法律的最终作用范文

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河南省高级人民法院：

你院〔1989〕豫法经字第14号请示报告收悉。关于中国河南省军区诉郑州市花园路城市信用合作社借贷、担保合同纠纷一案的法律适用问题和对信用社统一印制的无期限、无数额的担保协议书的效力认定问题，经研究，答复如下：

一、本案担保合同签于《借款合同条例》颁布之后、生效之前，可以适用该条例第八条对借款合同保证人的法定条件和法律责任的具体规定。

二、担保人河南省军区营房处在贷款担保书上注明“只限透影机款，不担保每笔贷款”，透影机款应视为担保的限额，其担保责任不能超出透影机款的范围。

三、本案借款合同双方在1985年3月15日的借据上注明：“约定偿还日期：1985年7月13日”。担保合同作为从合同，应以主合同的偿还日期作为担保还款的期限，不应视为无期限的担保。

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要谈一个问题我们不能不注意它的概念，那么法律的价值的概念应该怎么样去定论呢？

让我们首先来看一下价值的涵义。在上，应从二个方面去理解的，一方面是价值属于一个表征关系的范畴，它反映了人与外界的关系，揭示人实践的动机和目的。另方面是价值是表征意义的范畴，它可以表示事物对人的意义。从上面的看，我们不难看出要理解价值的涵义离不开人和外界的物，价值的涵义不过是二者的作用于反作用，因此离开了人（我们叫它主体）和外界的物（我们叫它客体）任何一个就无法理解价值。

理解了价值的涵义，我们再来看法律的价值。专家认为法律的价值可因使用的方式不同有不同的涵义。第一种是来表示法律在发挥其作用的时所保护和增加的价值。比如说，人身安全、财产安全等，称之为目的价值。第二种是法律的评价标准。第三种是法律自身所具有的价值因素称为形式价值。

本文的目的在于探讨法律的目的价值和律师实务，所以我们仅从上述第一个法律的价值去谈，就是法律在发挥其社会作用的过程中所保护和增加的价值。

法学家认为，法律是以国家强制力保证实施的，维护统治阶级的统治秩序的一种行为规范。由此我们应该知道法律所保护的就是其统治秩序。社会的进步，的，人性化的推进使法律的阶级性淡化，社会秩序和私权的保护逐渐加强，所以现在的法律的目的价值就是是社会的各个层面达到稳定有序的健康发展。主要体现在以下几个方面：

1、维护固有的符合生产力发展要求的社会秩序正常有序的发展；

2、保护公民个体社会成员的合法利益不受损害；

3、对侵犯前2项的违法者给予相应的制裁。

对第一个表现我们称为公权，第二个表现我们称为私权。

二、法律价值的现实意义

法律在体现其价值的过程中，公权和私权有没有发生冲突的时候呢？如果有的话，应该怎么解决呢？唯物辩证法告诉我们，矛盾是普遍存在的，因此公权和私权在法律适用的时候冲突一定存在，有冲突就应该有解决办法。笔者认为，我们就是用法律价值的理念去解决这个冲突。公权和私权冲突的时候尤其是为保护私权要损害公权的时间，从法律的目的价值看，私权要服从公权。我们这里的公权是指社会公共利益这个公权。有人权主义者认为公权和私权的冲突应该服从私权。笔者并不排斥人权主义者的这个观点，当作为国家利益的公权和私权发生冲突的时间，私权作为弱者完全应该受到法律的保护。因为发生的这个冲突是立法的原因所造成的，所以国家必须勇于承担责任。所以在具体的法律适用上，对公私权的冲突应该按照法律的价值区别对待。

我们的国家是社会主义国家，我们的法律是社会主义的法律，是社会主义道德上升为国家意志从而成为法律。但是，我们不可否认我们的法律和道德在某些细节上还存在着或多或少的差异。正是这些差异的存在，所以在我们的国家不可避免的也存在公私权的冲突问题。由于我们国家的法律是代表最广大人民利益的法律，按法律至上的，我们应该服从法律，从另个角度叫就是公权至上。所以说法律的价值理论对司法实务具有很强的指导意义。

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一、法律教学实践性问题的反思

1.法律教学实践的界定不够科学。

第一，不能够明确什么是法律教学的实践性问题，在我国很多的高校中的法律专业把与法律实践教学不相关的教学内容放在法律的课堂上，像课堂的讨论、社会法律实践的调查等。实践性问题是指法律教学通过教师的指导，学生们要对现有的法律知识进行实践操作，也就是说根据训练情况的不同，把自己掌握的理论知识应用到实际的操作中，而上面所描述的教学内容根本就没有与社会的实际内容相对应，而且也缺少教师的指导，是一种典型的学术研究，而不是法律教学的实践，与理工科学生的设计与实验有所不同。

第二，实践性的法律问题没有引起法律实践教学者们的重视，许多高校并没有设立法律实践课程，有的是设立了此项课程但最终却没有付诸实施，最后导致了教学质量的下降，让学生意识不到法律实践教学的重要性。

2.开设的实践性课程形式严重。要想将所学的法律知识应用到实践当中，实现教学的目标，必须在法律的实践课程落实到实处。目前在法律教学中对学生进行法律实践有帮助的可让就是进行实习演练以及法庭审判现场的模拟，这两种方法个有利弊。法庭审判现场的模拟，学生一开始会对其产生强烈的好奇感，会非常有热情的投入法庭各个角色的扮演中，但是在模拟的过程中会由于经验的缺乏而产生疲惫的精神状态，毕业实习的演练会会一定程度弥补法庭模拟的不足，但是演练的时间较短，大多数是在大四的时期，这时候由于学生们忙着找工作、考验等会出现没有时间去理会实习演练，而且很多学生为了应付学校布置的实习任务，随便拿一个单位的章盖上交差。

3.法律教学实践的配套制度、设施不到位。对法律教学中所设置的制度以及硬件措施所呈现出来的不全面的做法进行研究，主要通过以下三个方面进行展示：在高校中有很多的法律教师没有法律执业经历就去对学生的法律现场模拟进行指导。其次，在实际的法律谈判中不仅要求实习生们具有演讲的实力，而且也要能言善辩，但是绝大部分高校法律系的学生缺少这方面的专业训练，导致了学生相关素质教育的培养。最后，根据对法律教学的情况的实地考察发现法律教学的硬件措施非常的落后，有的高校甚至没有设立规范的教学场所等问题，所以我国政府应该增加法律教学的设备资金，完善我国法律教学设备。这些问题不全是外部的因素，也会受到天然的限制。目前的法律教学的实践问题受到部门和岗位的要求和限制，因此这就需要学生们要搞好社会关系，用这种关系作为法律实践的基础，这样不仅可以增强司法部门的公信力，而且也可以让高校能够开设法律实践有关社会实践内容的课程。

二、浅析法律教学实践性问题的完善

1.确立法律教学的职业化和实践化理念。传授知识和技能的训练是高校教育的重要宗旨，法律教育也有两项目的就是法律知识的传授和职业的思维能力培养，这些都是被国际上认可的教育功能。我国对法律教学的理念主要是以传授知识为主，注重法律的理论知识，并且把法律的概念、逻辑体系以及理论的架构等作为教学的主要内容，对法律解决问题的现实方法和技能不作为教学的重点，因此会让学生对法律应用的实际能力有所欠缺，不注重法律的现实应用，因此使学生不能进行论述，要想解决这个问题就需要用先进的法律教学理念代替传统的教学理念，并且要应用到实际的工作和教学中，为学生提供更加专业的法律教学课程，在教学中加入实践与理论相结合的理念。法律教学发展的好坏与社会上人们使用法律解决实际生活的问题息息相关，学生学习法律的最终目的就是讲法律知识在生活中得到实践，因此让高校的法律教学以培养人才为主要的任务，需要培养具有“法律头脑”人才，适应社会的需求。

2.用专业的培养方案明确教学中实践的地位。培养方案是法律专业最基本的规范文件，要根据此规范文件的要求和内容展开法律教学。为了让高校的法律教学能够实践设置的教学目标，应该教师树立正确的教学理念，就必须在专业法律的培养上明确教学的功能和目的。大部分学生学习法律的最终目的是用法律这个武器来解决社会上发生的纠纷和比较难缠的事情，因此法律的课程方案要充分的体现法律的教学要求，将实践课程分为两类：①给学生培养专业的法律实践应该具备的技能如口才、案例分析的技能、法律文书的写作等开设培训课程。②基于学校的实践要求的课程。如具体的实习、法庭的审判现场等法律的实训方式。

3.建立科学的法律实践教学体系。要想让学生在法律的实践中能够更加的职业化必须要建立科学的法律事假教学体系，对法律的教育能够更加的开放，注重法律教学的实践功能，让学生能够有更多的机会去进行法律应用的实践操作，改变以前教学中“填鸭式”的教学方法，让学生能够形成一定的法律执业意识和思维习惯，让其能更加的适应社会的发展、适应社会的现状，重视学生的法律执业素质和道德培养。综上所述，我们应该正视法律教学实践中所面临的问题，让高校的法律教学更加的注重法律的职业功能和实际应用，明确法律教学的重要作用，把传统的法律教学理念通过改进创造出更加完善的教学模式。

参考文献：

[1]肖敏.高职法律教学模式改革与目标定位研究[J].法制与社会，2016

[2]王红权.关于法律教学实践问题的思考[J].现代职业教育，2015

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法律,在过去对于老百姓而言是个很高的概念,人们总是报着又敬又怕的心理仰望法律。在法律的约束下规范自己的行为,在法律所划定的圈圈里工作生活,避免行差踏错。法律在很长一段时间里都处于这样一个奇怪的位置,说远,它存在于我们生活的各个方面,无时无刻的出现在视听范围内,是社会活动的保障,制约着方方面面;说近,它又好像离我们有一定的距离,你在它之下,却不知道怎么用它。大多数人对于“法”都只是有一个模糊的概念,经常等同于“公理”、“公平”、“天理”、“说法”一类的字眼,对于遵守和服从都做得很好,可是当“法”成为自己的保护的时候,就显得很无助了。

近些年,普法教育普遍开展,从城市到农村,从单位到个人,法律渐渐脱去了那层神秘的外衣,走到人们日常生活中来,从接触到了解到运用,人们开始真正明白法律的重要性,并且学会了如何用法律来保护自己。本是一片欣欣向荣的景象,可是随着社会的不断发展,人们思想的不断进步,问题也总是如影随形的接踵而来。社会上形态万千的现象和事件不断地提出同一个问题:有些事情法律解决不了,为什么法律不是万能的?回答了这一问题,才能让人们更好的理解法运用法律。

要了解法律不是万能的,首先要从法律的来源着眼,法律不是从来就有的,而是随着私有制、阶级、国家的产生而出现的。这就决定了法律只能是掌握了国家政权的阶级在国家强制力作为根本保障的前提条件下,在其赖以生存的经济基础上,制定和颁布的以权利义务为内容,建立的有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。就其来源而言,可以看出法律的阶级性和物质制约性,这两性的存在为法律的不可万能奠定了基础。阶级性的产生决定了在法律面前的群体的不平等性,决定了法律代表的是统治阶级的整体意志,首先要保护的必然是统治阶级的利益,当然,法律也具有社会性,普遍性,但这些都是在保证阶级利益不受侵害的基础上才能实现的。在这样的前提下,法律必然做不到也不可能万能。而物质制约性,是指法律的基础是建立在其赖以生存的经济基础之上的,属于上层建筑,法律被经济基础决定后发生反作用作用于经济基础并为之服务,其运动轨迹是顺时针按照经济发展方向一起发展的,这种运动轨迹是曲线的波浪形状,也使法律对经济有时适应有时不适应。再者,既然是有基础,就必然被基础所限,基础长不大,基础上的也长不大,基础不发达,基础上的也不发达。并且,由于落后于基础的发展速度,必然会导致法律发展的滞后,用滞后发展的一方去应对甚至制约领跑的一方,难免会瞻前顾后无法全面,这也给法律的万能拖了后腿。

其次,从法律的订立看,法律是通过法定程序制定并经由大量的人力、物力来执行的。需要有高素质的立法者,具有良好法律素质和职业道德的专业队伍。而无论是何种社会何种立法体系,法律最终是由人制定的,是集合了人类智慧结晶的产物,人的智慧尚且不能达到万能的程度,依靠人的智慧形成的法律也就理所当然的无法万能。法自诞生之日起就面临着一个永恒的矛盾,法必须保持稳定,否则它就会失去权威性和确定性,使人们感到无所适从,失去对法的信心。然而在这同时,社会又是处在不断的发展变化之中的,人们只能在总结了社会变化的经验之后,才能制定出相应的法律等行为规范,因此法总是滞后的。这就给法的作用的发挥带来了一个很大的难题,即法如何在保持稳定的同时适应社会的发展。我们很善于吸取教训总结经验,尽可能的把“法”的内容扩充完善,使之适应社会发展,国家需要,但是新现象,新状况的层出不穷总是走到我们思维的前面,给现有的法律留下空缺和漏洞。同时,由人制定的法律也不断的受到同样由人发起的行为事件的挑战,人与人智慧斗争的胜负交替也使“法”的万能停留在一个暂时的相对的阶段。

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《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2020年）》指出：“开展普法教育。促进师生员工提高法律素质和公民意识，自觉知法守法，遵守公共生活秩序，做遵纪守法的楷模。”《中小学法治教育指导纲要》指出：“高中思想政治学科是对高中生进行法治教育的骨干学科，使学生感受法律的作用和权威，增强法律意识和法律观念。”未成年阶段是最佳的法律教育期，在这一阶段开展法律教育就是要引导学生在正确地追求自身合法权益的同时也要追求社会价值，同时帮助学生树立正确的政治态度，健全政治心理。

二、中学法律教育的展开

中学法律教育的目的是培养未来公民的法律信仰和行动。法律教育分为知识、技能和价值三个层面，层层递进，最终是为了使学生形成法律信仰、法律思考能力和法律行动能力。法律教育奠定法律在学生心目中的崇高地位，培养学生的法律视角、法律思考力和行动力，使学生最终形成参与社会法律事务的能力。为了使学生在脑海中形成一个法律知识网络，法律教育应当包含以下内容：1．法律对于我国政治、社会和文化的作用；2．阐释法律价值观，并培养学生法律态度和法律信念；3．在情境下运用法律技巧；4．领会公平和正义的重要性。我们的法律教育，是要维护法律的权威和尊严，也要看到法律和学生之间是相互发生作用的。学生不仅要接受法律知识的灌输，同时需要反思法律的规定，通过反作用深刻理解法律。让法律成为学生思维和行为习惯的一部分，使每个公民都有法可依，有法必依。

三、法律教育的方法

1．创设法律情境和营造氛围，把法律带入生活，提倡教师和学生或者学生之间平等交流。案例学习或角色扮演，是很好的创设情境的方式，可以使学生获得更多的现实体验，触动学生内心的法律道德判断。教师也可以创造机会让学生走进“现场”，比如“模拟法庭”，就可以使学生受到法律的系统教育，有利于学生理解和尊重法律体系。让学生在学习中看到日常生活的影子，看到法律的普遍适用，体会法律在实践中的作用，有利于学生产生深刻的法律认同感，并形成稳定的法律思维和行为。

2．尊重学生的选择和判断，锻炼他们的法律思考力。我们要让学生了解到社会生活中法律实践的复杂性，但也要坚持以下的原则：首先要运用角色扮演等方式使学生积极参与到法律教学中去；其次要让学生自由完整地阐述自己的观点，他们有自我思考选择的权利；再次他们可灵活地运用法律，知道法律是与时俱进、不断发展的；最后告诉学生法律实践是复杂的，法律学习是渗透在各学科当中的，可在校内也可在校外。我们要为学生搭建自由研讨法律的教育平台，可给出探讨课题，使学生通过探讨、思考、选择，获得自己的答案。在这个过程中学生不仅灵活应用掌握了所学的法律知识，更重要的是他们逐渐在形成自己的法律思考力。

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自由，随着时代的愈演愈烈，最终成为了历代人所孜孜不倦的追求之一。越来越多的有关自由的英雄事迹也被耳濡目染的人们所传颂。事实上，自由对于人们来说就如同生活中的食物一样，如果没有自由，就不能正常的生活。自由这种精神正在成为人性之中的一种隐含的力量，可以毫不夸张的说，是自由带给了人们生活的希望。

一、法律与自由的关系

法律对于人们的自由出现了约束的界标。事实上，法律作为人们理智与理性的最高产物，法律往往植根于人们的心中。法律所支配人们应该做的或是所禁止的行为与活动。法律同样对正当行为作出鼓励和保护，并以此为人们提供安全舒适的生活。同样禁止错误的行为的实施，也成为了法律的存在意义。正是因为如此，判断是非，衡量一件事的对与错，研究正义与非正义是法律的存在意义。

孟德斯鸠认为，对于人们来说，自由与法律二者在某些情况下往往是一个整体。换句话来说，缺乏法律的自由便不是真正的自由。在没有法律约束的地方，便没有真正的自由之说。对于自由的保护以及扩大，实际上是法律的根本价值。法律以保护自由作为起源，自由程度作为法律的生命力。要真正的实现自由，法律又不得不去限制过度的自由。

事实上，自由的意义可以看成一个公民不被外物所强迫，被强迫做一些法律没有规定要做的事。因此，我们的自由是生活在法律之下的自由。一个人只有接受法律的支配，才能够拥有自由。由此可见，对自由的渴望与追求，成为了法律的重要使命与责任。刑法是公民自由与安全的切实保障。

二、刑法对自由的体现

刑法通过将现实的，人们所应该具备的自由，逐步升高到法律的范围中，最终将自由变成法定的权利，让自由变成最普遍的、最易于人民群众的，同样也是受国家法律保护的。刑法通过规定人身自由权的相关范围，以此来实现对自由的限制以及保障工作。对于公民来说，刑法对于自由来说往往是及包含保护，又存在一定的限制。刑法这样做的目的其实是为了使每个人的自由可以和他人的自由，以及更加高层次的社会自由共同存在。刑法对于肆意使用个人自由的人，或是一些行为以及活动会威胁到其他人的自由，起到及时的惩戒作用。法律在这时就对他人的自由给予及时的相关的保护。对于一些滥用自由而使其他人的自由受到影响的人会遭到刑法的一系列惩罚，在这惩罚之上，严重的还会受到失去自由的惩戒。从某方面来讲，可以将人的行动自由，看成是法律的自由。

刑法为人们消除了对人们自由产生影响的各种障碍。当人们在正常进行各种活动的时候，出于各种各样的原因，往往会受到外界不正当的干涉或是侵害，而刑法作为保证人们自身权益的法律，在这时就会出现并保障人们自身的权益不受到损害。法律对于人民群众的任何合法行动都会给予最大程度的保障。这种保障是最可靠的保障，无论是个人，或是政府。只要对其他人的合法自由产生了侵害，刑法都规定了相应的制裁措施。刑法对于人们的保障同样是人们对于自由的保障。刑法为人们使用自身的自由权提供了基本的相关条件。刑法会为社会弱势群体做出一系列的特殊性保护规定，这些特殊保护性规定往往能够为这些社会弱势群体提供保障自身权利与利益的条件与机会。总而言之，刑法通过种种作用在无声的阐述着一个事实，那就是在为人类自由做出促进与保障过程中起着不可忽视的积极作用，刑法能够满足人们对于自由的期盼与要求。

三、刑法中相关的法律规定

我国《宪法》中第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”而为了贯彻落实宪法中的这一规定，我国刑法对于保护人身自由同样做出了多方面的规定。首先，现阶段我国的刑法对于公民的生命和健康权予以保护。生命与健康是人的基础，缺乏了生命与健康，其他都是空谈。为了体现刑法对于生命与健康权利的重视，《刑法》中第二百三十二至二百三十五条之中，以先要位置明确规定了各种对公民生命与健康权利侵害的相应制裁措施。从而突出了刑法对于公民权利的种种保护。

刑法中的自由精神是以任何自由都不得损害社会和他人利益为代价的，一个人只有在认真的遵守现阶段所存在的社会规范的前提下，才能够获得最大程度的自由，如果因为滥用自身自由而影响到了其他人的自由，为社会造成了不利的影响，将会受到法律的制裁。

在现阶段的社会之中，处理好刑法与自由的关系，往往成为了大众所关注的问题。事实上，为了切实的保障公民的自身利益，在我国，无论是最高法律象征的宪法，又或者是其他的基本法律，都对于公民所享有的自由给予了充分的规定。这也使得法律，尤其是刑法，成为了保护人民群众自由的重中之重。

参考资料：

[1] 谢青松. 论刑法对自由的追求[J]. 中南民族大学学报（人文社会科学版）. 2005（S1）

[2] 黄建武. 试论法律对自由的确认与调整[J]. 中山大学学报（社会科学版）. 2000（01）

[3] 张俊霞，翟桂范. 从新刑法的实施看我国刑法观的转变[J]. 公安研究. 1998（04）

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根据物理学，物体在外力作用下其状态会发生变化。相应的，如果我们将法律看作是一种物质，将影响其发展的政治、经济、文化看作是影响法律发展的外力，则法律会在这些外力的作用下变化。在物理学上，力和物体的作用符合牛顿三大定律。相应的，通过比较，我们发现法律的和周围影响因素的相互作用也符合牛顿三大定律。从而我们可以借鉴牛顿三定律促进法律的发展。

一、 借鉴牛顿第一定律推进法律稳定性发展

根据牛顿第一定律，即惯性定律，任何一个物体在不受外力或受平衡力的作用时，总是保持静止状态或匀速直线运动状态，直到有作用在它上面的外力迫使它改变这种状态为止。相应的，如果将法律看作是物体，其在稳定的社会环境中，法律这个物体也是稳定存在的。但其也会受社会因素的影响，例如政治、经济、文化的变化会导致法律稳定性的破坏，这些影响法律稳定的因素可以看作是影响法律稳定性的阻力。“立法者像一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一直。”［1］从而我们可以借鉴牛顿第一定律，减少有害偏重方向的影响因素，使法律稳定发展。

一是完善法律体系推进法律稳定性发展。

根据牛顿第一定律，质量是惯性大小的量度。也就是说，惯性大小只与质量有关，与速度和接触面的粗糙程度无关。相应的，法律的稳定性也与体系的完备程度有关，法律体系越完善，其惯性就越大，就越不容易被影响。

二是稳定的法律体系带来更大的作用效果。根据牛顿第一定律，质量越大，做功越大；质量越小，做功越小。相应的，法律体系越完备，其稳定性就越高，想要使其改变就需要更大的外力作用，对社会的影响也就越大。具体来说，宏观上，我国不断完善的的社会主义法律体系是不可能轻易变成大陆法系和罗马法系的。微观上，我国不断完善的法律体系对人民生活的影响做功也不断扩大，从刑法到民法，从商法到经济法，从国际法到国际司法等等，涉及到人们生活的各个方面。

所以，我们可以借鉴牛顿第一定律，完善法律体系使法律稳定发展。但在稳定的基础上我们也要提高效率，更快更好的发展。

二、 借鉴牛顿第二定律提高法律发展效率

物理学上，任何物质都是有质量的，如果我们将法律看作是物质，那么法律也是有质量的。从而我们可以定义法律体系的复杂程度为法律质量的大小。根据牛顿第二定律（F=ma），物体的加速度跟物体所受的合外力成正比，跟物体的质量成反比，加速度的方向跟合外力的方向相同。相应的，如果我们将法律的影响因素看作是外力，法律发展的快慢也符合牛顿第二定律。

首先，法律发展也有加速度。根据牛顿第二定律，力是产生加速度的原因。有力才有加速度。相应的，法律的发展也需要外力的作用，政治、经济、文化、社会的推动给法律带来加速度。具体来说，经济越发达，政治体制越完善，社会文明程度高，法律发展的加速度就越大；反之，经济落后，政治体制不完善，社会文明程度低，法律发展的加速度就越小。所以，国家必须积极发展经济、政治、文化建设，使法律发展有好的加速度。

其次，法律发展也有方向性。根据牛顿第二定律，F=ma是个矢量方程，应用时有方向性，凡与正方向相同的力或加速度均取正值，反之取负值。加速度方向与所受外力方向相同。相应的，法律的发展也有方向性，适应社会生产力的发展为正方向，不适应生产力的发展为负方向。所以，外力的作用要与作用国生产力发展的方向相一致，从而使受力国家的法律正向发展。

再次，法律发展也有相互性。根据牛顿第二定律，力和加速度同时产生、同时变化、同时消逝。相应的，法律的发展也与政治、经济、社会、文化的发展协调同步的。具体来说，在政治上，政治逐步民主化，以权力为标志的政府也逐步步入了依法行政和权力制约的轨道，这个良好的政治环境为法律的发展提供了社会氛围；经济上，生产力的发展为法律思想的进步提供了经济基础；社会上，人民和政府官员的法律素养和法律信仰日益增高，法律得到了大多数人的认可，这个良好的法制环境为法律的发展提供了社会基础；文化上，各国传统文化为法律的发展提供史观之维，深化了法律发展的民族特质。在法律发展的同时经济、政治、文化也得到的发展。

最后，法律发展的多样性。根据牛顿定律，作用在物体上的各个力，都能各自独立产生一个加速度，各个力产生的加速度的矢量和等于合外力产生的加速度。相应的，法律的发展也是多样因素影响的结果，政治、经济、文化对法律都各自产生一个加速度，这些因素的作用有好有坏，从而产生的加速度也有正有负，但最终决定法律是否前进发展是这些加速度方向的总和。

所以，我们可以借鉴牛顿第二定律，使法律产生正向的、数值大的加速度，从而提高法律发展的速率。在稳定、高效发展的同时，我们也要使法律于其他社会因素协调发展。

三、 借鉴牛顿第三定律促进法律协调发展

根据牛顿第三定律，两个物体之间的作用力和反作用力，在同一直线上，大小相等，方向相反。要改变一个物体的运动状态，必须有其它物体和它相互作用。物体之间的相互作用是通过力体现的。并且指出力作用是相互的，有作用力必有反作用力。相应的，法律的状态也与政治、经济、文化有关，彼此间相互作用，协调发展。

首先，力的作用是相互的。根据牛顿第三定律，作用力与反作用力同时出现，同时消失。相应的，法律与政治、经济、文化的相互作用也是同时出现，同时消失。法律在受其它因素影响的同时也会回应社会。具体来说，法律的发展最终是为了积极的回应社会的需要，这才是法律的归宿，只有这样它才会充分发挥其应有的引导、约束以及控制功能，进而会造福全人类

其次，力的作用是不可抵消的。根据牛顿第三定律，作用力和反作用力作用在两个物体上，产生的作用不能相互抵消。相应的，法律与其它因素的相互作用也是不能抵消的，法律和政治、经济、文化的相互作用势必会给其带来变化。因此，法律问题不单纯是一个法律问题，它会带来政治、经济、文化问题，即“问题复合体”。所以，我们在促进法律发展的同时，也要促进政治、经济、文化的发展，使国家各个方面协调发展。

最后，力的作用是相对性的。根据牛顿第三定律，作用力也可以叫做反作用力，只是选择的参照物不同。相应的，法律与其它因素的相互作用也是相对的，在相互作用的过程中没有绝对意义上的作用力和反作用力。法律可以作用政治、经济、文化，相应的，政治、经济、文化也可以作用法律。这也就是说，法律也可以是施力方。

所以，我们可以借鉴牛顿第三定律，促进法律与政治、经济、文化协调发展。借鉴牛顿三大定律，促进法律的稳定、高效、协调发展。

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【关键词】法治 法治核心 法治思维

当我们看到什么是法治时，我们可能想到的是什么是法律。我在刚开始接触法律的时候，老师曾经给我讲过，古罗马的西塞罗在其著名《法律篇》中提起的，被后人广为流传和采纳的名言――人民的福祉是最高的法律。经过了法学本科的学习，我慢慢的明白，法律的终极目的是为了维护人民的利益，保护人民的福祉。而法治，特别是我国的依法治国是增加人民福祉的最好的载体。

一、什么是法治

（一）法律至上

我国宪法明确规定，法律面前人人平等，这从侧面也反映出了法治的首要内容，法律至上，即法律应该是治理社会的最高行为准则，任何组织和个人不享有法律之外的特权，公权力来自于宪法和法律的授权，而宪法和法律应高于公权力。所以我们在回归柯克的那句话，法律即国王是错误的，相反在法治国家，法律是国王，而非国王是法律。

（二）法治应该是良法之治

我们知道，制定法律的最终目的是实施法律，是为了人民遵守法律，而人民遵守法律的前提是，该法律是一部良法，所谓的良法就是：能够最大限度的保护人民的利益，保护社会得公平正义。

（三）保障人权

我国《宪法》明确将尊重与保障人权作为一项基本原则。我们知道在一个国家中，一个国家的是一个国家最高的权利，而在一个社会中一个人的人权是一个人的最高权利。只有保障人权才能让人民真真切切感受到存在感，价值感，体会到社会大家庭的温暖。

（四）司法公正与权威

就像霍姆斯所说：“我们要将纸面上的法转化为现实生活中的法，否则再好的法律也是形同虚设。我们古人也曾经说过“徒法不足以自行，”法律必须运用到实践中才能发挥他应有的作用。于我想法治不仅应该是良法，保障人权，还应当保持司法的公正。这使我想到了于兆波老师在法理课堂上讲到的一句话。“快的错误的裁判，有时要比正确的慢的裁判要好。”我是反对这句话的，虽然可能包含了法理中的时间成本。但我想到是公正与效率。如果我们站在当事人的角度，我们就可能就会转变，司法的公正远远要比效率珍贵的多。这里面更多的包含了人民对法律的信仰。一旦打破人民对这种法律的信仰时，那么司法公正将很难实施。

二、法治的核心

我国是社会主义国家，实行人民民主，强调在民。然而如何实现法治的核心。这使我想到了于老师上课讲的，程序正义，这不仅使我想到了《苏格拉底之死》这个故事：古希腊哲学家苏格拉底因主张无神论和言论自由，而被诬陷引诱青年，亵渎神圣，最后被判处服毒自尽。而当他的弟子都劝他往国外逃跑时，均遭到他严正的拒绝。他当着弟子的面从容的服下了毒药。在苏格拉底死之前，阐述了他作为联邦公民的想法，他认为虽然判决的实体性结论是错误的，但据以做出的结果却是合法的。因此他作为联邦的公民必须遵守法律。这也从反面让我们深刻的体会到公民的法律意识和遵守法律程序的意识对一个城邦和国家的重要性。我们知道程序公正和实体公正二者不可偏废，但我们要实现法治，首先要注重程序正义，并且这种程序的正义要以看的见得方式。然而我们也知道程序正义并不一定代表着结果正义。例如生活中的“同案不同判可能也从侧面反映了这点。产生的原因主要是单行法为数众多，彼此之间相互重复。并且众多的单行法将使法官在寻找裁判依据时无从下手，判查询成本较高。

我想我们在谈到法治的时候，我们可能会联想到，上课老师所讲的法治与人治，法治与法制，法治与社会自治，法治与德治，法治与人情，以及法治是值得人信仰的。以及老师所讲的，天理，国法，人情。所谓的天理是一种自然地权利，自然地秩序。中国所讲的天理与西方所讲的自然法相似。而国法相当于西方人所讲的制定法。在我们古代社会，道家认为法之无法，法乎天然。法是从道中演化而来的。所以法要符合天理。法治追求公平正义，其实在我们的现实生活中，最重要的天理就是公平正义。公平与善乃是法律之法律，这句话是最好的写照。无论法律如何变，法律的目的和裁判的目的永远不会变。我们现在在司法中习惯于用案结事了，但我们如果从公平正义的角度来看，真正的公平正义不仅仅是指案结事了。因为司法最终的目的是公正而不是了事。而人情本意是指人的七情六欲，现在我们的理解是人情是指人文关怀。在司法的实践中我们要抛弃导致不公的私情，但是法律又不是冰冷冷的法条，我们更要体会对民众的关怀，特别是对弱者的关怀。在我国，法官要对民众有关怀的情怀，有对弱者的关怀，更要充分考虑社会相对弱势群体一方的利益和诉求。给予相对弱势一方充分表达自己意思的途径。充分尊重其人格尊严，保护其合法利益。唯有秉持这样的情怀，才能拉近法官与人民之间的距离。所以在司法实践中我们所讲的天理，法律的意味着法官要始终以一种正义的信念，来维护社会的正义与公平。所谓的国法就是要栏竦囊婪ú门校维护法律的权威与尊严。就像周五我们听的讲座中主讲老师给我们所讲的，一份好的判决书，一定要符合法律，富有人情味。坚持天理，国法，人情的统一。

三、法治思维

我们之所以没有认真对待法治态度的一个重要原因在于，我们缺乏一种法治的思维方式。中国这个熟人的社会，因情而生成事，也因情而坏事。而现代中国的法治思维，并不那么可观。所以现阶段的任务之一是建立法治思维的规则，那么必须强调法律的地位与作用。尊重法律的安定性与普遍性的特征。只有法律明确确定，才能给人们提供一种行动的指南。

四、结语

总而言之，法治更应该是一种生活方式，渗透在我们生活的点滴之中.潜移默化的影响着我们的思维.让我们用法治的思维去解决法律的纠纷，用法治的思维维护我们的合法权益。最后将法理，国情，天理有机统一起来。

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应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。

在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。

1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献：

《解释的难题》朱苏力著

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中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）19-0109-02

一、“法律”或者“法学”方法论与法律解释的关联

拉伦茨教授的《法学方法论》为人们提供了一般方法论上的启蒙意义及其他原因，国内许多学者都因袭了“法学方法”和“法学方法论”的提法。它最早反映在1802―1803年的他的“法律方法论”讲座中，后由他人集成了《法律方法论》一书。

简单来说，法学方法应该是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性的理论，形成一定的法律观；而法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。它们在领域上应当是明晰可分的，但由于后者也同样具有前者的主要功能，即回答了什么是法律的问题。当人们采取领域的分类标准时，二者泾渭分明，而一旦涉及主要功能时，又难以将二者完全分开。因为这一形成新法律的法律方法，在功能上也可以称为法学方法，区别是，它是应用于法律领域――相对于研究领域而言，遂造成界定的困难和混乱。

在法律方法的范围上，学界存在不同的界定。传统的法律方法，即建立在萨维尼集成的解释理论基础上的法律方法，是狭义的法律方法。这就把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是“法律的精确复写”，法官只需要眼睛，他只不过是为了“宣告及说出法律的嘴巴”。这种狭义的法律方法的内容即为法律解释。具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史和体系解释四种准则。

二、法律解释目的探究

（一）“目的”的内涵

“法律目的是全部法律的创造者”，这是目的法学派耶林的名言。在他看来，“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”但是他没有细说，这个目的究竟包含了什么。从自然法的发展历程来看，这个“目的”应该包含了平等、正义、公平等等价值理想。启蒙思想家们喊出了自由的口号，尔后，边沁的功利主义又提出了“为最大多数人谋求最大量的幸福”命题。因此，效率也开始进入了法律目的的视角。萨维尼甚至提出了“民族精神”一说――既然立法中要秉持着民族精神，那么在法律解释中对民族精神的理解和把握就更是不言而喻的了。以上种种，都为解释的目的注入了理念的含义。

从实证的角度来看，赫克首先从“利益”的角度对法律目的进行了论证。在他看来，在适用法律的过程中，法官需要明白立法者的意图，并在审判的过程中将立法者的意图贯彻下去。这个过程，实际上是法官对立法者想要但没能清晰地表达出来的利益分配原则进行明确化的过程。他还从多个角度对利益的意义进行了说明和论证。其他的法社会学家，例如庞德提出了法律的实质是一种社会控制，马克思提出的法律的目的是贯彻统治阶级的意志等等，都是对法律解释“目的”的一种间接注解。

从最狭隘的角度来看，法律解释所要确定的目的，首先应当指的是立法者（或者适用者）通过语言想要表达什么，即直接目的。但更深层的法律解释的“目的”，应该是一个多重的、从理念到实证的综合含义，需要涉及价值和利益的分析。

（二）立法者的原意VS适用者的意思

通过总结和思考，在我看来，主张法律解释的目标是为了还原立法者的愿意。主要理由有以下两点：第一，立法者一般而言是享有某些权利的，而如果这种权利来源得到了很好的说明，那么就享有很高程度的合理性。譬如在古代，为了强调政权的合法性，君主或国王都求之于宗教；到了近代，则有了所谓的“社会契约”，政权的合法性来源于人民让渡的一部分权利；到了现代，则强调民主选举，通过普选制上台的政权是合法的。每一个政府，无论通过什么样的手段上台，都会从不同程度论证自己政府存在的合法性。相反，摧毁一个政府在意识形态上就必须首先摧毁它存在的合法性。但是，如果承认这种合法性，就必然意味着要对该政府的法律的遵守和延续，作为政府组成部分的立法者制定的法律，自然也必须得到遵从。第二，从功能的角度来看，法律的存在为社会提供了一种秩序和预期，而为了保证这种秩序和预期的存在，就必须要保障法律的稳定性。立法者是开创者，而适用者可以看作是无穷的，如果以适用者的目的来解释法律，无疑会造成对法律稳定性的破坏。

但同时，主张法律解释的目标是为了遵循适用者的意思也存在以下几点理由：第一，法律是立法者制定的，但社会是变化发展的，时过境迁，固守立法者制定法律的目的会使得法律落后于社会的发展。美国的现实主义法学代表人弗兰克在《法律与现代精神》一书中首先对传统观念中法律具有明确性、稳定性、确定性等“基本法律神话”进行了无情地批判，认为事实恰恰相反。司法判决是由法官的情绪、直觉的预感、偏见、脾气，以及其他非理性因素决定的，而不是由立法决定的[1]150。第二，任何法律最终都必须要经过适用者这一中介才能发生作用，甚至法律本身，在制定出台之后，就已经死了。如实用主义法学代表霍姆斯就认为，任何法律规范不过是立法者对法律的见解，这种见解法官既可以采纳，也可以不采纳，因为法律是凝固的东西，它与社会生活的实际并不一定相符合。又譬如，根据“拉德布鲁赫公式”还存在正当违背法律的状况，这时，适用者的目的对于法律的修正也起着很大的作用。

总结起来，通常主张严格遵守立法者目的对法律进行解释的一般是实证主义者，强调法律的稳定性和一致性；而主张宽松解释的，一般是自然法学派和法社会学派的学者，强调价值冲突和社会实际。其中，对“法律解释”这一概念的界定对得出最后的结论起着很大的影响作用：如果把法律解释严格限制在遵从立法者的原意这一角度，那么法社会学者的很多主张都有“法官造法”的嫌疑，属于“立法”而非“解释”范畴。

三、法律解释的适用情境探究

明白了以上关于法律解释的各种学术分歧，那么，法律解释究竟在何种境况下才得以适用呢？我们知道，得出最后的判决结果的思维过程是一个经典的“三段论”的推理过程，即大前提+小前提=结论。大前提是法律规范，小前提是案件事实，结论是判决。王泽鉴先生曾经说，开始分析一个案件，首先要做的是目光来回穿梭于案件规范与事实之间[2]30。这个来回穿梭的过程，其实就是确定大小前提的过程。

这里就出现问题了。在进行司法推论中，如果大前提不存在，或者大前提模糊不好适用怎么办？我认为这就是法律解释存在的意义之所在――即在原有大前提失效的情况下依据一定解释方法对其进行一定程度的补强，使得司法推论能够顺利进行下去，并最大程度保证最后的推理结果合法、合情、合理。

至于具体法律解释的方法包括哪些，是一个大可商榷的问题。按照实证分析法学派学者的观点，可能法律解释局限于少数几种能够还原立法者原意的方法上，譬如文义解释、体系解释、历史解释。但是社会法学派的学者可能认为法律解释的方法还应当包括客观历史解释和社会学解释。

通常来说，大前提失效包括两种情况，一种是存在大前提，但是大前提模糊或者不合理，另一种是不存在大前提。大前提模糊时，可以适用的法律解释方法有：文义解释（具体又可以分为扩张解释、限缩解释和平义解释）、体系解释、历史解释。这三种方法，应该是明晰大前提的基本方法。这三种，也是萨维尼所主张的，最狭义上的法律解释方法，完全遵循的是立法者的意志。

而在存在大前提但是大前提不合理，譬如发生了适用“拉德布鲁赫公式”的情形和不存在大前提的情形时，法官就必须绕开现有法律寻找法源，或者不能简单遵循立法者原意，这时，法律解释就部分带有了适用者（法官）的意志，有塑造法的嫌疑，这时所适用的法律解释方法，譬如类比、客观目的探究、社会学解释等等，就可以看作是广义上的法律解释方法了。

不同的解释方法会导致不同的解释结果，它们在法律应用中惯常的运用次序按字义―体系―历史排列。但优先运用哪一种，也绝非是任意的，取决于各种解释在实体领域的重要性，并要对优先性做出论证。解释方法的位阶影响到解释结论的合理性。《上海市高级人民法院民事办案要件指南》第8条更是明确了法律解释方法的一般运用顺序：法律规定需要经过解释才能明确其含义以便适用时，法官应首先对其进行文意解释；依文意解释将得出有分歧的复数解释结论时，须进一步为论理解释；依论理解释得出复数的不同结论时，须依社会学解释方法确定最终的解释结论。从中可以看出，在我国的司法实践中，还是综合了各派学者的观点看法，不局限于社会学或者实证分析法学派的观点。

参考文献：

[1][美]博登海默.法理学――法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2010.

[2]王泽鉴.请求权基础理论体系[M].北京：北京大学出版社，2012.

[3]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2009.

[4]刘治斌.司法过程中的法律方法问题[J].法律方法与法律思维，2003（2）.

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一、法律职业

法律职业，本文所探讨的法律职业是仅就狭义而言的，指的是具有专业的法律知识、拥有特定的专业资格的法律实务工作者，包括法官、检察官、律师等。除了拥有扎实的法学功底之外，法律职业者还应该拥有的便是不可或缺的法律职业道德和社会常识。

首先，法学是一门重要的社会科学，法律职业者在社会实践中运用法律解决社会问题，而法律只有在社会生活中正常运行，才能体现其真正的价值，这样，就要求法律人在掌握法学知识之外，还应拥有足够的社会知识，必须充分了解社会规则，否则将寸步难行。就以律师为例：由于任何法律事实都建立在案件事实的基础上，那么一个合格的律师，只有在具备较为健全社会知识体系的前提下，才能详尽地分析案件事实，将案件事实转化为法律人擅长的法律事实，才更有利于找到辩护的最佳切入点。

其次，道德的本质在于辨别是非、辨明善恶，而司法从其产生时便被认为是保障正义的最后一道防线，正义又是社会普遍追求的一系列道德准则，所以法律职业者天生便与道德联系紧密。法律人在社会中常常扮演救济者的角色，法律职业者面对的多是需要维护自身权益的受害者，他们的任务便是借助法律保障个人合法权益、解决多方纠纷，达到法律的本质目的。他们必须仅以法律为信仰，具备法律职业道德，这样才能还社会一个其原应该拥有的正义。再者，由于法律同公平正义息息相关，社会公众基于对公平正义的追求，对于法律职业的道德期待就会高于非法律职业。

二、法律职业的理想

职业理想与职业的角色定位、工作性质有着不可分割的关系，所以鉴于法律职业者有着异于其他职业特殊的工作性质，法律职业者便也有着不同于其他群体的理想。来自美国耶鲁大学的著名学者安索尼・T・克罗曼在写《迷失的律师：法律职业理想的衰落》一书中阐述了自己的观点，他认为律师政治家理想的本质特性就是审慎和实践智慧，并视之为律师最重要的美德。笔者同意这一观点。

追根溯源，“审慎”最早见于我国的《汉书・于定国传》：“其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心”，其本就出身于法律领域，有着法律的血统，它的字面意思是周密而慎重地仔细思考、反复分析。审慎作为法律职业理想的本质之一，在不同职业领域中对法律人的要求也不尽相同。例如，作为法官，审慎要求法官首先要广听案件各方意见，兼听则明，偏听则暗，法官收到的有关案件的信息量对于案件结果起着直接的决定作用。其次，审慎要求法官严格以事实为依据、以法律为准绳，秉持严谨的态度，运用周密的逻辑，通过对案件事实的反复分析，得出最接近事实的判断，做出以正义为价值核心的裁判。法官践行法律，其实就是将法律文本与实践相结合的过程，而法律实务职业者的工作就是应用法律、实践法律。从法律三段论的角度分析，实现法律的过程，就是从大前提、小前提，即以法律规范和法律事实为依据，根据逻辑推理，得出结论，即司法裁判的结果，在这个演绎的过程中，若前提属真，逻辑法则属于真命题，则结论必为正确的。由此可见，法律实践中法官审慎的态度直接决定着裁判结论是否能实现最终的正义。

美国近代著名大法官霍尔姆针对法律适用过程中逻辑与经验的相对重要性提出了自己的观点，那就是有名的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。经验的本质在就是归纳，其是与演绎完全相反的过程。法学家关于演绎和归纳的相对重要性的争论从未停歇。而不论法律的生命是在于归纳还是在于演绎，笔者认为在法律实践过程中，归纳与演绎都必不可少，那么法律的生命归根结底就在于实践，演绎与归纳的智慧其实就是实践的智慧。在司法裁判中不限于使用演绎，适当地运用归纳的推理方法，可以在一定程度上克服大陆法系中机械地运用法条裁判，借鉴普通法系判例法的灵活，扩大法官自由裁判的空间，增加法官在千变万化、错综复杂的案件中的作用，增加了成文法的灵活度，尽量减少法律规定与现实的差距。归纳推理方法的运用对于法官的经验便有了更高一层的要求，法官只有具有丰富的实践经验，才能归纳出符合法律原则、最接近正义的结果，法官的实践智慧直接决定了案件裁判的合理性，决定司法能否在维护正义的过程中发挥利剑的作用。

除此之外，笔者还同意伯尔曼的“法律本应该被信仰，不然法律将形同虚设”这一观点。对于法律理性主义、法律实证主义、法律世俗主义的争论本文暂且不做探讨，只是借用“信仰法律”的通说概念――法律信念，阐述其在法律职业道德中的地位。法律信仰首先要求法律人自身应该以法律为信仰，其次，法律职业者通过以身作则的方式给公众以信赖感、使社会大众普遍形成对法律的信仰是所有法律人使命。我国现在虽然法制建设初有成就，但由于社会大众的法律意识淡薄，加上“官本位”的传统观念和“人情社会”的传统习俗在现实生活中根深蒂固，降低了公众对于法律的信任感和依赖感，即降低了司法的权威性。所以，法律职业者的法律信念是其从事法律工作的前提。只有其以法律作为唯一的信念，才能保障不在价值的抉择中迷失，才能维护当事人的合法利益，最终才能维护法律的尊严。只有法律职业者给予公众法律安全感，公众才会选择相信法律，才会逐渐形成遵守法律、坚信法律的信仰。

三、现实偏离理想

作为社会生活的最基本单位，各式的生活赋予其不同的角色扮演，每个角色面临不同的事实做出选择时又会有不同的价值要求，所以每个人在不同角色间转换，在不同的事实里分析利害，都要经历价值衡平和平衡价值的过程。例如，作为一名法官，或许他还是一名父亲，又是父亲的儿子，同时还是一名机关领导，又是普通有自己独立价值观的自然人，这样，他会面临各方的压力――生存的压力、舆论的压力、上一级领导的压力等，为了同时扮演好各种角色，他不得不在许多冲突价值中做出选择。而作为一名法官，工作属性决定其本来就与价值选择不可分割。这样，由于各种压力，这名法官很可能就会在本能的促使下，为了解决生存难题而舍弃法官的维持正义的使命，也有可能会因为面临舆论的压力而轻视法律的信仰。由此，法律人在践行法律的过程中便很可能使得现实偏离了理想。

我国的法律从历史发展的角度分析，与西方的法律呈现出非常明显的不同。西方法律的起源与宗教密切相关，西方法律由宗教法发展而来，而我国的法律从产生起，就是阶级统治的工具。所以在西方许多国家，社会公众，包括法律职业者对于法律信仰的原因中，就包含着宗教神圣情感和很强的目的归属感，其对于法律的价值选择是深信不疑的。而现阶段，我国的法律被认为是统治工具的观念始终未改，人们对于法律的信仰观念本就淡薄，再加上我国立法主体多元化导致的法律自身道德界限模糊，最终致使社会公众，特别是法律职业者无法在众多道德纠葛和价值冲突中抉择，更无法形成坚定的信仰。除此之外，克罗曼在其1994年出版的《迷失的律师》一书中提到的法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化的现象同样也是引起我国法律职业者迷失的原因。

在面对这样的现实时，除却立法的因素，法律职业道德的教育便显得至关重要。法学专业的教育让法律人学会运用法律的本领，就如医生学习医术、技工学习技术一样。但所有拥有法律专业知识的人都有不同的背景，其自身本就拥有一套价值体系，其在面对法律实践中的各种冲突价值时，往往会做出不同的选择。所以法律职业道德的教育则是教会法律人在万千价值里如何取舍，力争使其做出的选择最符合法律职业特有的道德价值判断。它是实现法律职业理想的最佳手段之一，正如一句话所说，“好律师若良医”，拥有高尚法律职业道德水准的法律人才是维护正义的使者。

四、构建法律职业共同体

法律职业共同体是指一种职业群体，他们有共同的知识背景、特定的法言法语、独特的法律思维方式和一脉相传的实践传统，以实现社会正义为共同价值目标，群体内部自我约束、自主评价、自我管理。不同时期的学者，就此问题结合其所处不同的法治发展阶段的现实情况提出了不同观点：马克斯・韦伯认为构建法律职业群体是现代社会进行法治建设至关重要的一个环节。但Rhode的观点便截然相反，她是一名斯坦福大学法学院的教授，她在《为了正义：重整法律职业》一书中阐述了她对美国构建法律职业共同体、实现共同体内自我管理、自我监督机制的批判。Rhode教授认为，美国的法律职业共同体阻碍市场竞争机制对于法律行业的调控，导致众多诉讼向富有的当事人倾斜，再加上群体内部自我监督排斥公众监督，最终导致许多正义迷失。

基于我国的法治现状，构建法律职业共同体是必走之路。首先，现阶段我国由于行政权力范围过于广，导致司法受控于权力、不完全独立，此外，法官、律师、检察官之间互相通过关系解决纷争，彼此包庇枉法的实例不在少数，所以我国法律职业现阶段缺失的，正是自我管理、自我监督的机制。其次，我国应该适当提高法律行业的入业门槛，这其中就包含两个方面：一是要提高法学院设立的标准，注重法学院师资队伍的学术水平和教育质量，提供充实的法学资源，注重对学生的实践培养；二是要严格控制成为法律职业人才的专业素养水准，运用合理统一的考试选拔制度筛选人才。

五、法律职业者的责任

作为一名法律职业者，首先应当以法律作为唯一信仰，拥有一切依法办事的卫道精神。对待纯粹的法律问题本当如此，但作为法律人，在面对政治、经济问题甚至社会生活问题时，也都应当尽量以法律的普遍规则为原则，依据法律普遍适用的程序，将之转化为明确的权利义务关系来加以调整处理。现代社会纷繁复杂，各种因素干扰司法，但作为一名合格的法律人，应当尽量保持自己思维中的法律因素的纯洁性，在法律因素与其他各种因素较量的过程中，要坚持以法律因素为指导中心，再依价值观权衡其他各因素孰轻孰重。法律不断地与时俱进，法律人就不应怠惰，终身学习法律知识，不断将法律与社会现实结合，赋予法律生命。

其次，法律人应当奉行为公众服务的宗旨，其工作有别于追逐私利的营业，应将当事人的合法权益作为重心。法律职业者作为国家与社会大众的中介，是连接权力与权利的桥梁，其工作不仅仅是解决单个矛盾那么简单，往往单个的诉讼就对后期的诉讼有很大的指导意义，公众对于法律的信赖感与依赖感常常也源于单个案件。司法的正义是社会释放压力的有效途径之一，如若社会压力不通过司法正义正常适当释放，当社会压力积攒到一定程度时，社会动乱便不可避免。法律人应带着这种强烈的社会责任感，投入为公众服务的工作中，只有这样，法律职业者才在保障社会稳定中发挥自身独特的优势。

最后，法律人应当以是否在不断提高职业道德的作为一项检测自身合格的标准。法律从业者作为社会生活的一员，由于其各自的生长背景和环境不同，导致必将拥有众多不同的道德体系，但这些道德体系都基于社会生活，又大同小异。但这些道德体系与法律职业道德又有着千差万别，有时甚至完全相反地指导人的行为。例如，在美国轰动一时的“辛普森杀人案”中，以一般民众角度来分析，辛普森犯罪事实很明显，罪大恶极，应立即判处死刑才能平民愤，才伸张了正义，才能使得受害者安息地下；但以一名法律人的角度分析，当证明辛普森有罪的证据因属于非法证据被排除，导致最终辛普森被无罪释放时，无论是法官还是辛普森的辩护人都会认为正义得到了伸张，虽然如此明显违反一般人的道德理念，但对于法律人来说，这就是职业伦理。由此可见，法律职业者在工作时，必须间隔自身已经形成的社会道德体系，坚守法律职业道德的阵地，力争不在纷繁的价值抉择中迷失。

六、结语

法律职业，作为一个具有高度专业化特点的职业，有着异于他业的风险，法律职业者又肩负着其他从业者没有的伸张正义社会责任。由于社会生活的各种压力与诱惑，法律职业有其理想，但现实往往与之相距甚远。任何一名法律职业者都应保持其在刚刚接触法律时化身正义使者的雄心，不忘理想，在法治建设和保障社会稳定的进程中发挥专属于法律人的价值。

参考文献

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[5] 罗博.论中国法律职业共同体的建构[J].台声（新视角），2005（06）.

篇12

        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】