行政调解的主体范文

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关键词：协助调解；行政机关；对策

一、行政机关协助法院调解存在的问题

（一）行政机关协助调解的正当性值得思考

在诉讼实务中，法院对立案前调解的处理，主要有两种方式：一种是征得双方当事人同意后，把纠纷交给法院外的机构、组织或个人进行调解；另一种是法院的法官主持调解。前一种做法的依据是委托调解的理论，委托调解是指“国家、地方政府和司法机关（交付机关）通过立法、行政法规和司法委任行为等方式委托（交付）特定组织机构或个人承担调解工作，并与委托机关的既有权限或法律程序形成一定的衔接”。依据委托关系的理论，受托方必须以委托方的名义为委托方管理事务，所以对于协助调解主体来说，就应当以委托方即法院的名义来进行调解，而现实生活中，这些协助调解主体进行调解往往是以自己的名义进行，而对于法院来说，调解是其行使审判权的方式之一，其邀请协助调解主体参与调解是否是将法院的审判权交给了法院之外的主体，从而破坏了法院行使国家审判权呢？

（二） 行政机关参与民事先行调解没有充分的法律依据

我国现有的调解制度很不完善，这就会导致行政机关调解时很难适用明确的法律规范来为其调解提供足够的正当性的法律支撑，这也必然会导致行政机关参与先行调解滋生腐败的可能性。

此外“行政机关协助调解达成的调解协议缺乏法律效力”。在行政机关协助法院调解纠纷后，往往以达成调解协议为结案的方式，但是该调解协议不具有强制执行力，而违反协议的一方当事人却不负任何法律责任。这种情况下，行政机关协助法院调解就没有起到任何作用，反而浪费了行政资源，也使得行政机关的权威性与公信力处于一种尴尬的境地。

（三）由于案情不同，邀请行政机关协助调解时选择不便

“当事人之间发生纠纷后，应该选择哪一级机关调解存在很大的随意性，如果案件简单却选择较高级别的机关进行调解，则会导致上级机关案件负担过重；如果案情复杂却选择较低机关进行调解，则要经过麻烦的移交程序3”。而且管辖权限划分不明确，容易出现调解主体要么争夺管辖权，要么逃避管辖权的情况。

（四）行政调解人员独立性不强

任何国家行政机关必须依法独立行政。这包括两方面的含义，一方面是要求依法行政，行政机关在行使职权的时候必须严格按照法律的规定处理行政事务，当行政机关作为协助调解主体参与法院调解时，参与调解的行政人员必须依法行使自己的职权，不能随意更改行政管理措施，即调解不能对行政管理进行更改，协助调解也不能以牺牲依法进行行政管理或处罚为代价，否则就是对国家行政管理权的破坏。另一方面是独立行政，即行政机关行使职权必须独立于其他司法机关的干扰和影响，独立表达自己的意志和独立行使自己的职权，即使是作为协助调解主体参与法院调解工作也应该保持自身的独立性，从而公平正义的参与当事人纠纷的调解。而在现实生活中，协助调解的行政人员可能并不具备专业的法律素养，很难像专业的法律人才那样独立的调解纠纷，这就造成了调解人员的独立性不强，容易使最终的调解结果违背公平正义。

二、解决的对策

（一）协助法院调解的正当性论述

“日本学者美浓部达认为，公法与私法虽有区分的必要，但也并不是截然对立的，而且具有共通性，这种共通性决定了私法中的有益制度也可以为公法所借鉴吸收4”。依据相同的逻辑，如果公法领域中的公权力机关的介入可以帮助解决私法领域中的私权利纠纷，那么我们就该积极地为其创造介入的渠道和条件，来达到有效地解决私法讼争的目的。

此外，协助调解主体的适格的最终选择权由当事人掌控，当事人最终的目的是为了保证自己的利益最大化，而行政机关可以作为协助调解主体参与到法院调解中来的前提条件首先是法院向行政机关发出邀请，那么此时行政机关进入到调解程序中来就得到了法院的认可和支持。其次是当事人同意行政机关作为协助调解主体参与到关乎自身利益的调解中来，那么此时行政机关进入到调解程序中来就又得到了当事人的同意。综上，参与调解的两大主体即当事人和人民法院都认可行政机关参与协助调解，所以行政机关协助法院调解就被认为是正当的。

（二）完善协助调解的法律保障

根据2009年最高人民法院的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》法发[2009]45号，第20条规定“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提讼。”以及第25条的规定“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”只要行政机关协助法院达成的调解协议不违反法律法规、政策，不损害国家、集体以及他人的利益，不损害公序良俗原则，在这样的前提之下，若当事人申请人民法院对调解协议的效力予以确认，则法院应当予以确认。经确认后，该调解协议即具有民事合同的性质，一方当事人不履行或者拒绝履行调解协议，则另一方当事人可以申请人民法院强制执行。这样就保障了行政机关作为协助调解主体参与法院调解所达成的调解协议的法律效力，也维护了行政机关作为国家权力机关的权威性与公信力，并且节约了司法资源。

（三）根据不同性质、不同类型案件选择合适的行政机关协助调解

对于受邀的协助调解主体而言，他们既然接受法院的邀请参与调解，那么就表明其自信能够有效地解决纠纷，所以在不同的案件类型中，法院会根据案件类型邀请不同的协助调解主体，而当事人则也会根据自身的利益需求选择不同的协助调解主体。

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    行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度;对于行政相对人而言,则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。

    (一)行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中,行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度,是国家法律监督制度的重要组成部分,其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理,发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清,可以运用国家司法权,撤销违法具体行政行为,或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中,人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵,还可以向行政机关提出司法建议,要求行政机关予以纠正。实践表明,法院通过受理和审理行政诉讼案件,依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查,并判决一些被告败诉,体现了司法权对行政权的监督与制约。

    (二)行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看,民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力,行政相对人在提起诉讼之前根本无法与行政主体对抗,而只能服从,所以,没有行政诉讼,不法行政行为侵犯相对人的合法权益时,行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说,行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益,在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时,为相对人提供及时有效的救济。

    二、行政诉讼的制度缺陷

    (一)行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性,原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查,是人民法院审理行政案件的核心内容,是行政诉讼的一项重要原则,也就是说,行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法,即审查作出机关是否为适格主体,是否具有法定的职权,是否违反法定程序,作出具体行政行为事实是否清楚,适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理,法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力,使得他们在法律许可的范围内可以自由处分,这样,不可避免地会出现合法但不合理的行政行为,基于行政诉讼不审查行政行为的合理性,因此,这时诉讼虽然已经结束,但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决,即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态,传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。

    (二)行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂,立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为,大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理,为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权,自由裁量行政行为由此产生,但与此同时,由于行政裁量权较少受到法律的约束,行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在,自由裁量权的过度膨胀,客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展,对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下,行政合理性的诉求呼声越来越高,即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

    三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为

    (一)行政主体的诉讼调解行为是行政行为

    行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

    1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念,可以和相对人进行调解,行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间,但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律,行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控,而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外,因此,行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。

    2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为,并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来,为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务,同时约束行政主体与行政相对人,它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为,行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务,其实质是行政主体行政权能的运用。

    3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据,相对人所提出的处理意见,意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见,意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意,无论是否有明确的约定,其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言,该事实行政主体只能作出该行政行为,不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为;就行政相对人而言,他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务,如果不予服从和配合,就会导致被行政主体申请法院强制执行。

    综上,行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件,该行为应被认为是行政法学上的行政行为。

    行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为

    1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展,基于这样一种人文精神,21世纪以来的行政法学认为,行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此,行政的公众参与得到了迅猛发展,行政逐渐转向民主和开放,形成了新的行政方式,行政行为的作出不再是行政机关单方面的事,而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言,行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一,行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二,行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳,对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望,要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正,通过双方反复沟通和交流,达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说,现代有些行政行为具有双方性,是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意,即调解必须有当事人的同意才能发动,调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中,当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决,而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协,是行政相对人参与行政意志的表现,亦是行政主体与相对人搏弈的结果。

    司法审查性。

    确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解,应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此,法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议,并不是放弃法院对行政行为的合法性审查,而是在查明事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下,做好调解工作,使行政行为既合法又合理,从而达到法律效果与社会效果的统一。

    审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先,从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性,笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解,一是被诉行政行为合法,但具有属于合理性范围问题的;二是被诉行政行为合法,但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次,从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理,是指具体行政行为的准确性和适当性,即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的,称为具体行政行为适当(合理),反之则是不适当(不合理)。不合理表现在:一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时,没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素;三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理,或变更先例时没有说明理由。最后,从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形:双方当事人虽有达成协议的意向,但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺,他们不知如何恰当保护自己的合法权益,或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益;行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况,人民法院应根据职权主义原则,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。

    综上所述,人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时,积极参与行政诉讼调解,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督,实现调解与审判的协调。

    四、探寻规范行政诉讼调解的制度

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一、行政诉讼不适用调解制度的弊端

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。

撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。

撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

二、完善行政诉讼调解制度的理论基础

（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺

现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。

（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑

根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。

（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度

行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。

三、完善行政诉讼调解制度的思考

前文分析表明，随着我国改革开放的不断深入发展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。

(一)行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。

1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。

2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。

3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。

4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。

5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。

当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是具体行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害；二是超越职权(没有管辖权)的行政案件，行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；三是具体行政行为严重违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项，故不存在适用调解的空间。

（二）行政诉讼调解基本原则

1、合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。

2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。

3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥善解决行政纠纷。

(三)行政诉讼调解的程序及操作

设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。

1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。

2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。

4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。

5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力，调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。

6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。

7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。

篇4

一、行政诉讼不适用调解制度的弊端

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。

撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。

撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

二、完善行政诉讼调解制度的理论基础

（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺

现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。

（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑

根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。

（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度

行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。

三、完善行政诉讼调解制度的思考

前文分析表明，随着我国改革开放的不断深入发展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。

(一)行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。

1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。

2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。

3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。

4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。

5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。

当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是具体行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害；二是超越职权(没有管辖权)的行政案件，行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；三是具体行政行为严重违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项，故不存在适用调解的空间。

（二）行政诉讼调解基本原则

1、合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。

2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。

3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥善解决行政纠纷。

(三)行政诉讼调解的程序及操作

设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。

1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。

2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。

4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。

5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力，调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。

6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。

7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。

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【中图分类号】D925 【文献标识码】A

随着行政权的扩张，现代社会中行政权已广泛渗透到传统的私权领域，行政公权力对私法关系的干预无处不在，行政法和民法两个法律部门之间出现相互介入的趋势，行政争议与民事争议常常出现在一个案件中，产生民事争议和行政争议的关联案件。在行政民事争议关联案件中，复杂的程序往往使当事人深陷诉讼泥潭，争议却得不到彻底的解决。不管当事人选择什么性质的诉讼，其目的最终无疑是通过诉讼解决利益问题。因此，在行政民事争议关联案件中，一个争议的调解解决势必对另一个争议产生至关重要的影响，对关联争议的调解问题进行研究，能最大程度地减少关联案件复杂程序的负面作用，更好地发挥法律对社会生活的指导作用。

民事诉讼的调解对关联行政诉讼的影响

调解是民事诉讼解决纠纷的重要手段，而行政案件不适用调解是行政诉讼的原则之一。在行政民事争议关联案件中，相关民事争议的调解和单纯民事争议的调解有没有区别？民事争议的调解对行政争议的解决有什么影响？对此，有学者认为，“行政民事争议关联案件不同于单纯的民事案件，对于关联的民事争议以实行有限调解原则。具体行政行为合法的，对相关民事争议一般不适用调解。” 这种观点有失偏颇，在行政民事争议关联案件中，不论具体行政行为是否合法，人民法院当然可以主持民事争议的当事人双方进行调解。

一案调解，解决两案―民事争议的调解有助于解决行政争议。对于案件当事人而言，他可能并不关心行政民事争议关联案件的审理程序，他关注的落脚点在于民事权益，行政诉讼实际上只是其实现民事权益的一种手段。因此民事争议的调解解决已经完成了其诉讼的最终目的，行政诉讼已经没有意义和价值了。例如环宇公司不服劳动和社会保障局工伤认定一案，2007年10月8日，刘梅在环宇公司工作时受伤。2008年5月22日，劳动和社会保障局认定刘梅为工伤，后行政复议予以维持。环宇公司不服工伤认定于2008年12月19日提起行政诉讼。本案行政审判庭法官在审理这起行政案件中大胆引进民事争议调解机制，主动介入行政诉讼中关联民事纠纷的处理，一定程度上冲破了行政审判只审查具体行政行为合法性，不过问关联民事争议的惯常思维和保守做法，促成环宇公司与刘梅达成赔偿150000元的民事和解协议，公司随即撤回行政诉讼。这种在行政诉讼中整体性化解社会矛盾纠纷的宽广视角，也体现出了人民法院在行政审判中的能动司法理念。

在很多关联案件中，如果民事争议当事人双方达成和解，行政争议就失去了价值。例如马某与孙某返还原物及马某与某县城乡建设局房屋登记行政纠纷一案中，民事争议的成功调解使得行政争议一并化解。该民事案件原告马某之妻及朋友于2003年在被告孙某所在单位的信用社贷款50000元，贷款使用人为原告马某的母亲。贷款到期后，因不能按时归还借款，2006年3月10日原告马某与被告孙某签订书面的“房屋销售授权委托书”，授权被告孙某可以联系买卖原告马某父母赠予原告的房屋，授权被告孙某具有进行房屋销售处理的自，包括房屋的价格、转让、过户等，同时约定将该房屋买卖的价款用于偿还贷款，后被告孙某自己购买了该房屋，并用房屋买卖的价款及自己的部分现金偿还了原告马某所欠信用社的所有贷款及利息。贷款偿还完毕后，被告孙某要求原告马某办理房屋产权的过户手续，因原告不同意，双方发生争议，并至法院。法院依法作出了生效的判决书。被告孙某按照人民法院的判决书及原告马某自愿交付给被告孙某的相关房屋产权过户手续材料，在某县城乡建设局办理了房屋产权过户。马某得知后，认为被告孙某的行为违反法律的规定，要求撤销双方的授权委托书，同时要求被告孙某返还房屋及产权，孙某认为马某欠其的借款及利息尚未返还，且被告孙某办理房屋产权过户行为有效，不同意返还原告马某房屋产权，双方经协商未果后，原告马某遂将被告孙某以民事纠纷至人民法院，同时原告马某以某县城乡建设局作为被告，孙某作为第三人，以被告违法进行房屋登记为由，向人民法院提起了行政诉讼。两起案件受理后，主审法官深知民事案件与行政案件的关联性，如民事案件处理得当，行政案件就有可能撤诉。在遵循当前人民法院调判结合的原则下，主审法官先对行政案件进行了详细的审理，查明了案件的事实，了解了数方当事人争议的矛盾点，在接下来审理的原告马某与被告孙某民事纠纷案件中，以行政案件中查明事实为基础，耐心作原告马某和被告孙某的调解工作，告知相关法律、法规规定，同时还告知双方继续诉讼成本将会很高等等道理，最终双方达成民事调解协议：被告孙某返还原告马某房屋及其产权，原告马某将借款及借款利息和其他相关费用返还被告孙某。原告马某认为其与某县城乡建设局之间的行政案件已经无需再继续诉讼，故撤回了行政案件的，使得这一起关联案件得以彻底解决。因此行政民事争议关联案件中民事争议的调解对于行政争议的解决意义重大，应该在审判实践中进一步加大力度。

当事人在民事争议调解时对案件事实的认可，不得在行政争议中作为对其不利的证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十六条规定：在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。这一条说明当事人在不同条件下对事实的认可，应当适用不同的证据规则。当事人为了达成调解协议，可能会通过认可某些对自己不利的案件事实的方式，作出利益上的妥协和让步。这种妥协和让步达成的协议不一定和案件的事实是一致的，其内容和结论甚至有可能与法院的裁判差异很大。根据该条规定，当事人为调解而对事实的认可，是不能作为法院裁判行政赔偿诉讼的证据。由于在行政民事争议关联案件中，民事争议在调解中自然也涉及到案件事实的认可，那么这一认可的效力是否同样可以延伸到关联行政争议的事实认定呢？《行政证据》第六十六条对法律上不承认但实际上在运作的行政诉讼调解机制起着重要的示范作用。为了进一步促进行政民事争议关联案件中民事争议的调解解决，自然必须明确：当事人在民事争议调解时对案件事实的认可，不得在行政争议中作为对其不利的证据。

行政争议的调解对关联民事争议的影响

行政诉讼能否调解？随着行政法理论的发展，行政诉讼不适用调解这一原则受到越来越多的质疑和挑战。

撤诉―既是无奈的选择，又是司法实践对立法的挑战。我国法律至今没有明确规定行政诉讼可以采用调解的方式结案，但行政法理论和审判实践中一致认可调解的广泛存在，“表现方式大都以行政诉讼原告撤诉的方式结案”。这样的结案方式往往不会损害公共利益和当事人的利益，而且可以直接、彻底地平息纠纷。最高人民法院的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》这一司法解释实际上已经变通性地承认了行政调解的存在。

撤诉虽然在某种程度上可以视作调解的一种变通处理方法，但撤诉与调解毕竟是两种不同的诉讼结案方式，其内涵也不一致，因此并不能互相取代。促使当事人和解后撤诉与调解结案相比较，不足之处不言而喻。一方面行政相对人与行政主体的私下和解过程不受任何的诉讼监督与控制，双方达成的所谓“和解协议”存在违法的风险；另一方面，当事人达成的和解协议并不为法院所确认，因此对双方并没有拘束力。如果事后当事人一方不履行和解协议，则行政诉讼之前产生的行政争议又会重新出现，当事人和法院在诉讼阶段付出的大量诉讼成本都归于消灭。为不与法律原则抵触，审判机关不得不采取诸多所谓的“变通调解”去规避法律，面对这种现状，立法机关还不如索性拓宽行政案件的结案方式，认可行政诉讼调解，由审判机关主持调解或主动审查当事人达成的和解协议，这样从制度上对行政诉讼调解进行规范，将会充分发挥调解的独特功能。

设立行政争议调解制度的理论基础。众所周知，“行政机关拥有广泛的自由裁量权是现代行政法治的一大特征，这意味着调解原则在行政诉讼中有着广泛的适用空间。”③基于行政行为灵活性、专业性和创新性的需要，行政裁量行为广泛地存在于行政主体的各项执法活动中。行政程序中，行政主体不仅要在法律的框架下实施行为，还要根据行政事项的具体情况灵活地运用行政权，对相关事实的认定、相关法律的领悟进行合乎理性的具体分析。如果在行政诉讼中，行政主体对于行政争议的事项拥有自由裁量权，那么也就意味着行政主体对该争议事项的行政处理是道多项选择题，诉讼中作为被告的行政主体面对多种可能的调解方案有权作出最有利于纠纷解决的选择。行政法律关系双方即行政主体和行政相对方在地位是不平等的，一方是管理者，一方是被管理者。但在行政诉讼法律关系中，作为当事人的行政主体和行政相对人法律地位是完全平等的，甚至在举证责任等方面对行政主体要求更为苛刻。这无疑给调解提供了一个平等对话的平台。

从域外法来考察，调解制度在行政诉讼中的适用早有先例，德国、日本等国家和我国台湾地区的立法尽管对行政案件的调解进行了严格的限制，但毕竟在行政诉讼中对调解（和解）持肯定态度。可以说，外国行政诉讼立法中对行政诉讼可以进行调解的规定以及丰富的行政诉讼调解司法实践也为我国行政诉讼法确立调解制度提供了理论支撑和成功范例。

调解在行政诉讼中的适用。基于行政权的公权属性，行政案件与民事案件有质的不同，因此行政诉讼中的调解当然不能完全等同于民事诉讼中的调解。行政诉讼中的调解在适用范围上要受到一定的限制，是一种“有限调解”。在审判实践中必须对行政案件的调解可行性进行分析，甄别出特定的行政争议进行调解。结合我国的审判实践，行政裁决案件、不履行法定职责的案件、涉及行政自由裁量权的案件、行政合同案件等都不存在任何调解障碍，应当进行调解；即使是对于一些具体行政行为违反法定程序、主要证据不足、适用法律法规错误的案件以及行政处罚显失公正的案件，从法律上讲仍然存在一定的利益处分空间，当然也可以进行调解，而且还可以减少当事人双方对判决的对抗性。

如前所述，行政裁量权是行政诉讼进行调解的重要前提之一。以此为标准，不存在行政自由裁量权的下列行政案件当然不能适用调解：一是行政主体没有管辖权的案件。只有在当事人拥有处分权的情形下，才有可能对行政争议进行调解。倘若行政主体超越职权，在没有管辖权的情况下实施具体行政行为，具体行政行为将会因为主体违法而使行政争议丧失调解的前提和基础。二是涉及行政相对人身份关系的行政案件。例如“婚姻登记、户口登记、身份证”等都是与行政相对人身份关系密切相关的行政行为，只有“合法”与“违法”二种结果，合法意味着有效，违法意味着无效，因此不存在调解解决纠纷的空间。三是具体行政行为重大、明显违法的案件。如果具体行政行为还存在其他重大违法事由，构成无效行政行为时，将自始无效。

当然，虽然某些案件不宜通过调解来解决，但这并不意味着所有此类案件都不能调解。或许从案件的种类上，存在着某些种类案件总体上不适宜调解，但对于具体的个案而言，却不应受到任何限制，因为每一个个案都有着相异的案情。因而，我们或许无须煞费苦心地去定义或者找寻出哪些种类行政案件适合或者不适合调解（因为这种努力可能永远不会成功），而是应把这样的权力预留给睿智的法官，由他（她）根据个案的情况和社会因素去决定是否需要通过调解来解决纠纷。④

行政诉讼调解在行政民事争议关联案件中要受到一定的限制。在行政民事争议关联案件中，尽管行政争议可以进行调解，但是和关联案件中民事争议调解一般不受限制的情形不同，基于行政诉讼与民事诉讼的主体结构特点，其调解的空间要受到一定的限制。

在行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决等行政行为引发的行政民事争议关联案件中，不管采用何种审理方式，当事人的最终目的必然是民事争议的解决。一般来说，非行政争议主体一方不会认同对方与行政主体的调解处理结果，但如果行政主体在调解中改变了具体行政行为，满足了对方的诉求，那么民事争议中非行政争议主体一方自然对行政主体改变后的新的具体行政行为产生争议。如此一来，行政争议会循环往复。所以，行政民事争议关联案件中要对行政诉讼进行调解，仅有行政争议双方当事人的意愿是不行的。要对行政争议进行调解，必须吸收民事争议中非行政争议主体一方的参与，民事争议中非行政争议主体一方可以案外人的身份进入行政诉讼中，行政争议一旦三方协调解决，民事争议将迎刃而解。例如规划行政许可引发的关联案件中，甲认为乙公司开发的建筑将侵犯其采光权，民事诉讼中乙公司已规划许可抗辩，甲遂以规划局为被告提起行政诉讼。此行政诉讼为基础性诉讼，其结果将直接影响甲的民事权益。行政诉讼中，如果乙公司以案外人的身份参与进来，和规划局及甲共同达成协议，规划局将建筑高度降低，即改变部分许可内容。这时行政争议的调解将使得甲的采光权不受影响，自然甲的民事会被驳回或甲直接选择撤回民事诉讼。同理，如果甲和乙公司就侵犯采光权的民事诉讼达成补偿或赔偿协议，甲实际上相当于认可了规划行政许可行为，故行政争议已经伴随着民事争议的协调解决而同步化解。

在构建和谐社会的新形势下，诉讼调解是人民法院在全面落实科学发展观、促进和谐社会进程中解决民事纠纷的重要结案方式。法院在处理行政民事争议关联的诉讼中要认真贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的指导原则，不回避、不互相推诿，不管是在民事诉讼过程中，还是行政诉讼过程别是因民事争议引发的行政诉讼，加大调解工作力度，努力提高调解结案率，争取通过调解彻底化解矛盾。

（作者单位：江西理工大学文法学院）

【注释】

①王韶华：“民事行政争议关联案件审理程序新构想”，《诉讼法论丛》，2006年第00期。

②甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论―理由、观点与问题》，北京：中国法制出版社，2003年，第155页。

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关于在何种情形下赋予行政公主体行政诉讼原告资格，也是一个值得讨论的问题。“双向救济模式”并不能适用于所有的行政争议，干预行政依然是现代行政的重要内容，许多公共事务依然需要运用单方强制性手段来实施，运用行政契约等平等性手段只是的一部分。因此，同赋予行政公主体行政诉讼原告资格，应当主要应用于行政契约等平等型行政法律关系产生的争议的诉讼中，在传统的单方强制型行政法律关系产生的争议的诉讼中应当受到限制。

2  确立行政公益诉讼制度

所谓行政公益诉讼，是指行政诉讼中诉讼标的为由行政行为引起的公益关系的诉讼。在现实生活中，不仅仅只有具体的、主观的私人权益可能受到政府直接或间接行为的损害，抽象的客观公益也可能受到损害。关于行政公益诉讼，早在多年前就引起了学界的关注和讨论。有许多学者提出建立行政公益诉讼制度，甚至在行诉法修改前的一些学者建议稿中明确地将行政公益诉讼放入“原告资格”中来规定。赞同建立行政公益诉讼制度的理由大概有:保护公共利益、保护客观法秩序促进依法行政等。同时，也有一些学者认为建立行政公益诉讼的时机未到，不宜以国外存在类似制度而要求建立，主要理由有:行政公益诉讼的功能暂时可以由其他制度替代、公益的模糊以至于行政公益诉讼范围难确定、可能造成滥诉等。本文赞同前者观点。公共利益尽管抽象、模糊，但是具体到实际案情中之后，是公共利益抑或私人利益往往很容易判断，并不需要太多的解释和论证。而且公民提起行政公益诉讼，是实现其宪法规定的民主权利，参与国家管理事务的重要途径。与更重要的一点在于，公私合作在行政领域带来的政府和私人角色变化对行政诉讼制度造成困顿，从而导致的对行政公益诉讼制度的需求。

随着公私合作模式的发展，政府将许多原来属于自身的事务交给私主体或者与私主体共同组织、管理和实施。因此，不同于以往的情形出现:在许多领域内，造成利益(包括公益和私益)损害的主体逐渐由行政机关变成了私人。私主体在对公共事务进行组织、管理和实施的过程中，造成的具体的、主观的私人权益的损害一般可以通过提起侵权损害赔偿来解决。而私主体在从事公共事务时对抽象的、客观的公益造成损害时，普通公民将由于没有利害关系而无法提起民事上的侵权损害赔偿诉讼，也将由于私人不是行政主体而无法提起普通的行政诉讼。因为，在公私合作模式下，私主体对公益的损害不仅仅意味着私主体的过错或过失，也意味着将公共事务交给它的政府存在监督上的过错或过失。因此，当无法对私主体采取措施进行监督时，应当允许对政府提起诉讼。所以，应当建立行政公益诉讼制度，允许认识到参与合作的私主体的行为有损公益的公民、法人或其他组织以对应的政府为被告提起行政诉讼。再由政府来对参与合作的私主体的行为进行制约和纠正。这种情况下，并非由于政府的直接行为导致公益受损，而是与私主体合作这样的间接行为导致公益受损。依法行政对政府的要求应当是全方位的，不仅政府的直接行为需要受到法律的制约，政府的间接行为也应受到法律制约。在这一意义上建立行政公益诉讼制度，也是将公私合作纳入行政法治轨道的途径之一。所以，随着公私合作的发展，建立行政公益诉讼制度将再添一条重要的理由，即参与行政的私主体对公益的造成的危险必须受到合理的制约，同时也是对公私合作进行合法审查的必要途径。

然而，关于行政公益诉讼原告资格的主体的认定，学界也是众说纷纭。有的认为可以赋予检察机关以行政公益诉讼原告资格3，有的认为可以赋予公民以行政公益诉讼原告资格，有的认为可以赋予民间组织行政公益诉讼原告资格。然而，无论是哪种看法，均有人认为存在不妥之处。赋予检察机关以行政公益诉讼的原告资格，有的学者表示反对，认为:在现行体制之下，人民检察院是最不适宜提起行政公益诉讼的主体，检察机关介入行政公益诉讼面临着诸多理论及现实上的障碍。理由有:中西检察体制有差异，检察机关监督角色和原告资格有冲突;赋予原告资格逾越了监督权的边界。对于赋予公民以提起行政公益诉讼的原告资格，有学者认为，我们公民个人的权力意识较淡薄，容易使得这样的规定成为摆设而无实效，再者容易引起公民滥用诉权，引发“滥诉”现象。赋予社会组织以行政公益诉讼资格本被认为最为合适，而且国外的经验也表明由社会组织当原告较为可行。但是反对意见认为，在我国社会组织还在发育、规范过程中，许多社会组织在活动能力和经费等方面还有些问题，作为行政公益诉讼的原告，可能时机不成熟。本文由于篇幅和主题限制，不过多评述。本文认为，在公私合作继续发展的背景下，需要建立行政公益诉讼制度，保护受到私主体影响的公益、促进行政法治。关于原告资格问题，赋予单个公民行政公益诉讼原告资格确实有可能引发“滥诉”现象，但是可以赋予多个公民联名提起行政公益诉讼的资格。2由于我国大多数的社会团体都有行政机关作为主管单位，更具备提起行政公益诉讼的条件，因为其在行政机关的监督之下滥诉的可能性较小。至于检察机关的原告资格，也具有可行性。尽管检察机关可能会导致原告与监督者的角色重叠，但是其无论是提起行政公益诉讼，还是监督法院的裁判，都是公益的守护者，并无冲突。综上，本文认为，应赋予联合的公民、社会组织和检察机关提起行政公益诉讼的资格。

3  扩大诉讼调解范围

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诉讼案件调解的原则是指适用于调解过程的始终，调解主持人、诉讼当事人和参与人都应当共同遵守的准则，它是调解活动顺利进行和调解结果公正有效的保障。行政诉讼调解的原则须能反映行政诉讼的自身特点。

（一）自愿原则

这是任何调解都应当遵循的原则，是调解的首要原则。尊重当事人的意愿是调解合法成立的基础，双方当事人自愿是开展调解的前提条件。行政诉讼中，法官不得违背或强迫当事人的意愿强行开展调解，可以提出调解建议，但须取得双方当事人的一致同意后才能启动。对违反自愿原则而进行的调解案件，法院可依职权终止调解程序，对已结调解案件，经当事人申请，法院查实后应宣布原调解协议无效。调解自愿不仅指自愿接受调解，还包括自愿接受调解达成的协议，前者是程序的自愿，后者是实体内容的自愿。行政诉讼调解程序的启动也有两种方式，一是由合议庭根据案情提出调解建议；二是由一方或双方当事人提出申请，但不管以哪种方式启动调解程序，以及运行与终结都必须尊重双方当事人的意愿，征得当事人的同意，方可开展调解。

（二）合法原则

行政诉讼保护公民权益、监督行政权的目的的实现离不开调解的合法性原则的保障。行政诉讼调解的合法原则包含三方面的内容：首先是调解的案件范围须符合法律规定，法律禁止调解的案件不能进行调解；其次是调解协议的内容不能违反法律规定；最后是调解协议的内容不得损害国家和社会公众的利益，以及第三方的合法权益。对涉及行政自由裁量权的行政诉讼案件，行政机关在诉讼中可以在法定的职权范围内有条件地处分实体权，变更或撤销原行政行为，以换取与相对方的和解，达成的和解协议有效。反之，放任或鼓励行政机关超越职权达成调解协议，则纵容了行政机关的违法行为，造成行政管理混乱，也损害了国家、社会公众和其他组织的根本利益，达成的协议当然无效。因此，只有在调解中坚持合法性原则，才能维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护国家、公众的利益和公民的合法权益。

（三）有限调解原则

行政诉讼只能采取有限调解制度，且不能将调解制度作为行政诉讼的一项基本形式。第一，由于行政主体的职权范围受到法律的明确规定，因此调解也必须严格限定于被告的法定职权范围之内，任何超越职权达成的调解协议都是无效的。在行政诉讼调解中，原告通常可以对其诉讼权利自由地做出处分或放弃的决定，但作为被告的行政主体则不能对其法定职权做出任意处分，只能在法定范围内做出变更或撤销原行政行为的决定。第二，依法行政的法治原则规定行政主体不能随意处分手中的行政职权，不同的行政行为可以处分的形式和范围也不同，与其相对应的行政案件受到的调解限制也就不同。因此，并非所有的行政诉讼案件都可以适用调解。第三，行政诉讼立法的宗旨就是对行政机关手中的行政权进行监督和限制，要防止调解权被滥用的情况发生，就必须对调解的适用范围做出严格的限定，确保立法宗旨的有效落实。由此可见，但凡涉及限制性规定的行政行为，须严格在法定范围内进行调解，不涉及限制性规定的行政行为，调解也不能损害国家、公众和第三方的利益，这就体现了行政诉讼的有限调解原则。

（四）保护公共利益和第三人利益原则

行政诉讼调解不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。凡是涉及公众权益或第三方利益的调解，人民法院都应加强审查，通知有关组织或第三方参与，以确保公众利益或第三方利益得到保护。

行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼调解的一方为行使国家公权力的行政机关，明确界定行政诉讼调解的适用范围，对顺利启动调解、确保调解的合法有效具有重要意义。

（一）适用调解的行政诉讼案件

1．牵涉行政自由裁量权的案件。指行政行为分为羁束和自由裁量两种，其划分标准为行政机关做出行政行为时受法律、法规约束的不同程度。由于法律、法规对羁束性行政行为的内容和方式都做出了非常明确而详细的规定，行政主体没有自由选择的余地，不得做出任何更改，只能依法执行，因此，羁束性行政行为不适用调解。自由裁量性行政行为允许行政机关在规定的范围内做出自由（多种）的选择，因为法律、法规对它的方式、程度、内容等只规定了一定的种类和范围。在自由裁量范围内，行政主体所做出的决定都是合法的，只不过这个合法的决定对行政相对人来说是否最合情合理。由此可见，自由裁量就是行政机关寻找最合情合理决定的过程［3］。对涉及自由裁量权的案件进行调解，改变行政主体备受争议的行政行为，使其行为更加合情合理，为行政相对人所接受，符合行政诉讼的根本宗旨。

2．合意行政行为的案件。指因行政主体与行政相对人在履行行政协议或行政合同的过程中引发的诉讼案件。由于行政合同是经双方自愿协商达成的合意，因此，在遇到此类案件时，双方当然可以就争议内容再次进行协商，调解解决。

3．处置民事权益导致的行政案件。指行政机关依职权或应相对人的申请，对行政相对人之间的民事权益做出裁决，或许可行政相对人的一定行为，或对行政相对人的民事实体权利做出确认，而被利害相关人至法院而引发的诉讼案件。此类案件可参照民事纠纷调解形式，由原告即利害相关人和行政相对人互相协商，行政机关依协商结果，对原行政行为做出变更或撤销的决定，从而化解行政争议。

4．不履行或懈怠履行法定职责，但仍有履行必要的案件。指行政机关不履行法定职责、拖延履行职责、拒绝履行职责或对相对人提出行政申请不予答复等而引发的诉讼案件，这类案件大部分牵涉到土地、环保、公安、规划、工商等行政执法领域。对于因行政机关拖延或者拒绝履行职责而引发的行政诉讼案件，法院经过庭审调查后认为仍有履行必要的，可以主持诉讼双方进行调解，促使行政主体自觉地尽快履行职责，避免以判决的形式强制要求行政机关在一定的期限内履行职责所造成的负面影响，也节省相对人的诉讼成本。如果被告已无继续履行职责的必要，且其不作为行为直接对原告利益造成了损害，原告则可以提出损害赔偿要求，法院应根据行政赔偿诉讼的有关规定处理，也可以进行调解，较便捷地结束诉讼。

5．适用了错误的法律、法规的案件。指在做出具体行政行为时适用了错误的法律、法规而引发的诉讼案件。其具体表现为：适用了废止无效的法律法规；违反适用规则而导致了法律冲突；本应适用此法而错误地适用了彼法；错误地适用了法律法规的具体条文；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件等等。对这类诉讼案件，法院可组织双方进行调解，在双方就正确的法律适用达成共识后签订和解协议，从而维护行政相对人的合法利益，也使行政主体的不当行政行为得到纠正。

6．滥用法定职权的案件。指行政机关及其工作人员故意违反法律赋予其职权的权限和程序，在法定范围内做出违反法律精神和原则的具体行政行为而引发的诉讼案件。从表面上看，好像是一种“合法”行为，是行政机关在其法定职权范围内做出的行政行为；从主观上看，是行政机关及其工作人员出于不正当的动机而故意实施的行为；从本质上看，严重违反有关法律法规精神和原则，严重背离了法定行政目的的行为。因为滥用的职权是行政主体的法定职权，这就为行政主体更正自己的原行为奠定了基础，也使调解适用成为可能。

（二）不适用调解的行政诉讼案件

1．行政行为合法合理的案件。指行政机关实施的行政行为在执行程序、适用法律和处置结果等方面均符合法律法规的规定。假如被诉行政行为存在引用证据确凿、认定事实清楚、适用法律法规恰当、选择自由裁量正确，并严格遵照法定程序运行等情况，则属于合法合理的行政行为，原则上不适用调解，法院在查明案情后应当做出维持原行政行为的判决。对合法合理的行政行为，都应该得到坚决的支持和执行，没有任何退让的理由，因为行政机关的一丝退让都会造成社会秩序的混乱，给社会公众利益造成损失，所以，行政行为合法合理的案件缺乏开展调解的理据。再者，司法权对行政权不仅是监督和制约，还有一定的配合关系。行政诉讼中，法院通过判决对合法合理的行政行为给予进一步的确认，对维护行政权的权威，增强行政机关对社会的管理是非常有帮助的。

2．事实不清楚、主要证据不全面的案件。指行政主体在对某一行政事件做出具体行政决定时，对事件的事实调查不清楚，对关键的证据材料收集不全面，未能充分证明行政相对人行政违法行为的成立。法院进行案件调解前，必须先查明案件事实，分清各方责任。对证据不全、事实不清的行政案件，人民法院不能分清原告与被告行为的合法性和正确性，因此，这类案件的合法性和正确性也就无法判断，那么也就不能适用调解，即使原被告双方形成合意，调解也不能成立。

3．行政行为严重违反法律规定程序的案件。指行政机关在进行具体的行政行为时没有严格遵照法律法规规定的方式、步骤等程序性规范，严重违反法定程序。行政机关行使职权，不但要遵守行政实体法，还要受到行政程序法的制约和规范。行政主体在实施行政行为时违反了法定程序，尽管最终处理的结果正确且合法，但人民法院都应依法做出撤销该行政行为的判决。因为行政职权的行使程序由法律法规做出了明确而严格的规定，必须遵守，不存在协商的余地，对违反法定程序的案件，也就缺乏调解的基础。

4．超越职权（没有管辖权）的行政案件。指行政机关的职权都受到法律规定，必须在法律限定的范围和幅度内行使权力。超越职权的行为，通常是行政主体在职责上，或者权力上，或者地域范围上，或者时间时效上超出了法律规定的限度。行政机关实施了不属于自己权限范围内的行政行为，该行为理应无效，其当然也不能再次对该行政行为进行处置，只能由法院对该行为依法判决撤销。

5．牵涉公民身份关系的行政案件。指像户口登记、婚姻登记、身份证发放等这类牵涉公民身份关系的行政行为，只有“违法无效”与“合法有效”两个选项，因此不适用调解。

行政诉讼调解制度的操作程序

建立最适合行政诉讼特点的调解程序结构模式，是行政诉讼调解制度顺利实施的关键。其操作程序既要借鉴民事诉讼调解制度的成功做法，也要突出行政诉讼的特殊性。

（一）调解启动的庭审阶段

如前述所述，“六类行政诉讼案件”是适用调解的，另外“五类行政诉讼案件”是不适用调解的。因此，法院只有在对具体行政行为的合法性、案件的类型和性质等做出准确判断后，也就是经过了庭审中或庭审后判决前的阶段才能做出启动调解的决定，而不能在庭审前还不了解案情的情况下就随意启动调解。经过法庭审理程序，案件的事实和法律关系才能清晰地展现出来，当事人经权衡利弊后才能明确地做出是否接受调解的决定。如果在诉讼的开始阶段，行政相对人与行政主体之间的矛盾还是处于异常激烈的状态，互相都比较抗拒，贸然进行调解，不仅违背了行政诉讼合法性审查的原则，而且还会带来适得其反的效果，使原本能够调解成功的案件调解失败。因此，只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段启动行政诉讼调解。

（二）调解程序的启动

启动调解程序必须由当事人书面提出调解申请。法院根据案情，也可以提出调解建议，诉讼双方接受建议后也要提出书面的调解申请。

（三）调解的组织形式

行政诉讼审理采取的是合议制的组织形式，行政诉讼调解的组织形式应与其相一致，也由审理该案的同一合议庭法官共同主持调解，这样既可以使审判和调解得到较好的衔接，又能发挥合议庭的集体智慧，还可以起到互相监督的作用，进一步确保调解的公正性。

（四）调解的时限与次数

调解中往往容易出现久调不决，或以拖促调的情况，因此规定调解的时限是非常必要的。调解时限应在行政诉讼的审理期限内，即不超过3个月，调解失败的，应及时转回审判程序。同时为了节约司法资源，防止原被告意见反复，无休止地随意提出调解，对调解的次数进行限定是非常有必要的。从既节约司法资源又保障当事人必要权益的角度进行考量，调解的次数设定为不超过两次比较合适，两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，当然也可以在其中的某一阶段集中进行两次调解，但同一案件的总调解次数不能超过两次。

（五）调解协议审查的内容和标准

由于调解的范围只能限定于行政主体法定的职权范围内，任何超越法定职权的调解都是无效的，因此法官必须对调解协议的内容进行审查。审查的内容包括：调解协议的内容有无超越被告的法定职权范围；调解协议是否反映当事人的真实意思表示；协议内容是否违反法律或损害国家、公众及第三方利益等。经审查符合规定的，法院制作正式调解书。

（六）调解书的生效

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「内容摘要对于行政诉讼中是否适用调解的问题，大多数学者持否定态度，与此相呼应，我国现行行政诉讼法也明确规定“不适用调解”。对此，笔者不予苟同，本文从现代行政的需要、行政法的平衡精神及维护法治统一的角度出发论证了行政诉讼中引进调解制度的必要性，并在借鉴我国民事诉讼调解成功经验的基础上，阐述了关于在我国建立行政诉讼调解制度的构想。

「关键词行政诉讼调解制度必要性构想一、引言“诉讼调解”，又称司法调解，是指在诉讼过程中，法院应该依当事人的申请或者可以依职权，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是学者们却拒绝行政诉讼中引进调解制度。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①]而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》，下同）第50条则明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利（力）的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务（职责），即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。二、行政诉讼调解的必要性1、适应现代行政的需要行政诉讼调解制度的反对理由主要是认为，行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。笔者不否认行政职权的双重性，行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极不履行职权。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行政行为与自由裁量行为。所谓“自由裁量”是指行政对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可以采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是招待任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。行政活动必须依进行，这是行政法治的核心内容，那么，行政机关为何要有自由裁量权力呢？我国著名学者王名扬先生总结出如下六方面的原因：第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会性极其复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律的严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。[③]因此，在法律授权的范围内，行政机关拥有充分的自由处分权。其中最为典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体具现……其二，行政合同内容具有可妥协性”[④]当然，行政自由裁量权必须依法行使，就此而言，民事诉讼中当事人权利的自由处分与之并无本质的区别，只是自由处分权的程度深浅与范围大小有别而已，而不是处分权的有无问题。由此可见，行政机关自由裁量权的广泛存在是法治的必要补充，是现代行政发展的需要。2、平衡公共利益与个人利益利益多元化是现代社会的一个基本特征，各种利益之间或对立或统一，或融和或冲突。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行政主体与行政相对人之间地位的不平等，而权力的易腐败性和人为因素，难免侵害行政相对人的合法利益。另外，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护其个人利益，这样就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益与个人利益的界限没有绝对明确的界限，公共利益以个人利益为基础，实质上是个人利益在一定社会标准下的有机组合，是具诸多个人利益妥协、平衡的结果。因此，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益；同时，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益。这是公共利益与个人利益一致的表现。鉴于此，应该和可以认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。[⑤]而行政法作为重要的利益调节机制之一，其关注核心问题就是行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益之间的相互关系。考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程。[⑥]行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。平衡是现代行政法基本精神，因此行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。[⑦]而行政诉讼作为最后的救济手段，与其它制度相比，更是实现公共利益与相对人利益平衡的调节器。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有两种结案方式，即判决与裁定。其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种，而裁定则分不予受理、驳回、终结诉讼等几种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，公共利益与个人利益仍然处于“失衡”状态，即行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求。而如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。因为行政诉讼调解所体现的行政性、自愿性与合法性有利于平衡公共利益与个人利益，协调行政主体与行政相对人的关系。

3、维持法治的统一理论的否认，立法的拒绝，却没有消除行政诉讼中普遍存在的“变相调解”与和解问题。近年来引起人们普遍关注的行政案件高撤诉率就是这一状况的反映。《行政诉法》实行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！[⑧]此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[⑨]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[⑩]这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。”[j]这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这样的情况。三、关于行政诉讼调解制度的构思要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上给予明确。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。如要在行政诉讼中引进调解制度，就需要对现行法律进行修改。但是从我国目前的实际情况来看，由于我们先前在理论上的欠缺，在立法方面的空白。而在我国民事诉讼中，司法调解历来受到理论和立法的重视，在司法上积累了不少可资借鉴的成功经验。因此，笔者认为，目前，我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。但是，行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼调解有所不同。

所以，笔者认为行政诉讼调解制度仍需就如下几个方面作出规定：1、调解的启动方式：依申请而开始根据我国民事诉讼法的规定，司法调解既可以因当事人的申请而开始，法院也可以依职权而进行。但是我国法院在司法实践中将“依职权进行调解”曲解为凡诉必进行调解，这种偏爱调解的思维具有不少负面影响，如案件久拖不决，规避法律与判决等。将行政诉讼限定在只依当事人的申请而启动更符合行政诉讼的特点，避免法院滥用调解职权而原告人施压，侵害原告人的合法权益。2、适用范围：自由裁量性的具体行政行为我国民事诉讼法规定，司法调解适用于一切民事权益发生争议的案件，以便充分发挥调解制度在民事审判中的作用。但是行政案件与民事案件之间最大的不同就在于行政案件涉及行政主体行使公权力的问题，而行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。3、适用阶段：行政诉讼一审期间我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，笔者认为，在行政诉讼中，调解只适用于后的一审，不适用于二审。这有利于二审法院对一审诉讼与调解的监督，防止不正当甚至违法调解二审的发生。如原告当事人在二审中迫于某种压力而非自然的进行调解，这种损害原告当事人利益的调解将再很难获得救济，这将有违行政诉讼调解制度的宗旨。4、行政诉讼调解的原则民事诉讼法规定，应该根据自愿、合法的原则进行调解。笔者认为，行政还应该强调平等原则。平等原则，是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体掌着强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务履行和原告相应权利的行使，以及法庭对被固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自由意志，而不受外在不正当因素的影响。前面已指出，目前我国行政诉讼中，原告的撤诉比重较大，而据专家们分析，其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是来自被告或其他方面的压力所致。行政诉讼调解一方面可以减少非正常的撤诉，另一方面，应该防止被告人借调解之名侵害原告的合法权益。合法原则，是指行政诉讼调解必须依法进行，重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。5、关于调解方案我国民事诉讼只规定调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，而没有关于法院为当事人提出调解方案的明确规定。在这一点上，我国台湾地区民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴，“当事人不能合意，但已其接近者……二不违反当事人的主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。”[k]在行政诉讼调解中，这一点尤为重要。因为，在行政诉讼中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲合法的公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。另外，也可以提高诉讼调解的质量。注释：[①]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页。[②]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。

[③]王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页。[④]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252页。[⑤]沈岿：《试论现代行政法的精义——平衡》，载《行政法学研究》，1994年第2期。[⑥]罗豪才等：《现代行政法的理论基础——平衡论》，载《中国法学》，1993年第1期。[⑦]罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年，第56页。[⑧]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。[⑨]李海亮等：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期。[⑩]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。[j]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。[k]中国法学会诉讼法研究会编：《诉讼法理论与实践》（1996年卷），中国政法大学出版社1997年版，第513页。

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关键词 行政诉讼调解 必然性 可行性

包括《行政诉讼法》在内的我国现有一系列法律文件都明确的标明了我国立法对行政诉讼调解的否定的立法态度。其理由主要是:(1)行政诉讼的被告是国家行政机关,行政管理活动是行政机关依法进行的,国家公权不能转让、放弃和处分;(2)行政机关及其工作人员进行行政管理活动,作出具体的行政行为是国家意志,一旦行政诉讼允许调解,行政机关可能利用调解压制原告,损害原告利益,并且行政机关可能拿行政权力做交易,损害公共利益;(3)法院审理行政案件的任务,在于确认具体行政行为是否合法。在合法与不合法之间不存在中间状态,无调解之余地。法院判断行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律。

但是反对行政诉讼调解进入司法程序在理论上存在缺陷。首先,行政主体在法定情形下和法定范围内对其法定职权享有一定的处分权。我国《行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”该条文在实际上是承认了行政诉讼当中的行政主体可以对实体权利作出处分。其次,“国家公权不能转让、放弃和处分”理解上的僵化。“公权力不可处分”的内涵应是“公权力不可任意处分”。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解,是将行政机关对其职权的处分等同于,将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来,是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。再次,行政行为并非仅仅存在“合法”和“违法”两个选项,行政主体有在新的考量下重新作出行政行为的权力。合法的行政行为可能存在合理性问题,违法行政行为亦存在撤销后要否重作以及如何作出的问题。

除理论存在缺陷外,否定行政诉讼调解制度也是与政府职能的发展转变不相适应。随着我国社会经济的快速发展,政府职能发生了很大变化,政府正在积极向“公共服务型政府”转变。除了传统规制性行政行为之外,又出现了许多诸如行政指导、行政合同、行政扶持等需要建立在与行政相对人合意的基础上才能更好地发挥作用的多元化的行政行为形式。因此,在我国的行政审判实践中,大量存在着事实上的调解,即行政案件立案后,法院通过说服、教育、阐明可能的法律后果等方式,在原告或被告或原被告双方作出一定妥协或承诺后,通过原告撤诉来达到解决纠纷的结果。现实的操作可能与一般立法相悖,然而这种现实的存在,表明立法已严重滞后,已与现代行政的要求不相适应,出问题的是我们的法律,而不是社会现实和行政现实。因此,与其让这些变相的调解方式游离于法治之外,成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,让行政诉讼适用调解成为必然,允许当事人调解,对调解前提、过程、执行等等活动进行监督,从而使调解成为保护当事人合法权利,促进行政主体依法行政的方式。由此可见,行政调解制度的建立有其必然性。

同时,行政诉讼调解制度同样有其可行性。我国现行法律法规对行政自由裁量权的规定使行政主体拥有了在对合适的社会成本进行综合考虑的条件下作出让步和妥协的空间和余地。行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力,它是行政权的重要组成部分,是行政主体提高行政效率所必需的权限,也是现代行政的必然要求。行政法律法规中普遍存在着包含弹性和伸缩度条款。行政机关对自由裁量行政行为都有一定的处分自由度,在权限内的处分,都是行政权的合法行使,然而合法的行政行为并非必然不会侵害行政相对人的合法权益,这就使得一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。行政诉讼中可以对该类案件加大调解力度,通过人民法院的调解使行政机关改变不合理的行为,防止权力滥用或处罚失当。行政立法给行政机关大量的自由裁量的空间,这个空间又是行政诉讼调解的空间。调解使得每一个不符合法律和理性的自由裁量行为,在法院的主持下“回归合法合理的轨道”。

在行政诉讼中引入调解制度并非我国首创。在世界上,早有国家和地区在行政诉讼中引入调解制度。在英美法系的英国,大约4/5的行政案件是通过和解解决的,1/5是判决解决的。美国在司法2008年审查时向来援用民事诉讼程序,且在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯,社会对行政机关在诉讼中与相对人和解,已不存在观念障碍。在大陆法系的德国,柏林地方行政法院每年审理的案件中协调结案(包括一方当事人基于对方在诉讼程序中的特定声明而撤回诉讼、和解)比例高达97%。我国的台湾地区也在其制定的《行政诉讼法》中对和解制度作了专节规定。因此,立法机关可以做充分的考察和借鉴,同时结合中国实际国情,使行政诉讼调解制度有其可行性。

总之,司法实践中行政诉讼调解的大量存在表明我国立法的滞后,在现实诉讼中,法院本身也鼓励争议者通过协议解决争议,因为这是一种恢复冲突所破坏的平衡的代价低廉的方式。在行政诉讼中,原被告之间实力悬殊,和解可能难以保障双方平等协商。但是通过法院的介入为双方合意提供了必要的引导和沟通,在提高双方合意成功率的同时,也为双方合意不侵犯公共利益和第三人利益起到了监督作用。因此,在行政诉讼中,选择设置调解制度具有必然性和可行性。

参考文献:

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中图分类号：D915.14 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.34 文章编号：1672-3309（2012）02-80-03

环境纠纷是指因环境资源的开发、利用、保护、改善及其管理而发生的各种矛盾和纠纷。[1]从法律属性上来看，环境纠纷可分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。环境纠纷行政调解的主要对象是环境民事纠纷。环境民事纠纷，是平等主体的公民、法人或其他组织之间就其环境权利和义务而产生的争议。由于环境民事纠纷涉及的是当事人享有自由处分权的私权，纠纷的解决具有可协商性。所以，适宜于以调解方式加以解决。采用调解手段，协商解决，使纠纷处理更符合各方面的意愿可以弥补因技术落后可能导致的公平性欠缺。[2]实际上可以说，目前中国的大部分民事纠纷是通过各级环境监督管理部门调解处理的。[3]所以，建立和完善环境纠纷的行政调解是一个亟待解决的问题。

一、环境纠纷行政调解的内涵

环境行政机关依照有关法律法规规定的程序和方法，以解决环境纠纷为目的，以自愿为原则，以第三人的身份，居间对当事人之间的环境纠纷进行调解，促成当事人达成协议并消除纠纷的活动。这种调解，在实践中有3种形式：一是由环境保护部门主持调解；二是由上级主管部门调解；三是由其他行政部门调解。环境行政调解具有以下特点：

(一)具有合法性

它是行政机关依法进行的一种行政行为。这种行政调解权是依法律法规授权而产生，因此这种行为必须是依照环境法律规范和有关民事法律规范解决纠纷。

（二）具有自愿性

调解以当事人自愿为原则，是否选择行政调解由当事人自主决定，调解不是的必经阶段，主持调解的环境行政机关即使提出调解方案，也要当事人自愿接受才能成为调解协议。而且调解协议的达成是当事人相互妥协的结果，完全体现当事人双方意志。

（三）调解的内容限定为民事范围

这种调解的对象是平等的民事主体之间的环境污染赔偿纠纷，包括赔偿责任纠纷和赔偿金额纠纷两类。

（四）不具有强制性

根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或组织对行政机关“对民事纠纷的仲裁，调解或者处理不服的”不能申请复议，人民法院也不作为行政案件受理。因此调解协议达成之后，主持调解协议的行政机关不能强制，也不能申请法院强制执行，它只能依靠当事人自觉履行。一旦一方或者双方当事人反悔，则调解协议自动消失。当事人不服调解结果的还可以提讼，请求司法救济。

二、环境纠纷行政调解的应用之利弊

（一）环境纠纷中行政调解的优势

1.文化传统优势。我国特殊的历史文化传统，儒家的“礼之用，和为贵”和道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”都是赞美和谐的，“而无诉不过是和谐的家族、和谐的社会在司法上的要求和反映”。[4]同时，公民对行政机关的依赖心理和“厌诉”的心里一样的根深蒂固。在纠纷发生后，公民会首先想到向有关行政机关投诉，请求行政解决。只有在这种努力不产生效果时，公民才会迫不得已的选择诉讼。

2.专业技术优势。行政处理机关属于公权力机关，具有普通公众所不能掌握的资料、信息和设备优势。一般来说人民政府下设的环境行政机关承担着对环境公害进行监管、对环境纠纷进行处理等职权，因此拥有专业的技术队伍和相应的环境检测技术手段、取证手段，依法享有现场检查、调查、采样监测、拍照录像等行政权力，可以对环境侵权者依法行驶各项行政管理权力，并可以对正在进行环境侵害的行为采取相应的强制措施。因此，行政处理具有高效、及时的特点。[5]

3.保护环境利益优势。众所周知，对抗性的诉讼必然会产生一个非明确、权利义务清晰的结论，而这一点对环境纠纷而言，恰恰是最招致批评的。因为环境纠纷具有涉及面广、权利义务关系复杂、责任认定时争议大、损失难以确定等特点，因而不适宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁决。[6]环境民事纠纷不同于其它的民事纠纷，它不仅仅涉及的是纠纷双方当事人的利益，还关系到社会环境公共利益。而一般的民事调解只是协调纠纷双方当事人的利益而忽视社会公共利益。环境纠纷的行政调解，调解人是政府，它有能力也有义务考查环境利益。从而更好的促进经济和环境的协调发展。

4.调解与资料收集互补机制。也就是说行政机关处理公害纠纷时，对受害当事人进行个人的救济的过程，也是从纠纷和结果中获得相应的资料的过程，并因此制定相应的行政方针、政策，健全防止环境污染和环境纠纷处理机制，确立相关的规则。从而能为以后的环境纠纷问题提供积极预防帮助。

（二）环境纠纷中行政调解的不足

缺乏一套行政机关处理解决环境民事纠纷需要遵循的完整缜密的处理程序，行政机关之间的管理权限和划分也比较混乱，实践中往往会出现多个行政机关都处理同一案件或遇到棘手的环境纠纷时相互推诿的现象。[7]我国环境纠纷行政调解的不足之处主要有以下几个方面：

1.我国环境纠纷行政调解法律制度不健全。目前我国缺少环境纠纷调解的法律依据，特别是行政调解的依据。实践中环境污染损害赔偿纠纷调解主要依据有：《中国人民共和国环境保护法》第41条，《中华人民共和国水污染防治法》第55条第2款，《中华人民共和国大气污染防治法》第62条，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第61条，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第84条第1款，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第87条。从这些法律文件我们可以看出三个特点：第一，立法过于原则。我国的环境纠纷行政调解没有一部统一的法律来支撑，只是零星的散布在单行性污染防治法律的法条中。而环境纠纷的妥善解决需要一套完善的法律依据, 而无论是我国的环境保护基本法, 还是单行性污染防治法律, 对环境纠纷行政处理的法律规定, 都相当简单,过于原则。第二，程序规定不明确。就行政调解而言, 我国目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政机关及时处理环境纠纷。实际上, 调解这种典型的非诉讼解决环境纠纷的方式, 在程序法的发展中发挥了相当大的作用, 并且包含着自身程序化的契机。由于缺少较为完备的程序性规定, 环境行政主管部门在解决纠纷的同时，很可能为了追求效率而忽视公平现象。第三，法律依据的层次不高，导致了效力的不高。当事人双方协商的，环境法中没有明文规定，但并不禁止。双方当事人协商解决一般是污染损害事实清楚、加害方承担责任主动诚恳、受害方也是不叫实事求是的情况下才容易成立的。[8]

2.环境纠纷行政调解主体部门不明确。行政调解的主体是行政机关，在实践中我国环境纠纷调解的主体部门主要是环境保护行政主管部门和当地的人民政府。这里的行政主管部门存在着两个方面的问题。第一，环境保护行政主管部门对于此类的民事纠纷调解不重视。因为相对于民事调解，环境监测和环境处罚要更直接和有效。而且调解的经费来源无法保障也是环境行政主管部门不愿意进行的一个因素。第二，环境行政主管部门的专业调解员的人员素质问题。这些调解员既要懂得环境污染科学技术方面的问题，同时也需要熟练掌握相关的民事法律知识。并且还要对当地的实际情况有着深入的了解。目前，我们的环境保护主管部门尚没有足够的条件去处理这些问题。

3.环境纠纷行政调解主体不独立。在很多的地方，环境纠纷调解还遇到很多的不公正的因素的制约。环境纠纷特别是环境污染纠纷，通常是由企业造成的污染，而这些企业又是当地的经济支柱。环保部门在正常处理纠纷时，就会受到来自政府的影响。因此，纠纷处理的公正性和中立性难以得到保障。所以独立的预算及人事管理制度成为保证行政调解的公平、公正开展亟待解决的问题。

4.环境纠纷行政调解的配套。从法律效率的角度来看，如果只有判断能够实现法律所保护的最优效率，那么判决是有效的，而不是作出的判决是无效率的。[9]近年来，随着公民环境意识和法律意识的提高，环境纠纷案件陡然增加，加上环境法律法规自身的特点和调解涉及到很多技术方面的问题，使调解的难度也越来越大。这就需要多部门的配合，设立市场化的检测机构和评估机构，建立健全有关的国家标准。但是，目前我国的环境检测技术落后，取得的数据不全面、不确切，而且环境污染被破坏的危害后果无法计算，加之环境污染和破坏的作用机理复杂，影响因素众多，第三方的检测和评估机构缺失，很多领域没有相关的污染的国家标准或者是旧的标准已经远远不能适应现阶段的需要等一系列的因素，一定程度上也制约了我国的环境纠纷行政调解的开展。

三、我国环境纠纷行政调解的完善

（一）完善实体和程序立法、提高行政调解的效力

我国目前并没有专门的环境纠纷行政调解法律,有关行政调解的制度多见于《环境保护法》和其他环境污染防治单行法之中。环境纠纷行政解决制度比较发达的国家都有环境纠纷行政处理方面的专门立法，如：日本的《公害纠纷行政处理法》、《韩国环境争议解决法》和美国的《行政纠纷处理法》。因此, 有必要通过立法制定专门的环境纠纷行政调解法或者在环境基本法下设专章或专节, 规定行政调解的专门机构、 调解的程序、 调解的效力等。[10]

本文认为应根据宪法和有关法律、法规的规定，明确行政调解制度在解决环境纠纷的问题地位和体系所处的地位，以科学界定行政调解工作组的法律地位，从而进一步强化行政调解的效力，使其能够依赖程序本身加以解决，也只有这样才能找到解决问题的根本，发挥行政调解制度的长效机制作用。

完善相应调解程序，主要是注意以下几个问题，一是只能根据当事人的申请才能进行调解。这样防止行政调解被滥用。二是管辖的范围。应先受理，再审查有无管辖权，如若没有则移送有管辖权的行政机关，并告知申请人。因污染的鉴定和来源的特殊性，使有的当事人可能无法知道哪个行政主管部门才有具体的管辖权。三是适用举证倒置原则。环境侵权的特殊性决定了，处于弱势一方的当事人没有能力举证，所以就需要对强势一方多负举证责任。四是调解协议书需要双方签字，备案和告知当事人相关的权利。

（二）明确环境纠纷行政主体，增强调解人员法律素质

1.设立专门的环境纠纷处理机构，承担环境纠纷调解职能。我国目前有关法律直接或间接的将环境行政调解的主体制定为环境行政主管部门。看似是很明确，但实践中很难确认哪一个具体的行政部门是这里所说的环境行政主管部门，特别是跨区域、跨流域的环境纠纷。所以成立一个新的环境纠纷调解机构或者明确具体的行政调解主体是解决问题的关键。

2.保障用于环境纠纷处理的经费和提高调解居间人的素质。首先是资金的保障，国家应下拨专门的资金用于行政调解工作的正常开展，其次要提高相关人员的业务素质，因为有关人员肯定是具有自然科学方面的基本素质，所以要加强他们的法律素质。一方面要开展多种形式的法律、法规的宣传和培训；另一方面加强调解居间人和与基层人民法院的联系，使调解工作能够随时得到法院的支持和帮助。

（三）加强配套制度建设

鼓励和发展第三方专业的环境监测及污染损害认定及评估机构，制定认定程序和认定标准, 订立确定损害赔偿的具体计算方法。使发生环境纠纷的时候可以找到确实的依据。以此保障评估结果的公正和准确。同时要出台损害程度的国家和地方标准，及时根据经济和社会的发展更新旧的现有的国家和地方标准。切实做到有据可依，为环境行政调解的顺利进行和发挥更好的经济、社会和生态效益提供支持和保障。

参考文献：

[1] 蔡守秋.关于处理环境纠纷和追究环境责任的政策框架[J].科技与法律,2005,（01）:111.

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[5]齐树洁、林建文.环境纠纷解决机制研究[M].厦门：厦门大学出版社，2006.

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中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0096-02

近年来，行政诉讼和解制度的大量应用，行政诉讼撤诉率的持续走高，引发了人们对我国现行的行政诉讼法制制度的思考，越来越多的专家和学者提出要在我国建立行政诉讼调解制度，认为这是我国行政诉讼法发展的趋势和必由之路。

调解，在我国是一种源远流长的解决纠纷的方式。千百年来，在我国传统的“以和为贵”、“和谐无讼”的思想观念作用下，调解这种方式在解决纠纷方面发挥了重要的作用并且在我国始终保持着蓬勃的生机，现在调解依然被广泛运用于各个领域。

目前调解一般包括：人民调解，行政调解和诉讼调解（即法院调解），本文所要重点讨论的是法院调解。“所谓法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。”[1]调解作为法院解决纠纷的一个有效方式，充分体现了人民司法的独特作用。在我国目前的司法实践当中，调解主要运用于民事诉讼，用来解决民事纠纷。刑事诉讼中的一些自诉案件等人民法院也可以适用调解。但在行政诉讼领域，我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从而确立了行政诉讼不适用调解的原则。现在在我国的法律制度中并没有行政诉讼调解这一制度，学界对其也没有形成统一的意见，所以其定义也不是很明确。笔者认为，行政诉讼调解是指行政诉讼过程中，在人民法院审判人员的主持下，行政机关与相对人自愿达成协议，以解决行政争议的诉讼活动和结案方式。

一、行政诉讼不应适用调解

1.行政争议的特殊性

争议，一般指的是双方之间对于某个事物的看法出现冲突，产生分歧。一般在民事诉讼中，平等主体之间对自己的权利义务会产生争议。但在行政诉讼中，引起行政诉讼的“行政争议”却不同于我们通常认为的一般意义上的争议。按照行政权的理论，行政源于法律，“无法律则无行政”这句行政领域的名言言简意赅的点出了行政权的本质。行政是执行法律的活动，所以从单纯的行政层面忽视其他外在因素的话，行政权的执行就是代表法律在活动，是在发挥法律的效用。所以行政权的行使其实是法律在运作，而不是行政机关自己的意志做出的决定。如果行政相对人对行政行为有争议，本质上是行政相对人对法律产生了异议，而行政机关从这个意义上来说只是法律与相对人之间的一个媒介，对于他们之间的争议不产生实质的影响。所以，这个争议的双方是法律与相对人，而不是具体的行政机关。既然在本质上讲不是行政机关与相对人的争议，当然也就不存在所谓的调解了。

2.与行政诉讼的目的不相符合

我国的《行政诉讼法》第1条规定“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从这条的规定我们可以看出，行政法的目的一是要法院“定纷止争”处理行政案件；二是要保护相对人的合法权益；三是要监督行政权的行使。很多人片面地认为行政诉讼的目的就是化解纷争，而调解就可以很好地达到这个目的[2]。然而他们却忽略了行政诉讼的第三个作用即实现司法权对行政权的监督。而我认为这第三个作用才恰恰是行政法所追求的最终目的。监督行政机关的行政权力的行使，确保行政机关依法行政，防止行政机关权力的滥用，这才是行政诉讼法所要起到的作用，同时这也是维护相对人合法权益的保障。如果将调解引入行政诉讼，那么法院就会失去对行政行为合法性的判断权，从本质上削弱了司法权对行政权力的监督，使行政诉讼变成了诉讼双方当事人之间的一种私权活动。从而对于行政行为是否违法，行政机关是否滥用了行政权力也就无从判断了。

3.国家公权力依然是不可处分的

我国行政法规定行政诉讼不能调解的主要理论依据就是“公共权力不可处分”的原则。但有人认为这个原则并不是绝对的，在实际的行政活动中行政机关拥有广泛的自由裁量权，这些自由裁量权的行使在某种意义上表示了行政主体对公共权力的处分。但是笔者并不这样认为，不可否认在行政活动过程中行政主体拥有大量的自由裁量权，但是这种自由裁量权是从何而来？却是法律赋予行政主体的，它的行使依然是在执行法律。而且，这种自由裁量权并不意味着行政主体可以任意而为，它的行使必须是要在法律规定的范围之内才，而且还要受到“依法行政”原则的制约。这种在法律规定范围内的自由裁量与私权中的处分权我想是有本质上的区别的。所以并不能想当然的认为行政机关拥有自由裁量权就拥有处分公权力的权利。调解的本质就是双方当事人处分自己的权利，行政诉讼中行政主体却不能处分自己的权利。因此，“公权不可处分”的原则依然是行政诉讼不适用调解的重要支撑。

二、行政诉讼引入调解机制将会产生一系列问题

将调解引入行政诉讼毋庸置疑会在某些方面给行政诉讼到来一定好处，但同时也会产生一些无可避免的严重问题。

1.混淆了行政法与行政诉讼法的关系

“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称”[3]。从这个定义中我们可以看出行政法的一个特点：对行政权力行使所产生的后果进行补救的法律规定包括在行政法当中，也就是说行政诉讼法包括在行政法当中。行政法与行政诉讼法的关系并不像民法与民事诉讼法及刑法与刑事诉讼法那样是实体法与程序法的关系，程序保障实体的实现。行政法与行政行政诉讼法的关系却是行政诉讼法包括在行政法当中，并没有单独的行政诉讼法，行政诉讼法是对行政权力实行的后果予以补救的法，它与行政法的关系更倾向于一种监督关系。所以在民事诉讼法和刑事诉讼法中可以有调解的存在，而在行政诉讼法中却不可以进行调解。一旦引进调解，必然会混淆行政法与行政诉讼法的关系。

2.调解的引入将会扩大行政机关的权力，极易导致腐败

在我国现今的社会中，行败、司法腐败的存在是不可否认的事实，行政干预司法，行政机关与司法机构相互勾结包庇的现象也时有发生，行政权对司法有影响是不争的事实。如果将调解引入行政诉讼，在发生行政争议之后首先用调解来解决的话，行政机关极有可能会利用自己手中的权力来逼迫相对人进行调解，或是利用自己对司法的影响通过法院来达到与行政相对人调解的目的。这在无形中扩大了行政机关的权力，同时也极易导致司法与行政之间的腐败。使处于弱势的行政相对人的权利更不容易得到保护，也给老百姓留下了“官官相护”的印象，丧失对行政机关和司法机关的信任。

3.允许调解将弱化法院对行政权力的监督

在行政法制监督的主体当中，司法机关扮演了很重要的角色。人民法院作为行政法制监督主体，其主要监督的方式是通过对具体行政行为的合法性进行审查，撤销违法的具体行政行为，变更显示公平的行政处罚行为，以实现其监督职能。而如果将调解引入行政诉讼，在行政争议发生之后，人民法院首先想到的是在行政主体与行政相对人进行调解。调解的结果有可能是相对人做出让步双方达成合意，使相对人的合法权益受到损害；也可能是行政机关改变具体行政行为，做出让步而结案。但不管调解的结果是怎么样，司法机关在这个过程中扮演的居中调解的角色，都会弱化司法机关的监督职能，致使违法的行政行为没有被确认和判决。

4.造成行政资源的浪费，增加诉讼成本

在主张建立行政诉讼调解的呼声当中，最常被人们作为理由提起的就是调解更符合现今社会诉讼效益的原则，“差一点的和解也胜过完美的诉讼”。调解有利于快速解决纠纷，降低办案的成本，也减少了当事人的诉累，是各方共赢的选择。但是人们在注重一方面的时候，往往会忽视对其他方面的思考。可以肯定的是在某些方面调解是可以节省成本，但是人们往往忽视了在调解当中很多时候是要行政机关变更原来的行政行为而重新做出新的行政行为的。在这个过程当中司法机关的力量一样动用了，当事人一样有诉累，并且行政机关针对同一事情做了两次行政行为，而且这两次行政行为的成本一定是不会低的。所以从这个层面上看，调解的成本不一定会低于诉讼，甚至有可能增加诉讼的成本。

5.调解实质上有司法权行使行政职权的嫌疑，破坏了我国体制的设置，影响了法院的独立地位

司法权与行政权的相分离，相互制约与平衡是现代社会的共识。司法与行政的混乱，相互僭越是人们不能接受的，而行政诉讼调解的引入，却很有可能引发这种情况的发生。在行政诉讼发生之后，司法机关对于争议进行调解不得不与行政机关就具体的行政行为而进行商议，在此过程中司法极有可能干预行政，发生司法权干预行政权的情况。这不仅破坏了我国司法行政各行其是的格局，而且影响到了法院在裁判当中的独立性，使人民丧失对法院的信任。

总而言之，现在我国建立行政诉讼调解制度还将面临一系列的困难与挑战，是否要马上改变我国的现有行政诉讼体制是我们必须慎而又慎的抉择。诚然，人们要求建立行政诉讼调解制度，对行政诉讼进行变革确实是我国的行政诉讼制度在运行过程中出现了一些问题和漏洞，引发了人们对现有制度的思考。但是我们想要解决我国行政诉讼中所面临的问题和困难，不是仅仅靠建立一个调解制度就能解决的。最根本的还是要我们努力贯彻依法治国的目标，做到各项工作有法可依，依法办事，通过建立健全现有的行政诉讼制度，提高现有的行政工作质量和司法机关的办事效率来解决。

参考文献：

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一方面法律禁止调解，另一方面调解又为现实迫切需要，二者博弈的结果则是，借由原告撤诉的形式为表象的种种游离于法律之外的变相“协调”大行其道，形成对法律秩序、原告合法权益和公用利益的巨大威胁。因此，在法律中明确规定行政诉讼调解制度，将其纳入司法约束之下，就显得尤为重要。 

一、行政诉讼调解等概念明晰 

行政诉讼调解制度的构建，首先需要明确“调解”这一基本概念。当前，对于行政诉讼“调解”，学术上存在众多的称谓，如“和解”、“协调”、“协调和解”，究其原因主要是为了规避目前我国行诉法作出的禁止性规定。但是，就笔者而言，运用“调解”一词应更恰当：一是与惯常生活用语相一致;二是和我国行诉法及起相关司法解释用词相符;三是无论是和解、协调，还是协调和解，当它们被法院作为终结行政诉讼的理由时，其实质就是调解。 

行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中，争议各方就诉讼标的之一部分或全部相互妥协和让步而达成一致，并经主管该行政诉讼的人民法院审查确认后，最终使提起的行政诉讼归于终结的非诉讼程序。从以上定义中可以看出，行政诉讼调解具有以下几个特点：（1）强调当事人合意，虽由法院主持，但最终经过协商，仍需双方当事人达成一致意见;（2）当事人双方达成的调解协议应该接受法院的审查，若有发现违反法律禁止性规定的，应不予确认;（3）若达成合意，调解书应由法院制作，双方签字后立即生效，具有法律约束力，并与法院裁判具有同等效力。 

调解大致可以划分为人民调解、司法调解与行政调解三类，其中行政调解不同于行政诉讼调解，它指的是基于法规政策，行政主体对当事人间的民事争议，进行说服教育，使当事人能够最终化解矛盾、消除纠纷、达成协议的具体行政行为，它具有以下几个特征：（1）主体具有特定性;（2）对象仅是民事纠纷，如商标侵权等;（3）具有一定的强制性;（4）调解不包括在行政诉讼的受案范围内。 

行政诉讼调解与行政调解的主要不同在于：一是行政调解是一种独立的调解形式，而行政诉讼调解则隶属司法调解;二是行政调解的主体不仅包括行政机关，还包括国家行政机关与法律、法规授权的组织，而行政诉讼调解只能是法院行政审判庭。 

二、行政诉讼调解的基本原则 

（一）合法调解原则 

该原则是指人民法院主持的行政诉讼的调解必须合法合规，通过调解的低成本、高效率，从而解决双方纷争、终结诉讼，以及纠正违法或是不合理的行政行为，最终保护当事人的合法权益。 

本原则包括两方面的内容：一是调解协议的内容不得违反实体法的具体规定;二是调解程序必须合法。具体而言，合法性调解原则具有以下几个含义： 

1.参与调解的主体合法。即参与行政诉讼调解的双方当事人具有合法的主体资格。 

2.调解所适用的案件合法。并非所有的被诉行政行为都适用调解，对于明显违背法律规定的案件不得调解，对于调解应有限适用，不能为调解而调解。 

3.当事人自愿。行政主体不得利用自身优势地位诱使或迫使原告妥协，法院不得强制任何一方接受调解。 

4.行政机关不得违法处分行政职权。在行政诉讼调解中，行政机关在法律授权的范围以内，可以有条件地对其行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在法律授权范围内。 

5.调解要在基本查清事实的前提下进行。不得在未对事实和具体行政行为进行合法性审查判断的基础上，进行折中的、“和稀泥”式的任性调解。 

（二）合理调解原则 

合理原则是行政法上的合理性原则在调解制度中的具体运用。具体有三层含义：第一层含义是，人民法院的调解活动的全部过程应该符合合理性原则，公正平等地对待双方当事人;第二层含义是，调解的最终结果，即调解方案的提出及最终调解协议的形成，应该符合合理性原则，法院应该在综合考虑各方面因素的前提下，提出调解方案，或者对当事人提出的方案进行审查权衡，保证方案具有必要的合理性;第三层含义是，作为争议焦点的被诉具体行政行为应该具有合理性，如果不符合合理性原则要求，行政机关应该作出必要的调整和退让，以使行政行为符合合理性。     合理调解原则，具有相对客观、灵活和易于操作等特点，能够有效地指导和控制行政诉讼调解，减少恣意调解行为的发生，保障相对人的合法权益。行政相对人不服行政决定而引发行政争议，在很多情况下都是出于想得到一个公正合理的“说法”的考虑。简言之，原告的最大诉求就是公平合理地解决自己与行政机关的争议，对于行政机关对其职权享有处分权的案件，行政机关在法律授权的范围内，可以自主决定调解退让的尺度和范围，调解的弹性空间往往很大。 

（三）有限适用原则——针对调解的适用范围 

在行政诉讼中，适用调解的范围应当是有限的，在类型化的基础上，针对不同类别的案件，选择性地适用调解，建立有限调解制度，而非行政诉讼中的任何案件都能适用调解。其具体要求是： 

第一，符合依法行政原则，行政机关应该依法处分行政职权。在行政机关没有行政职权处分权的前提下，不得适用调解的方式审理案件。 

第二，依据行政和行政诉讼法的基本原理，客观界定适用范围。作为一种裁判方式，行政诉讼调解是对审判解决行政争议方式的一个重要补充，然而不能无限度的扩大其适用范围，有限调解原则的确立有利于我们正确理解和适用调解制度。 

（四）当事人自愿原则 

此原则是指在纠纷调解的整个过程中，都必须当事人双方自觉自愿。具体而言，当事人自愿原则有如下具体要求： 

1.尊重当事人的程序权利。其一，应当事人自愿采用调解程序;其二，调解方式的选择;其三，调解地点的选择;其四，甚至可以考虑赋予当事人选择调解主持人的权利;其五，在调解的终止方面，只要有一方不愿接受调解，想要终止调解程序的，都应当要遵循当事人的意愿。 

2.尊重当事人的实体权利。其一，接受调解与否;其二，调解的具体内容;其三，调解的结果自愿。 

3.调解要适度。司法效率要求调解要富有效率，不能久拖不决，实在调解不成的，应当尽早以裁判形式结案。反对“拖泥带水”、“以拖促调”式的调解。 

4.赋予当事人“反悔权”。调解运行不可能百分之百准确无误，应该允许当事人反悔，作为救济的一种特殊形式和自愿原则的应有意涵。包括两种情况：一是调解书送达前反悔;二是调解书送达后反悔。 

三、行政诉讼调解事项的范围确定 

对《行政诉讼法》进行解读，可知只有行政赔偿可以调解，但实务中并非如此，学界存在的一般意见，将适用范围分为两类： 

1.行政赔偿诉讼案件。该类案件中涉及侵犯公民生命权或是人身自由的不得调解;而仅是身体受到伤害，或丧失劳动能力以及侵犯财产权的，可以调解。 

2.属于自由裁量权的领域的行政行为。 包括：（1）行政裁决;（2）行政合同;（3）行政机关不履行或迟延履行法定职责;（4）未违反法律禁止性规定，但行政相对人对行政主体侵犯财产权而提起诉讼;（5）具体行政行为存在程序瑕疵;（6）不存在规范性文件或规范性文件相互冲突;（7）具有重大影响的群体性案件。 

另一种使用排除的方法来确定行政诉讼适用调解的范围： 

第一，行政机关没有事务管辖权的案件，即超越职权案件。这种情况下，案件根本不存在调解的基础。被告没有管辖权，包括横向管辖权和纵向管辖权，也就没有可以处分的对象，意味着行政机关没有可供处分的“对象”，无法履行调解协议。 

第二，行政行为不成立、无效或明显重大违法。 

第三，涉及确认公民身份关系以及其他“结论唯一性”的行政案件。婚姻登记、户口登记、身份证、护照发放等涉及公民身份关系的行政行为，不存在适用调解的空间，因其只有“合法有效”与“违法无效”的选择。 

四、行政诉讼调解启动与时间等程序规范 

行政诉讼调解的启动程序应当以原告申请为条件，诉讼中则应由当事人共同提交申请，若是由法院提出，则需双方自愿。 

学界和实践中对调解的时间存在不同的观点：（1）将调解限制在诉讼开始到法庭辩论结束之前;（2）将调解限于一审程序的准备阶段;（3）将调解限于进行实体审查后宣布裁判之前。 

行政诉讼中的调解必须遵循严格程序，具体来说，包括以下几个方面：（1）由受案法院管辖;（2）当事人自愿;（3）法院仍需审查;（4）法院应当制作调解协议书;（5）若涉及第三人利益，法院应依职权或依申请追加第三人参加诉讼。 

五、行政诉讼调解与审判的关系——调解模式的选择 

调解和审判的差异如下表表示： 

从以上比较可以发现，调解与审判的差异还是非常显著地，然而正是这些差异的存在使得两者在制度功能上互补。我们可以根据其各自的特征，寻求二者之间协调运作的基点，进而对调解模式做出合适的选择。学者们对于行政诉讼调解的基本模式提出了多种主张，其中争论最为激烈的是“调审合一”与“调审分离”两种模式。 

调审合一指在同一案件中，调解与审判并行，未有专门的调解程序;而调审分离则是指使调解程序与审判并立，成为一种独立的纠纷解决方式。 

调审合一模式和调审分离模式各自的优势和弊端如下表： 

 

基于以上对于调解与审判及其模式的对比与比较，调解与判决差异显著，并且对于正当程序理念的要求，从调解的本质属性出发，综合考虑行政诉讼合法性审查的特有属性，选择调审分离模式更为合适与恰当。 

六、行政诉讼调解协议的法律效力