比较法研究论文范文

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[关键词]：监察 借鉴 完善

一、公司监察制度的概念

公司监事制度为大陆法系上的概念，是指以监事和监事会为核心的公司内部监督制度，其监督对象主要为公司董事会、董事和经理等公司管理人员对公司职务的执行。为了区别表述，本文选用了“监察”一词，一则区别于“监事”，二则因为“监察”一词涵义较为丰富，不仅包括监督的内容，而且含有“考察、检举”之意，作为一种公司治理的制度用语，似更为准确切题。公司监察机关即指设置在公司内部，以公司董事、经理等高级管理人员执行职务的行为为监察对象的专门机关。本文论述的即为以公司监察机关执行职务的各项具体制度为主体而建立的公司监察制度。现代公司治理结构中，有关内部监督的设计，除大陆法系中的监事制度外还有英美法系中的独立董事制度等制度形式，不同国家、地区或不同法系间关于公司监督制度的设计安排不尽相同，但究其功效性质，却都为公司监察制度。

成本理论是公司监察制度存在的一个重要理论支撑。在经济学界，“委托”说为公司治理结构理论的主导学说。按照“委托”说，财产所有权与经营管理权的分离是现代公司治理结构之基础。在公司所有权和经营管理权分离的基础上，公司的所有者，股东，因其不直接参与经营管理，且因股东分散而导致股东直接参与经营管理的成本日趋增大，因此需要将经营管理权交给股东之外的专门管理人员，这使得股东与掌握经营管理权的人员之间形成了私法中的委托关系。然而这些受托经营管理企业的人员与股东在利益驱动上存有分歧，正如亚当·斯密在其著作中所描述的：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙企业的伙员，则纯是为自己打算。所以要想股份公司的董事监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的”。因此，受托经营管理的人员未尽善管义务，甚至利用手中权力为自己谋私的现象大量存在。

因受托管理人员的经营不善、损公肥私行为而给股东造成的损失，就是西方的经济学家们所言的“成本”问题。但“成本”不仅仅只是包括这一种情况。根据西方学者詹林和麦克林的研究，“成本”主要包含三项内容：(1)委托人负担的监控成本，如设计制度确保受托人正常履行职务的费用；(2)受托人付出的欲令委托人相信其将忠实履约的成本，包括非金钱与金钱的成本在内；(3)因受托人的决策非最佳决策，而导致委托人财产蒙受的损失。成本的存在要求在赋予受托经营管理者一定经管权力的同时要对其权力的行使进行约束和监督，以此降低成本，这也正是公司治理的核心问题。在此背景下，西方学者通过不断研究探索，最终设计出监事会这一公司内部监督机构作为公司治理结构中的重要组成。

通过对公司监察制度的理论来源的考察，可以看出，公司监察机关作为公司内部行使监督权的专门机关，与公司的关系是委托关系，其权力本质上来源于股东的授权委托，监察机关行使职权最终目的在于维护公司和股东权益，而非自身利益。正是基于股东的授权委托，公司监察机关的诸多具体监督权才因此而派生。

二、各国监察制度考察

（一）德国的监事会制度

德国公司治理结构把公司的活动视为职工与管理层之间的合伙行为，因此吸收职工参与成为其公司治理的重要特征之一。德国公司监事会由股东大会产生，公司董事会由监事会推举董事组成，监事会的地位在公司董事会之上，对董事会具有很强的制约作用。根据德国《共同决定法》及《股份法》等法律规定来看，德国的公司监事会制度有下述特点：

第一，监事会的地位高，职权广。在德国，公司监事会享有广泛职权，具体言之，其职权主要有以下内容：（1）经营管理监督权。德国《股份法》规定，监事会的职责是监督企业的管理和经营。监事会监督首先包括对已经开展的业务和董事会工作的监督。在这方面，监事会的工作重点是预防性的监督。德国法还规定了“同意保留”这一监事会的监督举措。这是指监事会或公司章程可规定，对于某些特定种类的业务，须征得监事会同意后方可开展。否则，如果在监事会反对的前提下，公司董事会依然开展相关的业务，那么该业务在对外关系中依然有效，但董事会可能需因此承担损害赔偿责任。（2）独立的经营管理权。德国法明确规定监事会在很多情况下拥有独立的经营管理权。如监事会可以委托专业审计人员对公司的财务进行审计，还可以在某些情况下代表公司提起对公司董事会、董事的诉讼等等。监事会在特定情形下也有一定的公司代表权，如，监事会可以公司的名义展开一些辅业务，代表公司与其聘请的专家签订合同等。（3）人事权。在德国，人事任免权为监事会在企业中的一项基本权利，监事会有权选聘董事甚至董事会主席；监事会还可以代表公司确定董事的职责范围、决定董事的薪金、与董事签订

聘用合同。在特殊情况下，它还有权提前解聘董事。

第二，职工积极参与监事会的组成。德国公司治理结构的最大特点之一是积极吸收职工参与，职工参与公司治理的具体形式即为参与公司监事会的组成。德国法律对职工代表在监事会中比例做了强制性规定。据欧洲政策研究中心的数据显示，在100家最大的德国公司中，职工代表在这些公司的监事会中占据了将近50%的席位。

第三，银行在公司监事会中占有重要的地位。根据统计信息，在100家德国最大的公司中，银行在其中的75家公司监事会中都拥有代表席位，其中有20家监事会的监事会主席由银行代表担任。针对这一现象，德国学者鲁道夫·希法亭分析指出，这是由于德国银行对股份公司有着持续的利害关系。从银行对股份公司的利益关系中，产生出银行需要不断地对与它有利害关系的股份公司进行监督的必要。这可以通过其在监事会中的代表来有效地进行。”

此外，德国法上还设计了候补监事制度。德国法律规定，公司可以选聘候补监事，如果一个监事在其任期结束之前死亡或者辞职，这些候补监事可以成为正式监事。

（二）日本的监察制度

日本法针对不同的公司类型作出区别规定，在有限责任公司中，监事为任意机关，只在公司章程有规定时设置。日本监察制度的特色主要体现在其对股份有限公司的规定，根据公司规模大小，立法者设置了不同的公司监督角色，从而形成立体化的公司监察体系。日本相关法律规定，在股份有限公司中，小公司的监事只进行会计监察；而中型公司的监事，不仅有会计监察权还有业务监察权，可以对董事的一般执行职务的行为进行监督；大公司的监事具有一般的监察权限，会计监察职能由专门的会计监察人行使。日本的大公司中必须有3名以上监事，且其中一人以上应为就任前五年内非母公司和子公司的董事或经理，而且也不得是公司的其他重要使用人（包括社外监事），常勤监事的人选应该通过互选的方法产生。由监事全体人员组成监事会。

在此就对日本最具特色，体系也最为完善的股份有限公司监察制度作简单介绍。根据日本相关法律规定，其股份有限公司监察体系主要由监事、会计监察人和检查人组成。其中会计监察人和检查人不是公司机关，只是特定情况下受公司聘任或法院指定执行特定调查事项的监察辅助人。

根据日本法，监事可以独自构成公司的机关，且应为股份公司的常设机关，职责在于对公司董事业务执行的监督。

1、监事的职权

监事的职务权限为对业务全般的监察，董事在职务中行使的所有行为均为监事的监察对象。具体地，日本法赋予了监事如下权限：

监事对董事、经理或其他管理人员的业务执行及公司财产状况进行调查，并可随时要求他们提供营业报告。监事还可以在董事会上发表意见。另外，监事可以调查董事将要提出股东大会的议案和文件等，当发现违反章程或法令的事项，或有严重不当的事项，应向股东大会报告其意见。

因董事实施不当行为而对公司造成重大损害之虞时，监事可请求董事停止行为。监事对违规董事违规行为的停止请求权应通过向法院申请行使，并且，监事在向法院申请时，无需提供担保。监事还可以代表公司参加公司与董事之间的诉讼。此外，监事还有各种提诉权和申诉权。

2、大公司、小公司的特别监察规定

日本1993年的修改法独创了外部监事角色，修改后的法律规定，大公司中必须有3名以上监事，且其中一人以上应为就任前五年内非母公司和子公司的董事或经理，而且也不得是公司的其他重要使用人。20__年最新的一次《商事特例法》修改，又对外部监事的比例和任职资格进行了修改。大公司还设有监事会，由监事全员构成。虽然设有监事会，但日本法上的监事有着极高的独立性，监事会会议仅为互相交换情报以形成正确的监察意见而设。

小公司监事的权限较之大公司十分有限，因为对于小公司，可以期待由股东来监督董事，所以，监事只具有会计监察的权限，而不具有其他权限。

除了公司监事之外，日本法中股份有限公司的监察体系还包括会计监察人和检查人，但他们并非专门公司机关。会计监察人为具备专门技能，受公司选任执行高度专门化的、复杂化的会计监察任务的人员。检查人是指在几种特殊情况时，为了调查一定事项，临时选任的调查人。日本商法规定：“调查设立时的非常态设立事项、是否足额认购股份、公司业务和财产状况、股东大会的召集或表决方法、公司董事提交的文件及监察报告书、事后设立事项、新股发行时的现物出资。”

（三）意大利的监事会制度

意大利属于比较彻底的民商合一国家，其现行民法典系由其1865年民法典与1882年商法典于1992年整合而成。意大利公司类型分为股份有限公司、股份无限公司和有限责任公司三类，公司法定机关取股东会、董事会和监事会分离的基本构造。

意大利公司的监事会专司监督权，不拥有参与公司经营管理的权力。监事的基本职责是监督董事，于董事拒绝遵循公司治理规则情形下亦得代行董事之职，或者实施特定行为和法律规定的行为，例如召集股东会。监事的职能在于确保董事会遵守法律和公司章程确立的规则，而非监测评估董事会行为之实质内容。换言之，监事监督的范围原则上限于监督董事执行职务的合法性，而不及于董事执行职务的妥当性。

意大利公司监事的职权主要包括对董事执行职务行为的监督和对公司财务会计事项的监督两大部分。意大利相关法律规定：第一，监事会须至少每一季度开会一次，并应参加股东会和董事会。第二，监事会须定期检查公司账目和内部会计体制。第三，监事会应准备相关报告附于公司年度财务报表，并向股东和公众披露。监事会报告须以公司会计体制和财务状况为根据对财务报表之公平性进行评论。第四，监事有进行调查的一般权力，且有义务向股东报告其发现的在公司经营中出现的的不正常现象。公司如遭受损失，若董事未向股东报告，监事应向股东报告，在特定情形下，监事还可请求法院任命清算人。第五，监事并不能对董事行为进行直接干预，董事行为若违反受托义务，监事无权取而代之作出相应经营行为，但监事有权诉请法院认定有利害关系之董事参与批准表决的董事会决议为无效，同时也可以向 检察官举报董事的犯罪活动。

监事会由股东委任的专业人员组成，20世纪末的改革进一步要求，监事会成员必须由拥有一定职业资格者担任，从可供选为监事的名单中选取。该名单向社会公开，上名单者必须拥有法律、商业组织或者会计的学习背景，有一定实践经验，并通过了特设的考试。

监事会由三到五名监事组成，另设有两名候补监事。监事任期三年，与董事可被股东任意罢免不同，非因一定事由，股东不得罢免监事。而且，股东罢免监事，须经法院批准方为有效。监事领取固定报酬，监事报酬不与公司业绩挂钩。另外，监事需对其违反义务的行为承担责任。对于因董事行为或者疏忽而至公司或公司债权人损害，如果在监事尽职履行其职责的情况下相应损失可得避免，则监事须与相关董事负连带责任。

（四）美国的公司监察制度

美国的公司治理结构采单一制，公司中除股东大会外，仅设董事会作为常设的公司业务执行机关，在此之外不存在单独的监督机构。美国公司将公司监察权赋予了公司董事会，由董事会进行内部监督。但是自身监督自身的监督模式难免存在诸多弊病，于是人们开始思考，在大规模的上市公司中，至少应当考虑一定人数的董事不得兼任公司业务经营或由公司外部人员充当具有监察权的董事。此种见解在美国社会很快得到了推广，并经过一系列发展最终发展出美国独创的独立董事制度。

独立董事的概念为英美法系国家独创，从1930年代提出董事会改造论起，美国各界即强烈主张应实行独立董事制度，如今美国各大规模公司中，其董事会的多数成员中，皆为独立董事；自1956年以来，美国纽约证券交易所（nyse）和联邦证券交易管理委员会（sec） 扮演了较为重要的推波助澜角色，美国纽约证券交易所依照其订定的《上市审查准则》的规定，要求上市公司至少须选任二位独立董事，其后更于1977年修改《上市审议准则》，1978年经美国证管会批准，纽约交易所要求各家上市公司须在1978年6月30日之前设立一个全部由独立董事组成的监察委员会，并且独立董事不得与管理阶层有任何可能会影响其作为委员会成员独立判断的关系； 1989年美国密执安州《商业公司法》在美国各州的公司立法中率先采纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的选任标准，而且同时对独立董事的任命方法及其特殊权力作出了规定。

独立董事，最大的特点在于其“独立性”，美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”指的是以下情形：“非公司以前的执行董事，且与公司没有职业上的关系；不是一个重要消费者或者供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等”。

三、评述与小结

两大法系具有代表性的几个国家的公司监察制度各具特色，很多优秀的制度设计值得我们反思和借鉴。德国的监事会权力广泛，工作重点侧重预防，特定情况下监事会可以对外代表公司，当公司权益受到损害时，监事会可以代表公司或应诉，而且设计有完善的候补监事制度，这些制度都很好地确保了公司和股东的权益免受董事等公司高级管理人员的损害；日本根据公司类型和规模的不同，对监察体系进行了区别安排，在对大公司监察制度规定了完善设计的同时赋予小公司灵活选择的余地，日本监察制度中监事具备很高独立性，职权广泛，且独创了外部监事制度，为公司监察制度的完善与创新做出了巨大贡献；意大利的监事会制度强调任职监事的人员具备相应的专业素质，并对监事履行职务的保障制度作出了很好的规定，值得我们学习借鉴；美国的独立董事制度为英美法系公司监察制度的旗帜，也是许多国家效仿的对象，我国也建立了类似的独立董事制度，但如何在传统的监事会制度之外并行移植而来的独立董事制度，这也是当前立法完善需要思考的一个重要内容，也是我国现行的监察制度体系相关立法完善的方向。

参考文献：

1、朱慈蕴著：《公司法原论》，清华大学出版社20__年版。

2、倪建林著：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社20__年版。

3、梅慎实著：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社20__年版。

4、王文钦著：《公司治理结构之研究》，中国人民大学出版社20__年版。

5、马更新著：《独立董事制度研究》，知识产权出版社20__年版。

6、[英]亚当·斯密著：《国民财富的性质和原因的研究》，商务印书馆1974年版。

7、[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著：《德国资合公司法》第3版，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社20__年版。

8、[日]末永敏和著：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社20__年版。

9、[日]青木昌彦等主编：《日本银行体制》，张橹等译，中国金融出版社 1998年版。

篇2

"人民币升值论"最早由日本政府提出，随后，以美国为首的其他西方国家不断对人民币汇率提出指控。2009年来，西方国家压迫人民币升值的陈年旧调再次喧嚣尘上。西方国家不厌其烦的要求人民币升值的原因何在？

一、西方国家要求人民币升值的原因

1.美国。长期以来，美国以美中间存在巨额贸易逆差为由力促人民币升值，尽管美国明知人民币升值并不能明显改善其国际贸易状况，但仍然不遗余力地促压人民币升值，原因在于：一是美国一直将中国视为自己潜在的强大竞争对手，千方百计打击中国产品的竞争力，最终削弱中国同美国的议价能力；二是通过促压人民币大幅升值，将全球热钱引入中国，吹大中国国内资产泡沫，并在泡沫顶峰时反手做空，使中国成为历史上的第二个日本。

2.欧盟。相对于美国而言，欧盟在人民币升值问题上一直持相对温和的态度。但自2007年初开始，欧盟的态度一度超越美国变得异常强硬。欧盟之所以突然关注人民币汇率问题，在于人民币虽然兑美元升值，但相对于美元兑欧元的大幅度贬值，人民币兑欧元同样是贬值的。这一方面增加了欧盟成员国对华出口的难度，另一方面却使得中国的商品进入欧洲市场比进入美国更容易，其结果是欧中之间贸易逆差的迅速扩大。为减少贸易逆差，欧盟选择联手美国共同压迫人民币升值。

3.日本。与美国、欧盟不同，日本在中日贸易中一直处于顺差地位。以2008年商务部统计为例，截至2008年10月，日本一直居于中国前10大贸易逆差来源地第3名，仅次于我国台湾和韩国。因此日本迫使人民币升值的原因不在于贸易差额问题，而是争夺亚洲领导权以及未来"亚元"主导权的战略举措。

可见，包括日本在内的西方国家合力压迫人民币升值并乐此不彼，归根结底就是寻求自身利益的最大化。

二、人民币大幅升值带来的不利影响

在人民币汇率问题上，西方国家给了我们巨大的升值压力，但如果我们贸然屈服、匆忙大幅度调整人民币汇率，必将给我国经济各方面造成不利影响。

第一，人民币大幅升值会抑制出口增长。人民币汇率升值会增加出口企业成本，在世界市场价格保持不变的情况下，出口利润的下降将影响出口企业的积极性；如果出口企业为维持一定利润而提高价格，则会削弱出口产品的国际竞争力，不利于出口的持续扩大和产品在国际市场上占有率的提高。尤其是金融危机爆发后，我国对外出口一度萎缩，此时提高人民币汇率无疑是对出口的又一沉重打击。

第二，人民币大幅升值会对中国的优势产业产生严重损害。在目前的国际分工格局中，相对于发达国家以研究开发（R&D）和服务业为主来讲，我国作为发展中国家是以制造业为主的，其优势企业的劳动密集型企业的产品档次不高，附加值含量低，在国际市场价格保持不变的情况下，这种贸易结构极易受到汇率水平变动的影响。

第三，人民币大幅升值会影响到我国金融市场的稳定。目前，世界经济整体环境依然并不乐观，这对活跃在资本市场上的国际游资而言，具有升值预期以及进入相对安全的新兴经济体尤其是"金砖四国"，无疑是最好的选择。然而，国际游资由于具有资金规模大、流动快、趋利性强的特点，会对金融市场造成潜的在冲击。况且，我国金融监管体系尚不健全、金融市场发展比较滞后，大量短期资本通过各种渠道流入资本市场的逐利行为，会对我国金融市场的稳定直接产生影响。

三、人民币汇率自主性的国际法依据

根据国际法有关规定，国家具有国内最高和对外独立与平等的特性，而国家货币就是国家在处理国内外一切与货币事务相关领域的体现。传统上，国家可独立自主地应用本国的货币，原则上他国不得干涉与反对。但随着国家之间经济相互依赖程度的逐渐加深，各国之间在行使本国货币时不仅要综合考虑本国的各种因素，还要考虑到对周边国家和世界经济的影响。因此，货币基金组织（IMF）应运而生。

IMF作为限制和协调各国对外行使货币的专业国际组织，它规定：凡是加入IMF的成员国就意味着该国同意授权IMF行使原只属于各国的部分货币，从而使各国原有的货币在一定程度上受到限制，即要接受IMF宗旨和章程的约束，承担IMF协定中相应的义务，比如在外汇安排、汇兑措施、国际收支和划拨等方面的义务。表面上看，这种让渡会使国家的货币遭到一定的削弱，但同时，国家在让渡自身部分货币的同时却又能对等地享有、获得来自他国相应的货币的补充。也就是说，只要这种让渡是以平等互利为前提和基础，就意味着国家不会丧失本国货币的自主性。对我国而言，由于我国的承诺是保证履行IMF协定第8条款项下的义务，即实现人民币在经常项目下的可自由兑换，而这一早已完全兑现。因此，当前我国所实施的人民币汇率政策是在已经履行了IMF协定义务的基础上，遵照其要求进行的，西方国家根本没有理由对之加以指责和干涉。这也从根本上赋予了我国自主运用汇率制度的权利。

四、人民币汇率问题的法律化解决途径

针对西方国家无理要求人民币升值的问题，我国政府应该做到以下两点：

第一，明确IMF为人民币汇率争端解决的主要机制。近年来，西方国家因为IMF执行措施的力度没有世界贸易组织（WTO）的争端解决机制强硬，试图舍弃IMF而寻求WTO的争端解决机制。但是，汇率义务本该由IMF来衡量，不能因IMF执行规则的力度不够，就该另起炉灶。因此，西方国家的这种打算是避轻就重，试图滥用WTO多边争端解决机制。对此，我国政府应该表明西方国家援用WTO的有关协议来挑战我国汇率政策的做法，是置IMF协定的规定及其管辖权于不顾，既有违于IMF和WTO在现有国际经济格局下的分工，也不符合WTO本身的规定。

第二，详细研究IMF有关货币汇率的争端解决机制。IMF成员国关于汇率争端的磋商程序一般包括：争议成员国将投诉或争议提交IMF理事会或IMF执行董事会审议；成员国对IMF或成员国之间对《IMF》条文解释产生争议，则提交IMF执行董事会裁决；如果执行董事会所审议或裁决的投诉和争议与某一无权单独指派执行董事的成员国有关，该成员国可以派代表列席会议，执行董事会也可以对该成员国提出此种要求；与《IMF协定》解释争议有关的成员国对于执行董事会的裁决如有不服的，可以在该裁决作出后的3个月内要求将该争议再提交IMF理事会作最后裁决。这些磋商程序看似简单，然而应用起来却无比复杂，因此，我们应该对其进行详细研究，做到心中有数，这样才能把握人民币汇率争端的主动权，增强人民币汇率政策的自主性。

参考文献：

[1]杨松.国际法与国际货币新秩序研究[M],北京大学出版社,2002.

[2]温建东.从IMF和WTO规定看人民币汇率[J].金融研究,2004,(6).

[3]陈斌彬.从国际法的视角看我国当前人民币汇率政策的合法性[J],西北政法学院学报,2005,(5).

篇3

随着中国经济的持续高速增长，中国的政治、经济,以及社会都发生了深刻的变化，尤其是伴随着举世瞩目的2008年奥运会即将在北京开幕的临近，我国的体育亦将迎来前所未有的发展良机，在此体育发展的黄金盛期，中国体育产业将何去何从，将如何走出与我国经济高速发展相背离的怪圈，无疑是今后研究的一个重要课题，基于此，本文籍世界最发达的体育产业——美国体育产业的研究出发，探析及结合或解惑当前中国体育产业的困境，以期对未来我国体育产业的发展战略布局提供些许理论参考。

一、美国体育产业长盛不衰的探究

1.美国体育产业的界定

美国是世界头号体育强国，也是世界头号体育产业大国，无论是体育产业的经营管理，还是体育产业的运行机制，都堪称一流，位列美国十大支柱产业之内。因此，体育产业已经是美国经济生活中一个当之无愧的“新贵”,本文首先从其体育产业的界定出发，目的是理清错综复杂的体育产业链，找出它的主体盈利产业。然而，由于缺乏统一的产业统计标准和与其他产业交叉融和的模糊性，美国体育产业的整体很难界定，根据美国有关经济部门的统计，体育产业的范畴包括体育的商务活动和体育相关的经营活动。所以，从这层含义上看，体育产业是一个由许多特点各异的子系统构成的集合体。从分类上界定，美国体育产业包括：职业体育产业、健身产业、休闲体育产业、体育用品产业、特许纪念品销售、体育经纪人（公司）等。

2.四大主体体育产业各领

职业体育产业、体育健身产业、休闲体育产业，以及体育用品产业是美国体育产业的重要组成部分，构成了美国四大主体体育产业，成为美国体育产业发展的发动机。职业体育是美国体育产业的亮点，也是美国体育产业中历史最悠久且至今仍富有巨大话力的一个领域，传统上分为四大职业体育联盟，管理实行联盟制，即由参加联盟的各职业队的老板组成委员会，负责整个联盟的经营、管理与决策，具体经营工作由联盟选举联盟总裁负责，联盟总裁也称为首席执行官，他对联盟的经营事宜拥有决策权、惩处权及裁定权。体育健身产业是美国体育产业“创新效应”映射的焦距，近年来，随着新材料使运动器材出现“创造性的革命”，以健身俱乐部为主流的美国健身体育产业日益火爆，其特征体现在，现代化新技术的广泛运用使得运动器械发生了质的变化，以羽毛球为例，一只钛合金球拍，重量不到80克，仅为一只羽毛球重量的17倍，但可将球速击至每小时240公里（试验数据）良好的运动器械性能一方面提高了运动质量，另一方面大大减少了运动损伤产生的概率，由此引发了美国健身锻炼的热潮。休闲体育产业是美国体育长盛不衰的法宝，这是由于休闲体育侧重刺激、追求极限和好玩等因素，从而吸引了美国男女老少的眼球，自然而然的成为美国体育的“摇钱树”。体育用品是美国体育产业的“权重股”，它是美国体育产业中的一个大户，占据目前美国体育总营业额的近三分之一，体育用品包括体育器材、运动鞋和运动服三个大类别。

3.体育经纪人良好的“催化剂”作用

查阅美国体育的产业经济史，体育经纪人可谓是功不可没。体育经纪人是以获取佣金为目的与体育相关人员及组织签订委托合同，充当委托人与第三人间有关职业运动、体育竟赛的订阅媒介或为委托人提供通过体育获益机会的自然人、法人或其他经济组织。体育经纪人的划分主要分为以下几种:（1）从客户性质上分为运动员经纪人、体育比赛经纪人、体育组织经纪人等。（2）从经纪活动的内容上包括运动员经纪、体育赛事经纪、体育保险经纪、体育旅游经纪等。（3）从业务范畴上体育经纪人涉及体育比赛和表演的组织、策划和推广。美国不仅是世界上最发达体育市场，而且也是体育经纪人发展最发达地方，这主要归功于对体育经纪人的管理制度，一个是非政府机构的管理包括NCAA的管理和运动员协会的管理。另一个是政府机构的管理有联邦政府的管理和州政府的管理。这两个系统的管理有效的保证了美国体育经纪人行业各利益方协调运作。

4.政府体育政策保障机制的完善

众所周知，美国是市场经济最发达、市场自由化程度较高的典型代表，美国体育产业的蓬勃发展也得益于这种良好的市场经济外部环境。但随着世界经济一体化、知识经济，以及信息时代的到来，美国的市场经济逐渐发生了演化，演化成为一种混和经济，即市场竞争和政府管理共同作用的经济体。此种模式下，没有哪一个产业的经济能游离政府作用之外，政府总是根据需要对不同的行业进行宏观调控，也就是说，假如政府能在市场和宏观调控的博弈中游刃有余，必将推动行业经济的发展。调研美国的体育产业，不难发现美国政府积极推行的各种宏观体育产业政策可谓是恰到好处，比如，给予职业体育“反垄断豁免”、利用税收政策鼓励建设体育场馆、给予职业体育版权保护政策，以及给予业余体育经济资助政策等等。二、我国体育产业发展的特点

1.体育产业的比重偏低，主体产业不突出

与高速发展的经济相比，我国体育产业的发展凸现出严重滞后的困境。据调查，2007年，我国体育产业每年的总产值约为3000亿人民币，占GDP的比重仅为0.7%左右，而美国体育产业直接或间接的影响国内生产总值超过10000亿美元，占GDP的比重为7%以上。这充分说明了我国体育产业的发展水平与经济发展水平未能呈正相关关系，脱离了经济发展的轨道。此外，尽管我国的体育产业总体规模不断扩大，却缺乏支柱产业，没有形成支柱性优势，制约因素是多方面的，当前乃至今后的较长一段时期内，考虑到我国举国体制的现实，对体育产业利与弊的权衡，本文认为应将体育产业的支柱性产业定位于竞赛表演业、健身娱乐业、体育用品业和体育经纪业，但目前四大产业无论是规模、市场运作，还是经营管理、市场竞争力都有待提高。

2.产业结构布局不合理

根据2000年～2003年对北京、浙江以及云南等七个省市的调查，目前我国体育健身娱乐业、体育用品制造业和体育用品销售业构成了我国体育产业的骨干产业，3个产业门类的增加值之和占各省（市）体育产业增加值的比例均超过80％以上，其中体育制造业占的比重最高，按照西方发达国家体育产业发展的基本规律，体育健身娱乐业是体育产业的主体，其所占体育产业的合理值为60％左右，而我国体育健身娱乐业的增加值占体育产业的总体偏低，这与我国体育人口较少，体育消费理念滞后有关，因此一定程度上阻碍了我国体育产业的可持续发展，反过来又导致行业各利益方的重新资源配置，使得产业结构布局愈加不合理。

3.体育经营实体化程度较低

现代体育发展的最突出特点之一，是体育与经济高度关联、相伴而行，在经营上实行实体化经营，在管理上采取现代化的管理手段。像美国的NBA，英国的英超联赛近几年都采取全球化的经营战略和营销战略，其成功的运行机制值得我国体育产业界借鉴，尤其是我国的竞赛表演业，然调研并剖析我国体育产业的现状，可以发现虽然长期以来我国的体育学术界和体育产经工作者们进行了孜孜不倦的努力，我国体育产业的发展仍然徘徊在低水平、无序化的粗放式经营模式上，体育经营实体化程度较低。比如乒超联赛，我们拥有一流的技术，处于高速发展的经济外部环境，可是在国内，乒超联赛却是一个市场化水平较低的市场，这些现实应引起诸多反思，并付诸相应的对策，当务之急是大力调整抑或是改变现有的体育经营模式，构建真正实体化的经营运行机制。

4.缺乏长期稳定的产业发展扶持政策

当前我国正处在经济转型期，正是由于这种转型经济，使得我国的制度建设还不成熟，有的制度刚刚建立，有的还没有建立。政府在调控体育产业市场方面，也存在较多问题，比如出台的各种体育产业法规，大多是综合性的管理办法，对管理的每个环节和各运动项目的规定不细致，缺乏可操作性，在具体实施过程中会出现不一致的情况。这表明，目前我国政府对体育产业的管理还处于探索阶段，缺乏长期稳定的产业发展扶持政策。

三、结束语

探究美国体育产业长盛不衰的秘诀，一是四大体育主体产业各领，二是体育经纪人市场发达，三是政府体育政策保障机制的完善。相比较而言，我国体育产业的发展面临诸多困境。主要有：体育产业的比重偏低，主体产业不突出；产业结构布局不合理；体育经营实体化程度较低；缺乏长期稳定的产业发展扶持政策。

参考文献:

[1]李诚志:美国体育产业怎么赚钱[J].中国体育

[2]火爆的美国体育产业[J].电子商务.2002(6)

篇4

(一)国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状

毕业论文写作是开放教育中的重要环节，是提高学生专业素质，达到专业培养目标的必要步骤，在整个教学过程中有着十分重要的地位。为了规范毕业论文的写作和指导，中央广播电视大学于2002年5月出台了《关于“中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业本科毕业论文工作的意见(试行)》。

1．毕业论文基本要求。选题必须是法学专业范围，不能用专科毕业论文替代本科毕业论文。毕业论文形式必须为学术性论文，不能用法学案例评析、社会实践调查报告、法律工作总结等其它形式。毕业论文正文字数必须在6000字以上。毕业论文选题不能太集中，本科阶段课程内容选题要高于总选题的30%，选题要同我国司法实践相结合。

2．指导教师资格与职责。本科毕业论文指导教师必须由政治素质好、业务能力强、写作水平高的老师担任，一般选用中级职称或是具有硕士学位的人员。本科毕业初级职称的教师工作五年以上才有资格担任本科论文指导教师。本科毕业工作五年以上的审判员、检察员、律师也可以被聘为本科毕业论文指导教师。指导教师指导学生选题，资料收集、写作方法的运用、文献检索、写作提纲的拟定、督促学生按写作计划完成初稿;论文初稿进行审阅，提出修改意见;对论文定稿进行成绩初评，书写评语。

3．论文答辩及成绩评定。开放教育法学本科学员须全员参加毕业论文答辩。答辩组由3人组成，答辩主持人须具备高级职称，答辩组由电大教师和外校答辩教师组成。法学本科毕业论文成绩的认定除了要看毕业论文的本身质量外，还要看学员现场答辩的情况，通过答辩来检验论文是否为学员本人完成。成绩分为不及格、及格、中等、良好、优秀五个等第。优秀人数不得超过参加答辩总人数的20%。

(二)开放教育法学本科毕业论文考核机制中存在的问题

1．教学计划中学术训练课程缺失。开放教育法学本科教学计划中没有论文写作课程，课程考核方式也都是考试形式。学员没有经过专门的学术训练，缺乏论文写作的能力。学员不知道如何收集资料，不知道如何撰写研究综述，不知道论文的布局谋篇。虽然有开设《法律文书》课程，但讲授内容为司法机关、公证机关、仲裁机关法律文书的规范和要求，并非学术论文技能的训练。

2．毕业论文表现形式单一。毕业论文只能写学术型论文，导致部分学术功底差，但实践经验丰富的学员兴趣不大。学术型论文需要提出问题、分析问题、解决问题的格式，束缚了学员的手脚，难以调动学员的写作热情，不能充分发挥学员的经验优势。

3．毕业论文答辩过场化。答辩过程中有一部分学员答不出来答辩教师提出的问题，部分学员法学基础知识欠缺不能很好的回答提问，但为了能让毕业率达到一定的比例，答辩主持人往往会放宽答辩要求，一个班级只留下一两个最差的同学不通过，其他同学即使再差，也送个及格分数。导致整个论文答辩过程不是很严谨，学员认为通过太容易，不能够引起学员的重视，不利于论文写作质量的提高。

4．存在抄袭和购买论文的现象。开放教育学员因为没有时间或是因为能力不足无法按时完成毕业论文，但为了毕业，就去网上抄论文或是花钱买论文，助长了不正之风，构成了学术腐败。

二、开放教育法学本科毕业论文多元化的机遇和挑战

(一)国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业论文多元化创造了条件

电大开放教育法学本科过去是同中国政法大学联办，在教学和毕业论文写作等环节受联办学校的制约。2012年国家开放大学在人民大会堂正式揭牌成立。国家开放大学可以设置本科专业，按教育部规定，首批设置本科专业为19个，这19个专业有独立发放毕业证书和学位证书的资格，其中就包括法学专业。国家开放大学可以自主设定教学计划，决定毕业论文的形式。可以说国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业的改革提供了可能性。

(二)国家开放大学人才培养目标也需要开放教育法学本科毕业论文多元化

开放教育的教学具有开创性［4］，开放教育法学本科毕业论文的多元化必将更加适合成人学生，更符合开放大学培养应用型法律人才的需求。应用型法律人才，应具备高尚的职业道德，具备扎实的法律专业知识，具有娴熟的法律职业技能，能够公平合理地处理法律纠纷。［5］调查报告、案例分析等形式更有利于学员将法学理论同自己的实践经验相结合，对学员的职业技能的提高更有帮助，更有利于促进知识向技能的转变。

(三)开放教育法学本科毕业论文多元化有利于法学教师自身素质的提升

电大系统的法学教师在学历、教学水平和业务能力上和普通高校的教师都有一定差距，这其中有制度的原因也有电大系统自身的原因。省级电大以下的法学教师无法兼职从事律师职业，导致这些法学教师无法案件。电大系统组织的法学教师业务培训数量也不多，省级电大的老师还有机会参加培训，基层电大法学教师很少有机会参加培训。一所基层电大，法学教师只有一两个，教研活动很难开展，在教学压力不大的情况，教学技能很难提高。如果开放教育法学本科毕业论文多元化，将促进促使教师知识更新，并提高法学实践能力。

三、普通高校法学本科毕业论文多元化改革的尝试

(一)安徽财经大学法学院

如果学生的学术功底较好，可以通过撰写传统毕业论文来获得学分。此外，学生还有其他选择，或是在有国际国内刊号的杂志上，或是提交社会实践调查报告。还可以选择模拟审判案卷及审结报告或法律意见书作为毕业论文成果形式。毕业论文的形式确定后，不得随意更改，确需更改的，须报指导教师同意，并须重新开题答辩。

(二)武汉大学东湖分校法学院

武汉大学东湖分校法学院实行毕业论文“双轨制”改革，在法学专业114名大四学生中，推行法庭模拟审判和论文结合的方式，法庭上的表现和制作完整的卷宗占60%，论文占40%。目前，此项改革尚未全面推开，该校采取自愿选择方式，在2011届114名毕业生中，已有22人选择了“上法庭”模式，其余学生还按传统模式写作毕业论文。［6］

(三)山东大学威海分校

法学本科生科研立项、“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛、暑期和寒假社会实践活动的优秀研究成果经鉴定程序直接转化为毕业论文。

(四)中国政法大学

中国政法大学本科毕业论文除了学术型毕业论文形式之外，新增案例分析、毕业设计和调研报告三种形式。［7］

(五)西南财经大学法学院

2008年年底，西南财经大学法学院宣布改革举措:2009年毕业的本科生必须写案例分析，而且必须是具有争议、比较新颖、有研究价值的案例。［8］

(六)华侨大学法学院

法学院要求毕业生在实习过程中，复印一个已结案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但复印卷宗必须完整。根据该卷宗呈现出来的证据材料，对该案件的性质和判定结论进行分析，并撰写案例评析报告，内容包括:案件的简介、证据的认定(事实认定)、法律适用(实体法和程序法)以及最后的认定结论。毕业生在答辩的时候，必须带上复印的全部卷宗，以便备查，期间要求毕业生先介绍该案件的情况，并提出自己的处理意见以及事实与法律根据。答辩老师可以根据该案件的具体情况，从实体法和程序法的角度，对案件处理提出问题，要求学生回答自己是如何处理案件以及认定结论的事实与法律根据。答辩老师根据毕业生撰写的案例评析报告的质量和答辩的表现进行评分。［9］

四、开放教育法学本科毕业论文多元化制度设计

国家开放大学可以尝试毕业论文改革，既保留传统毕业论文，也采用其他形式。

(一)传统型毕业论文

论文的选题必须是法学专业范围，选题要结合自己的工作实际，切记题目不能过大，如在题目中出“中国”或是“我国”等字样，撰写的论文能够解决生活或是工作中遇到的实际问题。学员论文选题尽量不要重复，最好一人一题。在论文的格式和学术规范上要严格要求学员，论文格式必须符合要求，字数不少于6000字。论文的复制比必须控制在规定范围之内。论文理论性方面的要求可以适当降低，论文的写作着重在于培养一种法律思维能力，重在理论与实践的有机结合。根据开放教育法学本科学生的工作性质和生活阅历，引导其选择能将工作经验、生活积累都运用起来的题目，以充分发挥社会经验丰富，动手能力强的优势，而避免了理论基础相对较薄弱的劣势，从而扬长避短，写出具备电大毕业论文特色的高质量论文。［10］

(二)调研报告

在课程教学过程中，辅导教师可以通过专题讨论、主题辩论、布置小论文等方式，引导学员将自己的工作实践同法学专业课程相给合，确定调研主题。教师要对学员的调研活动及调研报告的撰写进行指导，提高学员运用法学知识解决和分析实际问题的能力。调研报告原始材料应真实可信，调研内容应具有较强的典型性、实证性和时效性，调研材料能有效支持调研报告，调研报告能解决实际问题，在解决问题的过程中审视现有法学理论，研究报告有一定的指导意义。调研报告应格式规范，内容明确、资料充实、方法科学、结论可靠，字数不少于10000字。

(三)模拟审判

模拟审判是一项最综合、最全面的实践性环节，通过一个模拟法庭的组织与演练，可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序、掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作，培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力［11］。辅导教师带领学员去法院旁听，和学员共同确定模拟法庭选用案例，确定模拟法庭开庭计划，指导学员完成所有诉讼文书的撰写。模拟审判适用普通一审程序。模拟审判全过程的演示，不仅要求学生具有扎实的专业知识，更是对其组织能力、语言表达能力、写作能力的一次全面考核，而法律文书和判决书的撰写又可以检测学生对所学理论和法律条文的实际运用能力［6］。没有撰写法律文书的学员可以撰写审判总结上交。辅导教师根据学员在模拟审判过程中的表现及提交的诉讼文书和总结给学员打分，审判过程中的学员演示表现占总成绩的60%，提交的诉讼文书或是总结占总成绩的40%。

(四)

鼓励学员在读书期间撰写、，学校对公开的同学依期刊的不同级别给予一定的补助。公开发表的论文选题必须是在法学专业范围之内，作者所属单位必须是学员就读的学校。论文应符合学术规范，没有学术不端行为。学校对学员上交的发表过的论文进行成绩评定时要进行学术不端检测。论文应当观点明确、论证充分、方法科学、逻辑严密、层次清晰、结构合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的发表的论文只要达到4000字即可，在其它公开出版且有国际和国内刊号的刊物上发表的论文要达到6000字。在公开出版的论文集或其他公开出版的编著中发表，且字数在6000字以上的学术论文，应具备申请认定的资格。

(五)审判卷宗

在法院工作的学员或是参加法院实习的学员可以对本人审判或是参与过的案例进行归纳、汇总、分析和总结。要求学员提供完整的案件卷宗，卷宗及审结报告要符合格式要求，要对案件的基本经过、案件中证据的采信、法律的运用情况进行详细的描写，以不少于4000个字为宜。