民事诉讼法定义范文

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篇1

304．当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

305．依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

307．对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。

308．涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

309．涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。

310．涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

311．当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。

312．本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。

313．我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。

314．申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。

315．人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。

316．涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院的，不予受理。

317．依照民事诉讼法第二百五十八条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供

担保的，裁定驳回申请。

篇2

    第一条　人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构（以下简称邮政机构）以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：

    （一）受送达人或者其诉讼人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的；

    （二）受送达人下落不明的；

    （三）法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。

    第二条　以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。

    第三条　当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。当事人拒绝提供的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的不利后果，并记入笔录。

    第四条　送达地址确认书的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等内容。

    当事人要求对送达地址确认书中的内容保密的，人民法院应当为其保密。

    当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。

    第五条　当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。

    第六条　邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。

    邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。

    第七条　受送达人指定代收人的，指定代收人的签收视为受送达人本人签收。

    邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收，但代收人是同一案件中另一方当事人的除外。

    第八条　受送达人及其代收人应当在邮件回执上签名、盖章或者捺印。

    受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的号码；受送达人及其代收人拒绝签收的，由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回人民法院。

    第九条　有下列情形之一的，即为送达：

    （一） 受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的；

    （二） 受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，其法定人签收的；

    （三）受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的；

    （四） 受送达人的诉讼人签收的；

    （五） 受送达人指定的代收人签收的；

    （六）受送达人的同住成年家属签收的。

    第十条　签收人是受送达人本人或者是受送达人的法定代表人、主要负责人、法定人、诉讼人的，签收人应当当场核对邮件内容。签收人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当当场向邮政机构的投递员提出，由投递员在回执上记明情况后将邮件退回人民法院。

    签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达人同住成年家属，受送达人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当在收到邮件后的三日内将该邮件退回人民法院，并以书面方式说明退回的理由。

    第十一条　因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。

篇3

    各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院、新疆生产建设兵团人民检察院：

    为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定，最高人民检察院制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，2003年12月30日经第十届检察委员会第16次会议审议通过，现予印发，请各级检察机关结合实际贯彻落实。

    最高人民检察院

    二四年二月十日

    为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，促进人民检察院严格、公正执法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定，结合检察工作实际，制定本规定。

    一、关于律师会见犯罪嫌疑人

    1.人民检察院直接受理立案侦查案件，受犯罪嫌疑人委托的律师自检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。人民检察院应当将犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的关押场所告知受委托的律师。

    2.人民检察院办理直接立案侦查的案件，律师提出会见的，由侦查部门指定专人接收律师要求会见的材料，办理安排律师会见犯罪嫌疑人的有关事宜，并记录备查。

    3.人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。

    对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人的，侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。

    4.人民检察院侦查部门安排律师会见犯罪嫌疑人时，可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。

    5.人民检察院立案侦查案件，律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，对于涉及国家秘密的案件，侦查部门应当在律师提出申请后5日内作出批准或不批准的决定。批准会见的，应当向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》，并安排会见。不批准会见的，应当向律师开具《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》，并说明理由。对于不涉及国家秘密的案件，不需要经过批准。

    6.律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：

    （一）犯罪嫌疑人的基本情况；

    （二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；

    （三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；

    （四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；

    （五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；

    （六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；

    （七）其他需要了解的与案件有关的情况。

    7.在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场。

    8.律师会见在押犯罪嫌疑人一律在监管场所内进行。

    二、关于听取律师意见

    9.人民检察院立案侦查案件，犯罪嫌疑人被决定逮捕的，受犯罪嫌疑人委托的律师可以为其申请取保候审；受委托律师认为羁押超过法定期限的，可以要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出决定并由侦查部门书面答复受委托的律师。

    10.人民检察院在侦查终结前，案件承办人应当听取受委托的律师关于案件的意见，并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的，应当附卷。

    11.人民检察院审查移送起诉的案件，辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师。

    12.人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的，应当记明在卷。

    13.人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见，办案人员应当认真进行审查。

    三、关于律师查阅案卷材料

    14.辩护律师以及被害人及其法定人或者近亲属委托作为诉讼人的律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。

    15.对于律师要求查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料的，公诉部门受理后应当安排办理；不能当日办理的，应当向律师说明理由，并在3日内择定日期，及时通知律师。

    16.在人民检察院审查起诉期间和提起公诉以后，辩护律师发现犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的证据材料向人民检察院提供的，人民检察院公诉部门应当接受并进行审查。

    四、关于辩护律师申请收集、调取证据

    17.辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，对于影响认定案件事实和适用法律的，人民检察院应当依法收集、调取，并制作笔录附卷。

    18.辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见，经过审查，在7日内作出是否许可的决定，并通知申请人。人民检察院没有许可的，应当书面说明理由。

    19.人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，可以通知申请人在场。

    五、关于律师投诉的处理

    20.律师在办理刑事案件的过程中，发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的，可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。

篇4

难易程度主要根据双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易，收集证据能力的强弱决定，一般由举证相对容易的当事人承担。在医疗事故纠纷中，从病历、处方、药品、报告单、化验单、器械、设备的保管、保存乃至场所的提供等医疗证据，医生或医院是最近的，而收集和提供能力、方便条件明显强于病员及家属。

根据这次解释，如果病员在医疗中发生了死亡、残废、组织器官受损或功能障碍等，医患双方为此发生纠纷，在事实不清的情况下，医疗机构就负有举证责任，证明自己在医疗过程中履行了正常的职责和诊疗义务，不存在任何过失行为，或病员的损害与医生的过失行为不存在因果关系，如果不能证明，就由医疗机构承担医疗赔偿的民事责任或其他法律责任。医疗纠纷案件实行举证责任倒置，也是从优先保护被害人的需要考虑，它有利保护弱者，这与实体法的立法意图、实体法的价值判断保持和谐，以从程序上保证实体法的贯彻实施。此外，“举证责任倒置”的实施，也是从案件办理的公正和效率角度考虑，也有利于及时全面地取得证据。

人民法院在审理医疗纠纷案件时，应当根据民法通则的规定，按照侵权损害赔偿责任构成要件，严格审查有元侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果是否存在因果关系以及侵权人是否存在主观过错，以此来判断医疗机构是否应当承担民事损害赔偿责任。

从2002年4月1日起正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《若干规定》)第四条第(八)项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及医疗过错承担举证责任。”这就是医疗纠纷举证责任倒置的规定。

所谓医疗纠纷举证责任倒置，主要是指当医疗机构成为被告时，医疗机构要向法院出示证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系以及没有发生医疗过错的证据，如果医疗机构对此举不出证据，将要承担败诉的责任，并对患者的损失给予赔偿。当然，举证责任倒置并不意味着医疗纠纷中由医疗机构承担全部的举证责任，医疗机构应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及医疗过错承担举证责任，而患者应就存在医疗行为给其带来的损害后果承担举证责任，同时患者也拥有证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系及医疗机构存在医疗过错的举证的权利。

篇5

    各国民事诉讼法对于反诉的称谓,基本上有两种。一种是英国、美国、法国等国家所称的“反请求”;另一种则是我国、原苏联、日本、德国及我国台湾地区等多数民事诉讼法中所称的“反诉”。而关于反诉定义,各国学者的理解颇不相同。如原苏联一些学者认为“在已经发生的诉讼程序中由被告人以独立诉讼的形式向原告人提出,为了和本诉共同审理以达到抵销或者并吞原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的的相反独立请求,称为反诉。”法国新的民事诉讼法典对反请求所下的定义是,原先的被告主张。除取得驳回原告申请的好处外,得到别的好处。美国法学家认为,反请求是被告人在已经开始的诉讼中向原告人提出的独立请求。我国(包括台湾)学者对于反诉的定义也有很多不同的主张。笔者认为,对一个事物进行界定取决于该事物的本质属性,必须根据事物的本质属性来表述。一事物之所以区别于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本质特征,而不同的事物,其本质特征又是不同的。对反诉进行界定,应当以揭示其本质属性为限,而不能把反诉的条件、反诉制度设立的目的、反诉制度的具体内容都包括在内,那样不仅不能区别反诉与反驳,更不能有效地界定反诉的内涵与外延。那么反诉的本质属性是什么呢?笔者认为反诉的本质属性是:本诉的被告对本诉的原告提出的独立的反请求。理由之一,这种反请求的独立性在于它本身具备诉的三大要素,既具有诉的性质,同时也不受本诉撤诉的影响,能独立存在。理由之二,反诉是在本诉的被告与本诉的原告之间进行的,所以反诉的原告必须是本诉的被告,反诉的被告一定是本诉的原告。一旦本诉的被告反诉,诉讼法律关系就变得复杂化,两个独立的诉讼即本诉与反诉并存,双方当事人互为原告,且互为被告,诉讼权利义务关系也必然发生相应的变化。根据上述属性为反诉所下定义只能是:反诉是本诉被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉。所以,中外一些学者把诸如“在已经开始的诉讼中”,“为了同本诉一起审理以达到撤销或者吞并原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的”作为反诉的本质属性定义是不科学的,这些只能视为反诉的目的,而不是本质属性。

    二、反诉条件的比较研究

    提起反诉需要一定的条件。各国民事诉讼法对反诉条件的规定有的较为具体,有的较为原则,如日本民事诉讼法典第239条规定:“被告在言词辩论终结前,可以向本诉系属的法院提起反诉。但以所请求的标的不是专属其他法院管辖的及与本诉的请求标的或防御方法相牵连的为限。”从这条规定可以看出,日本民事诉讼法典规定的反诉条件有四条:①反诉必须在本诉言词辩论终结前提出;②反诉必须向本诉受诉的法院提出;③反诉请求的标的必须与本诉的标的或防御方法有所牵连;④反诉请求的标的不属于法律规定的专属法院管辖。反诉必须同时符合这四个条件。法国民事诉讼法典第70条规定:“反诉或追加诉讼只有在它们与原诉讼请求有足够联系的情况下才可以被接受。但是,即使没有足够的联系,要求赔偿的诉讼仍是可以接受的。除非在它可能会过于延误整个诉讼的常理的情况下,法官可以(接受)将它与原诉讼分开审理。”从这一规定看,法国对反诉条件的规定较为原则,要求也不十分严格,除赔偿案件以外,只要反诉的请求与原诉讼的请求有足够的联系即可。但对于“足够联系”的程度与标准,法典没有作具体规定,只能凭法官解释,缺乏明确性。美国《联邦民事诉讼规则》将反请求划分为两种,即强制性反请求(Compulsory Counterclaim)与任意性反请求(Permissive Counter Claim)。强制性反请求,被告必须提出。凡被告的反请求属于《联邦民事诉讼规则》B (a)范围之内的,为强制性的反请求。不属于《规则》B (a)范围之内的反请求,B (b)允许被告作为反请求提出,但并不强迫他提出。按照判例,构成强制性反请求需要具备四个条件,即:①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的;②当被告提交反请求文件时,该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务;③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭;④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。目前美国判例通行的区分强制性反请求与任意反请求的标准是:凡是一方当事人对对方的请求与对方的请求有逻辑上的联系的,为强制性反请求。如果反请求属于强制性反请求,被告没有提出就丧失了以后提出的权利,美国是一个以判例法为主的国家,诉讼中反诉的规定也很复杂,加之反诉的条件不甚明确,区分两种反请求的标准含糊不清,不懂法律细节的人很难掌握,被告人不作为就会丧失在诉讼中提出相应请求的权利。我国台湾民事诉讼法典第259条,第446条,第447条,第476条,第260条,第259条,共6个条文规定了反诉的条件,此外,第613条,第624条,第639条共三条对禁止反诉的事项进行了规定。台湾反诉条件概括起来有:①须有本诉存在,并向本诉的受诉法院提起;②反诉必须在本诉事实审理的言词辩论终结前提出;③反诉的标的不能为法律规定的专属法院所专属管辖;④反诉的标的必须与本诉的标的或其防御方法有牵连关系;③反诉所适用的诉讼程序必须与本诉所适用的诉讼程序属于同一种类;⑥被告人提起反诉的目的不是意图延滞诉讼;⑦被告提起反诉不能违反民诉法关于禁止反诉的规定。从以上规定看,台湾民诉法典对反诉条件规定较为具体。其优点在于:①便于法官操作,同时防止因弹性过大,法官任意裁量;②便于当事人掌握,及时提起反诉,以保护自己的合法权益;③能较好地实现立法目的,达到诉讼经济。

    我国民事诉讼法中,没有对反诉条件加以具体规定,因而无论在理论上还是在实践中,都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作,也不便于被告人及时提起反诉,以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率,便利当事人进行诉讼,当务之急是进一步完善反诉制度,在民事诉讼法中明确规定反诉条件。

    三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。

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关键词：民事审判 监督程序 存在问题完善与建议

前言

民事审判监督程序也叫再审程序，是指人民法院对已发生法律效力的民事判决、裁定、调解书发现确有错误，根据法律规定，对有错误的案件再次进行审判的程序。人民法院的判决、裁定是按通常的诉讼程序和审判程序作出的，裁判发生法律效力后，通常的诉讼程序和审判程序已经结束，纠正错误的裁判需要特定特殊的诉讼程序和审判程序，以生效的判决裁定、调解书为审查对象，按照法律程序对案件进行审理。

审判监督程序是检验人民法院已结案件的办案质量的一种监督程序。是我国民事诉讼中一项重要制度，贯彻了我们国家有错必究、有错必改、实事求是、司法公正的司法理念。搞好审判监督，对于提高办案质量、维护法律的尊严和社会稳定，促进审判人员执法水平的提高，都有重要意义。但是随着司法制度不断改革及司法实践。该项制度也暴露出很多问题。如规定提起再审主体多元化，造成审判监督程序提起即可以是各级人民法院，又可以是检察院，还可以是当事人。司法机关作为主体提起再审，违背当事人在民事诉讼中自由处分自己民事权利原则。同时使民事诉讼法规定的人民法院独立行使审判权，不受任何机关社会团体和个人干涉受到侵犯，使法院判决处于不确定状态，影响司法权威。又如《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百八十四条规定的“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉，使再审程序没有独立性和终局性。本人结合自己所学法律专业，联系自己在法院审判监督庭的工作实际，拟从我国设立民事再审程序的原则，提出我国民事审判监督程序存在的问题并就民事再审程序改革与完善谈一下个人粗浅看法。

一、我国现行法律设立民事审判监督程序的原则。

（一）、保障当事人申请再审的诉讼权和申诉权原则。《民事诉讼法》第一百七十八条、一百七十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，当事人的申请符合法定条件的，人民法院应当再审。这一规定，说明了当事人申请再审不仅是一种民利，而且是一种诉讼权利。当事人申请再审权与诉讼权有同等功能，只要符合条件的，人民法院就应立案受理。对于超过法定的申请再审期限不能申请再审的，当事人认为有错误，还可以申诉。这种申诉权是一种民利，虽不是申请再审的那种诉讼权，但是如果人民法院裁决确有错误，当事人申诉的通过本院院长、上级法院、人民检察院行使职权进行监督，同样可以达到保护合法权益的目的。

（二）、实事求是，有错必究的原则。

实事求是是我们党的思想路线，也是宪法原则。人民法院在审判工作中，必须贯彻这一思想路线，再审程序正是贯彻这一原则，知道案件不正确，应当本着实事求是原则坚决纠正错误裁决。只有这样才能体现保障人权司法为民的司法理念。

（三）、法院监督、检查监督、群众监督相结合原则。

民事诉讼法规定审判监督程序是纠正生效裁判重要制度。采取法院监督、人民检察院监督、群众监督相结合原则，三个方面都可以提起再审程序，当事人申请再审，人民检察院抗诉，各级人民法院院长及审判委员会决定再审，上级人民法院、最高人民法院，认为有错误可以提审或者指定再审，这些多渠道监督原则拓宽了发现失误裁判的渠道，充分发挥了审判监督职能，体现了民主和实事求是精神，体现了对法律负责对人民负责精神。

二、民事审判监督中存在的问题。

（一），提起再审主体多元化违背民事诉讼法中当事人处分权原则。

我国《民事诉讼法》第一百七十七条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）、原判决裁定认定事实的主要证据不足的；（二）、原判决、裁定适用法律确有错误的。（三）、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。（四）、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。从上述两条规定可以看出，提起再审主体有各级人民法院和上级人民检察院。《民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据该条规定的民事诉讼权利处分原则。只要不涉及损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，且不应受司法机关干涉。在民事诉讼活动中，当事人可以行使、放弃、变更自己的诉讼请求的权利，也可以行使采取或者放弃某种诉讼手段的权利。当事人即可以处分自己的诉讼权利又可以处分自己的实体权利。上述《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百八十五条规定，法院、检察院可以在当事人未提出申请的情况下主动依职权引发再审程序。立法上这样规定给了法院纠正错判的机会，但是如果当事人权衡利弊，愿意接受判决，决定放弃再审请求权，而此时法院、检察院却依法律授权进行干涉，这显然与《民事诉讼法》第十三条规定的处分原则相矛盾，侵犯了当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的处分权。

（二）、《民事诉讼法》对当事人申请再审次数及法院决定再审、检察院抗诉无次数、时效规定，使生效裁决失去严肃性。

《民事诉讼法》第一百八十二条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年以内提出。但该条款无明确规定当事人在两年期限内申请再审次数。使当事人在二年期限内无数次申请再审，使法院判决处于不稳定状态，使无理缠诉不愿履行义务的当事人利用法律漏洞进行对抗，使对方当事人合法权益不能得到及时有效保护。《民事诉讼法》对法院提起再审及检察院提起抗诉的时间及次数也未规定。所以使一个案件多次被提起再审。使个别案件长时间不能得到处理，当事人之间的人身财产关系处于不确定状态，影响经济发展，增加当事人诉累，浪费司法资源，影响社会稳定。

（三）、《民事诉讼法》无规定再审组织，对审级规定不科学、不合理、不能体现审判监督程序的性质和权威。

民事案件再审后的审理程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。根据上述规定，再审案件原来是一审的，按照一审程序审理，所作判决、裁定当事人可以上诉，这样规定不能体现再审程序是一种补救程序，是再审程序不具有独立性和终局性。《民事诉讼法》在再审审判组织方面无规定。如一审生效的判决被提起再审作出新的判决后，因一方或双方当事人不服提起上诉案件是应有二审法院对应的业务庭审理还是审判监督庭审理，法律不明确，又如二审生效的裁判被提起再审后，因原判违反法定程序或认定事实不清、证据不足而被发回重审案件，是应有原法院对应业务庭审理还是审判监督庭审理，法律同样不明确。审判实践中，有的法院是有原业务庭审理，有的法院是审判监督庭审理，混淆业务庭与审判监督庭职责。

（四）、检察院抗诉范围仅包括生效判决和裁定，没有包括法院调解书。

《民事诉讼法》仅规定了检察院抗诉范围只限于法院生效的判决和裁定，对调解结案如何进行监督没有规定。目前，有的法院片面追求调解率，违背当事人意志强迫当事人进行调解。调解书是解决当事人实体权利方式，与判决具有同等法律效力。在调解违背当事人自愿原则或调解书侵犯国家利益、公共利益及他人合法权益时，检察机关不能进行有效监督，就不能很好保护当事人合法权益。因此应将调解和生效判决、裁定一同纳入抗诉范围。

（五）、《民事诉讼法》规定再审的理由与条件宽泛，法条不具体，造成提起再审随意性较大。

《民事诉讼法》第一百七十七条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的有权提审或指令下级人民法院再审。这里的“确有错误”标准是什么没有规定。上级法院是上级法院的院长还是指业务庭或审判委员会均无法律规定，在实践中容易造成操作混乱。关于当事人申请再审及检察院提出抗诉理由，《民事诉讼法》第一百七十七条和第一百八十五条规定，均包括了对原裁判存在的事实认定，法律适用、法定程序等问题及审判人员不当行为等情形，但由于这些条件和理由过于宽泛、笼统，不具有可操作性，因此在司法实践中，提起再审随意性较大。不能树立司法权威。

（六）、在认定新证据方面因无严格的时间界限，造成举证无期限。

《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项规定，启动再审程序的条件之一是：有新的证据足以原判决、裁定的。但该法对“新的证据”没有作出具体规定，也未对当事人举出证据的期限作出明确的规定。造成诉讼证据不断出现，导致当事人无数次申请再审，法院无数次启动再审程序。既使当事人双方纠纷长期得不到解决，又浪费宝贵的司法资源，还使当事人争议标的长期处于不确定状态，影响社会稳定和经济发展。

（七）、依照审判监督程序进行提审、再审案件不交纳案件受理费，导致再审案件增加。

人民法院诉讼收费办法第二十八条规定：依照审判监督程序进行提审、再审案件不交纳案件受理费。在审判实践中，造成当事人为不交纳案件受理费而放弃上诉权，而按审判监督程序进行申请再审和申诉，是《民事诉讼法》规定二审程序形同虚设，而一审法院的再审案件大量增加，也使一些无理缠诉当事人利用再审拖延时间，不履行判决规定义务，使对方当事人合法权益不能得到有效保护。

（八）、对于检察院抗诉案件，检察院及出庭人员地位、权利、义务，《民事诉讼法》均未作出规定。

对于检察院抗诉案件。检察院在案件中地位、权利和义务法律均未规定，使法院、检察院在审判工作不能正确依法行使各自的职权，无法协调、顺畅开展工作。

三、对民事审判监督程序的几点思考。

“公正司法、司法为民”是人民法院工作主题。要想作到司法公正，首先要保证程序公正，有了程序公正，才能保证实体公正。针对《民事诉讼法》在审判监督程序方面存在的问题及不足，本人认为应作以下方面进行完善。

（一）、明确规定提起民事再审主体问题。

我国《民事诉讼法》规定，提起再审主体，不仅有当事人、同级法院的审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院，这些主体都可以对人民法院生效裁判提起再审。这是导致法院裁判没有司法权威和程序混乱主要原因。从审判实践看，目前提起再审程序的几乎百分之百是由当事人申请或其反映而引起的。为避免审判监督与当事人民事处分权之间的矛盾，现行民事审判监督程序应作以下改革：1、在申请人有申请再审诉讼时效内，只能由申请人提出申请再审；2、申请再审法定期限超过二年的，必须由当事人提出申诉申请再审，法院、检察院才可以通过审判监督程序对案件进行再审；3、在侵犯国家财产、社会公共利益，公共秩序及危害公序良俗性质案件，在没有当事人申请情况下，只要判决生效，法院可自行提起再审，检察院可提出抗诉。

（二）、明确再审次数

增加规定对同一个案件当事人申请再审、法院提起再审、检察院提起抗诉进行再审次数只能一次。这样规定可以节约司法资源，树立司法权威，减少当事人诉累。

（三）、明确再审审判组织

应增加规定再审案件为上一级人民法院审判监督庭，且实行一审终审制原则，审限及程序均按二审程序。如再审后发回重审由原一审法院审判监督庭审理。审理后如当事人提出上诉，应上诉上级人民法院审判监督庭。这样规定是因为：1、民事审判监督程序是司法救济一个极为重要程序。也是把握案件质量最后一道防线。如果再审还是原审人民法院审理难免会出现人情案，不能自己否定自己问题，不能公正审理案件。2、可以节约再审成本，减少不必要诉累。3、可以克服上级法院指令下级法院再审时存在问题，避免上级法院个人利用上级法院名义随意使下级法院对个案进行再审达到个人目的4、能从根本上提高民事审判监督的权威与效力，可以避免自己否定自己的缺陷。5、明确再审案件由哪个业务庭审理，具有可操作性。6、再审案件确定由生效裁判的上级法院审理，可以提高再审公信力。因为一方面再审申请人对原审法院再审往往抱着一种不信任态度，再审结果对其不利，便认为裁判是不公正的。另一方面，由上级法院来受理，能够更充分发挥上级法院对下级法院的监督职能，切实保证裁判公正。

（四）、应将调解书纳入检察院抗诉范围。抗诉条件为：1、当事人在诉讼时效超过二年提出申诉的。2、调解违反自愿原则或违反法律的。侵犯国家利益、社会公共利益，违反公序良俗的检察院在没有申请人申请再审情况下可提出抗诉。因为《民事诉讼法》第十四条规定，检察机关有权对人民法院的审判活动实施监督，而审判活动包括人民法院的一切诉讼活动。法院的调解是民事诉讼活动的一部分，当然属于审判活动。调解书同判决一样是解决实体问题的方式，调解书经双方当事人签收后即具有和法院生效的裁判同样的效力。所以调解应属于检察院抗诉范围。

（五）、规定再审法定条件和理由应当具体。从实体方面考虑应规定为：1、作为原判决依据的主要书证或物证系伪造、变造的；2、证人、鉴定人所作出的证言、鉴定结论系伪造变造的；3、作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决，国家具体行政行为被依法变更或撤消的；4、由于一方当事人的行为，对裁判结果具有决定意义的证据未能举证的；5、有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律、行政法禁止性规定的。从适用法律方面来考虑应规定为：1、适用了失效或尚未生效的法律、法规和规章；2、适用法律、法规以及参考规章错误的；3、违反法律关于溯及力规定。程序不合法应规定为：遗漏必须参加诉讼当事人的。除以上规定再审条件外，只要案件事实清楚，适用法律正确，不予再审。以维护裁判严肃性。

（六）、应规定再审案件申请人应预交案件诉讼费。当事人申诉是宪法赋予公民的权利，作为人民法院应当充分重视与尊重当事人这一权利。确立审判监督程序后，人民法院诉讼收费办法规定再审案件不收取案件受理费，有些当事人为不交诉讼费或拖延执行放弃上诉而申诉，这势必增加法院工作量，增大国家诉讼成本，使对方当事人合法权益不能得到及时保护。实行再审案件一律交纳案件诉讼费符合审判规律，具有重要现实意义。一方面可以使法院重视当事人的申请再审权，克服过去那种只重视国家干预而漠视当事人申请的作法。另一方面也是当事人权利义务达到一致，因为败诉一方认为自己有理，提出申请要求再审，让他预交与原审相同数额案件诉讼费，如果他胜诉了，则承担案件受理费应是败诉一方，如果他在再审程序中败诉，则承担案件诉讼费应是他本人。这样就可以有效制止与约束再审申请人随意地行使申请再审行为。如果申请再审的当事人因一时困难，交不起申请再审案件诉讼费，则应当按参照《人民法院诉讼收费办法》第二十七条规定的案件受理费减免缓交纳方法处理。如果不交纳诉讼费又不申请减免缓，应当参照《人民法院诉讼收费办法》第十三条规定按自动撤回申请再审处理。

（七）、应规定检察院地位、权利义务。

应规定检察院地位是对原审法院生效裁判和调解书符合法定再审条件依法提起抗诉的机关。权利应为：1、决定是否向人民法院提出抗诉。2、查阅案件有关材料。3、对法院审判活动进行监督，如发现庭审活动违法可向再审法院提出司法建议。对于损害国家利益、社会公共利益的民事案件，对这部分事实，出庭的检察人员可参与法庭调查，并发表出庭意见。在再审程序中检察院出庭人员只宣读抗诉书。义务有：1、遵守法庭纪律。2、服从审判人员指挥。因为民事案件争议双方为权利义务发生争议双方当事人，检察机关作为国家的法律监督机关，他对生效的裁判、调解进行法律监督，不站在原告一方，也不能站在被告一方。对争议事实，根据民事案件举证责任谁主张，谁举证，如果举证不能要承担举证不能法律后果。

参考资料：

1、 刘志远 《民事审判监督程序论》 北京师范大学出版社1998年7月出版

2、 刘志远 《法院立案诸问题研究》 天津人民出版社1998年12月出版

篇7

依照大陆法系国家民事判决效力的理论，法院的判决已经发生法律效力以后，该判决便具有了形式上的确定力。判决所具有的这种形式上的确定力，使得任何法院都无权撤消或变更该判决。另一方面，已经发生法律效力的判决还具有实质上的确定力，即既判力。既判力既要求后诉法院在审判中受前诉法院确定判决内容的拘束，同时还禁止双方当事人对确定判决的内容予以争执，即提出任何形式上的异议。[4]一般来讲，已经确定的终局判决具有了形式上的确定力和既判力这样的双层保护，就使得被判决的法律关系处于一种稳定态。而再审的启动无疑将打破这种双层保护壳，其理论依据是该判决本身欠缺使既判力正当化的根据。再审事由的存在就是对判决既判力正当化的直接否定。因此，法院可以在当事人指出再审事由后，通过再审否定原判决。[5]这种理论的深层基础是国外的现代法治理论。该理论认为，当事人有权获得法院公正的裁判。这既包括实体上的，又包括程序上的。所获得的裁判没有体现实体上和程序上的公正时，该裁判就没有正当性，应当予以否定。[6]与此不同，我国诉讼法学者通常认为，再审的提起是基于"实事求是，有错必纠"的理论或认识。[7]应当再审的判决、裁定并不是基于该判决、裁定缺乏既判力的正当性，而是因为该判决、裁定存在错误。因此，再审事由的基础是原判决、裁定的错误。对这种"错误"的认识，过去只限于判决、裁定实体上的错误，现在，随着人们程序正当理念的树立，判决、裁定的所谓"错误"的认识包含了法院在判决、裁定过程中的程序性错误。从再审的直接目的在于否定错误或不正当裁判这一角度来讲，无论国内国外，人们的认识并无二致。

我国现行的再审在制度构成上也与大陆法系各国所实行的再审制度有所不同。在大陆法系国家，再审程序的开始是基于当事人的再审诉讼请求，没有当事人的再审诉讼请求，法院不能主动以职权启动再审程序，因此，在这些国家的再审制度中，再审事由成为当事人再审之诉的理由。在我国，再审的提起主体是法院，而不是当事人。再审事由是法院启动再审的理由和根据

民事再审事由与一审所要求的诉讼理由不同，时所要求的理由是当事人主张成立的根据，不是一审程序启动的程序性理由，而再审所要求的理由是再审程序启动的程序性理由。当事人在时即使没有实体上的理由，只要符合的形式要求，一审程序就应当启动。再审事由作为法院启动再审程序的根据，法院就有权利进行审查，再审事由在理论上是一种客观存在的事实，因此，不以申诉人和法官的意志或主观判断为转移。

由于再审事由是再审程序启动的根据，因此，在现行的再审体制下，再审事由一旦法定化也将对当事人的申诉和人民检察院的抗诉有直接影响，这种影响表现为当事人提起申诉和人民检察院提起抗诉时，必然也要以再审事由为依据。因此，即使今后继续维持现有的申诉和抗诉制度，再审事由的法定化也有利于规范申诉制度和抗诉制度。

二现行民诉法中的再审事由及缺陷

民事诉讼法第177条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。该条第2款规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。根据该条，可以理解为法院提起再审的理由即再审事由是原判决、裁定"确有错误"。但何谓"确有错误"该条中并不明确，进一步的说明，可以在民事诉讼法第179条中找到。第179条中规定，当事人申诉的场合，人民法院应当提起再审的再审事由有五种。即1、有新的证据，足以原判决、裁定的。2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、人民法院违反法定程序，可能导致影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。同时，民事诉讼法第185条也规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有该条规定的情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。这些情形是：1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；2、原判决、裁定适用法律确有错误的；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。根据民事诉讼法第186条的规定，人民检察院提起抗诉的案件，人民法院应当提起再审。因此，人民检察院提起抗诉的事由实际上也是再审的事由。检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相比，除了当事人申诉事由中的第1项在检察院的抗诉事由中没有之外，其他全部相同。[8]

从再审的司法实践、民事方式改革的发展、再审制度的目的以及再审制度的有效运行来看，现行民事诉讼法关于再审事由的规定尚欠不足。

其一：关于法定再审事由的表述不够准确、合理，主要有以下几点：

1、关于"有新的证据，足以原判决、裁定的"。

所谓新的证据应当理解为在原审程序没有提出的证据。这包括三种情况：第一种情况，当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；第二种情况，当事人知道存在该证据，但因无法收集而没有提出。此种情况也包括当事人虽然向法院提出证据线索，但法院没有收集该证据或没有收集到该证据；最后一种是当事人持有该证据，但因各种原因而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性。因上述两种情况当事人没有提出的证据，在原判决、裁定生效以后提出的，经法院审查足以原判决、裁定的场合，当属于再审事由，法院应提起再审。但还存在第三种情况，这种情况比较复杂。现在有不少法院在民事审判方式改革中推行证据失权制度，即在法院指定或确定的期间或期限内没有提出的证据，不得在以后提出，即使提出也不具有法律效力，即法院将不予采纳，作为裁判的依据。现在有的法院，例如广东省高级法院规定在庭审前没有提出的证据，在以后不得提出。即使在没有明确规定证据失权制度的许多法院中，也存在法官在庭审的法庭调查时，确定当事人以后提出证据的时限，如必须在一周以内提出证据，如未提出，法院将不予采用。证据失权的合法性尽管在学术界尚存争论，[9]由于证据失权制度有助于提高诉讼效率，实现诉讼时间上的经济性，促进诉讼的进行，因此，有其存在的必要。如果证据失权制度合法化，则现行民事诉讼法所规定的这一再审事由就不够准确。如果不对何谓"新的证据"加以界定，就可能与证据失权制度相冲突。在证据失权制度化后，对"新的证据"的限制可以是，当事人在法律规定的时间或诉讼阶段无正当理由而没有提出来的证据除外。也就是说，即使是原来没有提出来的证据，而且也能够原判决、裁定，但由于已经失权，而不能成为有效的证据，当事人就不能在申诉中以新的证据理由要求提起再审。当然，证据失权对我们原有的一些观念造成冲突。因为从实体正义的角度来看，新的证据足以原判决、裁定的，就应该作为再审的理由。但如果程序正义的角度观，既然程序已经规定了证据失权，即使该证据是真实的，也因为没有证据效力，而不再具有法律上的意义。[10]

2、关于"原判决适用法律确有错误的"。

原判决、裁定在适用法律上确有错误，根据再审纠错的基本目的，应当提起再审，原则上构成再审事由。问题在于原判决、裁定适用法律确有错误作为一项具体的再审事由就不够明确。该事由的规定不过是"原判决、裁定确有错误"的简单展开。"原判决、裁定确有错误"可以直接展开为"原判决、裁定认定事实确有错误"和"原判决、裁定适用法律确有错误"。然而这种简面的展开并没有给予我们更具体的，有助于判断是否应当提起再审的标准或根据。

原判决、裁定适用法律确有错误仍然是比较原则和含糊的表述。"适用法律有错误"总体上可以解释为法院适用的法律不正确或不准确。大体上有以下情形：1）应当适用此法，却适用了彼法；2）应当适用此法的此款，却适用了彼法的彼款或此法的彼款；3）应当适用新法，却适用了旧法。4）应当适用旧法，却适用了新法；5）存在应当适用的法律，却没有适用。6）适用了已经废除或尚未生效的法律；7）断章取意地适用该条法律规定等等。

法官适用法律，首先要理解法律。如何适用法律也就有一个如何理解法律规定的问题。我们并不否认法律规定的客观真理性，作为判决、裁定的大前提，人们在立法时总是要求法律的规定是明晰，无歧义的，但法律规定有时并不是像数学公式或定理那样非常明确（实际上有些复杂的数学公式或定理也会因人们的理解不同，而发生歧义，只是这种现象不像社会科学领域那样突出。），由于人们对法律规定的语义往往会有不同的理解，因此法律规定的内容就因认识主体的不同而具有了相对性或不确定性。这一点在审判实践当中是经常发生的。实际上法官们在接受法律教育时获得的法学知识（包括方法）以及生活实践的认知也都存在差异。不同的法官对法律的理解也自然会存在差异。这种差异往往与法学知识水平的高低没有直接关联。[11]因此，如果以法官个人的理解来判断原判决、裁定是否存在错误就有可能导致再审提起的随意性。笔者并非指责现行民事诉讼法对此规定的错误，只是指明这样的规定不利于更好地把握再审的启动。如果能够十分明确、具体地规定再审的事由将能够有效防止再审启动的随意性。

其二、忽视了违反了程序正义作为再审事由的独立存在。

在再审事由方面，议论最多的莫过于民事诉讼法关于"人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的"的规定。这里涉及的问题是，在理论上，作为再审的事由是否一定要求有可能影响案件正确判决、裁定这样的限制。按照现在民诉法的规定，虽然违反了法定程序，但如果没有影响判决、裁定的正确性就不能提起再审。这样限制的依据显然是因为判决、裁定在实体上是正确的。这种理解也是基于民事诉讼法规定的"确有错误"中的错误是指实体上的错误，而不是指程序上的错误。否则，就不会将违反法定程序与判决、裁定的正确性加以分离。随着人们对程序正义独立价值认识的加深，这种限制就存在了问题。依照民事诉讼法关于再审事由规定可以发现，违反法定程序不能成为再审的事由，所有事由都是以实体正义为基准的，这样一来程序正义的独立价值实际上就不存在，所谓程序就只能仍然依附于实体，而只具有工具价值。从程序正义、实体正义与法律正义的关系来看，法律正义应当是程序正义与实体正义的统一。诉讼的任何结果都只能从该结果是否充分满足程序正义和实体正义，只要有一个方面没有得到满足，这个结果就不是正义的，是不合法的。对结果的合法性，不能只看是否满足实体正义，仅从实体上来加以考察。这正是程序正义论所要强调的。再审程序作为一种纠错救济程序，如果也只强调实体正义，而忽视程序正义，则必然动摇一审、二审程序的程序独立价值。因此，笔者认为，违反法定程序应当独立成为再审事由，具有自己的独立地位。即不管是否会影响案件的正确判决、裁定都应当可以提起再审。判决、裁定形成过程中的瑕疵已经转化为其自身的瑕疵。

其三、现行民事诉讼法的有关规定遗漏了应当作为再审事由的诸多事项。例如，无权审判的法官参加了审判；当事人在诉讼中被剥夺辩论权；作为判决、裁定根据的主要证据是虚假的等等。遗漏了重要的再审事由对于正确有效地运行再审制度，达成再审制度的目的自然是不利的。

三国外再审事由的比较

在大陆法系国家的民事诉讼法中大都设置了再审制度以保证在法院的错误判决已经发生法律效力后仍能得到纠正。同样，基于再审程序的特殊性，各国对于再审程序的提起也设置了法定的再审事由。通过对一些国家法定再审事由的比较，将有助于我国再审制度的完善。

奥地利民事诉讼法典是大陆法系国家中比较具有代表性的民事诉讼法典。已经发生法律效力的判决，在奥地利有两种方法，一种是通过提起判决无效之诉；另一种是提起再审之诉。在该法典的第5编就规定了无效及再审之诉。从我国再审的概念来认识，奥地利的无效之诉也应当属于再审制度的范畴。

在奥地利民事诉讼法中，无效之诉和再审之诉提起的根据有所不同。无效之诉提起的根据有两个：其一，作出该判决的法官，对该案件已经不能行使法律上的职务；其二，在诉讼程序中，人没有进行，或者应当有法定人或法定代表人代为进行诉讼，但该法定人或法定代表人却没有进行诉讼，在他人实施诉讼行为后，又没有得到法定人或法定代表人的合法追认。（奥地利民事诉讼法第529条）

依照奥地利民事诉讼法第530条的规定，尽管法院已经对本案作出了裁判，终结了诉讼程序，但如果有本条所规定的事项的，根据当事人的申请，可以再次审理。这些法定的事由在奥地利民事诉讼法中属于"再审的要件"，具体包括以下几项：

1、作为裁判依据的文书是伪造或变造的；

2、证人、鉴定人或对方当事人在其询问中作了虚假陈述（属于刑法288条规定的有责虚假陈述），而法院的裁判又是根据这些陈述作出的；

3、法院的裁判是在当事人的人、对方当事人及人实施了下列应受处罚的行为情况下作出的，这些行为是，抢夺（刑法第134条）、欺诈（刑法第146条）、伪造文书（刑法第223条）、伪造特别保护的文书（刑法第224条）、伪造认证（刑法第225条）、间接制作违法文书或认证、藏匿文书（刑法第229条）、移动界标（刑法第230条）；

4、法官在裁判时或以前作出某一个裁判时（该裁判成为本案裁判的依据）违反职务上的义务，并应受到刑法的处罚，而法官的这些行为因与本案诉讼的关系，会给当事人造成不利的影响；

5、作为裁判基础的刑事裁判已被其他确定判决所取消；

6、当事人发现对同一请求或同一法律关系已经作出的确定裁判在再审程序的当事人之间创设了新的权利，并且当事人还可以利用这种新创设的权利。

7、当事人发现了新的事实和证据方法，如果过去的诉讼程序提出这些事实或证据方法的话，法院将会作出对自己有利的判决。[12]

德国的再审是通过两种特殊的诉讼请求来实现的，一是取消之诉，一是回复原状之诉。不同的诉，要求有不同的法定事由，这些事由均可以统称为再审事由。取消之诉的事由为：

1、作出判决的法院不是根据法律的规定组成的；

2、依法不得执行法官职务的法官参与了裁判，但主张此种回避原因而提出回避的申请或上诉没有得到许可的除外；

3、法官因有偏颇之虑应行回避，并且回避申请已经被宣告有理由，但该法官仍参与裁判；

4、当事人一方在诉讼中未经合法，但当事人对于诉讼进行已明示或默示地承认的除外。

提起回复原状之诉的事由为：

1、对方当事人作出了宣誓陈述，判决又是以其陈述为基础，而该当事人的此项陈述违反了真实义务属于应受处罚的行为；[13]

2、作为裁判基础的证书是伪造或变造的；

3、判决系以证言或鉴定结论为基础，但该证人或鉴定人的行为（作证或鉴定过程中的行为）违反真实义务，属于应受处罚的行为；

4、当事人的人或对方当事人或其人犯有与诉讼案件有关的罪行，而判决是基于这种行为作出的；

5、参与判决的法官犯有与诉讼案件有关的、不利于当事人的，违反其职务上义务的罪行；

6、判决是以某一普通法院、或原特别法院或某一行政法院的判决为基础，而这些判决已由另一确定判决所撤消；

7、当事人发现以前就同一案件所作的确定判决，或者发现了对当事人有利的文书，依据该判决或文书当事人就能够得对自己有利的判决。

日本民事再审制度与德国和奥地利有所不同，即没有像德国那样，将否定确定判决的诉讼分为取消之诉和回复原状之诉，也没有像奥地利那样分为无效之诉和再审之诉，而是以再审之诉加以概括。日本民事再审制度的再审事由包括：

1、没有按照法律规定组成判决法院；

2、根据法律规定不能参与该判决的法官参与了该判决；

3、欠缺法定权[14]、诉讼权或人在实施诉讼行为时没有获得必要的授权；

4、参与判决法官在该案件的审理过程中实施了职务上的犯罪行为；

5、因他人实施了应受刑事上惩罚的行为使当事人自认（强迫自认）或妨碍了当事人提出对判决产生影响的攻击和防御方法；

6、作为判决证据的文书或其他证据材料是伪造或变造的：

7、证人、鉴定人、翻译或已宣誓的当事人、法定人的虚假陈述成了判决的证据。

8、作为判决基础的民事、刑事判决以及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更；

9、对判决有影响的重要事项在判断时被遗漏；

10、被申诉的判决与以前的确定判决相抵触。[15]

比较三国民事诉讼法关于再审事由的规定，可以将其再审事由的内容加以归纳为以下几类：第一类，裁判主体本身构成的不合法；德日奥三国均规定，如果作出判决的法院或法官在主体资格上不合法的，可以提起再审之诉。这包括法官没有作出该项判决的权力（这当中有包括应当在本案中回避的法官没有回避）和作出判决法院是违反构成的。第二类，在原审诉讼中没有实现合法的。例如，人没有没有进行或未经合法。第三类，判决所依据的证据不合法。例如，证据材料是伪造或变造的。证人、当事人等等的陈述是虚假的。第四类，判决的根据已经变更或被否定。例如，作为本判决依据的民事刑事判决或行政处分已经变更。第五类，原审诉讼中有可能影响判决公正性的其他因素。例如，外部因素影响了当事人提出攻击或防御的方法，应当判决的事项被遗漏等等。通过三国再审事由的比较，可以发现再审事由主要以维护判决的实体正义为中心，只要会影响判决的实体正义的事由都应将其纳入再审事由。轻微的单纯违反程序性规定的事项似乎没有作为再审事由。这与大陆法系的实体正义中心主义或追求实体真实的理念有直接的关系。

四我国民事再审事由的重构

在重构我国民事再审制度时，笔者认为法院对已经发生法律效力的判决不宜以其职权主动提起再审程序，而只能依据利害关系人的再审之诉，是利害关系人行使了再审之诉的诉讼权利，才使法院能够根据诉讼请求开始对已经生效判决的审查，并在该再审之诉具有再审事由时，才进入再审程序。[16]因此，再审事由就成了再审之诉的理由。

笔者以为，在将再审事由法定化时应当注意以下几点：

1、法定的再审事由应当是具体和明确的。现行民事诉讼法在规定法院提起再审的事由时，就没有具体化，而是抽象地规定为"确有错误"。尽管在规定当事人申诉的场合时，具体规定了法院应当再审的根据，但这两条的规定似乎表明，当法院以职权主动提起再审时，其提起再审的事由是法院依职权自由裁量，而不受民事诉讼法第179条关于当事人申诉事由规定的限制。因为判决裁定有"错误"当然比第179条规定的事由要宽泛。而且这里所指的"错误"又没有指明是实体性错误，还是做出裁判的程序性错误。不管原审判决是否存在错误，提起再审对当事人都存在着直接的利害关系。在现实中，试图通过"关系"提起再审的情况时常发生，即使是原审判决实际上确有错误，但要纠正这种错误也需要通过关系启动再审，这样就使不正当的手段也具有了目的上的正义性，使不正当的行为具有了道德上支持，于是不正当行为也就很难抑制和消除。宽泛、含糊地规定"确有错误"实际上是一种"无意创租"，[17]从而导致"寻租"的发生。因此，明确再审事由，并将其法定化，就可以在在一定程度上抑止法院的工作人员不正当行使再审启动裁量权，也就同样抑制了利益关系人的"寻租"行为。

另外，能否在法律条文规定中将再审事由的原则表述为原判决、裁定"确有错误"，同样是值得商榷的。虽然大多数提起再审的判决或裁定都是因为确有错误，但有的判决、裁定应当提起再审却还不能直接认为是有错误。例如，当事人在原审程序中没有提出该证据，且有正当理由，在原判决、裁定生效后，当事人发现或找到了足以原判决、裁定的新证据，并申请再审的场合。当事人在原审程序中没有提出该证据，法院在原审程序中依据双方当事人提出的证据作出的判决、裁定就不能认为是错误的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条也规定，"第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判的错误。"依据同理，因有新的证据而提起的再审，也就不应当认为是原审裁判的错误。当然，也许有人会从认识论的角度认为，只要法院的原审裁判与案件的真实事实不一致，就是错误。但这种认识仅仅注意到了认识论的理论层面，而没有注意到法律制度约束的层面。从法律制度约束层面，有时法院的裁判可能与案件事实存在不一致的情形，但如果存在权利失效或失权时（例如诉讼时效、主张和证据失权），在法律上就不能认为法院所做出的裁判是错误的。鉴于此，我认为没有必要将再审事由作"原判决、裁定确有错误"这样的抽象原则性规定，而直接规定具体的各项再审事由。在法律规定上可以用这样的表述："原判决、裁定有下列再审事由的，应当予以再审"。如果对原审裁判有错误的表述质疑成立，则应当进一步考虑再审是否应当称为纠错机制或制度的问题，笔者认为还是称为"纠错和救济"机制或制度比较妥当。法律上的"救济"包括了通过程序对权利人正当权利缺损的补救。权利人正当权利缺损的发生往往并不是由于某一主体的主观过错所致，因此，其原因难以归结为一种主体上的错误。但基于法律的正义性要求，又必须对这种非人为过错所造成的权利缺损进行补救。再审制度也就应当具有这种救济功能。依照这种认识，当有新的证据，足以原裁判时，法院所提起的再审，在性质上就是一种法律上的救济。

2、再审事由的规定与再审的客体有直接关系。按照现行民事诉讼法规定，再审的客体既包括判决，又包括裁定。这样的规定是只得商榷的。根据民事诉讼法第140条的规定，明确适用于裁定的有10项。除此之外，在实践中还有许多事项是适用裁定来解决的。显然对这些事项的裁定是否都应当纳入再审的客体范围是存在疑义的。最高法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第208条规定，对不予受理、驳回的裁定，当事人可以申请再审。该条的表述有些含糊，既然民事诉讼法已经明确规定对裁定可以提起再审，那么最高法院再做这样的解释就有两种可能，其一，意味着只有这两种裁定才能提起再审。对其他裁定不能提起再审。但最高法院的解释又没有加以限制。其二，意味着对两种裁定可再审性的肯定。澄清人们对两种裁定是否具有再审性的模糊认识。笔者以为，应该在今后修改民事诉讼法时在民事诉讼法中明确加以规定只有不予受理和驳回的裁定才能提起再审，其他裁定不得提起再审。因为不予受理和驳回的司法行为涉及当事人的基本诉权问题，所以，应当给予当事人提起再审的机会。

3、违反程序性规定的判决、裁定是否都作为再审事由应当慎重考虑。再审制度作为一种纠错机制，是程序正义的在法律上最后保障手段。因此，再审制度应当纠正的裁判错误，当然也应当包括对程序性错误。但程序正义的实现，包括消极的实现（通过纠正违反程序正义的错误，保障程序正义的实在化）都要受到各种条件和因素的限制。程序正义的实现是相对的。"有错必纠"也是有条件的。程序正义实现的相对性主要体现在实现的成本与实现的价值平衡上。程序正义实现的合理性表现在实现成本与实现价值比是处于一种均衡态。从基本原理上讲，程序正义的实现与诉讼的经济性（包括物质上的经济性和时间上的经济性）存在着天然的紧张关系。因为任何目标、要求的实现过程都将是物质和时间的投入，是一种耗费。再审的纠错必然是事后救济，为了纠错将有更大的物质和时间上的投入。加之确定判决、裁定多数已经经历了一审二审程序，诉讼成本已"变本加厉"。所以必须谨慎考虑确定法定的再审事由，以便做到程序正义实现的相对合理性，即适当的实现成本与实现价值的均衡比例。从法经济学的原理来看，启动再审这种成本很高的程序来纠正并不严重的程序性违法是不值得的。实际上，不仅程序违法的场合如此，判决违反实体法时也是如此。在权利的内容表现为一定量的存在时，判决与实体法规定的不一致如果只是较小的差异，在实务中是不太容易提起再审的。另外，再审毕竟是一种诉讼终结后的特别救济程序，人们对它的启动必须要考虑裁判的安定性问题。如果，只要出现程序性违法就可以启动再审程序，将必然影响正常诉讼程序和法院裁判的安定性和稳定性。根据再审制度设立的目的、再审制度的有效运作、再审的成本，借鉴国外法律中关于再审事由的规定，笔者认为我国再审事由应从以下几个方面加以规定：

1、裁判主体的不合法。

裁判主体不合法又具体包括：1）裁判机构不合法。主要指合议庭组成不合法。2）法官对本案没有审判权。既包括审理和判决的法官本身不是合议庭的法官或不能成为独任法官，也包括应当回避的而没有回避的法官。3）参与该案的法官在审理该案件的过程中实施了职务上的犯罪行为。包括接收当事人的贿赂等。从法理上讲，人民有接受合法裁判的基本权利。这也是合法裁判的最基本的要求。所谓合法裁判也包含裁判者的合法性。

2、裁判根据不合法。

裁判根据不合法包括两个方面：事实根据和法律根据。

事实根据方面具体包括：1）作为裁判基础的证据材料是虚假或不真实的。虚假证言、伪造或变造的书证、勘验笔录、鉴定结论等等。对于作为裁判依据的有些证据在程序上存在不合法的，是否也构成再审的事由，应当加以分析。证据不合法主要包括证据材料取得的不合法和证据认定程序的不合法。例如违法收集的证据和没有经过质证的证据材料等等。如果能够判断这些证据材料属于主要事实的证据时，应当可以提起再审。根据最高人民法院的司法解释，违反收集和没有经过质证的证据（材料）不能作为判案的依据。法院在原审判决中以这些不能作为证据的材料作为判案的依据显然是违法的。但如果只是证明间接事实的证据材料，从控制再审启动的司法政策角度考虑不宜作为再审事由。2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。3）应裁判的重要事项有遗漏。4）当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。

法律根据方面包括：1）作为原判决、裁定依据的判决和裁定已经被撤消或变更（该判决、裁定的这种变更使得原判决、裁定如果依变更后的判决、裁定为根据的话，其判决、裁定的内容将与原判决、裁定的结论不一致）。2）作为原判决、裁定依据的行政处分被撤消。3）原判决、裁定无明确的法律根据。

3、法院严重违反法定程序。

如前所述，现行民事诉讼法关于再审事由规定的一个缺陷是忽视了程序正义的独立性，因此，在设置再审事由的规定，应当充分考虑这一点。从程序正义的独立性视角考虑，应当把与实体正义的实现无关联的程序性违法作为独立的再审事由。问题是否只要违反法定程序的都可以成为再审的事由呢？如何理解"法定程序"这一概念呢？从字面上理解，所谓"法定程序"，一般是指法律所规定的过程。"违反"在这里强调的是一种对法定行为过程的不可逆转性和存在的否定。例如，没有经过开庭审理、没有合法传唤被告到庭、没有对重要的证据进行质证等等。但如果仅仅这样理解违反程序仍然陷于局限性。因为民事诉讼法（广义的）中的有关规定并不都是关于程序过程要求的规定。有相当一部分是关于程序性问题的规定。所谓程序性问题的规定不同于关于程序过程要求的规定。程序性问题是相对与实体问题而言的，不直接涉及实体权利义务。这些程序性问题的规定也体现了民事诉讼的程序正义性，例如，关于管辖的规定。因此，在将违反程序正义作为再审事由时，应当对违反程序正义的内容加以具体的规定，而不是抽象地设置一种不具有操作性的原则。具体规定尽管有可能遗漏一些在理论上应当作为再审的事由，但其好处在于便于司法操作。像民事诉讼法现在所规定的"违反法定程序，有可能影响案件正确判决、裁定的"，在实践中就给予了司法者相当的自由裁量余地，不便于对司法的合理性加以判断。

作为一种基本的程序规范形式，民事诉讼法应当最集中地体现程序正义，并保障程序正义的实现。因此，以现实的态度来对待程序正义，就可以发现追求和实现程序正义的最佳途径，就是贯彻执行民事诉讼法。实际上是否违反程序正义的认定就转化或具体化为对违反民事诉讼法规定的认定。违反民事诉讼法就是违反程序正义。是否符合程序正义，如果从司法的角度看，判断的基准只能是民事诉讼法的有关规定。那么，问题就转化为，是否只要原审判决、裁定违反民事诉讼法的规定，就应当成为法院提起再审的事由呢？民事诉讼法作为一种规范体系，主要制约法院和当事人及其他诉讼参与人。通过许可或禁止行为主体作为或不作为。民事诉讼法对行为的规范当然要考虑如何实现和体现实体公正和程序公正。在设置行为规范时，为了保证行为规范能得以实施和具有实际约束力，立法者还必须考虑同时设置保障规范，明确违反行为规范的法律后果。但应当注意，法律不可能对行为主体的任何行为规范都设置相应的法律后果，其中包括对行为人的制裁、对行为人已实施行为结果的否定，后者在民事诉讼法当中占有相当大的比例。

从理论上讲，行为主体的违反行为规范要求所应承担的法律后果与行为主体行为的法律意义是一致的。从违反法律规范的角度看，法律后果的大小、轻重程度与违反规范行为所招致的影响有关。这里所指的法律后果的大小轻重程度，并不仅指某种行为主体所要承担的法律责任的大小，包括对已实施行为法律效果的否定程度。即行为人违反了程序法的规定时，有权纠错的主体应当在何种程度上对行为人的行为加以否定。假设程序法的规定完全体现了程序正义，那么，在诉讼中，诉讼当事人和裁判者违反程序法的规定，就是违反了程序正义。违反程序正义将导致两方面的错误结果，即违反程序正义本身的错误和因为反程序正义所可能带来的实体上错误，有时，违反程序正义的错误与实体上错误往往没有必然的因果关系。违反程序正义的行为也是一种错误，那么按照"有错必纠"的原则，必然应对这种程序上的"错"加以纠正，也就是对行为的结果予以否定，以体现和维护程序正义。

在这里由于没有实体正义这样的参照系，因此，在探讨将哪些违反程序法规定的事实作为再审事由时，就必然要考虑将违反程序法行为的严重程度加以排序，其理就是前述关于程序正义实现的相对性。[18]只有严重违反程序法规定的行为才能适用通过诉讼成本很高的再审程序来加以纠正。解决这一问题的难度在于如何界定哪一些违反程序法规定的行为（包括作为和不作为）是严重的，哪一些是比较轻的。如果人们的认识是从程序正义的独立价值这一视角出发的话，则不会只考虑是否影响实体公正的程度问题。这里涉及从什么角度来考量的问题。大体上应该有三种理路：其一，从程序违法是否构成对基本程序权利和程序利益的侵害。当事人基本程序权利和基本程序利益所以称为"基本"，就已经说明了权利和利益的重要性。这又进一步将问题推进到何谓界定"基本程序权利和基本程序利益"这个层面。其二，从程序正义的基本要求来考量。[19]没有满足程序正义的基本要求，在逻辑上很自然地推出没有满足基本要求的就应该加以纠正，以便最终得到满足。与第一种路径一样，也会将问题引导到何谓"基本要求"的探讨上。当然，程序正义的基本要求要比基本程序权利和基本程序利益的涵盖面要广。几乎所有的基本程序权利和基本程序利益都可以被程序正义的基本要求所包容。但程序正义的基本要求却没有基本程序权利和基本程序利益那样容易明确。民事诉讼法中对基本程序权利和基本程序利益一般都有较明确的规定。而程序正义的基本要求比较抽象，不容易直接推出将其作为再审事由与法律根据的逻辑联系。其三，将两者结合起来加以考虑，综合评价其作为再审事由的科学性。认为第三种思路是最可取的，如果将其具体化，则严重违反程序法的，应包括以下几种情形：

1）违反民事诉讼法的规定，没有给予当事人陈述或答辩的机会。包括应当开庭审理的案件却没有开庭。没有通知当事人到庭参加诉讼。当事人参加诉讼，陈述和答辩自己的主张是民事诉讼程序中最基本的权利，法院违反民事诉讼法的规定，剥夺其基本诉讼权利的，应当提起再审。

2）违反专属管辖。专属管辖的特性是它的排他性。之所以规定排他性，在于一旦违反专属管辖会将导致比违反其他管辖的规定有更严重的利益损失。既然肯定其排它性，就应该使这种排他性具有实在的作用。但由于我国民事诉讼法中没有规定违反专属管辖的法律后果（主要是指国内案件）。因此，无法区别专属管辖与其他管辖在法律上的不同后果，导致专属管辖实际上没有专属性。对于法院没有管辖权的场合是否都可以提起再审，是值得研究的问题。在司法实践中，原审法院违反民事诉讼法关于合同案件的管辖规定的，最高法院也曾经以此为由提起了再审。[20]而许多情况下即使管辖有错误也不会提起再审。

3）无诉讼行为能力的当事人没有通过法定人直接进行诉讼。

4、当事人有新的证据，足以原判决、裁定的，但当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的，故意不提出该证据的除外。现行民事诉讼法从实体正义角度虽然考虑到了在有新的证据，足以原判决、裁定的情形，但却没有考虑证据失权的情况给予限定。[1]清华大学法学院教授

[2]王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第323页，

[3]在大陆法系的民事诉讼理论中，民事再审事由也被认为是原裁判所存在的瑕疵，正是因为原裁判存在着无法治愈的瑕疵，所以才导致通过再审，宣告原裁判的无效。参见（日）上村明广：《再审事由》（石川明、高桥宏志编集：《注释民事诉讼法（9）》有斐阁1996年版，第18、19页。

[4]参见（日）中野一郎等编：《民事诉讼法讲义》，有斐阁1995年版，第474页。

[5]参见（日）兼子一等：《条解民事诉讼法》，弘文堂，1995年版，第1267页。

[6]参见（日）上村明广：《再审事由》（石川明、高桥宏志编集：《注释民事诉讼法（9）》有斐阁，1996年版，第21页。）

[7]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》（修订本），法律出版社，1987年版，第379页。

[8]从合理性上讲，检察院抗诉事由与当事人申诉事由应当一致。既然当事人申诉时，有新的证据，足以原判决、裁定，法院应当提起再审，那么，当检察院遇有此种情形时，也应当提起抗诉。因为按照我国的检察理论检察院抗诉目的就是纠正法院的错误判决，因此，当检察院发现有的证据，足以原判决、裁定时就应当提起抗诉。

[9]关于证据失权的合法性问题，学术界存在争论。持肯定论者认为，证据失权的合法性可以从民事诉讼法的诚实信用原则中找到根据。当行为人以迟延诉讼为目的不提出证据时，就违反了诚实信用原则。笔者认为，证据失权尽管没有明确具体的法律规定，但从权利行使的正当性上也是可以找到根据的。法律所赋予的任何权利都要求其权利人予以正当行使，如果不正当行使权利，自然就发生权利失效。

[10]参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》，1999年第6期。

[11]按照四方法律形式主义或规则主义的观点，法律具有确定性和结果的唯一性。整个法律运作就如同一台加工机床，只要提供一定的材料，就会产生确定的产品。这种法律观在现代法制形成过程中曾占据过主流的地位。韦伯就认为只有形式主义的法律才适合资本主义的发展。但这种观点受到了来自社会学法学和现实主义法学的极大冲击。这些学者提出了"法律不是逻辑，而是经验"，"法律是不断变化的规则"等观点，指出了法律本身及适用的不确定性。见王晨光：《从"错案追究制"看法律运行中的不确定性》（梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社，1998年版，第252-256页。）

[12]奥地利民事诉讼法530条规定，如果当事人没有发现新的事实和新的证据方法是由于自己的过错所致，则不能构成再审事由。

[13]法律出版社1984年的《德意志联邦共和国民事诉讼法》一书中将该法第580条第1款第1项译为"对方当事人宣誓作证，判决即以其证言为基础，而该当事人关于此项证言犯有故意或过失违反宣誓义务的罪行"，有欠妥之处。（该书第166页-167页）该项中的"宣誓作证"应为"宣誓陈述"，是指当事人在宣誓之后所做的陈述。在德国民事诉讼中，当事人在本诉中是不作为证人作证的。

[14]日本民事诉讼中法定人的含义与我国不同，其法定人的含义不仅指我国法律中的法定人，还包括我国法律中所规定的法定代表人。

[15]日本于1996年对实施长达百年的民事诉讼法进行了世纪性大修改，但关于再审事由的规定却没有任何改动，可见日本民事诉讼法关于再审事由的规定是经得起时间和实践推敲的。

[16]笔者认为，法院不宜作为再审程序启动的主体。其一，再审虽然是一种比较特殊的程序，但再审程序仍然是民事诉讼程序的一个组成部分，应当适用民事诉讼的当事人处分原则。再审程序的启动是因为当事人积极地处分了自己的申诉权。只要这种权利的行使是符合条件的，法院就义务开始再审程序。法院的决定是对当事人申诉是否符合条件予以审查的处理。其二，法院在整个民事诉讼中的基本地位应当是中立的裁判者。中立本身就表明了中立者应当是消极被动的，法院以职权主动启动再审程序将破坏这种中立的立场。裁判者的中立性是程序正义的基本要求。中立不仅应表现在裁判过程中的超脱，也体现在程序启动的被动消极方面。积极以职权启动，就不能使法院超然于当事人之上。法院如果以职权主动启动再审程序，势必将自己推到再审结果有利的一方，而无法保持与双方当事人之间的等距。也难以吸收不利一方当事人的不满，有损法院的中立形象。法院的公正形象中就包含着中立的形象。离开了中立就没有了公正，法院裁判的社会说服力就在于法院的公正形象。从民事诉讼体制改革发展来看，如果承认我国民事诉讼的基本模式从职权主义向当事人主义转化，就应当在再审程序的启动上改革现有的方式，把启动权交给当事人，以当事人的再审之诉启动再审程序。现在存在的一种倾向是，意图给法院加挂一些社会干预职能，使裁判机关变成具有多种职能的国家机关。即使有的职能很少发挥，但在观念上也必须保留。这样往往造成法院社会角色的冲突和紧张。裁判的中立与职权干预就是其表现之一。

民事诉讼法之所以赋予法院启动再审程序的职权，在认识观念上，"有错必纠"是其主要根据。有错必纠就意味着不管是通过当事人的申诉发现错误，还是法院自己发现其错误，法院都有义务或责任加以纠正。人们常常会问：如果没有当事人的申诉或检察院的抗诉，法院自己发现了判决的错误，也不能提起再审程序加以纠正吗？问题在于我们在认识这一要求时，忽视了有错必纠的实现所受到的制约。我们不能为追求一种价值观念的实现，而破坏另一种价值观念的存在。有错必纠的具体实现方式和程度对应顾及民事诉讼中处分原则、法院在诉讼中的中立性、当事人在诉讼中的主体性。不能把某种十分理想的观念绝对化。就像刑事诉讼中上诉不加刑的原则一样，为了顾及被告的上诉权，就要牺牲对真实的追求。

[17]按照经济学家的观点，在"寻租社会"里，"租金"有三种：权力主体的"无意创租"、"被动创租"和"主动创租"。"无意创租"的基本喻义包含了不恰当权力干预和权力不当裁量所造成的势差。参见贺卫等：《市场经济与转型期经济中的寻租比较》，载《经济科学》1999年第6期。

篇8

        一、环境公益诉讼的概念和特征

        （一）环境公益诉讼的概念

        我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义，学者间也未形成统一的看法。本文认为，环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关，依照法律规定的程序，对违反法律规定，侵犯环境公共利益的行为，向人民法院起诉，由人民法院追究违法者的法律责任的活动。

        （二）环境公益诉讼的特征

        与传统的侵权救济途径相比较，环境公益诉讼具有如下特征:

        1、环境公益诉讼目的具有公益性

        环境公益作为社会这一系统所具有的独立的利益，区别于社会成员的个体利益。

        2、环境公益诉讼行为具有预防性

        环境侵权具有公害性和不可恢复性，一旦发生就难以恢复原状，所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得尤为重要，这也是我国《环境保护法》中“预防为主，防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。

        3、环境公益诉讼原告具有广泛性

        在环境公益诉讼中，原告起诉的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。

        二、环境公益诉讼公诉权的立法不足

        （一）环境基本法的立法不足

        我国《环境保护法》第6条规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”，其中的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关，以及其他企事业单位；“控告”一词，应当包括向人民法院提起诉讼。但由于我国现行法律规定的模糊，并非所有的类似的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定和环境保护的现实需要，应及早对民事诉讼法和行政诉讼法进行修改，赋予检察机关环境公益案件的起诉权，建立检察机关提起环境公益诉讼制度，弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个缺憾。

        （二）《刑事诉讼法》的立法不足

        我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”以上条款的内容是，在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格。这是我国现行的三大诉讼法中，唯一的关于公益诉讼原告资格的规定，而且还对检察机关提起公益诉讼的条件限定为，仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下，检察机关才能提起附带民事诉讼。

 （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足

      

;  我国《民事诉讼法》第14条:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《民事诉讼法》第15条:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《行政诉讼法》第10条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。以上是民事诉讼法和行政诉讼法中关于检察机关提起公益诉讼的相关规定，这些规定仅赋予了检察机关的审判监督权和支持起诉权，并未赋予检察机关对民事案件和行政案件的起诉权，检察机关也就更无权代表公共利益提起民事诉讼和行政诉讼，这不能适应实践中检察机关提起环境公益诉讼的需要。

        三、环境公益诉讼公诉权的立法建议

        （一）环境基本法的立法建议

        基于检察机关所具备的国家法律监督机关的职能特点，及公益诉讼国家干预原则的体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提起诉讼的权利，特别是当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督，并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境公益诉讼既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以是针对破坏环境资源的单位和个人提起的环境公益民事诉讼，广义上还包括环境刑事诉讼，检察机关对破坏环境资源行为提起的刑事附带民事诉讼，严格地讲相当于刑事诉讼中的环境民事公益诉讼。因此，本文建议，应在我国《环境保护法》中，明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格，即检察机关环境公益诉讼的公诉权。

        （二）《刑事诉讼法》的立法建议

        根据我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条的规定，虽在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，但这仅是在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，且在具体操作中规定了若干限制条件。因此，本文建议，在通过修改《刑事诉讼法》的相关规定，放宽检察机关作为原告行使环境公益诉讼公诉权的条件，从而充分维护被害人的环境合法权益。

        （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议

篇9

我国《民事诉讼法》第一百零八条第1款规定，民事诉讼的原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这种直接利害关系通常被定义为两层含意：请求法院保护的民事权益属于自己或受自己管理、支配并且这种利害关系是形式上的。由此可知，与案件没有直接利害关系的人不得提起民事诉讼。这种对诉讼启动主体适格性的限定过于狭窄，不利于对公民权益的保护。本文将结合《民事诉讼法》的相关规定对诉权及民事诉讼主体资格的扩大进行分析，浅作探讨。

一、诉权是宪法权利

自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：“当事人具有提起诉讼的权利”（nemo judex sine actore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，新宪法第32条规定：“不得剥夺任何人在法院接受审判的权利。”《意大利共和国宪法》第24条规定：“任何人为保护自己权利与合法利益，得提起诉讼。”一些国际公约也对诉权的保障做了相应的规定。《世界人权宣言》第10条规定：“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私之法庭之绝对平等不偏袒且公开之听审。”《公民权利及政治权利的国际公约》第14条第1款规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”。

相反，我国现行宪法甚至没有对诉权作出明确规定。我国宪法规定了公民的基本权利，这些权利一旦受到侵犯，公民即有提起诉讼、通过国家司法程序以实现其权利或恢复其权利原始状态的权利。要寻求国家公权利救济就必须向司法机关提出请求，必然涉及到诉权的行使。诉权的重要性绝不亚于宪法基本权利中的任何一种。而我国宪法却未将其列为公民的基本权利，因此从宪法层面上讲公民的诉权是缺乏保障的。虽从有关的诉讼制度及我国已加入有关人权的国际公约之事实可看出，我国事实上承认国民的诉权。但在诉权国际化、宪法化和对外交往日益频繁的趋势下，在宪法中明文规定诉权为基本权利以突显其宪法性地位有十分的必要。

二、民事诉权的内涵与外延

民事诉权是诉权的一种，指当事人请求法院行使审判权保护其民事权益的权利。我国现行民事诉权理论是从前苏联移植过来的，虽然我国学者在移植时对其理论进行了一定的修改，但并未改变其二元论的实质。一般认为诉权包括两层含义：程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。对于两者之含义国内学界又有不同的争论：

1、程序意义上的诉权：(a)法定权利说：程序意义上的诉权是民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利；(b)请求司法救济说：程序意义上的诉权是当事人请求法院给予司法救济的权利；(c)诉讼程序请求资格说：程序意义上的诉权是民事争议主体依据民事诉讼法获得的要求法院开始和进行诉讼程序以解决相关民事权利争议的请求资格。

2、实体意义上的诉权：(a)实体请求权说：实体意义上的诉权是当事人根据实体法规定通过人民法院向对方当事人主张实体请求的权利；(b)实体权利实现说：实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利；(c)实体权利请求资格说：实体意义上的诉权是当事人一方依据实体法规定获得的，通过诉讼程序向相对方主张实体权利的请求资格。

法定权利说的缺陷在于，若法律没有赋予，或限制当事人进行诉讼，当事人程序上的诉权即被剥夺或限制，其实体权利无法受到有效保护。我国《民事诉讼法》的规定就有此嫌疑。请求司法救济说把司法权架于公民诉权之上，司法救济似乎成为国家的恩赐，没有正确定位司法权。请求资格说把诉讼权表述成一种资格，把诉讼主体看作是民事案件的一个程序和实体的启动主体看待，一旦法院做出确认诉讼主体资格的确认行为，主体之诉权就得到了实现，并不关注具体诉权内容的实现。

诉权作为公民的基本权利，未经法定程序不可被剥夺；作为一个整体，贯穿于整个民事诉讼过程并为诉讼主体在诉讼过程中平等地享有。结合我国当前的诉权理论并借鉴德、日及我国台湾地区民事诉讼法学者的观点，可引入权利保护要件说，把诉权的存在归于权利保护要件的成立。

权利保护要件可分为诉讼上的权利保护要件和实体上的权利保护要件。

1、诉讼上的权利保护要件

诉讼上的权利保护要件包括当事人适格要件和保护必要的要件。

当事人适格要件是指当事人就特定的诉讼标的有实施诉讼的权能。这一要件与我国民事诉权理论中所指的程序上的诉权有相似之处。只要具备这一要件，当事人就可以向法院提起诉讼，法院不得以实体法对具体权利未做相应的规定而据绝受理。其外延体现为起诉权、反诉权、上诉权和申请再审权。

保护必要的要件是指对于本案寻求司法保护的当事人，法院有保护其权利的必要，也就是说当事人在法律上有承受法院判决的利益和权利。其外延表现为应诉权和接受裁判权。这一要件在我国的诉权理论中是缺失的，尤其是接受裁判权在我国立法和司法中更未曾得到应有的重视。

引入此要件，对于完善我国诉讼实践有重大意义。法院可依此防止公民滥用诉权，以保护相对人的利益。其次，把接受裁判作为诉讼主体的一项权利可强化当事人的权利意识；把对争议事实做出公正判决作为法官的义务，有利于保护双方当事人的合法权益。第三，为最大限度地保护公民的权益及社会公共利益，合理地设定保护必要要件可以改变当前诉讼主体狭隘的现状，适当地扩大诉权主体的范围，对于保护公民个人及社会利益将起到积极促进作用。

2、实体上的权利保护要件

实体上的要件实际上是实体法所规定的权利保护要件，即当事人所主张的实体权利的正当性。此要件是当事人通过法庭审判最终实现诉权的关键，也是法院进行裁判的依据，具备这个要件的当事人的诉权具有实现的可能性。

实体权利保护要件与二元说中实体上的诉权相类似。是当事人诉权存在与实现的实体依据。其外延表现为“胜诉权”。虽然实体保护要件究竟存在于哪一方在法庭判决前是未知的，但它是实实在在地存在于争议双方之一方或第三方。若具有实体保护要件一方的相关诉讼请求得到法庭的支持，其实体权利就有实现的可能。

三、民事诉讼启动主体扩大的现实基础

只要当事人具备了诉讼上的权利保护要件且其所主张的权利具有正当性（实体上的权利保护要件），当事人就可以行使诉权。我国《民事诉讼法》对诉讼主体的规定是基于传统的民事私法理念：个人是自己利益的最佳判断者，社会是个人的集合，个人利益得到最大满足社会利益也就得到最大满足，因此个人只需关注其自身利益（直接利害关系）即可。

现实恰恰与此相反。公民对自身利益的最大关注可能导致两种截然不同的结果：一方面，若社会利益妨碍了个人追求自身利益的最大化，个人就可能因此而损害社会公众利益；另一方面，若社会利益的保护可以促进个体利益最大化，个体就会积极地参与对社会利益的保护。在纷繁复杂的现代社会生活中个人不再是孤立的个体。出于个体自己管理、支配之外权益的受损很可能对个体的直接利益产生影响。如果直接利害关系人不提起诉讼，相关的危害行为不被制止，公众的利益就无法得到维护。为最大限度地保护公民个人及社会公共利益，在防止公民滥诉的同时，更应该积极地扩展诉讼主体的范围，扩大公民对自身利益关注的正面效应。诉权若作为一项宪法权利广泛地为公民所享有，未经法定的原因和程序，公民的诉权不能被剥夺。诉讼主体对于损害自己权益的事件有权向法院提起诉讼，受理此类诉讼纠纷是法院对民众的义务，立法、司法机关不应就此种损害对诉讼主体有否“直接利害关系”设置诸多限制。

其次，社会是由个体有机组合而成的，社会利益需要全体成员共同维护，这是每个公民应尽的义务。个体利益的损益并非不涉及国家、社会的利益；社会、国家利益的波动也会影响到个体权益的实现。当某危害事实出现，国家和社会公共利益受到损害时，不仅与此危害事实有直接利害关系的公民、法人和其他组织可以提起诉讼，因危害事实间接遭受损失的相关主体也应可提起诉讼。

其三，我国《民事诉讼法》所规定的适用民事诉讼程序的案件并非都是传统意义上的民事诉讼案件，也包括了部分商事案件、经济法案件和劳动法案件。在对上述案件的处理中，其价值理念和传统私法理念是有冲突的。这些案件不停留于个体私益层面而更多地涉及公众利益，当个体利益与公众利益相冲突时，必要时个体利益应让位于公众利益。若法律规定上仍将诉讼主体资格局限于传统民事诉讼主体资格就无法对此类纠纷做出有效的调整。

四、民事诉讼启动主体的构建

为更有效地保护公民、社会的合法权益，切实保障公民诉权的实现，很有必要放开现行民事诉讼法中对诉讼主体资格限制，扩大民事诉讼启动主体的范围。

我国民事诉讼中诉讼主体资格的设定可从两个层面进行界定：一般民事诉讼案件启动主体和特殊民事诉讼案件启动主体。

（一）一般民事诉讼启动主体

一般民事诉讼是指传统民法所规定的仅涉及个体利益或虽涉及团（群）体利益但是此团（群）体中的每一个个体都与此利益有直接利害关系所进行的诉讼。其启动主体即如我国民事诉讼法所规定的“与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。

（二）特殊民事诉讼启动主体

与案件有关的法益虽不直接涉及个人利益但涉及到国家和社会公共利益，为此而进行的诉讼为特殊民事诉讼，如对部分经济法、劳动法案件所进行的诉讼。此类案件的诉讼启动主体则可扩展到“检察机关以及与案件有利害关系的公民、法人和其他组织。”

1、检察机关作为民事诉讼的启动主体

检察机关作为提起民事诉讼的启动主体是与其作为国家法律监督机关的地位相吻合的。依据我国宪法规定，检察机关是我国的法律监督机关。根据现行诉讼法体系，检察机关在传统民事诉讼、行政诉讼中的直接监督方式是对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的，按照审判监督程序提出抗诉。这种事后监督形式单一而缺乏操作性，与检察机关的法律地位不相称。

为更好地实现检察机关法律监督的宪法职能，同时也为更好地维护国家及社会公共利益，在民事诉讼中检察机关应该具有完整的、全面的诉讼监督权，这种“完整性”、“监督性”应直接体现在检察机关对涉及国家、社会公共利益的案件享有诉权。

2、与案件有利害关系的公民、法人和其他组织

不论是公民、法人还是其他相关团体，其所关注的绝非仅仅只有与其直接相关的利益。当事人对自身生存环境的关注也使得他们在关心与其有直接利害关系的事件之外，更多地将注意力投向了诸如环境公害、垄断之类的案件。通过放宽起诉条件，扩大民事诉讼的启动主体范围，对鼓励公民积极维护其权利，充分发挥法人及社会团体相对于公民个人在民事诉讼中的物质及技术优势有重大的意义。

参考书目

1、《民事诉讼法》，江伟主编，中国人民大学出版社2000年3月第1版，第212页。

篇10

随着我国司法建设的不断完善，社会公众法制意识的不断增强，通过司法途径解决纠纷已经成为人们的首选。而“送达难”一直困扰着我国的司法实践，制约着法院司法效率的提升。新《民事诉讼法》中对送达制度进行了修订，但仍然存在着规定过于简单笼统，缺乏可操作性，因而，确立科学合理的送达制度，对于保证程序公正有着重要的意义。

一、民事诉讼送达制度内涵界定

（一）民事诉讼送达制度的概念

在我国，民事诉讼送达并没有以法律条文的形式给出定义，学者在研究过程中，认为民事诉讼送达制度是指人民法院依照法定的方式和程序。送达制度应当是指享有送达权的个人或者组织，依照法律规定条件、范围、方式和程序将诉讼文书送交给当事人以及其他诉讼参与人的诉讼活动制度。因此，民事诉讼送达制度应当由送达主体、送达程序、送达方式等组成。

（二）民事诉讼送达制度基本特征

民事诉讼送达制度是民事诉讼制度组成部分，具有自己的特征。第一，民事诉讼送达制度主要是一种职权行为。人民法院享有最全面的送达权利，是依照自己的职权，并非是依照当事人的申请，因此是一种职权行为。第二，民事诉讼送达制度是一种司法行为。送达起始于人民法院受理案件为后，由人民法院依职权进行，并且贯穿整个诉讼程序之中的一种司法行为。第三，民事诉讼送达制度是有明确的送达对象的诉讼行为。我国民事诉讼的送达对象可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，可以是中国人，也可以是外国人、无国籍人。第四，民事诉讼送达制度是依照法律规定的方式和程序进行的司法活动。送达是司法行为，是公权力的行使。因此，必须按照法律规定的方式和程序进行。

二、民事诉讼法送达制度立法现状与存在的问题

（一）立法现状

我国民事诉讼法送达制度依据以下法律规定，主要内容有：1.民事诉讼法。《民事诉讼法》是我国民事程序基本法，其在第七章第二节以九条法律条文规定了七种送达形式。其中，直接送达是主要送达方式，其他六种是在直接送达无法实现的情况下才可以采用。并对每一种送达形式的使用条件、遵循程序、完成时间、法律后果都进行了明确规定。2.海事诉讼特别程序法。《海事诉讼特别程序法》是一部专门法，其中，第七章对送达制度进行了专门规定。虽然该章只有简单的两条，但是，却对送达制度有了突破性的法律规定。3.司法解释。《民事诉讼法》中对送达制度的规定很少，也很简单。为了弥补《民事诉讼法》规定上的不足，最高人民法院颁布了一系列的司法解释进行补充。如1992年7月14日最高人民法院颁布并实施《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》该司法解释共十条，不仅对《民事诉讼法》中的送达制度作出了解释，还作了补充规定。2004年11月8日，最高人民法院颁布了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》。该解释规定了邮寄送达时应当采用法院专递的形式，在大多数案件可以适用的原则下，部分案件不可以适用为例外，规范邮寄送达，提高送达率。新民诉法颁布后，2014年12月18日，最高人民法院颁布了关于适用民诉法的解释。对送达程序、范围、方式等做了更为详尽的解释。4．涉外民事诉讼送达。2006年颁布《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，对涉外民事诉讼送达以及涉港澳台送达的也作出了一系列解释。

（二）存在问题

虽然2013年新的《民事诉讼法》对送达制度进行了修改和完善，但是司法实践中“送达难”的问题仍不断出现，使社会公众对司法的公信度提出质疑。1.送达主体单一。有的法院由立案部门负责送达，但限于人员、时间及当事人难找等多种因素，导致状等法律文书送达不到当事人，出现了法院不能在7日立案的问题。有的法院在受理案件后分配给某个法官审理，并由其负责对法律文书进行送达。这种以办案法官“一条龙”式的办案方式，不仅会使法官提前接触当事人，难以保证法官的中立性，也会加大办案法官的工作量，无形中延长整个案件的审理时间，降低司法效率。2.送达程序不规范。我国《民事诉讼法》以及相关法律中对于送达的程序规定并不是很明确，导致在实际活动中不规范问题频出。对于应当分别送达的，却由一人全部代领；应当由至少两人到场完成送达，只去一个人或事后找人代签；贪图省事，直接以打电话形式通知，结果受送达人根本没有出现；送达文书内容及形式不规范；受送达人以送达无效为由不予参加诉讼。3.送达方式规定不严谨。我国《民事诉讼法》及相关法律中规定了七种送达方式，但是在表达上过于原则化。在执行时易出现偏差。如适用留置送达时，应当将文书留置在其住所。但对住所如何界定没有明确，再如受送达人下落不明的，适用公告送达。但是受送达人失去消息多久算是下落不明，法律上没有明确的规定，导致了各地法院做法不一，增加了当事人的困扰。电子送达是最新的送达方式。但对如何确认仅有原则性的规定，执行中还会出现种种问题，这必然制约电子送达在司法实践中的应用。4.签收人范围过窄。受送达人根据其性质的不同可以分为自然人和法人或者其他组织。签收人的范围过窄，就为受送达人逃避签收提供了机会，也为其拒绝诉讼义务提供了空间，使得法院无法顺利的实现送达活动，增加了诉讼成本和诉讼的难度，降低了司法效率。

三、完善民事诉讼送达制度之建议

（一）拓宽送达主体的范围

1.专职集中送达制度。成立专门的送达部门，专人专职负责送达工作，将办案法官从送达活动中释放出来，这样做不仅职责明确，而且也方便配备更好的设备，达到节约诉讼成本，在具体设置上可以根据各个法院情况确定。2.非法院人员参与制度。律师、当事人也可以让其成为送达主体。当事人更容易促成送达的实现，但应当明确当事人送达文书的范围，如状副本、答辩状副本等。传票、判决书、裁定书、调解书等涉及到实体性权利的文书则必须由法院进行送达，防止当事人恶意拖延送达或者不送达。

（二）规范送达程序

规范送达程序应当遵守以下几个原则：第一，正当程序原则。正当程序原则也应成为民事送达制度的主要指导原则。送达证明是证明确实已经送达的书面记载，是证实送达程序合法、有效的重要根据。第二，监督原则。监督是对送达程序的监查和督促。除了法院的自身监督以外，还应当接受当事人的监督。第三，充分原则。法院送达诉讼文书应当充分、具体，这是送达的具体标准。送达人员应当充分利用相应送达方式的法定程序，使受送达人能够及时、充分的了解案情，并据此参加诉讼活动。第四，责任原则。法院未按照规定的程序向受送达人进行送达，是一种怠忽职责的行为；接受送达是受送达人的义务，受送达人恶意规避法院的送达行为是一种妨碍司法的行为，无论是哪一方违反了程序规范的规定，都应当承担法律责任。

（三）细化送达方式规定

在直接送达中，应当扩大“同住成年家属”的范围。家属不应当以长期共同生活为要件，代签收的亲属不得为对方当事人。留置送达的送达地点应当进行扩大，不应当局限在现居住的地方，还应当扩充到户籍所在地的住所，受送达人办公场所的收发室等。根据我国的司法实践，在受送达人的地址明确，法院可以选用邮寄送达。公告送达中要对“下落不明”的条件应当加以限制，应当明确规定以当事人的申请为要件。为了保证电子送达能够生效，设立专门信息送达平台。电子送达方式的回执，由信息送达平台出具。电话送达时，特别是短信、语音送达，送达人还应当进行电话录音存档，防止受送达人因不识字导致送达无效。

（四）扩大受送达人范围

扩大同住成年亲属的范围，如果有证据证明受送达人的其他亲属虽然不与其同住，但是关系密切且没有纠纷的，可以列入到受送达人的范围。在法人和其他组织中，高级管理人员是现代企业组织管理制度中重要组成部分，是企业的管理层，其地位和作用要远远大于办公室、收发室等，因此，应当将高级管理人员的签收视为对法人和其他组织的送达。合伙企业不同于法人，每一个合伙人都是最终权利和义务的承受者，他们对法律文书的签收，也应当被认定为是对合伙企业的送达。分支机构是法人或者其他组织设置的对外联络机构。分支机构对送达文书的签收也应当视为对受送达法人或者其他组织送达。

[参考文献]

[1]陈学滨.民事诉讼送达问题研究[J].法制与社会，2014（02）：111.

[2]张艳.民事诉讼送达制度适用问题之探讨与完善[J].法律适用，2013，（08）.

篇11

    一、起诉证据的含义

    实务中,由于各种原因,法院判决驳回原告的诉讼请求、或者裁定驳回原告起诉的情形并不少见,这两种情形本是民事诉讼中可能产生的结果,应当认为是民事诉讼的正常现象。但是,由于当事人或法院审判人员在认识上的差异,使当事人产生“既然法院要驳回,为什么在其起诉时不说明,为什么要受理”的疑惑。对此,我们认为,当事人这种疑惑反映出民事诉讼中关于证据的阶段性作用问题,即贯穿于整个民事诉讼过程中的运用证据问题和在起诉阶段运用证据的问题。在民事诉讼证据中,依证据的外部形式和关联性或本质特征,将证据分为若干种,我国《民事诉讼法》第36条依据证据外部形式,将证据分为:书证、物证、视听资料、证人证言等七种,这是一种法定分类。另外还有一种学理上的分类,将证据分为:本证与反证,直接证据与间接证据,原始证据与传来证据。 无论是法定的证据分类、还是学理上的分类,其着眼点均在于民事诉讼的全过程,统称为民事诉讼证据。所谓民事诉讼证据,“是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实。” 着眼于整个诉讼程序中需要用证据来加以证明的待证事实,不仅包括原告对案件事实或争议事实提出的证据材料,还包括被告为反驳原告的诉讼请求提出的证据材料,以及人民法院依职权或接受当事人的申请进行调查获得的证据材料。本文讨论的起诉证据,则是一种阶段性证据,是基于民事起诉这一特定的活动作出的定义。由于民事诉讼的原动力在于当事人起诉,因而使起诉获得独特位置,与之相适应,便产生了只在起诉时发挥作用、对实体胜败意义不大的起诉证据。广义的起诉证据,是对原告提起民事诉讼时提交的证据材料的统称,狭义的起诉证据是指“当事人为获得积极起诉效果而于起诉时向人民法院提交的、用来证明起诉人享有起诉权和受诉法院拥有管辖权的证据材料。” 本文讨论的是狭义上的起诉证据。

    从本质上讲,起诉证据属民事诉讼证据的范畴,但由于起诉证据独特的作用,使其并不等同于民事诉讼证据,民事诉讼证据是一个大概念,而起诉证据是民事诉讼证据中的一个阶段性概念,二者是包含与被包含的关系。起诉证据是针对当事人起诉行为确定的一种阶段性证据概念,它可以是原始证据,也可以是物证或视听资料。虽然可以认为当事人在起诉时提交的意欲证明其起诉符合法律规定的证据,均为是起诉证据。但准确地说,当事人在起诉时提交的证据,并不是完整意义上的起诉证据。因为当事人此时提交的全部证据并不一定都是针对起诉条件的,只有那些为满足起诉条件的证据才能成为起诉证据。如当事人为具体的诉讼请求提供的支持性证据,更多的是期望在后续的审判程序中、对其请求是否被支持产生作用,而对原告起诉是否被受理并不一定发挥作用。也就是说,民事起诉证据并不只面对《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件,它还包括证明原告的权利能力、行为能力,以及诉讼利益和是否重复起诉等。因此。原告在起诉时提交的“符合起诉条件的相应的证据材料” ,是依据诉讼活动中的阶段作出的划分,其作用在证明起诉行为的合法性和受诉法院受理该案的合法性。

篇12

    一、起诉证据的含义

    实务中,由于各种原因,法院判决驳回原告的诉讼请求、或者裁定驳回原告起诉的情形并不少见,这两种情形本是民事诉讼中可能产生的结果,应当认为是民事诉讼的正常现象。但是,由于当事人或法院审判人员在认识上的差异,使当事人产生“既然法院要驳回,为什么在其起诉时不说明,为什么要受理”的疑惑。对此,我们认为,当事人这种疑惑反映出民事诉讼中关于证据的阶段性作用问题,即贯穿于整个民事诉讼过程中的运用证据问题和在起诉阶段运用证据的问题。在民事诉讼证据中,依证据的外部形式和关联性或本质特征,将证据分为若干种,我国《民事诉讼法》第36条依据证据外部形式,将证据分为:书证、物证、视听资料、证人证言等七种,这是一种法定分类。另外还有一种学理上的分类,将证据分为:本证与反证,直接证据与间接证据,原始证据与传来证据。 无论是法定的证据分类、还是学理上的分类,其着眼点均在于民事诉讼的全过程,统称为民事诉讼证据。所谓民事诉讼证据,“是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实。” 着眼于整个诉讼程序中需要用证据来加以证明的待证事实,不仅包括原告对案件事实或争议事实提出的证据材料,还包括被告为反驳原告的诉讼请求提出的证据材料,以及人民法院依职权或接受当事人的申请进行调查获得的证据材料。本文讨论的起诉证据,则是一种阶段性证据,是基于民事起诉这一特定的活动作出的定义。由于民事诉讼的原动力在于当事人起诉,因而使起诉获得独特位置,与之相适应,便产生了只在起诉时发挥作用、对实体胜败意义不大的起诉证据。广义的起诉证据,是对原告提起民事诉讼时提交的证据材料的统称,狭义的起诉证据是指“当事人为获得积极起诉效果而于起诉时向人民法院提交的、用来证明起诉人享有起诉权和受诉法院拥有管辖权的证据材料。” 本文讨论的是狭义上的起诉证据。

    从本质上讲,起诉证据属民事诉讼证据的范畴,但由于起诉证据独特的作用,使其并不等同于民事诉讼证据,民事诉讼证据是一个大概念,而起诉证据是民事诉讼证据中的一个阶段性概念,二者是包含与被包含的关系。起诉证据是针对当事人起诉行为确定的一种阶段性证据概念,它可以是原始证据,也可以是物证或视听资料。虽然可以认为当事人在起诉时提交的意欲证明其起诉符合法律规定的证据,均为是起诉证据。但准确地说,当事人在起诉时提交的证据,并不是完整意义上的起诉证据。因为当事人此时提交的全部证据并不一定都是针对起诉条件的,只有那些为满足起诉条件的证据才能成为起诉证据。如当事人为具体的诉讼请求提供的支持性证据,更多的是期望在后续的审判程序中、对其请求是否被支持产生作用,而对原告起诉是否被受理并不一定发挥作用。也就是说,民事起诉证据并不只面对《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件,它还包括证明原告的权利能力、行为能力,以及诉讼利益和是否重复起诉等。因此。原告在起诉时提交的“符合起诉条件的相应的证据材料” ,是依据诉讼活动中的阶段作出的划分,其作用在证明起诉行为的合法性和受诉法院受理该案的合法性。