法律责任的构成范文

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篇1

【摘　要】对婚姻关系的非法律构成要件的第三人介入行为，如通奸、婚外恋等行为构成了今天社会的一个严重问题，多有学者倾向通过修改立法条文将其纳入法律规范领域，这种声音在某种程度上因占据了道德高点而获得了支持，但却忽略了法律对道德规范领域的侵蚀所可能带来的消极影响，英美以及大陆法系德国的相关刑事、民事法律均保持了对这一问题的某种克制，但来自对中华传统较好传承的台湾地区的立法及司法判例中暴露的问题带给我们一些更有价值的实践反思。

关键词 第三人介入；婚姻关系；社会传统

婚姻关系构成了维系人类社会存续的最基本关系，而对婚姻关系的保护是各国民事乃至刑事法律制度的重要组成部分，“一夫一妻制”奠定了现代法治文明社会的基础。国外对于第三人介入婚姻关系的情形存在着诸多司法及理论分类，对此我国的相关理论研究和司法实务呈现着巨大的滞后性，首先我国没有一个关于“婚姻第三人”的法律概念，对“配偶权”①的探讨和婚姻关系身份的保护也仍然停留在较为表面的分类研究中，对其“侵权”本质的探讨仍然机械的停留在“要件符合”②的关注中，而较少的分析其背后的诸多价值纠葛，这或许是大陆法系传统和“法条主义”③倾向的法官及法学者的某种局限，但这种分析研究模式往往掩盖了婚姻关系的特殊性和复杂性。

我们认为第三人对婚姻关系的介入干扰具体包括，配偶一方同第三人之间存在着重婚、同居、通奸等不正当的行为，本文立足探讨以上更为直接的非法律构成要件的来自第三人的婚姻侵扰行为， 与之相应，就社会实际而言，通奸、婚外情以其形式更为隐蔽、处事更为低调、规避同现行法律的直接对抗而处在道德和舆论批判的边缘，却鲜有借助法律手段的惩治先例，本文对第三人介入婚姻关系的探讨，也以“通奸”这种不同于立法明确惩治的其他破坏婚姻关系的行为为探讨对象。

一方面这些社会问题因缺少法律规制在今天十分突出；另一方面，我们相信其更能反映第三人介入婚姻关系的责任的本质，同时也希望通过这种分析能够回答究竟能否以及是否必要通过法律手段调整以上关系。

1　立法“缺失”与社会关注的矛盾评析

婚姻关系的重要性也凸显了对其破坏诸因素研究探讨的社会意义，我国《刑法》第258条及相关司法解释，以及《婚姻法》第46条明确规定了对“重婚、同居”应当追究相关责任，说明我国法律已经确立了明确的责任追究和损害赔偿制度，但对于当今社会大量存在着的如通奸、婚外情等实质上侵蚀破坏着婚姻关系的行为缺乏具体有效的规制手段。

1.1　该领域的立法谦抑性

法律规范始终保持着在这一领域的谦抑性，是由于婚姻家庭及其衍生关系有着不同于其他社会关系的复杂面，其调整有时不得不依赖道德等社会自我调整机制的运作。即使在道德失范状态下，法律的能动介入也常常会带来一些事与愿违的负面影响，如在1967年英国法律委员会出具的《婚姻及相关诉讼——财产性救济》④的工作报告中指出的，立法对第三人介入婚姻关系的过度法律保护可能鼓励“当事人相互伤害对方尊严、夫妻串通合谋对所谓通奸第三方的敲诈行为”⑤。

从相关的司法审判实践中可以看到，我国法律对配偶一方同第三人通奸行为上表现出了某种克制⑥， 第三者及配偶过错方未有以重婚、公开同居等明目张胆的对抗我国现有婚姻制度时，并不会承担刑事、民事等法律责任，对此虽然笔者没有查阅到其立法的价值考量和司法的价值选择，但中间是否存在类似于英国法律工作委员会的顾虑，也是不无可能的。

但是如果赋予了对通奸行为中的第三人和夫妻过错方非财产侵害时的赔偿责任追究机制，我们可以提出以下质疑：其是否为夫妻共谋的敲诈勒索提供了某种便利，如果发生，立法如何救济；通奸行为对受害方配偶的伤害能否通过金钱救济，其金钱标准的衡量是否会滋生诸如“同命不同价”等类似的社会问题，对此尽管存在着立法及学理的解释，但笔者认为其仍然是缺乏实践操作可能的。

1．2　规制与否的道德反思

我们也不能否认，这一问题的敏感性在一定程度上正是由于缺乏立法规制导致的。加之道德文化传统及现代舆论传媒的推波助澜加大了这一问题的影响力，甚至是超越了其本身可能具有的研究意义，他人干扰导致婚姻破裂的情形有很多，除此仍不能否认夫妻感情自身首先出现问题是部分“通奸”行为发生的前提，对此我们如何评判？是否必须通过法律手段的强行介入是否是对人性的某种束缚？我们认为，将对通奸等侵扰侵扰婚姻关系的行为仍置于道德约束的领域，而不宜法律的强行介入，对此我们将在下文展开论述。

2　关于第三人介入婚姻责任追究的差异规定——以不同国家和地区为比较

2．1　对于第三人介入婚姻关系的司法选择及趋势

在我国“第三者尚不是一个法律概念”⑦，“公序良俗系指社会的一般道德，是特定社会环境所遵从的伦理要求”⑧。对此法官在涉及婚外恋行为的案例评析意见中认为“在立法上并未明确区分标的不法与原因的不法，学界亦有不同观点，司法实践中只能行使自由裁量权进行个案考量”⑨。

而世界各国的立法规制也更有迥异，在英国1970《法律改革（杂项规定）法》第4条废除了妻子通奸为原因的侵权损害赔偿之诉，也即意味着对于通奸行为不再予以强制性的法律惩治。

同样在美国“通奸之诉呈消亡之势”⑩；在大陆法系，德国、瑞士等国的法律用语中存在着“第三人干扰婚姻关系”的立法规制，在德国，对婚姻关系免受第三人侵扰的条件有诸多立法限制，如必须“基于婚姻生活之空间范围遭受不法侵害”，在瑞士，对第三人介入时婚姻关系的保护采用了将婚姻整体拟人化的做法，但就目前的司法判例而言，对于“通奸”等第三人介入婚姻关系时的责任追究也偏向于对“夫妻基于婚姻，有其相互间之权利义务，应与其二人和第三人间之权利义务，不同处理”。

2.2　台湾地区对于第三人介入婚姻关系的立法选择及原因

而在我国台湾《民法》第195条第1项、第3项分别规定了“不法侵害……，被害人虽受非财产上之损害，亦的请求赔偿相当之金额”，“于不法侵害他人……基于配偶关系之身份法益而情节重大者”，等用以调整第三人对婚姻关系干扰的法律责任问题。在此问题上台湾地区的司法实务似乎走得更远：台湾高等法院将第三人对婚姻关系的侵扰的认定扩大到了第三人对婚姻中妻子一方“亲吻嘴脸、抚部、亲密相携出游、亲昵接吻、深夜共宿”等均将造成配偶他方精神损害。

然而即便如此在实践中“法院于个案中决定抚慰金之数额时，斟酌之因素通常十分宽泛，欠缺可得操作及检验之标准”由此而导致了一系列诸如上诉量的日益频繁、当事人讼累旷日持久以及司法资源的浪费，由此带来的却未必是婚姻关系之风气的焕然一新。

3　非法律构成要件的第三人介入行为的法律责任评析

对于以“通奸行为”为代表的非法律构成要件的第三人介入婚姻关系的行为，立法及司法实践都保持着一定程度的克制，但在社会舆论中以及理论研究中却存在着不同的声音，对此我国古已有之将“通奸”之妻子“浸猪笼”的残酷私刑，诚然这种残酷刑罚是封建时代的特定历史局限下的产物，是人类不开化的表现。对婚姻关系，这一独特身份关系的保护不应当机械的借助于法律武器给予调整。尽管我国学者在对非法律构成要件的第三人介入行为有着基于“行为违法性、损害事实存在，行为上的主观过错、行为与后果之间的因果关系”的全面比照，但我们要指出的是，即使行为与行为之间有着逻辑上的法律要件上的相似性，也不能就此言明二者之间应当使用同样的法律处理模式，而忽略了法律作为一种社会行为规范并非总是第一位的。

包括对比台湾地区在这一问题上的规制后不断出现的越来越多的问题，都提供给了可资借鉴的对于我国婚姻制度的一些思考。这些问题突出表现在如何将良好的司法愿景落实到审判实践中，非重婚、同居类的第三人介入通常面临取证困难的问题，由此而产生的诸如上述“亲吻嘴脸、抚部、亲密相携出游、亲昵接吻、深夜共宿”的“通奸程度”的认定，取证的困难，私人侦探的合法化问题，对此不是单单通过对“通奸”、“婚外情”等行为的立法否定评价就可以一劳永逸的。

4　结语

我们认为至少在目前的社会实践中，对非法律构成要件的第三人介入婚姻关系更多的应当通过社会规范、道德规范予以调整，并通过完善现行《婚姻法》的其他一些规定，鼓励、引导更为平等和优良的夫妻关系，以及通过妇联组织，妇女儿童保护组织，甚至是居民委员会等发挥对婚姻关系的调节控制作用，当然对非法律构成要件第三人介入婚姻的其他一些行为，目前仍然应当保留法律的控制可能，并为进一步的理论及实务研究提供余地。

注释：

①魏振瀛.民法[M].4版.北京:北京大学出版社,2010:642-643.

②贾静.论第三者侵犯配偶权的法律责任[J].政法论丛,2013,10(5).

③理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力,译.北京:北京大学出版社,2009:38.

④Law Reform [Miscellaneous Provisions] Act[Z].

⑤The English Law Commission Working Paper No.9 (1967), paras: 128-132[Z].

⑥有学者通过使用“通奸”、“性行为”、“损害赔偿”等

关键词 在司法案例额数据库中检索相关案例的方式，研究了部分关于通奸等第三人侵扰婚姻关系的司法判例是发现，法庭对于单纯的通奸行为并未给予原告方的损害赔偿要求，参见孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角》，载《华东政法大学学报》，2013年第3期.对此我们认为这也是同我国当前相关法律精神相一致的.

⑦贾静.论第三者侵犯配偶权的法律责任[J].政法论丛,2013,10(5).

⑧.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京大学出版社,2006:1-2.

⑨孙建国,主编.2012年上海市第一中级人民法院案例精选[M].北京:人民法院出版社,2013,4:163.

篇2

关键词：过失，责任，先合同义务，法律依据，构成要件

一、缔约过失责任的概念

何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别，大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。

缔约过失责任是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务。系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判 例产生了深远的。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任。从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的特点

关于缔约过失责任的特点，我国民法学者余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”[1]二、缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任（亦即缔约过失责任，笔者注）所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”另一民法学者王利明先生尽管没有明确来或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；其二，是缔约人一方违背依诚信用原则所应有的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。[2]也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个：

（一）缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”

（二）缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

（三）“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”该责任的确立应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因为合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。

（四）“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”对于这一特点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确的确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。”因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较强取的。

由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具体上述四个特点。

三、缔约过失责任承担的法律依据

（一）违背了诚实信用原则

依《合同法》第四十条的规定，主要有三种情况：

1、假借订立合同，恶意进行磋商。这种假借订立合同进行磋商的行为，当事人根本就无订立合同的诚意，而是采用欺诈、肋迫等手段，违 反法律和公共利益，这样订立的合同应被宣告为无效。受害人可以以缔约过失为依据向对方请求赔偿，而对方也必须承担缔约过失责任。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，当事人订立合同时，应将与订立合同有关的重要事实予以揭示，如果当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实甚至提供虚假情况，而给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任。

3、有其他违背诚实信用原则的行为。如“在订约过程中违背许诺，而给另一方造成损失”。这些行为包括：（1）擅自变更、撤回要约。要约人如在要约有效期限内擅自变更或撤回要约，若受要人在要约有效期间内已经做了必要的准备，支出了费用，则应有要约人赔偿。（2）违反意向协议书。双方的意向书虽不是正式合同，但意向书已使双方进入了一种特殊的信赖利益关系。如果在此时一方违反意向书，则应承担缔约过失责任。（3）未尽必要的注意义务。第一，通知义务。在订立合同时，要约人因过失未将有关情况如特定物灭失导致合同履行不能等及时通知要约人，使其相信合同有效成立而增加了财产支出，则可构成缔约过失责任。第二，未履行必要的手续。对某些合同，法律规定必须要履行必要的手续，而当事人一方由于疏忽大意未履行，导致合同不发生效力。第三，违反保证合同真实性义务。主要指违背合同真实性的要求因重大误解或显失公平而造成的对方损失。

（二）违反了保密义务

《合同法》第四十三条的规定是关于因违反保密义务而产生缔约过失责任。当事人在订立合同过程中，有可能了解到对方的技术信息和经营信息，这些均属于商业秘密范畴，缔约人如果泄漏了这些商业秘密或对其进行了不正当使用，则违反了缔约过程中的保密义务，如果因此给对方造成损失，则应当承担缔约责任。

依据以上两条规定，缔约过失责任的责任形式是赔偿损失。

四、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任产生的法律基础，学术界上有不同的观点：

（一）法律直接规定说。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（二）侵权行为说。此说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。

（三）法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为。缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（四）诚实信用说。此说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的人，应善尽交易上的必要注意义务，以维护相对人的利益。如果当事人 违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。

笔者认为第四种观点诚实信用原则 说更符合缔约过失责任的要求，因为信赖利益的产生基础是诚实信用。

从的来看，诚实信用最初只是作为市场经济活动 中道德准则而出现，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已成为一项法律规范，被奉为民法的最高指导原则，学者甚至将其称为“帝王条款”，从罗马法至今，诚实信用原则已经成为人们在债权关系中必须遵循的一项原则性规范，不仅在合同执行、解释中应遵循这一原则，在合同缔结过程中，同样遵循这一原则。在缔结合同过程中，双方当事人都有各自的利益，而信赖利益是连接 双方利益的桥梁，正是基于对对方的信赖，双方才能建立起合同关系，在当事人之间，若需双方利益达到平衡，必以诚实信用原则作为约束机制，具体讲，就是要求当事人要尊重他人的利益，不得损人利已，在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益 和社会利益 的前提下追求自己的利益。

简言之，就是要保护相对方的利益，具体到合同的缔约过程中，当事人以下义务：

1、协力义务。双方负有应共同努力尽力促成契约缔结的义务，双方一经接触，实际上已负有先合同义务；2、告知义务。当事人一方应如实向对方阵述商品质量等情况，对于在合同签订过程 中必须向对方阵述的事项，不得隐瞒。3、保护义务。双方当事人一旦进入缔约阶段，就有对对方财产及人身的保护义务。4、保密义务。双方在缔约合同 的过程中，不得将对方的一些商业秘密告知缔约当事人以外的其他人，以防止对方当事人的利益受损。5、照顾义务。任何一方当事人都必须在平等的基础上进行协商，不得利用上的优势地位和其他手段牟取不正当利益。

违反这些义务，就将导致信赖利益的损失，当事人之间存在的信赖利益，必须有诚实 信用作保证，若诚信原则遭到违反，必将导致缔约过失责任。所以，笔者认为缔约过失责任的依据应是诚实信用原则。

五、缔约过失责任的构成要件

（一）合同虽未成立，一方当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态，必须以先合同义务的存在及违反作为条件，先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚信原则所承担的协力，通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚信原则。当事人一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚信原则 给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果当事人 双方之间没有形成缔约关系，当然不发生缔约过失。

（二）相对人一方因此受有损失

民事责任般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有当事人一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学术界观点不一。一般言之，被害人得请求的，若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错当事人信赖 合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立，无效、被 撤销等造成的损失。

信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等。2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出，间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成的损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方当事人有过错

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没在尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同一方也不承担承担缔约过失责任。

（四）一方过错与另一方损失之间要有因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

六、缔约过失责任和几个概念的关系

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同

缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任，而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同

缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同

缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同

缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系

2、责任的义务性质不同

缔约过失责任违反的是依据诚实信用的原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同

缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原则不同

缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任，公平责任原则。

缔约过失责任是一个古老的问题，但对我们来说是一个新生事物、随着的、法制的进步、司法实践的丰富，它会越来越完善，对规范社会经济活动中日益增长的缔约行为都将具有重大影响和深远意义，因此，继续缔约过失责任也可以说是合同法建设的一大进步。 注释：

（1）转引自孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第168页

（2）王利明著《违约责任论》。政法大学出版社1996年3月第1版

：

1、王利明著：《违约责任论》中国大学出版社，1998年版

2、王泽鉴编：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版

3、郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版

4、施天涛编《合同法释论》中国人民大学出版社 2000版

篇3

关键词:

经济法;权力主体;经济法律责任

近年来，经济法权力主体经济法律责任规制实施中存在一些不足之处，不仅影响到权力主体经济法律责任规制的实施效率，更不利于受害者个人利益的维护，因此，必须重视权力主体经济法律责任规制的实施。经济法中权力主体的经济法律责任主要由损害后果、因果联系、违法行为等要素构成，但是实际行使中存在过度重视权力主体而忽视权力主体的法律责任、权力主体经济法律责任形式有限等问题，为此必须采取有效的优化措施，才能更好地完善经济法中权力主体的经济法律责任规制。

一、经济法中权力主体的经济法律责任构成

通常法律责任追究需要符合一定的条件，如损害后果、因果联系、违法行为等，这几项条件都是经济法中权力主体的经济法律责任的构成要素。

(一)违法行为

笔者认为违法行为应作为经济法律责任制的首要条件，当然，此处的违法行为不仅仅指违反法律规范的行为。从经济法中权力主体的角度上出发，违法行为也不仅仅指的是违反法律禁止性规范的行为，在经济行事过程中如果违背法律原则或倡导性规范的话也属于违法行为，在这个领域中也有很多人对其展开研究，更强调了“不当”行使经济权利的行为，其中隐含了合法与合理、实体与程序等多个层面。［1］尤其是合法与合理的定义，合理性要求并非以禁止性规范体现出来，但合理性原则是经济法律执行的基本原则，因此，在经济法中权力主体的经济法律责任实施必须严格考虑其中的构成要素。

(二)损害后果

损害后果是经济法中权力主体经济法律责任的主要构成要素之一。从法律基本理论上分析，损害事实才能导致损害后果的发生，而很多专业人士却认为损害事实并不是经济法律责任制的主要构成要素，当然，其中也不乏更多人认为损害事实最终会造成损害后果，应将其列入到经济法律责任制的主要构成因素［2］。另外，有些人在对经济法中权力主体经济法律责任制研究中提出，损害结果应属于一种经济赔偿责任的构成要素，纵观经济法行业中，对损害后果要素的理解存在很大异议。笔者认为应将损害后果列入到经济法中权力主体的经济法律体制中，但并不一定将其作为经济法中权力主体责任的前提因素。通常情况下，在违法行为发生时，如果国家令其承担相应的法律责任，并要求赔偿或补偿的情况下，则需要将损害结果作为重要要素，从客观上来看损害后果是经济法中权力主体经济法律责任的重要构成因素之一。

(三)因果联系

除了以上所提到的几种因素之外，因果关系是经济法中权力主体法律责任的重要组成部分。如果从某些研究人士的角度出发，不将损害结果算作经济法律责任必要条件的话，那么在违法行为与损害结果之间也就没有因果关系，而一旦损害结果成为经济法律责任构成要素的话，则需要考虑违法行为与损害结果之间的因果关系，这也是权力主体中经济法律责任行事中需要重点考虑的问题。［3］站在经济法中权力主体承担法律责任的首要前提是具备违法性，主要指的是违反经济法相关规定，根据国家经济法律规定，这样损害的结果是赔偿时必须具备的条件。而从另一个角度分析，主观过错是经济法中权力主体的主要构成要素，而并非是权力主体责任的必须要素，从各项要素的综合分析，违法行为与损害结果之间的因果关系被归纳为国家经济赔偿要素之一。

二、经济法中权力主体的经济法律责任存在的问题分析

(一)过度重视权利主体而忽视权力主体的法律责任

从当前经济法律责任中分析发现，责任存在一些不均衡性、不对等性的现象，尤其是在市场规制法律中，由于主体义务规定过多，从而导致其中的法律责任规定数量也随之增加。［4］但从当前经济法律责任实施的整体分析中发现，过度重视权利主体的法律责任、轻权力主体法律责任的现象极为明显，也是当前制约经济市场发展的关键。同时，有很多不法经济人员钻这个空子，很容易引发法律市场的混乱。而且，其中所存在的不均衡、不对等性，也会影响到市场规制、调控的进行。

(二)权力主体经济法律责任形式有限

从当前经济法中权力主体分析，其中的经济法责任主要包括责令纠正、没收违法所得、消除影响、取消许可、通报批评等形式内容。从责任实质性内容分析，主要将其分为财产性责任、非财产性责任等两种，如所提到的没收违法所得、责令退回等形式则属于财产性责任，而其他责任形式则属于非财产性责任，其中责令退回、责令纠正以及消除影响等形式的直接受益方为经济权力主体，没收违法所得等责任行为的直接受益方为国家。［5］但从当前经济法中权力主体经济法律责任的实际运行情况分析，其中的责任形式有限，还有很多如赔偿、履行之类的责任形式未能被纳入到经济权力主体法律责任体系中，在一定程度上制约了经济法律责任制的实施效率。

(三)经济法中权力主体经济法律责任重心问题

经济法中权力主体经济法律责任实质上就是一种调制主体，也就是行使市场规制权和宏观调控权的国家相关机关。在现今经济法律中，权力主体法律责任规定的实行主要以追究工作人法律责任替代，整体的法律责任重心出现一定的偏移。［6］针对行使调制权的角度上分析，国家机关相关工作人员并非经济权力的主体，而是经济权力主体的人，而且，在很多部法律责任章节中都明确规定行使调制权的国家机关工作人员应承担其违法行为的行政责任和承担犯罪时的刑事责任等。但从法律章节中分析发现，很少规定法律机关向受害的受制主体承担相应的责任，因此，笔者认为当前经济法中权力主体经济法律责任中心存在一定问题，不利于经济法责任的顺利实施，应在未来发展中不断对其进行完善。

三、经济法中权力主体经济法律责任的优化路径分析

(一)重视国家经济赔偿

通过以上分析，了解到当前经济法中权力主体经济法律责任中存在很多不足之处，这不仅影响到经济法律的顺利实施，甚至会制约经济市场的发展。因此，在时展中以及经济市场不断变革中，应不断完善经济法中权力主体的经济法律责任体制。［7］例如，应坚持市场规制权力主体责任义务本位，重视国家经济赔偿，尤其是在行政法学的领域中，应将行政不作为分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为，违反程序的行政不作为与形式作为而实质不作为的行政行为。另外，在申请的行政行为，不应将其作为主要发生在市场规制法殊准入、产品准入以及一般准入在内的准入制度。从依职权方面分析，不应将其行政作为发生在市场规制主体对价格行为、竞争行为、质量行为以及保险市场、证劵市场、房地产市场、期货市场等在内的检查、监督和处理事项中，要合理划分经济法中权力主体经济法律责任规制的各项因素，才能保证经济法律规制更好地为市场发展服务。从违反程序的角度上出发，其形式作为、行政不作为、实质作为的行政行为极有可能在市场规制中的各个事项中存在，而在实施国家经济赔偿责任后，可以对市场主体的不作为进行有效治理，从而达到克服其不作为的行为，对市场机制机关作为市场程序执法者和管理者在主观上均有注意的义务。而且，在该规制的实施下，可以有效避免执法权以及管理权行使过程中给受害者造成经济损害结果的发生，对经济市场的可持续发展极为有利。其中所提到的“注意义务”实质上就是要求国家行政机关必须尽职尽责的履行职责，严格按照规制执行职务，进而保护受害者的权益。

(二)重视国家意志的渗透

经济法中权力主体经济法律责任的不足会给国家经济发展以及经济法律规制的行使带来严重的影响，当然，存在经济法律责任规制实施不全面的现象，尤其是对社会经济活动的规制不到位，对社会经济的发展会产生一定的影响。要解决这类问题，应更深刻地理解经济法中权力主体的含义，才能更有利于经济法律责任规制的实施。［8］从宏观角度上分析，市场规制权力主体主要代表国家意志，权力主体在市场经济活动中的实施则是国家意志对社会经济活动渗透的一个过程，在规制权发生法律拟制的情况下，才能使社会公众相信其效力，而所产生的公信力则是社会效应后果的主要回应成果，当然，其回应的成果也会直接影响到规制的预期效用，因此，在经济法中权力主体规制的实施必须重视国家意志的渗透。另外，为保证市场经济的稳定发展，应将国家经济赔偿责任加入市场规制主体中，根据市场规制主体的发展情况，将其作为基础，对市场规制主体侵害社会公共利益情形进行定型化，将秉承、诚然理念充分融入其中，不仅要体现出经济法的内敛、谦恭，也要将其决定性的作用在市场机制中充分发挥出来。当然，在行使过程中应尽量避免使用国家干预的形式，避免将其作为最后补充性的机制使用。

四、总结

总的来说，经济法中权力主体经济法律责任规制的实施效果显著，但经济市场不断变换，其法律责任规制也应不断完善，并根据市场实际发生情况对其进行适当调整。另外，笔者发现当前经济法权力主体的法律责任规制相对较多，却极少对经济法中权力主体法律责任规制关注，尤其是其中涉及到国家经济赔偿责任的情况下，很多时候市场经济法律责任规制的作用未能得到全面发挥，在一定程度上影响到经济法律规制实施的公信力，这些问题必须引起相关部门及其人员的重视。本文主要对经济法中权力主体经济法律责任展开研究，不仅分析了权力主体经济法律规制中的要素，也提出了现阶段权力主体责任面临的主要问题，并提出相关的优化途径，希望通过本文的分析，可以引起相关部门对经济法中权力主体经济法律责任的重视。

参考文献

［1］赵大华．论经济法中权力主体的经济法律责任［J］．法商研究，2016，(5):66－74．

［2］周亮．从规制性角度出发看经济法的责任与褒奖［J］．法制博览(中旬刊)，2014，(20):1－3．

［3］徐天骥．关于经济法责任与经济法的关系研究［J］．知识经济，2012，(21):31．

［4］王楠．惩罚性赔偿作为经济法责任形式研究［D］．南京:南京大学，2011．

［5］颜常．国家在经济法主体中的角色定位研究［D］．湘潭:湘潭大学，2010．

［6］曹胜亮．经济法责任的独立和独立的经济法责任［D］．武汉:华中师范大学，2005．

篇4

民事关系是极为普遍、极为重要的社会关系，这种由生产关系决定其性质的民事关系，必然反映到社会的上层建筑中来，表现为有关民事活动的道德观念、思想观念和政治观念，还表现为由各种行为规范所构成的民事活动制度。由于民事关系在社会生活中的重要作用，任何社会的统治阶级无不重视对民事关系的法律调整，总是把民事活动制度表现为法律形式，对符合统治阶级意志的民事关系加以确认、保护，而对违反统治阶级民事活动制度的行为予以法律制裁，用刑罚的方法来维护符合统治阶级意志的民事关系。古巴比伦王国的《汉漠拉比法典》中就规定:无论在任何人那里发现他的物品，都有权白行取回，法院在这方面给予协助，对于非法索取他人财产的被认为是盗窃，要判处死刑(第9-10条)。现代各国一般都在民法中明令禁止违反民事活动制度的行为，并在刑法中规定相应的刑丰责任来惩罚违法行为，防止违反民法行为的发生。日本民法第七百零九条规定:“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害赔偿责任。”与此相适应，刑法第二百三十条规定:“公然指摘事实，毁损他人名誉的，不问事实有无，处三年以下惩役或监禁或一千元以下罚金”，和第二百五十条规定:“侵占由占自己属于他人财物、的，处五年以下惩役。世界各国也都有此类规定。

在我国历史上，经历了漫长的以自给自足的自然经济占统治地位的私有制社会，统治者都十分重视民法的作用，并采取“民刑不分”的形式，竭力维护私有制的民事活动制度。用刑罚的方法来处理民事活动方面的违法行为。例如，在《唐律疏义》中的户婚律、厩库律、斗讼律、杂律等包括了大量民事方面的法律规范，但对当事人的过错，则采用刑罚制裁手段。

我国民法是为巩固和发展社会主义的经济基础服务的，我们进行民事活动的根本目的是发展社会主父商品生产，促进商品流通，提高经济效益，不断提高人们日益增长的物质生活和文化生活的需要。但由于法律责任不清，法律制裁不得力，各地出现许多哄抢、私分、截留、破坏国家财产的行为;甚至有的国家机关、社会团休、企事业单位进行行贿诈骗、偷税抗税等经济犯罪活动;以及对公民人身权的公然侵犯。这就需要法律来进行调整，防止违法行为对民事法律关系的侵害，对违反民法行为规定相应的法律责任，加强对违反民法行为的法律制裁。如果法律对违法行为不规定相应的法柞责任，不给予任何法律制裁，那么，法律也就失去了应有的作用。

二、法律责任的分类

由于违法的性质、情节的不同，危害民事法律关系的程度也各不相同。因此，法律要根据违法行为的程度，分别规定相应的法律责任。这样，才能有效地给予违法者以法律制裁，顶防违法行为的发生。我国《民法通则》第一百一十条规定:“对承担民事责任的公民，法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任多构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”根据这一规定，违反民法行为的法律责任可以分为行政责任、民事责任、刑事责任三种，以下就这三种法律责任分述如下:

(一)行政责任。行政责任是一种法律责任，有的亦称纪律处分，它是由国家行政机关和违法者所在单位对违反民法，尚不够刑事处罚的人的一种制裁。它可由违法者所在单位主动给予处分，也可由人民法院建议违法者所在单位给予处分。在我国根据1957年国务院颁发的《国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》和1982年国务院通过的《企业职工奖惩条例》，行政责任分为:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用查看、开除等七类。但这些行政责任只适用于有一定行政隶属关系的工作人员。而对一般公民如个体户、农民则不适用。能够普遍适用的是1987年1月1日起实施的《治安管理处罚条例》所规定的行政责任，处罚的方式有警告、罚款、拘留。这些行政处罚适用于违反民法、破坏社会治安的行为，如该条款第二十二条规定:“哄抢国家、集体、个人财物的、尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留，二百元以下罚款或者警告”。这里必须注意的是行政责任是一种法律责任，它不同于党纪处分，·不能互相代替。

(二)民事责任。民事责任也是一种法律责任，它主要不是惩罚性质的法律，是违法行为人对受害人造成一定物质损害和精神创伤所承担的一种财产责任。这里既包括已经受到的损失，也包括以后必然会受到的损失。对必须承担的民事责任，可由违法者自己主动承担民事责任，如违法者不履行其义务时，人民法院可强制其承担。根据《民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有:停止侵害;排除防碍，消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失，支付违约金;消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。_七述各种方式，既可单独适用，也可合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可予以训诚，责令具结悔过、收缴非法所得、罚款、拘留等。

(三)刑事责任是最为严厉的法律责任。是对违反民法，其情节及后果严重，触犯刑律的行为适用的。但如果仅仅违反了民法，而没有构成犯罪的严重程度，就不够追究刑事责任。刑事责任只能由人民法院依法追究，其他行政机关、团体或个人都无权追究违法者的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十七、二十八、二十九条规定，对承担刑事责任的犯罪者实施的刑罚分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘仪、有期徒刑，无期徒刑、死刑五种，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。刑事责任能够有 效地惩罚民事活动方面的违法犯罪行为，预防这类犯罪的发生。所以，现代各国无不用追 究刑事责任方法来惩罚严重违反民法的行为。例如，日本刑法中就规定了毁损名誉罪、侵占罪、诈欺及恐吓罪等等，其它各国也规定对违反民法的行为以刑罚处罚。

以上三种法律责任不相同，行政责任和刑事责任是两种惩罚性的法律责任，主要根据违法行为的性质和危害程度未决定。民享责任主要是财产方面活责任，是根据受害人受财产损失的情况予以补偿的法律义务。.根据行为的危害程度和财产受损失的倩况，可并用三种法律责任，也可单用一种法律贵任。但不能因为承担了一种法律贡任，而代替其它法律责任。

三、构成法律责任的条件

从上可知，违反民法行为要承担的法律责任是行政、民事和刑事责任，但构成这些法律责任必须符合一定的条件。

违反民法法律责任的条件是:

第一，行为人要有违反民法的行为。马克思指出:“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。构成违反民法的法律责任必须有违反民法行为的存在，如果没有违法行为，也就谈不到承担法律责任。“法律的责任只是惩罚外部的活动”，法律不惩罚思想，也不惩罚符合民法的行为。违反民法的行为有作为和不作为两种方式。作为就是行为人作了民法禁止作出的行为，如假冒商标、偷税、漏税等不作为就是行为人没有作出民法规定必须作出的行为，如不履行合同的义务等。根据我国刑法规定构成刑事责任的违反民法行为须达到刑罚处罚的程度。