法律关系的概念和特征范文

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【关键词】 医患法律关系； 医疗机构； 患者； 医疗行为

近几年来，医患纠纷的持续攀升已成为不争的事实，即便是2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》也未能有效遏制这一势头。从法律角度看，其主要原因在于我国医疗立法的不完善和法律界对有关医患纠纷诸多问题认识上的模糊。其中，医患之间法律关系的准确界定首当其冲，它是彻底解决医患纠纷的前提，并最终对医患纠纷的法律适用和医疗损害赔偿责任的承担产生深刻的影响。

1 关于医患法律关系的称谓

目前我国大陆学界对医患之间法律关系的称谓，可以说是五花八门。一般来说，有这样4种：一是医患关系；二是医疗关系；三是医疗法律关系；四是医患法律关系。这些不同的称谓难免会给人民法院处理医患纠纷案件带来不必要的麻烦，因此有统一的必要。在上述4种称谓中，笔者坚持使用“医患法律关系”一语是因为：

第一，“医患关系”的外延过于宽泛，含义模糊，不利于把握。严格地说，医患关系不仅包括医患之间的法律关系，也包括医患之间的伦理道德关系［1］；甚至有人认为还应当包括医患之间的供求关系、经济关系［2］。“医患关系”这种称谓充其量不过是从社会关系主体的角度把医患关系与其他社会关系区别开来，难以突出医患法律关系的特征。

第二，“医疗关系”一语不仅同样含义模糊，而且导致了人们在医患法律关系主体上的理解极其混乱。其中狭义的理解是医疗机构与患者［3］；广义的理解包括患者及其家属、患者所在单位、医院、医生、护士，以及其他医务人员［4］。

第三，虽然“医疗法律关系”一语一定程度上克服了前两者含义宽泛的缺陷，但混淆了医患法律关系和医疗行政法律关系。通过认真分析可知，所谓的医疗法律关系实质上至少包含两种法律关系，即医患法律关系和医疗行政法律关系，两者在性质上和法律适用上存在很大差异，绝对不能混为一谈。前者是一种民事法律关系，而后者属于行政法律关系。因此，“医疗法律关系”一语亦不足采。

第四，采用“医患法律关系”的称谓，不仅可以表明我们是以法律的视角来考察医患关系，而且更能准确地揭示医患关系的法律内涵，克服前述其他称谓语义上的含糊不清和逻辑上的不周延。首先，它表明我们所讨论的医患关系是一种法律关系，不包括医患伦理道德关系和医患经济关系。在这种关系中，医患双方依照合同及相关法律、法规行使自己的权利，履行自己的义务。其次，它从根本上将医患法律关系与医疗行政法律关系区别开来。医患法律关系是“医”与“患”之间的法律关系，而不是医疗机构与医疗行政管理机关之间的法律关系。再次，它表明这种法律关系不包括强制医疗关系。强制医疗关系是国家因卫生上的需要，赋予医疗机构强制诊疗权，强制国民接受医疗检查和治疗而形成的法律关系［5］。其实质是国民与国家之间的法律关系，医疗机构在这个法律关系中仅处于国家使用人的地位，并非医患法律关系中的一方当事人。

2 医患法律关系的界定

有损害就得赔偿，医疗损害的发生必然导致医疗损害赔偿。作为一种法律责任，医疗损害赔偿也是因损害法律上的权利义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。因此，要确定医疗损害赔偿责任就必须首先界定“医”与“患”之间的权利义务关系，即医患法律关系。同其他法律关系一样，医患法律关系也由主体、内容和客体3个要素构成。医患法律关系主体是医疗机构与患者，内容是医疗机构和患者依照相关法律或者双方约定而享有的权利和承担的义务，客体是医疗机构的医疗行为。在此3者中，目前争论较为激烈的是对医患法律关系主体范围的认识和医疗行为的界定。

21 医患法律关系的主体是医疗机构与患者

211 关于医疗机构 根据1994年国务院《医疗机构管理条例》及卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，我国的医疗机构可以分为两类：一类是具有法人资格的医疗机构，包括各级各类医院、卫生院、保健院、疗养院和门诊部；另一类是不具备法人资格的各种诊所、卫生所、医务所、急救站、护理站等。关于前者，他们成为医患法律关系主体显然是不成问题的；至于后者，尽管它们不能独立承担医疗损害赔偿责任，不能成为医疗损害赔偿责任主体，但是这并不妨碍其成为医患法律关系主体。就程序法方面来说，最高人民法院《

值得注意的是，医疗机构中的医务人员，包括医师、护士、药剂师等专业技术人员，与患者之间形成一定的社会关系。然而，在医疗业务活动中，他们主要遵循《执业医师法》和医院的规章制度来执行具体的医疗行为，体现了他们与国家、医院之间的法律关系。在医患法律关系中，他们的行为应理解为医疗机构的行为，医师等医务人员与患者之间的社会关系应属医疗伦理关系，由医学伦理来调整［1］。

212 关于患者 这里的患者应作广义理解，既包括确有疾病或者以患有疾病而到医疗机构就医的自然人，也包括到医疗机构接受其他服务的自然人，诸如医学美容、整形、变性手术、人工生殖、优生优育、健康检查，以及疗养指导等活动中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不应包括患者的家属、朋友、利害关系人及单位，仅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暂不能正确表达意志等特殊情况下，其亲属、朋友应理解为患者的人或无因管理人，患者本人仍然是医患法律关系的一方主体。但在患者为婴幼儿或精神病患者而无民事行为能力时，一般认为，其父母或法定人为缔结医疗契约的患者方当事人，此时医疗契约属于为第三人（即患者）利益的契约［6］。笔者以为这与法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行为的法律效果归属于被人，由此产生的民事法律关系存在于被人与第三人之间；如果人不超越权限，这种法律关系并不因人的参与而同被人亲自为该行为所产生的法律关系有什么不同，更不会因此而导致法律关系主体的变更。即便患者因医疗机构的过错而死亡，医患法律关系因一方当事人消灭而自然终止，患者的父母或法定人可能作为患者的继承人而成为医疗损害赔偿关系的当事人，不能继承患者本人作为医患法律关系主体的法律地位。

22 医患法律关系中的医疗行为

医疗行为是医患法律关系的客体，这已经是学界的共识。然而医疗行为内涵和外延的界定，却成为学界论争的焦点之一。就我国来说，学术界存在着两种基本观点：即狭义说和广义说。狭义说乃传统的医疗行为定义，为部分台湾学者和大陆学者所主张。该学说认为医疗行为就是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为［6］。另外，我国大陆有学者亦认为，医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为［7］。”广义说为台湾学者蔡振修首倡。他主张医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为4种类型。而我国大陆学者龚赛红则引用日本“医行为”的概念，主张医疗行为是若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。这显然是对广义的医疗行为概念所作的修正。

以上观点各有其特点。狭义说内涵丰富，较为具体地揭示了医疗行为的基本特征，但其外延过窄，把大量不具有诊疗目的的医疗行为排除在外。现代医疗实践中广泛存在的医疗侵袭、实验性医疗使诊疗目的无法实现，美容整形、变性、堕胎等手术及人工生殖、优生保健等根本就不具有诊疗目的。广义说概念仅仅将医疗行为的外在特征作为医疗行为的定义，缺乏对医疗行为本质的揭示，不利于医患纠纷处理。龚赛红先生的医疗行为概念与日本学界“医行为”的概念没什么大的差别，外延较宽，具有较好的涵盖性，克服了前述广义医疗行为概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺点也是不容忽视的。首先，依据形式逻辑基本原理，概念的内涵与外延是一对矛盾体，内涵愈是丰富，外延就愈窄；反之，内涵越是简单模糊，外延就越广。该医疗行为概念较好的涵盖性难免会给其准确性造成损害，在此两者之间寻求一种平衡乃是界定医疗行为的关键之一。其次，该概念以医师的主观判断和各不相同的医疗技术作为确定医疗行为的标准，具有极强的主观主义色彩和相当大的不确定性，影响医疗行为的认定。再次，该概念有将医师从事的一切医学活动都称为医疗行为之虞，导致在法律范畴内过分加重医师的责任而有失公正。最后，该概念只强调了医疗行为的侵害性，而忽视了医疗行为的利益性。实践中存在大量的医疗行为并不具有侵害性，如优生优育指导、整体护理中的某些行为等。

鉴于上述分析，我们认为医患法律关系中的医疗行为既不同于医学上的医疗行为，也不同于行政（或医政）上的医疗行为。前者强调行为有无医学上的适用性和医疗技术上的正当性；后者只是针对医疗执业资格，类似于我国《执业医师法》中的“医疗执业活动”一词，属行政法的调整对象。但是它们可以作为界定医患法律关系中的医疗行为的基础。界定医疗行为既要考虑其涵盖性，又要兼顾准确性；既要反映医疗行为的个性化特征，又要揭示其内在的本质特征。因此，笔者认为，医患法律关系中的医疗行为是指医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康紧密问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理。医疗行为具有如下法律特征：

第一，医疗行为是医疗机构通过医师等医务专业技术人员针对患者而进行的行为。医疗机构作为医患法律关系主体，是当然的医疗行为主体。一般来说，医疗机构不会直接面对患者，而是由医师等医务专业技术人员代表医疗机构作出具体的医疗行为，其法律效果由该医疗机构来承受，医师等处于受雇人或职员的地位。

第二，医疗行为的内容是医务专业技术人员运用医学专业知识和技术所进行的行为。医疗行为具有专业性和技术性，这是其与其他行为相区别的重要标志之一。而医疗机构后勤管理人员代表医疗机构针对患者及其家属进行的其他行为，也属于医疗机构的行为，但这些行为并不具有专业性和技术性特征，因此形成的法律关系不是医患法律关系。

第三，医疗行为在形式上表现为一系列综合性的判断和处理。这种判断和处理包括了诊断、开处方、医学检查和化验、施行手术、临床护理、用药指导及疗养指导等。一般而言，运用医学知识进行的判断是作出医技处理的前提，通常是先判断后处理，判断和处理是紧密联系的，但是有时两者的界限难以明确分开。既有处理后的重新判断，亦有处理过程中的判断。

第四，医疗行为在效果上是兼具利益性与侵害性的行为。它针对人的身体、围绕人的身心健康问题而展开，目的是人类健康（包括生理健康和心理健康）的再创造，其利益性显而易见。但是不可否认，医疗行为具有侵害人体的特性，无论是用药，还是施行手术，都会直接或间接地给患者带来现实的或潜在的损害。

第五，医疗行为具有法律性。这意味着对医疗行为可以进行法律上的评价。这种评价主要表现为：一方面，医疗行为是一种合法行为，法律并不禁止。这种态度源于医疗行为本身具有的利益性及法律对其利益性与侵害性的权衡结果。另一方面，医疗行为是受法律严格限制的行为。为了避免医疗行为给患者所带来的现实的或潜在的损害大于其所带来的利益，各国法律在肯定医疗行为的同时又对其进行了严格的限制。法律在医疗行为的利益性与侵害性之间努力实现一种最大效率的平衡，以充分发挥医疗行为的利益性，尽量化解其侵害性。

第六，医疗行为具有自主性与协作性。医疗行为是医师等人员代表医疗机构而为的一定行为，在法律、法规和相关的规章制度范围内，医师等具有较大的自由裁量权。他们以自己的学识和经验作出诊断，并基于这个诊断结论自主制定治疗方案，进行预后指导等。甚至在征得患者的同意后，可以进行实验性医疗。但是，不仅施行手术具有风险，即便一般的医疗行为也常常伴有风险，这就需要医疗机构向患者告知说明这些风险，是否同意完全取决于患者，否则医疗行为难以进行。

参考文献

［1］黄威．医患关系的法律和伦理调整辨析［J］．南京医科大学学报（社科版），2002，（2）：99102.

［2］吴纯慧．从医患关系法律化谈护士增强法律意识的必要性［J］．解放军护理杂志，2003，（2）：78.

［3］谭玲，夏蔚．医疗损害民事责任初探［J］．江苏警官学院学报，2004，（3）：76.

［4］李茂年．医患关系法律问题研究［EB/OL］．dlib.cnki.net/kns50，20020508：3.

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民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。

二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突

（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务

现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。

（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架

对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。

三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系

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关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系

有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。

一、追问法律关系

（一）问题的提起

运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]

笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。

调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。

调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。

从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。

（二）法律关系范畴的历史发展

从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。

关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。

值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？

法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。

真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]

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中图分类号：D920.4 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）013-0-02

现代民法以权利为核心内容并竭力保障权利的最终实现。其中，形成权是基于民事理论对权利的类型划分而产生的一类重要的民事权利，其概念是由德国学者埃米尔・泽克尔（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的历史。然而，由于种种原因，理论和实务界并未给予其较多的研究和关注，形成权在民法中的地位可谓不温不火。学界对形成权的研究仅限于德国、日本、我国大陆及台湾地区。从鲜有的专门研究资料中可以看出，各学者研究的角度、方法乃至观点几乎都在德国的理论框架内，并无较大和明显的差异，对形成权缺乏明确的理论定位，一以贯之的理论基础。为此，笔者在对形成权的有关基础理论进行总结和反思的基础上，提出并分析形成权的概念内涵及法律性质等基本问题。

一、形成权的概念及性质概述

综观学界目前对形成权的研究现状，可以看到对形成权理论的研究主要集中在形成权的概念、性质、分类及其在民事权利体系中的地位等问题上。除此之外，理论上学者也对形成权的功能、特征等问题有所阐述。针对形成权的概念和法律性质的理论限制，笔者做如下简要的概括：一是形成权的概念表述，概念是理论研究的基本的思考方式，目前理论界对形成权概念的界定认识已经形成较一致的看法，通常认为，形成权指权利人须借助其单方意思表示得使法律关系产生、变更或消灭的权利类型。二是关于形成权的性质界定，理论界对形成权性质的研究较少，在有限的论述中，对形成权性质的认识大致持两种不同意见，一种意见认为形成权是一种独立的权利类型或有关权利的集合概念，即包括追认权、选择权、撤销权、解除权等具体的形成权；另一种意见否认形成权作为民事权利的独立地位，认为形成权仅仅是权利变动的方式和手段，本质上并非权利。

结合上述有关形成权基础理论的研究现状，笔者认为主要存在以下三个方面的重要问题：

（一）概念内涵缺乏实益

概念认识形成权的起点，目前理论上对形成权概念的界定显得较为模糊和抽象，缺乏理论和实践上的认识意义。首先，对形成权的各种定义方式中，无一例外的认为形成权的行使方式是权利人须借助单方的意思表示或单方行为。单方法律行为作为民事法律事实的一种，其主要目的在于创设、变更或者消灭一定的法律关系。这一点与形成权的功能十分相似，形成权和单方法律行为容易发生混淆。其次在形成权概念中并未明示或隐含界定其权利功能，即它在法技术层面承担着怎样的功能或所希冀达到的目的。

（二）性质定位不明确

从形成权的性质上看，如前文所述，虽然存在四种不同的观点，但总的来看，目前对形成权性质的争议主要存在于“权利说”和“权能说”之间。尽管如此，本文认为权利说和权能说无论是对理论的建构还是对实务的指导意义几乎体现不出差异。原因在于，无论是主张权利说还是主张权能说，均未能进一步说明形成权究竟是什么样的权利或权能。性质是体现事物本身所具有的与其他事物据以区别的特性，权利说或权能说并不能说明形成权的性质。因此，形成权的性|究竟是什么？也成为形成权理论需要研究的一个问题。此外，为说明形成权究竟是什么样的权利，理论界热衷于通过对民事权利体系进行研究，从而体现形成权在其中的不同地位。但这种研究方法能否真正反映形成权的性质，确有可商讨的余地。

二、形成权的概念内涵界定

（一）形成权概念的行使要素：单方法律行为

形成权的权利主体需要通过单方法律行为来行使形成权，单方法律行为即成为形成权概念的行使要素。

但是由于单方法律行为与形成权功能的吻合，导致了形成权概念出现了扩张甚至是泛化的现象。如有人认为，诸如遗赠、要约等法律行为本身体现的就是一种形成权。笔者认为，单方法律行为作为法律行为的类型之一，旨在践行私法上的当事人意思自治，依当事人一方额意思表示即产生一定的私法上的效果，引起权利变动。而形成权行使的效果是可通过单方法律行为使业已存在的法律关系发生、变更或消灭。虽然二者极为相似，但在民法体系中分属不同的概念层次，有着不同的理论结构和适用范围，一个是法律事实或权利变动手段，一个是权利类型。如果从行为的角度来观察形成权，那么在现行民事立法中，如追认权、撤销权、解除权等形成权即是通过借助单方法律行为而由权利受损一方当事人可实施救济的一种行为模式。因此，形成权概念的适用范围远比单方法律行为要窄。

（二）形成权概念的客体要素：法律关系

权利客体是权利的载体及权利内容指向的对象。在民事权利体系中，我们通常以客体来认识权利，比如物权的客体是物，债权的客体是行为，人身权的客体是人身利益，知识产权的客体是智力成果等等。可见，权利客体能在一定程度上能决定权利的性质。

形成权的客体究竟是法律关系还是权利？是形成权概念需要澄清的重要问题。在此，笔者试以分析合同解除权这一形成权来说明这个问题。首先，从权利行使的指向来看，合同解除权的行使直接针对的是合同法律关系，而非作为此法律关系组成部分的债权；其次，从权利设定的目的来看，合同解除权的目的在于消灭双方当事人之间的合同关系；再次，从权利的法律属性上来看，合同解除权是法律赋予权利人可以凭自己的行为消灭法律关系的力量；最后，从权利的法律效果上来看，合同解除权的行使将会导致法律关系本身的结束。由此可以看到，形成权应是能够使法律关系发生、变更或者消灭的权利，形成权的客体应是法律关系。

（三）形成权概念的目的要素：形成法律关系

我国学者梁慧星教授认为，形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或者消灭。①因此，就形成权概念而言，形成权人以单方行为直指一定的法律关系，其目的即在于形成一定的法律关系。事实上，形成权相对人在形成权主体行使形成权过程中处于其单方意思作用下的“服从性”特征，相对人必须容忍权利人形成的意思，并且容许这个针对自己的形成权生效。从理论渊源和立法实务来看，权利人形成一定法律关系都最K表现为对当事人之间失衡的法律关系的矫正和对原权利的救济，即权利人通过矫正（创设、变更、消灭）一定法律关系来救济受到侵害的原权利，这也正是形成权的功能和独立存在的价值所在。

三、形成权的法律性质辨析

（一）形成权是独立权利

学界有观点认为形成权是权利的作用之一，并不具有独立性，即持所谓“权能说”。传统民法理论中通常按照特定利益的不同将民事权利划分为财产权和非财产权，又按照权利作用的不同将民事权利划分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。人们在观念中习惯将那些具有实体利益内容的权利视为真正的权利，而将依权利作用划分的一类权利视为其权能。这种分类虽然具有一定的理论意义，但其不承认形成权的实体法性质，所以不符合形成权的概念内涵和设置目的，不具有现实意义。

从形成权的现实发展来看，形成权在民事权利体系乃至整个民法规范中的地位越来越重要。形成权概念的提出，突出了这类权利的最主要特征和效力――依权利人单方意思表示而形成一定法律关系，具有其他任何法律概念和权利类型都无法取代的独立权利地位。

（二）形成权是技术性权利

日本学者曾将私权划分为实质性权利和技术性权利两种。其中，实质性权利是指以实质的生活利益为内容的权利，如明确财产之归属的物权，调整财产之流转的债权等。与此相对，作为法律关系变动原因，具有技术手段的性质的权利，称为技术性权利，如形成权、抗辩权、请求权，即其适例。②但法律关系和权利终究是抽象的概念，是人为设定的，现实生活和权利之间并不能实现一一对应，必然有一部分权利没有在现实生活中的直接对应物，并最终体现为技术性权利。即如果说法律对于具有实质性内容的原权利的规定是在发现并确认权利的话，那么对于请求权、抗辩权及形成权，就是在设计和创造权利。技术性权利是人们为了保护和救济实质性权利而人为创设的一种实在法上的权利，是一种对实质性权利进行保护和救济的技术性手段，是法律技术的产物。笔者认为，形成权即是法律为保护和救济的目的而创设的技术性手段之一，它具有独特的“法律之力”，是一种技术性权利。

（三）形成权是救济性权利

从以上分析可以看出，形成权既不同于实质性权利，也不是原权利的权能。笔者认为，形成权是一种实体法上的救济权。形成权概念产生于德国，在笔者所看到的关于德国形成权理论的资料中，并无形成权具有救济权性质的说法。然而随着民法理论的发展，一些资料已有所提及，形成权的此项性质逐渐的显露出来。救济权是与原权利相对应一种权利，它是指以消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复受害状态的一类实体权利。③

首先，从形成权的历史渊源上看，关于形成权的救济权利性质最早可溯及至罗马法。罗马法的权利体系是一种旨在保护权利的诉权体系，其本质是对权利的救济，当权利遭受侵害或存在确实的危险时，就可通过各种救济方式来保护权利。实体意义上的救济方式，因为原权利被侵害而派生，故而该方式转化为相对独立的权利。罗马法上的这种救济权利逐渐演变成近现代民法中的“形成权”、“请求权”和“抗辩权”三种形态。由此可以看出，形成权从渊源上就是为保护受到侵害的权利而产生的，最早就具有这种救济性权利的性质。

其次，从形成权的实践发展来看，随着法律关系的细化，一些权利的概念和内涵也在不断演变。但无论形成权概念怎样发展，只有作为救济权意义上的形成权才具备独立的价值并在实践中发挥作用。如我国《合同法》第54条规定的形成权人享有的对有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形的合同的撤销权，由于合同的这一方当事人处于实质的不公平或利益受损的状态，所以法律赋予他们合同撤销权，让他们自行决定撤销与否，以提供一种救济途径。再如《合同法》第94条规定的合同的解除权，该条列举了五种当事人利益受损以及合同目的落空的情形，法律赋予处于不利地位的当事人以合同解除权，可以有效的避免损失或损失的扩大，并能通过解除权的行使恢复权利以实现救济。

综上所述，形成权有别于传统意义上的民事权利即原权利，而是一种实体法上的救济性权利，其具有独立的价值和地位，是法律制度设计的产物，与法律规范相联系，以法律规范要件为基础，以救济受到侵害的原权利为最终目的。

注释：

①梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第73页。

②[日]北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第34页。转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第76页。

③龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第133页。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

[2]汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学，2003（3）.