于不构成垄断行为的各种抗辩事由,应由被控垄断行为人承担举证责任。

3.关于审理反垄断案件的法院。反垄断案件的审理,十分复杂,除法律问题外,还往往涉及广泛的社会公共利益以及各种经济和技术问题,因此反垄断案件的管辖,应贯彻相对集中的原则,即仅由部分中级人民法院作为一审法院,如可由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

参考文献:

[1] 时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现[J].中国发展观察,2006,(6).

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法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因、等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的（编辑整理）经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

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一、石油行业垄断的合理性分析

石油市场垄断能更充分的利用现有资源，避免资源重复配置这是其自然垄断的性质的表现；从产品性质看，汽油、煤油、柴油及化工产品等是社会大众日常生活的必需品、具有公用性，同时原油是国民经济发展的前提。而从行业性质看，石油行业关乎国计民生与国家安全。自然垄断和公共利益赋予了石油行业垄断的合理性可以得到豁免。中石油、中石化虽经重组但仍维持着与国家行政机关密切的联系。石油价格受行政因素影响大。民营企业很难获取勘探开采资质，商务部通过《原油经营管理办法》、《成品油经营管理办法》确立了两大集团对原油和成品油的控制价权。石油行业受行政保护使内部机制冗杂、腐败横生，根据X-非效率理论 已经违反了自然垄断得以豁免的正当性――垄断比竞争更有效率。石油行业的垄断应受到反垄断法的规制。我国的社会主义性质决定了我国石油行业具有国有企业和国内民生国际战略地位的特殊性。但，法律不能因此放松对其监督。政府要维护的是石油市场的效率，而不是某国有企业的垄断地位。只有通过法律有效的监管石油市场，规制不正当竞争行为，才能为石油市场健康发展提供保障。

二、反垄断法对石油行业垄断规制的必要性和局限性

石油行业确实存在滥用市场支配地位现象如垄断高价、拒绝交易和价格歧视。“茂化实华停产风波” 就是垄断高价的一个实例，同时中石油、中石化，在国内成品油提价，以低于国内成品油税前价10%的价格向海外出口，凭借垄断地位制造内外有别的油价，区别对待国内外消费者构成价格歧视；“华南油荒”很大程度上归咎于两大石油巨头的无理拒绝交易行为。为促进石油行业市场化、提高中国在国际油市竞争实力，规制石油行业的垄断行为十分必要。

反垄断法对石油行业规制的重点不是自然垄断的属性而是其行政垄断属性 ，反垄断法恰在行业垄断规制上存在很多的局限性：一是立法不明。在我国，行业性行政垄断比较常见，反垄断法第七条保护包括石油行业在内的诸如电力、银行、铁路、烟草等行业。第八条虽规定行业性行政垄断需要反垄断法规制，但第七条以将上述行业性行政垄断从“滥用行政权力”中排除。二是执法机构设置不清。立法中，对规制类似石油的行业性行政垄断的执法机构未明确界定，只主张由行政垄断主体的上级行政主管部门管辖，“其他滥用行政权力依照其他规定”；实践中，上下级系统内部利害关系的制约导致监督功能难以发挥。“上级机关”因实施垄断的主体所属的部门的不同而不同使执法权、执法体系分散复杂，易出现重复执法或执法空白。三是法律责任缺失。反垄断法对行政垄断没有规定任何具体的责任形式，造成不同实施垄断行为主体承担的法律责任不同。

三、完善我国反垄断法的建议

一是要明确立法。完善反垄断法对我国以石油行业为代表的行业性行政垄断；综合考虑到我国经济发展水平，借鉴国外的相关经验对需要调整的行政垄断的范围明确界定。根据司法实践完善反垄断法的基本原则。二是要树立执法机构的独立和权威。首先执法机构应隶属于国务院，执法权限必须高于其它的部委，设中央和地方两个级别，实行垂直领导，地方执法机构与地方政府之间没有人事和财务联系 。其次执法人员的选拔与资格审查程序必须严格考察专业知识和工作社会经验。最后执法机构 。有权监督、调查违法行为采取行政强制性手段和措施；有权对由行政垄断行为所引起的民事损害赔偿进行行政裁决，对己经构成犯罪有权将案件移送至侦查机关。三是要法律责任。行政垄断行为可能构成行政违法、民事违法和刑事违法 。因此，笔者建议：细化行政责任规定事前责任；增加民事责任形式――停止侵害和损害赔偿等；根据行为对市场竞争秩序的破坏程度、其主体所获得的非法收益的多少以及其受害者的损失的大小等方面确定刑事责任 。

参考文献：

[1]肯尼思・W・克拉克森、罗杰・勒鲁瓦・米勒，《产业组织：理论、证据和公共政策》.华东化工学院经济发展研究所译，三联书店上海分店，1989年版

[2]徐英华，“我国民营石油企业发展的契机、难点及对策建议”，《未来与发展》2008年（12）

[3]Leibenstein，“H.AlloeativeEffieieneyvs，X一effieieney”，《AmericanEeonomieReview》，1966

[4]韩朴鲁、王娜“茂化实华停产风波催生《反垄断法》”，《法人》2005年（4）

[5]郑文通，“我国反垄断诉讼对‘滥用市场支配地位’规定的误读”，《法学》，2010年（5）

[6]唐芳、肖彦山，“价格垄断行为及反垄断法规制”，《法制与社会》，2009年（32）

[7]张文学，“我国石油化工行业的发展现状、存在的问题及其对策分析”，《商场现代化》2007年（11）

[8]邹贤铭，“新形势下我国石油行业的变化与规制研究”，《经营管理者》2011年（9）

[9]刘奕，“我国的行政性垄断及其规制――以石油行业为角度的探析”，《生产力研究》2009（7）

[10]张炳生，“我国反垄断执法机构的设置――对现行设计方案的质疑”，《西北政法学院学报》，2005年（2）

[11]王晓晔，“我国反垄断行政执法机构多元化的难题”，《中国发展观察》2006年（9）

[12]王佳，“论反垄断法中行政垄断法律责任缺失”，《经济与法》2010年（12）

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法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

四、结语

总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”

注释:

〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。

〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。

〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。

〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。

〔5〕参见王晓晔。

〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。

〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》

〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。

〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。

〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。

〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。

〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。

〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。

〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。

〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。

〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。

〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。

〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。

〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。

〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。

〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。

〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。

〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。

〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。

〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。

〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。

〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。

〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。

〔29〕前引魏振瀛：《民法》。

〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。

〔31〕同上。

〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。

〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。

〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。

〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。

〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。

〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。”

〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。”

〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。

〔40〕上引[39]，王利明文。

〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。

〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。

篇7

前言

经过改革开放至今三十余年的发展，人们已经广泛认可：市场在配置资源中的基础性作用是任何其他力量都不可替代的。发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，决定了我国经济体制改革首先必须培育和发展市场体系。统一、开放、竞争、有序的市场体系，是市场经济体制的基本内涵，而竞争是其中的精髓和灵魂。竞争能够最大限度地调动市场主体的积极性，充分提高市场经济效率，推动科学技术的创新和社会资源的合理配置。

但不可否认，源于市场自身的缺陷，过度的竞争乃至竞争失效不仅不利于市场经济的发展而且是有害的。经济社会发展的经验告诉我们，竞争发展到一定阶段必然形成垄断，而且市场经济无法克服自身的缺陷。因为出于减少竞争的压力和规避风险的考虑，处于竞争中的企业总在谋求各种途径以获取垄断地位，如企业联合限价、联合限制生产数量或销售量、竞争者之间分割市场、通过合并消灭竞争对手等。这些行为不仅损害了其他经营者和消费者的合法权益，而且破坏了市场的竞争秩序，有损市场机制功能的发挥。

伴随着世界范围内垄断产业规制的不断改革，竞争规制成为替代先前经济性规制的主要规制方式。为了维护市场经济的正常运行，特别是市场竞争机制的有效运行，国家需要制定反垄断法来规制市场经济中的垄断行为。垄断协议与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为并存于经济生活的诸多方面，且涉及面最广、影响力最大、破坏性最强。为此，它成为我国乃至世界各国（地区）反垄断立法规制的首要对象。

我国《反垄断法》不仅在总则中规定“经营者之间达成垄断协议”属于本法所界定的垄断行为需要规制，而且在分则中设置专章对垄断协议作了规制。它涵盖了《反垄断法》的第十三条至第十六条，依次涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、垄断协议的豁免规定和约束行业协会的规定。同时，在第七章中明确了垄断协议的法律责任。此外，我国的《反不正当竞争法》、《价格法》、《投标招标法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《商业特许经营管理条例》、《零售商供应商公平经营管理办法》等法律法规中均有不同层次的垄断协议的限制规定。但是由于法律本身的缺陷及经济社会的发展实际，他们也存在这样或那样的不足之处。现行垄断协议规制制度存在的不足，势必影响到制度效力的发挥。为此需要我们不断探索和研究，在借鉴学习世界各国（地区）经验的基础上从立法和执法中来逐渐完善之。

完善纵向垄断协议规定

我国《反垄断法》在第十四条只明确规定禁止两种典型的纵向垄断协议：固定转售价格协议与限定最低转售价格协议，而对于市场上越来越多的非价格性纵向垄断协议就放到兜底性条款中由国务院反垄断执法机构认定。现行反垄断立法对于纵向垄断协议的规定过于原则、抽象，使得实践中的可操作性不强。它不仅没有充分考虑经营者在现有市场中的市场地位，也忽略了与禁止滥用市场支配地位相关规定的内在逻辑。

除了前述两种法定形式，排他易协议、选择易协议等其他类型的纵向垄断协议也慢慢地开始充斥到经济生活当中，需要法律予以明确规定。否则，法无明文规定，使得规制陷入极为不利且非常被动的局面。同时，纵向垄断协议认定标准的缺失及两种垄断协议法律评价雷同也都影响着法律对纵向垄断协议的规制。

对此，笔者认为在规范和评价纵向垄断协议时必须考虑相应经营者的市场份额。同时，也要注意保持和禁止滥用市场支配地位的相关规定互相协调。我们可以考虑借鉴欧盟及英美等国的作法，对现有法律制度作出相应修订。

首先，需要明确可能出现的其他纵向价格垄断协议和非价格垄断协议。现有反垄断立法对于固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的明确禁止，其效果是应该充分肯定的。然而，在市场经济的实践中，纵向价格协议的表现不仅只有两种，还有纵向最高价格约束和纵向价格推荐等。后者对市场竞争的破坏性尽管不如前者显著，但是我们不能忽视它们的存在及所带来的消极影响。因为它们极有可能成为大多数销售商所共同遵守的重要定价参考，进而转化成固定转售价格。其中，推荐价格带有更强的隐蔽性、可能的危害性。因为倘若制造商附带了相关的取消经销权措施迫使销售商承认了推荐价格的约束力，就形成了维持转售价格。其他纵向价格垄断协议在立法中的明确，也可以有效防止实践中经营者对现行禁止固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的规避。此外，纵向非价格垄断协议也应引起我们足够的重视，如独家销售协议、独家购买协议、选择性销售、搭售协议等。“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一概括性的兜底条款并不能满足实践中的操作要求。

其次，需要明确评判纵向垄断协议的标准。目前，各国（地区）的立法实践表明，除仅对固定转售价格协议与限定最低转售价格协议依据本身违法性原则评判外，其他纵向的价格和非价格垄断协议基本上都依据合理原则来评判。我国反垄断立法中并没有明确的规定，在执法实践中也是遵循了各国（地区）同样的作法。因此，我们认为可以考虑在今后修订时予以明确。

最后，需要明确区分对待纵向与横向垄断协议的法律评价。源于纵向垄断协议的正、负效应的交错性，各国（地区）的立法实践均对之采取了与横向垄断协议不同的态度。同样，我国的反垄断立法对纵向垄断协议的禁止程度也要轻于横向垄断协议。这样以来，需要我们从横向垄断协议与纵向垄断协议不同的目的出发，综合考虑两者对市场竞争秩序所造成的危害，规定不同的法律责任，进行不同的法律评价。即使在纵向垄断协议内部，不同的类型对于市场竞争秩序的破坏也有差异，如固定转售价格协议与限定最低转售价格协议和其他类型相比就具有极强的破坏力。所以，对于纵向垄断协议的不同形态，我们的法律评价依然需要区分对待。

改进法律责任制度

有学者认为“一部法律的最终实施效果，除了取决于执法制度以外，还取决于法律责任的规定。”针对垄断协议的法律责任，我国《反垄断法》第四十六条作了详细规定。这一规定的存在，保证了反垄断立法规制垄断协议体系的完整性，也对参与市场经济的经营者起到了较好的威慑作用。但是执法的实践告诉我们，现行的法律责任体系还有些许遗憾和缺失，比如：缺失刑事责任、民事责任过于原则、责任主体过于单一、责任的力度太轻等。

现行法律责任体系的遗憾和缺失，可以考虑采取如下改进措施：

首先，补充刑事责任，完善责任体系。尽管“慎刑”是当今刑事法治的主流思想，但是美国反托拉斯法不断加重刑事制裁的趋势和多数国家对核心卡特尔适用刑事制裁的趋向都值得我们去思考。无论是作为财产刑的罚金的引入，还是作为自由刑的徒刑的引入，必将提升整个法律对参与垄断协议的经营者的威慑力。

其次，提升罚款责任的力度。现行立法所规范的罚款力度不足以使得参与垄断协议的经营者在实施垄断协议行为之前因违法成本较高而止步。在今后的立法中，我们有必要提高罚款的限额，使得参与垄断协议的经营者因为可能的较高违法成本而放手，发挥法律预测和指引的规范作用。

再次，细化民事责任的形式。现行法律确定对垄断协议行为的民事责任的规定过于简单。在实际适用过程中，我们也只能通过借鉴其他国家（地区）的经验加之民法学的基本原则来应用。所以，完善反垄断法的民事责任形式，明确反垄断法的民事责任构成，使得我们和经营者都能够很好地预判实施垄断协议行为有可能承担的民事责任是今后法律修改的方向。

最后，责任主体需要多元化。只有控制了作为组织体行为代表的个体，方能使得垄断协议行为规制更有效。所以我们需用“双罚制”逐步代替现存的“单罚制”，即不仅处罚达成垄断协议的组织体，也要处罚它们行为的代表—决策者、主要实施者和行业协会的主要负责人乃至直接责任人员。

细化宽恕制度

反垄断执法中宽恕制度的成功引入，对我国反垄断执法具有积极且重要的意义。但综合比较与分析后，不难发现我国反垄断法中的宽恕制度尚存在：具体的适用条件不清晰，执法机构享有的自由裁量权过大，减免的法律责任范围与幅度的吸引力不足，程序性规范缺失，多头执法导致矛盾重重等。这些都使得现阶段具有高度原则性的宽恕制度缺乏可操作性成为必然。

宽恕制度在实体和程序方面的不足之处，促使我们在今后的立法司法实践中需要不断去改进和完善。

首先，明确宽恕制度具体的适用条件。具体且明确的宽恕条件是促进宽恕制度更好地实施必不可少的。它可以增强宽恕制度的可预见性，能够使经营者对宽恕申请的后果形成合理预期。因此，就我国反垄断立法对宽恕制度具体适用条件的细化不妨可以借鉴欧盟2006年修改后的宽恕制度，明确规定宽恕申请人提供合作的内容和形式。如果有可能，可以分别规定审查前、后两种适用条件。

其次，增强宽恕制度的确定性，减少自由性裁量。自由性裁量极大地方便了反垄断执法机构，但是申请宽恕的经营者并不能看到申请后的结果，势必影响宽恕制度的有效运用。所以需要我们尽可能地提高宽恕制度的透明性，明确规定审查前自首一律免责和审查开始后自首的减免幅度。同时增加检举与自首同等待遇，激发经营者勇于检举。

再次，扩展减免法律责任的范围和幅度。在完善责任体系基础上，加大处罚力度，从而扩展宽恕的责任幅度。有人在评估了我国反垄断机关的执法能力后，提出要想获得较好的执法效果，只能使用相对较高的罚金减免来配合。对此，我们认为比较可行。但是设想引入刑事责任以强化反垄断的执法能力来提升宽恕制度的实效性在未来一段时间内是很难实现的。

最后，完善宽恕制度的程序性规定。程序性规定的完善，可以从以下几个方面来考虑：第一，明确申请的时间。申请宽恕的经营者获得宽恕的程度和大小常常和申请时间相联系。申请宽恕的经营者申请的次序影响到了对于其处罚的情况，为此我们可以借鉴欧盟等国（地区）的申请登记制度，即“‘标记（marker）’制度”。这样以来避免了申请宽恕的经营者在申请之初未能掌握全面的证据而丧失申请的最佳时机，为最先申请宽恕的经营者保留了减免责任的优先序位。第二，引入保密措施。它会在客观上增加申请者对执法机构的信任，有利于尽早地获取案件信息，也会化解申请者因提交证据而面临的人身安全风险等。同时设置对于所有有机会接触到申请者提供的信息的执法机构人员的保密义务，要求他们作出书面承诺不能以任何方式把信息泄露出去。如果泄露，将依法予以制裁。除此外，还可以考虑明确宽恕制度的叠加适用。只要申请宽恕的经营者主动报告所达成或者参与的其他垄断协议的有关情况、提供相应的证据并配合协助反垄断执法机构的调查工作，则它同时获得先前未能满足宽恕申请条件的垄断协议案件中得以减免法律责任；同理，一旦反垄断执法机构在后面的执法过程中发现经营者原本可以通过自首或检举申请豁免而没有的，则经营者将会因此而受到加重处罚。

改革执法体制

反垄断法能否得到有效实施的最根本问题在于强化执行力。然而执行力的落实无法回避反垄断执法机构的设置，它在反垄断立法中具有重要的地位和特殊的要求。我国现行反垄断执法机构基于历史的缘由包括了商务部、国家工商行政管理总局与国家发展和改革委员会。垄断协议中涉及价格的垄断协议的执法权归属国家发展和改革委员会，而非价格垄断协议的执法权归属国家工商行政管理总局。这种多头执法的局面，不仅造成执法成本较高效率低下，而且争执与摩擦的产生在所难免。尽管国务院设置了反垄断委员会，但其属于议事协调机构，履行“组织、协调、指导”的工作职能，并不行使行政权力。

针对现行《反垄断法》的执法体制，在以后的实践中，需要我们想方设法充分发挥反垄断委员会的协调职能和垄断协议执法机构自身的协调能力，理顺交叉的执法职能，相互配合，把执法机构各自的执法优势发挥到极致。除此，通过必要的机制协调各方执法机构制定统一的竞争政策和执法指南，使得各执法机构的规章之间得以有效衔接，进而保持反垄断执法上的一致性。同步可以考虑强化国务院反垄断委员会的职能。当然，终极的目标是在综合考虑我国反垄断法立法的实际情况和相关机构设置的现实基础上，借鉴各国（地区）成功的经验，坚持职能独立、精干效能、依法设置等原则，建立统一、权威且相对独立的反垄断执法机构。它属于具有准司法性的特殊机关，隶属于国务院，但执法审查过程中保持相对的独立性和高度的权威性。它不仅享有垄断协议的核准权，而且能够对垄断协议行为所引起的民事损害赔偿进行裁决。

作为享有“经济宪法”之称的反垄断法对我国的市场经济活动产生了重要影响，也对规制经营者的行为和保护消费者的权益乃至社会公共利益发挥了重要作用。其中对垄断协议的有效规制，促进了自由竞争效能的有效发挥，维护了市场经济的正常秩序。但是，通过辩证的分析，我们不难发现正如我国《反垄断法》本身存在着诸多不完善之处一样，我国的垄断协议法律规制制度也存在着这样或者那样的不足。这些不足，需要在我国反垄断法立法与执法的实践中不断去探索、不断去改进。因此，通过全面而准确地界定垄断协议并实施有效规制，健全配套的豁免、宽恕制度及责任体系，对我国现行反垄断法的完善具有重大意义。

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我国反垄断法责任体系的缺陷

反垄断法民事责任制度的缺陷。民事责任,指违反私法之义务,侵害或损害他人权利或法益,因致必须承担私法关系之不利益之谓。①我国反垄断法对违法者的民事责任规定主要体现在第五十条:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。从此条规定可以看出,我国反垄断的民事责任规定过于笼统,操作性很差,急需国家出台反垄断法的实施细则。

反垄断法有关刑事责任制度的不足。我国《反垄断法》第五十二条规定:“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第五十四条规定:“反垄断法执法机构工作人员、、或者泄露执法过程中知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。”首先,从上述法条规定可以看出,我国反垄断法对责任主体的追责极其宽松,反垄断执法机构有构成犯罪的,才追究刑事责任,对经营者违反反垄断法的规定构成犯罪的却没有规定,责任主体过于狭窄。同时,对反垄断执法机构的执法人员在执法过程中对他人造成伤害的构成犯罪的,也没有规定,无疑是法律极大的漏洞。其次,根据《反垄断法》第四十九条规定,只要经营者实施了垄断行为,给他人造成损失的,就有可能构成刑事犯罪。尽管本条规定了垄断行为应该允许追究刑事责任,但在犯罪构成要件上的规定没有明确,有关犯罪主体、客体、行为等要件的规定不明确也直接导致了实践中操作的困难:一方面会造成过度威慑,一方面又会带来威慑不足的现象,造成反垄断刑事责任的虚置。②再次,由于我国刑法分则中没有对违反反垄断法的刑罚加以规定,而且,我国反垄断法也没有把“构成犯罪,依法追究刑事责任”这一原则写入法条,造成现实案件只有串通投标才可能被追究刑事责任。

反垄断法行政责任制度的缺陷。根据其是否有行政权利的干预,垄断行为可以划分为经济性垄断与行政性垄断。我国《反垄断法》对这两个责任都做了规定,但在实践过程中,仍然存在许多缺陷。首先,我国现行《反垄断法》对经营者尚未达成垄断协议的、行业协会组织同一行业的经营者达成协议的、经营者非法集中的,罚款的上限都是50万元,罚款责任太低。其次,我国《反垄断法》第四十八条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限制处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”规定又太过原则性和单一性,不利于实践中的操作。再次,我国对反垄断法执法机构工作人员违反《反垄断法》,没有相应的行政处分,难以造成威慑,也起不到规制垄断的效果。

国外发达国家反垄断法责任体系的构建

国外发达国家规制垄断行为的民事责任的规定。美国《谢尔曼法》第七条规定,任何因违反反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可以在被告居住的、被发现的或有机构的区向美国区法院提讼,不论损害大小。一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。日本《禁止垄断法》在其第七章“损害赔偿”中对违法行为的民事赔偿责任作出了专章规定。

国外发达国家规制有关制裁垄断行为在刑事责任方面的制度。反垄断的刑事化模式始于美国,最早可以追溯到1890年的《谢尔曼法》,在该法出台之时,其第一条和第二条中就规定,任何垄断行为如果违背本法规定,就构成轻罪,可以处最高5000美元的罚金,1年以下的监禁,或二者并处。美国反托拉斯制度自确立起,任何自然人和法人的刑事责任随之形成,并成为该制度的一部分。依照2004年的《反托拉斯刑罚提高及改革法》,该法对于公司违法者的罚金大幅度的涨到1亿美元,自然人的刑事罚金也相应地涨到100万美元,其中关于最高监禁期从过去的3年增加到现在的10年。此外,美国半数以上的州基本上都有反托拉斯刑事立法制度。可以说,美国有关垄断刑事制度中,刑事诉讼是美国司法部制定的重要制度。日本和韩国等国家都引进了刑事责任这一制度,而且连欧洲没有刑事责任制度的一些国家也认为应该增加刑事制裁。

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一、行業协会概况

行业协会，是由同一地区或同一行业的经营者为维护其共同利益而自愿组成的社会经济团体组织。具有非政府性、非营利性、自律性和双重性的特点。我国行业协会目前有两种成立方式，一是体制内政府主导型行业协会。是在政府职能转变过程中，由政府授权或委托，由行业主管部门组建的，承担部分行业管理职能的行业协会。二是市场内生型行业协会，在市场经济浪潮中由企业自发形成，通过行业自律等手段，维护正常的市场竞争秩序，促进企业健康发展的行业协会。由于我国曾经实行计划经济体制，目前大部分的行业协会都是政府主导型或由政府主导型转变而来。政府主导型行业协会虽然为政府实施机构改革发挥了一定的作用，但这样注定会导致行业协会“性质错位”，机构、人事、资产、财务依赖政府，无法真正表达经营者集体的利益诉求。行业协会作为经营者结成的社会经济团体组织，为维护协会成员共同利益，必然会对市场竞争（社会公共利益）产生影响。当行业协会沦为行政机关实行行业垄断的工具时，不仅违背了行业协会的立会初衷，而且还加大了反垄断的执法难度。市场内生型行业协会虽由经营者自发组建，代表成员维护共同利益，但在《社会团体登记管理条例》（以下简称条例）中，明确规定行业协会由登记管理机关、业务主管机关双重领导，实行双重管理体制，加强业务主管机关的管控能力；同时规定

“一业一地一会”制度，限制行业协会的范围。这必然不利于市场内生型行业协会的设立和良性发展，也限制了行业协会规范市场秩序功能的发挥。

二、现行反垄断法视野中的行业协会

（一）反垄断法中行业协会的现行规定

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）目前在反垄断语境中对行业协会的经营者、发挥的作用、垄断协议、豁免情形、法律责任分别作出了规定，但规定过于模糊，在反垄断法实践中缺乏可操作性，既给了行业协会避责理由，又赋予了执法者过大的自由裁量权。其一，本法中对于垄断协议的认定，基本停留在横向垄断协议类型的规定，而对纵向垄断协议，即在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议行为列举甚少，且对于垄断协议的规定过于抽象，缺乏相应的程序性规定，在执法实践中对垄断协议的认定造成了一定的困难。其二，本法中的豁免情形，虽然借鉴了欧盟、美国、日本的反垄断立法经验，采取列举规定豁免类型的方式，但对垄断协议的豁免申报制度未做规定，完全由经营者自行承担举证责任和判断其协议是否符合本条规定的豁免条件，加重了经营者乃至行业协会的作为负担。其三，本法中第四十六条第三款对行业协会法律责任的规定不仅十分单调缺少配套法律责任，无法有效打击行业协会限制竞争的行为，而且仅有的规定也非常粗糙，对执法主体界定模糊。

（二）执法实践及存在问题

1.执法主体设置不合理。在反垄断执法实践中，我国目前主要有三支执法机构：工商管理部门、商务部和国家发改委。在纷繁复杂的市场经济中，限制竞争行为往往是多种行为并发存在的。这样的执法体系设置容易导致三大反垄断执法部门争权执法，重复执法或相互推诿。违法行为的打击，必然要依赖执法机关之间的相互协调，现今的权力配置无疑增加了反垄断执法成本，降低了执法效率。且反垄断执法机构缺乏相应的监督，权责明显不对称。2.法规缺失，原则运用泛滥。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。但是在现实生活当中，如果对行业协会的协议都进行全面的调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将会耗费大量的执法成本。于是在借鉴国外经验的基础之上，针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度，执法机构在执法实践中往往采取本身违法原则和合理分析原则来界定垄断协议的性质。由于我国对两个原则的适用未对行业协会作出规定，进一步纵容了执法机构的随意执法，扩大了执法机构的自由裁量权。3.宽大制度规定过于粗糙。在市场竞争过程中，行业协会往往采取隐蔽的方式制定和实施垄断协议，实行限制竞争行为，反垄断执法机构获取有效证据的难度颇大。为了更加有效地查处反垄断案件和节约执法成本，执法机构根据《反垄断法》第四十六条第二款规定的宽大条款，对在反垄断调查之前和调查过程中，主动向反垄断执法机构报告检举达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的经营者酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。在2014年9月浙江省保险行业因涉嫌达成、实施价格垄断协议被国家发改委处以50万元的最高额罚款，对参与者共处罚金1.1亿元的执法中，其协会成员人保、平安等因为主动检举，免罚或减罚。但针对人保、平安的“自首”行为的保护，以及优势地位企业操纵行业协会实施限制竞争行为，行业协会被动实施，主动“自首”的情形没有规定。同时反垄断法对重要证据、检举效果的认定和减轻减免处罚的数量、顺序、减免程度缺乏细致的规定甚至没有规定，反垄断执法的较大主观性，不合乎法律的确定性要求。

三、完善行业协会反垄断法规制的法律建议

综上可见，反垄断法的法律缺陷赋予了执法机构极大的自由裁量权且缺乏相应配套的程序制度、监督机制，极易导致钱权勾结，发生权力寻租行为，违背立法初衷，反其鼓励竞争之本意，削弱了“经济宪法”的权威和政府公信力。行业协会和反垄断法律亟待完善。

（一）行业协会角度

1.突破双重管理体制。行业协会应当是政府与经营者之间的桥梁和纽带，应该是协会成员的朋友和助手，而不是协会成员生杀予夺的判官。行业协会应当突破登记管理机关、业务主管机关主导的双重管理体制，脱离行政部门的干预。行业协会的机构、人事、资产、财务应当与国家机关和企业、事业单位分开；政府及其有关部门应当依法保护行业协会的自主权，不得干预行业协会的机构、人事、资产、财务等事项；国家机关工作人员不得在行业会中任职。行业协会应当是协会成员利益的代表者，而不是行政部门的“二政府”。管理体制的突破，需要有立法的支持。正在修订《条例》和正在起草制定的《行业协会商会法》应当取消行业协会的双重管理体制，直接将行业协会归口至民政部门登记和管理，改业务主管机关主导为指导，去除行政力量的过多干预，明确行业协会与政府的职能边界。以便充分发挥市场的调整作用，实现行业协会的自我管理、自我协调和自我服务。2.废除“一业一地一会”制度。《宪法》有关结社自由的法律规定是行业协会合法性的基础。自由结社是宪法赋予公民的自由权利，毫无疑问，“一业一地一会”制度限制了公民的结社自由权，阻碍了民间商会的合法化；同时也不利于通过自由竞争促进行业协会的自我提升，抑制了民间商会的发展。在一些省份及地区，比如广东，2012年连续多项方案意见，通过行业协会引入竞争机制，突破“一业一会”限制，实现了行业协会跨区域组建、合并组建和分拆组建。但完全取消“一业一会”制度，在同一地域、行业过多设立行业协会，又会加剧行业利益代表的碎片化，弱化行业自律，削弱行业协会追求行业整体利益的能力。如何把握这个界限，最大限度地发挥行业协会的竞争促进作用，需要引起更多有关学者的关注。

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一、 行政垄断与我国的反垄断法律体系

在发达的市场经济国家里，由于有着健全的市场竞争法律体系，很少有纯粹的行政性垄断。行政垄断一般产生于处在经济转型期的国家，行政机关通过违背市场竞争规律限制资源的合理配置与正常流动的现象，人为地排除、限制了市场竞争，扭曲了公平的市场竞争秩序。行政性垄断往往比经济性垄断对正常市场竞争秩序的破坏更大，一方面行政垄断直接地损害了相关竞争企业的利益，同时作为普通消费者在享受更高级的商品与服务上也受到了间接损失。现代反垄断法注重行为规制，并不过分关注支配地位的来源。 我国《反不正当竞争法》第7条第一次规定了行政垄断，但内容明显单薄。2008年《反垄断法》正式出台后，在第五章里对一些行政垄断作出了专门规定，将行政垄断纳入了法律调整范围。我国经济体制改革存在的复杂性和艰巨性，新形势下出现的行政垄断方式，在一定程度上显现了我国当前相关法律规定的不足。

二、关于行政垄断行为的类型

从我国目前的《反垄断法》有关行政垄断的规定来看，所规制的几种行为主要有强制交易、限制市场准入、地区封锁、强制联合几类。从立法技术上看，是以列举方法的形式来限定行政垄断行为的范围。然而，这并不能完全反映我国目前市场竞争环境中所有行政垄断类别，特别是现在出现的一些新的行政垄断形式，使《反垄断法》这种列举式规定暴露了其潜在的缺点。例如，中央纪检委前几年公布的一些相关案件中，有、权钱交易案，有在政府投资项目中搞虚假招标投标的案件，有非法批地、低价转让土地或擅自变更规划获取利益的案件，还有违规审批探矿权和采矿权、参与矿产开发的案件。这些案件，反映了我国当前行政垄断的呈现出一些新的特征，现行的《反垄断法》出现的“空白地带”给了这些新型行政垄断生存的“土壤”。对此，俄罗斯现行的反垄断法可以给我们提供一些借鉴。俄罗斯反垄断法对行政垄断的类型采取的“概括加列举式”，在对行政垄断的调整范围上出现漏洞的可能性更小。因此，可以考虑采用概括加列举的立法方法，或规定这方面兜底条款，来完善反垄断法的对行政垄断类型的法律规定。

三、 抽象性行政行为式行政垄断的法律责任问题

行政垄断一般表现由行政机关的通过具体的行政行政行为来达到维护地方特定利益的目的，但一些抽象行政行为带来实质上的行政垄断更具隐蔽性。相比较具体行政行为，行政机关作出的各种地方性法规、行政规章和其他具有普遍约束力的抽象行政行为产生的行政垄断在形式上往往给人以合法的表象。行政实践中，抽象行政垄断常常是作出具体行政垄断的依据，抽象行政垄断往往以具体的行政垄断为表现形式。 我国反垄断法第三十七条规定明确了行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。该法五一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”该条规定了抽象性行政垄断的法律责任，而在实际执行中其法律约束力往往具有含糊性，存在执行不力的现象。一方面，行政机关作出抽象性行政垄断后，上级行政机关只是以“责令改正”，但下级行政机关能否在实际中确实改正，实在难说。在特定情况下，若抽象性行政垄断是国务院的部委等级别的行政机关作出，而国务院的反垄断执法部门又是国务院反垄断委员会， 显然会使反行政垄断执法机构裁决的公正性受到

质疑。

四、反垄断法对行政垄断的法律监督体制

完善的法律监督对反垄断执法的法律效果无疑十分重要。反垄断法对行业行政垄断的规制目标，其目的是通过预防和禁止滥用行政权力以破坏市场经济的行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。 社会各界人士对我国目前的行政垄断的“声讨”一直没有停止过，但实际中有权机关大多是通过我国目前的系统内监督方法来应付此类问题。例如，党纪监督是在系统内监督一种重要方式，在实际中能起到很好的纠正作用，但在目前的监督体系中主要针对那些社会影响较大的行政垄断案件，这些大案要案往往是在行政垄断造成的限制公平竞争的“冰山一角”，对于一些政府部门通过变相方法打“球”作出的行政垄断却未受到相应的法律管制，无疑又在一定程度上暴露了当前反行政垄断仅仅依靠党纪监督体制的不足之处。目前体制下，反行政垄断缺少完善的事前事后的法律监督体制，使一些行政垄断得不到有效的法律监管，给反垄断执法带来的负面效果让人深思。要对行政垄断进行长期有效监督，必须要将国家监督、法律监督和党纪监督有效结合起来。其中，法律监督的作用应当受到足够重视。就拿目前我国的《反垄断法》对行政垄断的有关监督法律规定来看，内容显然过于单薄，在缺少细化的司法解释。因此，在今后的反垄断法修改中，应考虑增加相应的反垄断法的法律监督条款，使反行政垄断的监督体制发挥出应有的作用。

五、结语

通过法律手段来减少和消除各种行政垄断是我国反垄断立法的重要目标，针对反行政垄断执法在新的经济形势下所遇到前述的一些法律问题，需要在立法中予以重视，在执法监督的各个环节予以细化规定，使我国的反垄断法在规制行政垄断上更加的系统和完善。

参考文献：

[1]许光耀.：行政垄断的反垄法规制. 中国法学， 2004（6）.

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市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

篇12

引　 言

消费者权益保护是反垄断法的立法目标之一，但是保护消费者合法权益直接体现在反垄断法视野中较少，反垄断法较多关注的是保护市场竞争性。市场经济从它的本质和客观要求来说，是消费者的经济 ，市场经济的发展迎来了崭新的消费者时代，各种垄断行为不但具有明显排斥市场竞争的特性，而且造成了对消费者权益的侵害，因而为反垄断法所禁止。为使消费者权益能在自由的市场竞争中得到更好的保护，本文希图通过检视我国现有的反垄断法律制度对消费者权益保护的不足，在此基础上，借鉴国外反垄断法中保护消费者权益的经验，对消弭我国反垄断法在消费者权益权利救济方面的缺失、更好地保护消费者的合法权益陈一管之见，求教于方家。

一、拷问：缘何在反垄断视阈下探究消费者权益之保护

法是由事物性质产生出来的必然关系。 市场经济的发展造就了对消费者权益保护问题的高度关注，多数国家制定了专门的消费者权益保护法，消费者权益保护法和反垄断法无论从立法目的上还是从执法结果上看，均将保护消费者权益作为其考虑因素，均围绕消费者权益保护进行相应的制度设计。但是，综观国内外，消费者权益保护法和反垄断法并未统一在一部法律中，而是分而立之。说明两者既有割舍不断的内在联系，又有显著的区别。

消费者权益保护法是在现实市场交易中，在一个具体市场交易行为的框架内，在消费过程中受到侵害的消费者以直接的保护。这种保护是特定的，带有事后救济的性质。而《反垄断法》侧重对市场主体的竞争行为的规制，以保障良好的经济环境和经济秩序。同时，企业或企业间为排挤竞争对手而实施的一系列限制竞争行为、垄断行为，表面上看直接受害者是其他经营者，但实质上或最终结果上是对消费者利益的侵害。可见，反垄断法是以一种迂回的方式给予消费者以保护。消费者权益保护不是由消费者权益保护法一部法律来完成的，而是由包括反垄断法在内的多种法律制度的组合形成的消费者权益保护保护制度体系来完成的，反垄断法通过维护市场竞争机制、规范各种市场竞争行为等起到保护消费者的作用。因而需要在消费者权益保护法之外、反垄断法视阈中探究消费者权益的保护。

二、检视：反垄断视阈下消费者权利救济之困境

（一）消费者权利救济遇垄断规制制度“不给力”之尴尬

反垄断法禁止非法垄断协议、滥用市场支配地位、经营者非法集中和行政性垄断。一些垄断行为短期内看似对消费者有益，但长期而言，可能会把为消费者提供相同产品的企业排挤出市场，形成寡头垄断的局面，也使消费者的选择权丧失。在面对各种垄断行为时，消费者权利救济遭遇垄断规制制度“不给力”的尴尬境遇。

1．垄断协议规制制度。我国反垄断法有关禁止垄断协议的规制制度中，忽视了企业通过垄断协议而引发的滥用市场支配地位对消费者权益造成侵害这一情形。滥用市场支配地位与垄断协议关系密切，一些垄断协议会引发滥用市场支配地位的附随性后果。所以二者对消费者权益的侵害具有相似性。譬如，类似家电、航空、汽车、钢铁等寡头或垄断竞争行业，进行的价格联盟，实行垄断高价，或者进行掠夺性定价——先依仗自身经济实力和市场力量，短期内大幅降低商品价格，与同业竞争者进行价格战，待其他同业竞争者被排挤出竞争市场后，再全面抬高商品价格。

2．滥用市场支配地位规制制度。目前我国反垄断法的滥用市场支配地位规制制度中，并未对拥有合法市场支配地位的企业对消费者权益造成损害该如何规制的制度规定。譬如我国铁路线的垄断经营就是典型的国家授权垄断经营模式，在不存在相关竞争者的情况下，这些垄断性质的企业很容易通过其合法的市场支配地位，操纵其产品或服务的市场价格，损害消费者的权益。此外，诸如司微软、英特尔等跨国公在我国有显著的市场势力，微软在计算机操作系统市场上，尽管因国家授予其知识产权保护而取得合法市场支配地位，但其有能力、有动机凭借其知识产权的优势地位大势提高产品或服务价格，以剥削广大消费者。

3、经营者集中规制制度。我国《反垄断法》第4条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”由此条规定我们发现，我国《反垄断法》中的一些规定带有产业政策的色彩是不可避免的。然而，由一些产业政策导向出的经营者集中却与消费者权益保护存在不协调之处。我譬如，我国航空运输业中，国家可能会为了促进国民经济的发展而制定产业政策对该行业进行导向，该产业政策此时表现为将国内多家大型航空公司予以联合、统一定价，以提高国内航空运输业的国际竞争力。国家为实现对国民经济的宏观调控而采取产业政策的做法无可厚非，但是，对消费者权益的保护也应成为制定产业政策的题中应有之义。

4、行政垄断规制制度。在行政性垄断规制制度中，并未对政府部门利用行政权力给个别国有企业不公平的庇护的行为规制制度。目前，我国的经济体制仍处于由计划经济向市场经济转型的过程中，政府部门利用行政权力给个别国有企业不公平的庇护的现象时有发生，中石油和中石化作为石油业中的双寡头垄断企业，不是想方设法创新和提高产品质量，降低生产成本，而是利用行政权力给予的偏袒逃避市场竞争，恣意操纵产品的市场价格，导致石油企业“优”不能胜，“劣”不能汰的恶性局面，社会自由得不到合理配置，损害了广大消费者的利益。

（二）反垄断法律责任制度于消费者权利救济之缺失

1、反垄断法中有关民事责任的制度规定过于简略。我国反垄断法第五十条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条虽然规定了民事责任，但对经营者承担责任的方式未作具体规定。而事实上，责任主体远不止经营者，还有包括经营者之决策者、主要实施者和行业协会主要负责人及其直接责任人在内的众多责任主体。这是我国反垄断法法律责任制度体系构建中责任主体相关规定的制度性缺失。另外，反垄断法民事责任的受益主体是仅包括直接受害者，还是既包括直接受害者也包括间接的、潜在的消费者 ？法律没有作出明确的规定。

2、反垄断法宽恕政策与接受承诺制度在保护消费者权益方面有欠考虑。我国反垄断法的宽恕政策仅初见雏形，立法者在制定宽恕政策的过程中所没有考虑到——宽恕政策在运用减轻甚至免除罚金的手段激励违法者坦白其违法行为的同时，如何维护关联消费者的合法权益？关联消费者在违法经营者那里能否仍能获得索赔权？而对于接受承诺制度，反垄断执法机构一旦作出接受承诺的意思表示，就产生了两个法律后果：一是该承诺具有法律效力，企业必须受该承诺的约束；二是反垄断执法机关接受承诺便意味着放弃了对所承诺企业包括罚款在内的法律制裁。该制度一方面对相关企业有很强的约束力，另一方面，相关企业免受一切法律制裁可能使受损消费者处于无法获得相应救济的尴尬局面。

三、探究：反垄断法视阈下消费者权利救济之启示

（一）完善垄断规制制度

首先，就垄断协议而言，应制定具体规则规制经营者因垄断协议而引发的滥用市场支配地位行为，避免一些垄断竞争行业给消费者的合法权益造成损害。对于电信业等服务行业资费收取不合理、捆绑销售、限制用户自由选择通信服务等现象，赋予第三方如法律公益研究中心，对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提讼的权利，以避免出现仅凭消费者这一松散群体，在与运营商“斗”的过程中处于劣势地位的局面。

其次，在滥用市场支配地位规制制度中，将消费者权益保护这一因素作为考量经营者拥有合法的市场支配地位的一个指标。明确将那些有损消费者公平交易权和自主选择权的经营者剔除出拥有合法市场支配地位之列。对自然垄断企业以及因知识产权而取得合法垄断地位的经营者，建立长效监督制度，严格审查其合法市场支配地位的取得是否以未对消费者权益造成侵害为前提，降低其利用优势地位谋取经济利益，侵害消费者权益的风险。

再次，在制定带有产业政策性质的经营者集中规制制度时，注意协调这些产业政策导向出的经营者集中与消费者权益保护的关系。使消费者权益的保护成为制定带有产业政策的经营者集中规制制度的题中应有之义。此外，在对经营者的并购行为进行审查时，着力把握并购规模中的“度”，力争规模有“度”，让企业实现规模经济的同时确保消费者的福祉。

此外，笔者认为，应该丰富反垄断法中消费者权利的相关规定，赋予消费者更多实在的权利。具体而言，赋予消费者对反垄断实施的监督权和申诉权。我国对垄断行为仅仅依靠政府机构进行监督是不够的，还应建立包括消费者在内的社会监督机制，避免或者减少公权力监督机关滥用权力、为权力寻租等类似情况的发生。

（二）完善反垄断法律责任制度

1、完善反垄断民事责任制度。反垄断民事责任主体资格不明确，带有模糊性，并且受到了许多限制。在民事责任制度请求权主体上，必须明确哪些主体有资格对违法垄断行为提讼，即哪些主体具备原告资格？世界范围看，美国明确要求原告必须是直接购买者，其他大部分国家和地区则赋予非直接购买者以原告资格。就我国而言，有学者指出，基于法官的经验不足和执法资源有限等因素的考虑，反垄断私人诉讼的原告资格应当受到限制。 但是，笔者认为，反垄断法的立法目的就是保护消费者的合法权益，反垄断法对原告资格的限制不能有悖于反垄断法的立法目的，不能不利于消费者权益的保护，所以不能将潜在的消费者排除在原告资格之外，而应尽快完善相应的潜在消费者作为原告提讼的相关规定和相应程序。

2、完善反垄断法的宽恕政策和接受承诺制度。在对相关企业实行宽恕政策或者接受相关企业的承诺时，将关联消费者的合法权益作为决策的考虑因素，在实施宽恕政策和接受承诺制度时，确保关联消费者的索赔权得以顺利行使，避免关联消费者因相关企业的违法行为而无法获得救济局面的再次出现。

（三）完善反垄断法的实施

1、设置专门法院管辖反垄断私人诉讼案件。发生反垄断诉讼时，应设置专门的法院来对其进行管辖。因为反垄断法有别于合同法，通常，通过合同法相关法条很容易认定某一行为是合法的还是违法的，但是，诸如大企业合并、滥用市场支配地位的判断，都需要运用专业化的知识、经过复杂的经济分析而得出，对法官的素质有较高的要求，正因为如此，设置专门法院管辖私人诉讼案件十分必要。在这之中，还应注意处理好专业性的法院与反垄断执法机构之间的关系。如：法院对执法机构的监督、执法机构审决认定的事实对法院的约束力。