服务贸易合同范文

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关键词］国际服务贸易合同　服务行为　法律适用原则

    一、国际服务贸易合同的概念

    依据《服务贸易总协定》第l条第2款的规定，国际服务贸易合同应理解为：不同国家的居民就服务贸易所达成的一致意思表示。根据这一概念及《服务贸易总协定》的有关规定，国际服务贸易合同具有如下法律特征：(1)其主体必须是不同国家的居民，居民包括自然人、非法人组织以及法人，不强调他们的国籍，而主要以他们的住所或居所为基准；(2)其标的必须是服务行为，“服务行为”具有无形性、同时性以及不可储存性的特点，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同的基本区别；(3)其具有连续履行性，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同的又一区别；(4)其性质既具有贸易性也具有投资性。这一特征也与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同有所不同；(5)其适用的法律规范主要是国际服务贸易法，这一特征与其它两种国际贸易是有区别的。

    我认为从理论上讲，国际服务贸易合同应当定义为：同一国家的居民就国际服务贸易行为或不同国家的居民就服务贸易行为所达成的一致意思表示。在此核心问题有两个：一是主体，二是标的是否跨越国界。就主体而言，既可以是同一国家的居民，也可以是不同国家的居民，同一国家的居民如果就国际服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”就应当属于国际服务贸易合同，因为其标的(服务行为)是“跨越国界”的，如电信的国际服务行为、运输的国际服务行为等，所以这类以标的“跨越国界”为标准的服务贸易合同，无论其主体是否为同国家居民，都应当属于国际服务贸易合同；就标的是否跨越国界而言，服务行为既可以是跨越国界的，也可以是未跨越国界的，不同国家的居民如果就服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”也应当属于国际服务贸易合同，因为其主体是“不同国家”的居民，如现场消费服务行为、登载广告服务行为等，所以这类以主体是“不同国家”的居民为标准的服务贸易合同，无论其标的(服务行为)是否跨越国界，都应当属于国际服务贸易合同。因此，国际服务贸易合同的确认，同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同的确认是有一定区别的，实践中确认的难度也大一些。国际服务贸易合同与国内服务贸易合同的根本区别在于：主体和标的，凡是“同一国家”居民就“未”跨越国界的服务贸易所达成的协议，就是国内服务贸易合同；反之，就是国际服务贸易合同。

    二、国际服务贸易合同的形式与种类

    国际服务贸易合同的形式同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同是一致的，即口头形式(包括书面或电子文件证明的口头形式)、书面形式以及电子文件形式。国际服务贸易合同的种类是相当复杂的，从理论上讲应当以其“标的”作为区分的依据。根据 WTO统计和信息系统局(SISD)关于国际服务贸易行为分类表对服务贸易行为的划分，服务贸易行为分为11大类142个具体项目。11大类包括：商业服务行为、通信服务行为、建筑及有关工程服务行为、销售服务行为、教育服务行为、环境服务行为、金融服务行为、健康与社会服务行为、同旅游相关的服务行为、娱乐和文化及体育服务行为、以及运输服务行为。据此，国际服务贸易合同共有13类，这种分类方法在目前来说，还是具有相当权威性的，其具体包括：

    (1)国际商业服务合同，其主要包括：A、国际专业服务合同，如国际法律服务合同、国际会计服务合同、国际审计服务合同、国际税收服务合同、国际工程服务合同及国际兽医服务合同等；B、国际计算机网络服务合同，如国际计算机硬件装配咨询服务合同、国际软件执行服务合同、国际数据处理服务合同及国际数据库服务合同等；C、国际研究与开发服务合同，如国际自然科学研究与开发服务合同、国际社会科学研究与开发服务合同、国际人文科学研究与开发服务合同及国际交叉科学研究与开发服务合同等；D、国际房地产服务合同，如国际房地产评估服务合同等；E、国际租赁服务合同，如国际船舶租赁服务合同、国际飞机租赁服务合同及国际机械设备租赁服务合同等；F、其它的国际商业服务合同，如国际技术咨询服务合同、国际管理咨询服务合同、国际广告服务合同及国际包装服务合同等。

    (2)国际通信服务合同，其主要包括：A、国际邮政服务合同；B、国际快件服务合同；C、国际电讯服务合同，如国际电话服务合同、国际电报服务合同、国际传真服务合同、国际电路租用服务合同、国际电子邮递服务合同及国际电子数据交换服务合同等；D、国际视听服务合同，如国际电视服务合同、国际录像服务合同及国际录音服务合同等。

    (3)国际建筑及有关工程服务合同，如国际建筑物的建筑服务合同、国际建筑物修缮服务合同及国际建筑物装饰服务合同等。

    (4)国际销售服务合同，如国际机构服务合同、国际批发贸易服务合同、国际零售服务合同及国际特约服务合同等。

    (5)国际教育服务合同，如国际初等教育服务合同、国际中等教育服务合同、国际高等教育服务合同、国际成人教育服务合同及国际短期培训教育服务合同等。

    (6)国际环境服务合同，如国际污水处理服务合同、国际废物处理服务合同及国际环境卫生服务合同等。

    (7)国际金融服务合同，其主要包括：A、国际保险服务合同，如国际货物保险服务合同、国际人寿保险服务合同、国际再保险服务合同及国际保险经纪和服务合同等；B、国际银行及其它金融服务合同(国际保险服务合同除外)，如国际存款服务合同、国际贷款服务合同、国际金融租赁服务合同、国际汇付服务合同、国际托收服务合同、国际信用证服务合同、国际担保服务合同、国际货币支付和转移服务合同、国际票据转移和支付服务合同、国际证券发行服务合同、国际资产管理服务合同、国际金融资产清算服务合同、国际金融咨询服务合同及国际金融信息提供和转让服务合同等。

    (8)国际健康与社会服务合同，如国际医疗服务合同、国际保健服务合同及国际社会服务合同等。

    (9)国际旅游服务合同，如国际旅行社服务合同、国际旅游经纪人服务合同、国际导游服务合同及与旅游相关的宾馆和饭店国际服务合同等。

    (10)国际娱乐服务合同，如国际歌剧演出服务合同、国际戏剧演出服务合同、国际音乐演奏服务合同及国际杂技表演服务合同等。

    (11)国际文化服务合同，如国际新闻机构服务合同、国际图书馆服务合同、国际博物馆服务合同、国际档案馆服务合同、国际互连网文化服务合同及国际文化交流服务合同等。

    (12)国际体育服务合同。

    (13)国际运输服务合同，其主要包括：A、国际海运服务合同，如国际海上客运服务合同、国际海上货运服务合同、国际海上拖船服务合同及国际海上救助服务合同等；B、国际空运服务合同，如国际空中客运服务合同及国际空中货运服务合同；C、国际铁路运输服务合同，如国际铁路客运服务合同及国际铁路货运服务合同等； D、国际公路运输服务合同，如国际公路客运服务合同及国际公路货运服务合同等；E、国际管道运输服务合同；F、国际多式联运服务合同：G、国际集装箱服务合同

等。

    三、国际服务贸易合同的内容

    国际服务贸易合同与国际货物贸易合同、国际技术贸易合同在基本结构上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所构成，核心内容仍然是约定在正文中。国际服务贸易合同的种类不同，不同的国际服务贸易合同具有不同的特点，相应地其内容也必然有所区别．在此仅就国际服务贸易合同一般应当具备的条款分析研究如下：

    (1)当事人条款。若当事人为同一国家居民，那么就应当写明各方的姓名或名称、住所或居所、联系方式等；若当事人为不同国家的居民，那么除了应当写明上述情况之外，还必须明确其“居住国”名称。

    (2)定义条款。当事人应当将认为在合同中可能会引起误解的词语，尤其是关键性词语列入该条，逐个进行解释。例如服务、服务行为、服务标准或质量等。

    (3)服务项目条款。主要应当约定服务范围、具体服务事项。本条对于国际服务贸易合同而言是非常重要的，应当详细列举约定。

    (4)服务质量或标准条款。当事人约定服务质量或标准时，应当尽可能采用国际标准；若没有国际标准，就应尽量采用行业国际领先标准；如果行业国际领先标准不易确定，则应当采用双方认可的标准。但是，无论如何，当事人双方都应当在国际服务贸易合同中约定该条款。

    (5)服务地点、时间和方式条款。该条款应当特别注意服务时间或期限。还应包括相关资料交付的内容。

    (6)服务质量检验条款。包括检验人、检验标准、检验范围、检验地点、检验时间以及检验结果证明等。

    (7)服务事项保密条款。包括保密对象、保密范围、保密期限以及泄密责任。

    (8)服务费用支付条款。包括费用总额、支付方法、支付地点、支付时间、支付币种以及税收的承担等。

    (9)损失或损害赔偿条款。包括归责原则、赔偿数额的计算方法或具体数额的确定等。

    (10)免责条款。该条款应当包括名词解释和事件范围两部分内容。

    (11)争议解决方式条款。当事人除可以约定通过协商、调解方式解决争议外，还可以约定通过仲裁或诉讼方式解决争议。如果约定通过仲裁方式解决争议的，则必须将仲裁地点、仲裁机构、仲裁事项、仲裁规则以及仲裁裁决效力等加以明确约定；如果约定通过诉讼方式解决争议的，则必须将诉讼法院加以明确约定。

    (12)法律适用条款。根据当事人“意思自治"原则，无论是各国的国内法律规范还是国际法律规范，一般都允许国际服务贸易合同当事人，通过合同自由选择合同所适用的法律规范，可供选择的法律规范包括：当事人双方一国的涉外服务贸易法律规范、第三国的涉外服务贸易法律规范、国际服务贸易条约以及国际服务贸易惯例。但是，当事人在自由选择国际服务贸易合同所适用的法律规范时，必须是合法的、善意的，不得与公共利益相违背。

    (13)国际服务贸易合同的附件。该条款是将与本合同有关的所有附件以“清单形式’’列明，并说明所列“清单”的全部附件同本合同的其它条款具有同等法律效力。

    此外，在国际服务贸易合同中还应当注明其签定的地点、日期以及其它相关事项。

    四、国际服务贸易合同的法律适用原则

    国际服务贸易合同的法律适用原则具体包括三大原则，即自由选择原则、最密切联系原则以及不得违反公共秩序原则。这些原则已被当今国际经济法确认为国际经济合同适用的基本法律原则，作为国际经济合同范畴的国际贸易合同是不能例外的，显然，作为国际贸易合同范畴的国际服务贸易合同更是不能例外。毫无疑问，国际服务贸易合同的法律适用，同样也必须遵守这三大原则：

    (1)自由选择原则。意思自治是一项传统的基本法律原则，在“意思自治”原则的基础上衍生出了“契约自由"的法律原则，而在“契约自由”原则的基础上发生质变，产生了适用于国际贸易合同的“自由选择”法律原则。就国际服务贸易合同而言，其具体是指当事人在合同中事先约定，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，应当遵守某种可以确定的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。当事人既可以约定适用国际服务贸易法的国内法律规范，也可以约定适用国际服务贸易法的国际法律规范；在国内法律规范中，当事人既可以约定适用契约任何一方主体所属国的涉外服务贸易法律规范，也可以约定适用契约主体所属国之外的第三国涉外服务贸易法律规范；在国际法律规范中，当事人既可以约定适用国际服务贸易条约，也可以约定适用国际服务贸易惯例。(2)最密切联系原则。就国际服务贸易合同而畜，其具体是指当事人未在合同中约定法律适用条款的情况下，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，则适用与国际服务贸易行为实施地和国际服务贸易纠纷解决机构所在地具有最密切联系的国家的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。这一法律适用原则的实质，是对自由选择法律适用原则的补充和丰富。该原则的核心是“最密切联系”，与国际服务贸易合同具有“最密切联系”的国家，就是合同的签定地、履行地及其纠纷解决机构(法院或仲裁机构)所在地国家，在当事人未适用自由选择法律原则的情况下，国际服务贸易合同则适用此项原则，具体而言就是国际服务贸易合同适用其签定地、履行地或者其纠纷解决机构所在地国家的国际服务贸易法律规范，三个地点国家的法律规范，具体适用那个地点国家的法律规范，则应区别情况分别确定，如果当事人在合同履行过程中未发生纠纷。则当事人在实施国际服务贸易行为时应当遵守(或谓“适用”)行为地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生了纠纷，而是通过协商或调解方式解决的，则应当由当事人双方确定是适用合同签定地国家的法律规范，还是合同履行地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生纠纷，通过协商或调解方式不能解决纠纷，或者当事人双方不愿通过协商、调解方式解决纠纷的，而必须通过仲裁或诉讼方式解决，则应当由解决该纠纷的仲裁机构或法院决定是适用合同签定地国，家的法律规范、合同履行地国家的法律规范，还是解决该纠纷的仲裁机构或法院所在地国家的法律规范。无论是由当事人还是由仲裁机构或法院确定适用某一个国家法律规范的，在适用该国法律规范时必须遵循下列顺序：第一、其缔结或参加的国际服务贸易条约(包括双边服务贸易条约、多边服务贸易条约及国际服务贸易公约)；第二、国内服务贸易法律规范(包括成文法和判例法)；第三、国际服务贸易惯例；第四、有关国际服务贸易的一般法律原则。

(3)不得违反公共秩序原则。其具体是指当事人、仲裁机构或法院已确定适用某一国家国际服务贸易法律规范的情形下，该国的相关法律规范不得违反、损害或有损国际服务贸易合同签定地、国际服务贸易行为实施地或仲裁机构、法院所在地国家的法律规范、国家安全、公共利益、社会道德及善良风俗等“禁止性”规定或习惯的一种法律适用原则。该原则是对自由选择法律适用原则和最密切联系法律适用原则进行限制的一项基本法律原则。凡是已确定适用于国际服务贸易合同的某一国家的国际服务贸易法律规范，不符合该原则的，则有关当事人或纠纷解决机构应当重新确定国际服务贸易合同所应适用的国际服务贸易法律规范。

参考文献：

1，《服务贸易总协定》

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中图分类号：DF525 文献标识码：A

作者简介：孙嘉（1992-），女，哈尔滨人，北京大学法学院研究生，研究方向：国际经济法。

一、一个案例

（一）主要案情

中国A公司与香港B公司订立了一份国际货物买卖合同，约定由中国A公司向香港B公司销售16 000吨钢材，B公司应作为开证申请人开出以A公司为受益人的100%不可撤销的信用证。此后，香港B公司作为中间商找到新加坡C公司，双方以B为卖方、C为买方，也做出了同样的合同安排。合同订立后，C公司依约开出了信用证，A公司收到信用证后便按照其与B公司间合同的规定装运货物，向银行提交了全套议付单据，得到了合同项下70%的货款，并得到了由开证行承兑的30%不可撤销的信用证。但由于B与C之间的争议，双方协议撤销上述信用证远期30%的部分，C公司向法院申请裁定终止信用证所余30%货款的支付，并撤销了该信用证。合同约定见图1，合同的具体履行情况见图2①。

（二）案件争议

在本文中，最主要关注的是图2中的⑧，也就是A公司与B公司之间的付款争议。

1. 卖方/收款方的意见。A公司因一直未收到信用证剩余的30%的货款，便根据其与B公司合同中的仲裁条款提起仲裁，认为B公司并未完全履行其付款义务，要求B公司支付买卖合同项下拖欠的30%的货款及其利息。

2. 买方/付款方的意见。B公司认为，其作为买方已有效地开出信用证，开证行亦承兑了剩余30%的货款。对这承兑的30%货款，开证行负有第一性、独立的付款责任。所以，A公司应向开证行索要剩余的30%货款，而不应向B公司索要。A公司无法获得该笔货款是银行信用风险所致，与买方B公司无关。

（三）处理结果

本案中的律师认为，B公司已经违约，应当承担违约责任。原因有二：（1）对于C公司申请开立的信用证，A公司是该第二受益人，B公司是第一受益人。在A不知情的情况下，B与C公司达成撤销信用证的协议，以此对抗善意第三者A公司，其行为违背了国际惯例。（2）B公司在撤销信用证的过程中，隐瞒了该信用证已转让并已由开证行承兑的事实，使仲裁庭和法院做出有利于B公司自己的裁决和裁定，造成开证行无法议付；B公司的行为违背了诚实信用原则，导致A公司收取货款的权利受到侵害。

（四）规则的缺失

可以看出在B公司已经按照合同约定开出信用证，银行已经承兑的情况下，货款仍然没有最终付到A公司手中，此时B公司到底是否履行了合同约定的付款义务呢？B公司认为，按照合同约定，它该做的关于付款的事情已经全部完成，应该算履行了合同义务。但A公司认为，不管怎样还没有收到货款，B公司的付款义务没有完成。

在上述案件中，由于B公司有背着A公司擅自与C公司协商撤销信用证的行为，因此上述案件的处理分别通过违反国际惯例和违背诚实信用原则的方式判定B公司未履行合同义务，需要承担违约责任。但这引发出了一个问题：违反国际惯例和违背诚实信用原则都是比较兜底性的条款，适用比较困难，难道没有效力更强的法律法规可以适用吗？另外，若没有B后来的行为，单纯是银行破产或其他与B公司无关的事由导致银行拒付，那么便无法适用违反国际惯例和违背诚实信用原则了，此时A公司还能否继续要求B公司付款？下文将继续探讨现有规则能否解决上述问题。

1. 跟单信用证统一惯例。在本案中，C公司开出的信用证属于可转让信用证，由转让行（transferring bank）转让给了A公司，因此B公司在本案中是信用证的第一受益人（first beneficiary），A公司属于信用证的第二受益人（second beneficiary）。在UCP 500的第48条与UCP 600的第38条都有详细的关于可转让信用证（transferable credits）的相关规则。本案比较特殊，涉及到了可转让信用证，因此可以适用UCP 600第38条的（e）和（f）款。

但若因为其他原因（如单证不符的拒付、银行破产）而导致货款并没有最终付到买方手中，买方是否有权利直接向卖方要求付款，在UCP中并未有所规定。UCP 500第14条和UCP 600第16条仅规定了开证行或保兑行对有不符点的单据如何处理，但并没有规定拒付后，基础合同买卖双方的权利问题。

2. 国际货物销售合同公约。《国际货物销售合同公约》（CISG）第53条规定了买方付款和收货的义务，第54条更详细地规定了买方付款义务的要求②，但并没有明确说明买方完成了付款相关要求和履行付款义务之间的关系。

3. 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定。我国目前有关信用证的法律依据主要是《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，其中第2条规定信用证纠纷适用国际惯例，而实践中一般都适用《跟单信用证统一惯例》。第3条规定，有关信用证的多种纠纷都适用此规定③。可以看出，目前我国法院审理信用证纠纷案件，普遍适用UCP规则，但上文已经分析过，《跟单信用证统一惯例》中并没有相关的规定。而且开证申请人与受益人之间（即基础合同的买方和卖方）的法律关系并不在第3条的范围之内。

4. 我国合同法的规定。我国《合同法》分别在第159、160和161条规定了买受人支付的相关问题，主要说明了合同对价款数额、价款支付地点、价款支付时间约定不清楚时，对合同的解释方法④。但对本文所关注的问题并没有规定。

（五）问题的重要性

在信用证被广泛应用于国际贸易的今天，次贷危机引发的金融风暴导致银行信用也受到了挑战。这时，研究信用证被拒付时基础合同的权利义务具有重大意义，权利义务清晰能让买方和卖方合理进行风险控制或事后止损，正确引导国际贸易参与方的期待，令国际贸易更具秩序。

二、司法实践的国际比较

（一）英国的司法实践

英国在此问题上曾有多个判例，如Newman Industries Ltd. v. Indo-British Industries Ltd.案，Soproma S.p.A. v. Marine & Animal By-Products Corporation案，W.J. Alan & Co. Ltd. v. El Nasr Export & Import Co.案，E.D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets & Confectionery Co.， Ltd.案等[1]。一开始英国司法界认为卖方只有在开证行无清偿能力致使卖方不能获得支付时，才能向买方追偿[2]。

之后，在著名的Alan v. El Nasr案中，法官Denning总结出了关于信用证效力的三种看法⑤：

1. 信用证是绝对的付款（absolute payment）。 如果信用证是绝对的付款，造成的结果是：卖方只能要求银行支付，不能找买方要求支付。支持此观点的有澳大利亚高等法院的Saffron v. Societe Miniere Cafrika案。高等法院认为：“不可撤销的信用证合同条款可以被认为是承兑银行责任代替买方责任的约定”⑥。同样支持此观点的还有McNair法官，在Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.案中，McNair法官认为：“买方提供给卖方一个可靠的、有偿还能力的付款人就相当于履行了付款义务”⑦。但Denning法官认为，只有在卖方明示或暗示信用证是绝对的付款时，上述观点才成立。

2. 信用证是附条件的付款（conditional payment）。 如果信用证是附条件的付款，造成的结果是：卖方首先应要求银行付款，必须向银行提示单据；若银行没有履行义务，卖方可以向买方追索，也可以买方，因为买方应该确保开证行是可靠的且有支付能力的。新西兰Hindley v. Tothill案中，上诉法庭说卖方先对银行有权利，银行未履行责任时，对买方有权利⑧。在美国Greenough v. Munroe 案中，美国第二上诉法院认为美国官方机构不同意“绝对付款”的观点，因此若银行不履行义务，卖方可以要求买方付款⑨。英国的Newman Industries Ltd V. Indo-British Industries Ltd.案中，Sellers法官也持同样的观点⑩。

3. 信用证完全不是付款（no payment at all）。如果信用证完全不是付款，只是获得付款的方式，即只是附属担保，造成的结果是：卖方应该向银行提示单据。如果不提示，卖方相当于有过错，买方的责任将被免除。Peacock v. Purcell案就持此种观点，若银行未履行义务，卖方有权直接要求买方付款B11。在Pennsylvanian Bell v. Mors案中，法官认为：信用证不是付款，只是付款的一种方式B12。

经过上述分析，Denning法官认为，若合同约定用不可撤销信用证作为付款方式，卖方已经接受了信用证，其功能便是附条件的付款，而不是绝对的付款，也不是附属的担保。若信用证被银行拒付，卖方可以向银行和买方要求损害赔偿。

可以看出，此案认为，不论银行以何种原因拒付信用证，卖方均可以向买方追偿。这观点得到了英国法院的普遍认同。之后E. D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets and Confectionery Co Ltd.案中，法官也同意“附条件的付款”的观点[3]。但Denning法官认为，只要银行接受了卖方的汇票，买方的责任就绝对免除了，即使银行后来拒付汇票，但此观点没有获得英国法院的支持[4]。

（二）美国的司法实践

美国《统一商法典》是根据美国法院的判例总结出的，其中第2章“货物销售”的第325条（2）规定：“买方向卖方提供适当信用证后，暂时中止付款义务。如果信用证被拒付，卖方可在及时通知买方后要求买方直接付款”。从此条款看，美国司法实践持的观点是“信用证完全不是付款”，因为卖方可以直接要求买方付款，而非要求买方赔偿损失。也就是说，买方付款的义务在信用证被拒付后便自行恢复。

（三）中国的司法实践

从中国的司法实践来看，本文认为也是持第三种观点――信用证完全不构成付款。中国国投国际贸易有限公司与Shree Radha Vallabh Exim Private Limitd国际货物买卖合同纠纷案中，法院认为：“信用证是双方选择支付货款的一种方式，在信用证与单据不符的情况下，仅构成银行拒付信用证项下款项的理由，但不影响双方履行各自义务”B13。在环汇有限公司与福建省农资集团厦门进出口公司国际货物买卖合同纠纷案中，法院认为：“合同约定的付款方式为信用证，现开证行厦门中信银行已明确以单证不符为由拒付信用证项下款项，依《跟单信用证统一惯例》（UCP600），信用证与作为其开立基础的买卖合同是相互独立的交易，厦门中信银行经独立审单后向原告发出拒付通知，该拒付通知仅仅是开证行审单的结果，因此，厦门中信银行的拒付不能作为买方拒付货款的理由。……故，在银行明确拒付信用证款项后，原告有权要求被告及时支付合同货款”B14。

三、信用证独立原则与买方付款义务

在上文中，可以看出信用证失灵是否影响买方付款义务是一个模糊不清的问题。这个问题在现有国际贸易法律规则中缺失，在我国成文法中也没有一个明确的回答。在总结了上述国家的司法实践后，本文的目的就是尝试解决上述问题。

（一）信用证的本质

有学者认为，跟单信用证具有两重属性。首先，它是国际贸易中的一种支付方式，源于涉外货物销售合同中买卖双方关于支付条款的约定。其次，它又是买方的一种付款担保，且以银行信用为后盾[5]。还有学者认为，信用证从性质上属于担保合同，是担保合同的一种。它担保的是买卖合同中的结算条款，而与买卖合同整体无关。但信用证担保不同于一般民事担保，开证行负有首先付款的责任，承担第一性付款义务[6]。

总的来说，在国际贸易的背景下，买卖双方互相不熟识、不够信任，因此用银行信用替代商家信用。因此有人认为，银行信用高于商家信用，卖方用比自己付款更为有保障的方式进行付款，应该说已经完成了付款义务。本文认为“替代”这个词用的不太准确，应该是用银行信用在商家信用前多加了一层保障，而非完全替代了商家信用；另外，银行信用高于商家信用是一种相对的平均状况，在金融危机的背景下，不排除银行丧失偿债能力的可能，若银行破产，但商家信用仍然存在。

（二）信用证独立原则

有学者认为，信用证与可能作为其依据的销售合同或其他合同，是“相互”独立的合同[7]。因此，若信用证被拒付，是开证行与受益人之间的法律关系问题，与开证申请人（卖方）和受益人（买方）之间的基础合同无关，因此受益人不能要求开证申请人付款，否则有“信用证短路”之嫌。为判断上述说法是否正确，我们首先需要考察信用证独立原则的基本意思。

信用证独立原则是信用证交易的最基本原则，是信用证交易的支柱或基石。这一原则最早于本世纪初期为英美判例所确立。1920年的American Steel Initiating National Bank及同年的Ernesto Foglerco Corp. v. Webester案中，法院都判决认为，开证行不得以其同客户间的契约关系为由，拒绝履行兑付义务[8]。

此原则最终固定在了《跟单信用证统一惯例》中。UCP 500第3条与UCP 600第4条规定：“就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及/或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约”。

从表面上来看，此条说的也是基础合同和信用证“相互”独立。但若看英文原文，则会有不同的理解。原文是：“A credit by its nature is a separate transaction from the sale or other contract on which it may be based. Banks are in no way concerned with or bound by such contract， even if any reference whatsoever to it is included in the credit. Consequently， the undertaking of a bank to honor， to negotiate or to fulfill any other obligation under the credit is not subject to claims or defenses by the applicant resulting from its relationships with the issuing bank or the beneficiary.”

可以看出，本条第1句正确的翻译应该为：“就性质而言，信用证独立于与可能作为其依据的销售合同或其它合同”。“相互”二字应该是出于翻译“信达雅”的标准而加上去的。其本身的意思仅仅是信用证独立于基础合同，后面的几句也一直在说信用证不受基础合同的约束。但基础合同是否独立于信用证在其中并未规定。

1921年的Urguhart Lindsay Co. v. Easter Bank Ltd.案中，Rowlatt 法官认为：“据我看来，信用证决不应受销售合同的限制，后者必须适应于信用证”[9]。我国学者也认为，如果信用证过期，则信用证关系消灭，银行根据信用证对卖方相符交单予以付款的义务解除，但这并不影响买卖双方的基础法律关系，卖方的交单、交货、转移所有权义务和买方的付款义务仍然存在[10]。

本文认为，基础合同并不独立于信用证，信用证是基础合同中卖方权利、买方义务的一种体现，其履行情况直接影响到基础合同中买卖双方权利义务的履行、合同目的的达成等。因此，用信用证独立原则作为在信用证失灵的情况下买方付款义务的免除理由，是不充足的。

（三）信用证失灵（fail）时买方的义务

有关开证行付款义务和买方付款义务之间的关系，可以有以下两种理论解释。

1. 委托理论。从基础合同的角度看信用证，可以视作一个三角委托合同。买方委托银行先于自己向卖方付款，以达到用银行信用代替商家信用的目的，为此买方需要向银行支付一定费用。但若受托人（即银行）并未完成委托，并不代表委托人该做的事情就消失了，委托人可能需要以其他方式完成想做的事，在想做的事是法律上的义务时更是如此。因此，若银行出于某种原因并未履行付款义务，买方的付款义务仍然存在。若是出于第三人/卖方的原因导致受托人/银行未完成付款，此原因也许可以成为委托人/买方拒绝付款的抗辩理由。

2. 默示义务理论。买方开出信用证的行为可以看做是付款行为，但行为不一定总有结果。当卖方接受了买方开出的信用证，可以看成买方承担了一项默示义务，即开证行为是一个可靠的、有偿还能力的付款人（a reliable and solvent paymaster）。若银行未能履行付款义务，则相当于买方违反了对卖方的此项默示义务，则买方需要进行补偿，即由买方来支付货款。

因此，Denning法官总结出的“附条件的付款”与“完全不是付款”理论各有其优劣。在信用证已经开出并被卖方接受的情况下，银行确有第一性的付款义务，买方必须向银行提示单据，而不能直接向卖方提示单据，否则有“信用证短路”的危险。但在信用证被撤销、拒付时，买方的付款义务恢复，卖方应该有权利直接要求买方付款，而不仅仅拥有索要损害赔偿的权利。但上述仅为理论分析，在实践中，信用证被拒付可能出于买方、卖方、银行三方的过错，下面将一一分析此三方分别具有过错的情况下，买方的付款义务仍否存在的问题。

四、信用证业务各方过错分析

（一）买方开证与合同不符

1. 买方有过错。在买方开出信用证，但由于故意或过失信用证上的信息与合同不符时，便将卖方置于一个十分尴尬的境地。若卖方仍然按照合同备货，则可能导致单证不符，信用证会被拒付；若卖方按照信用证备货，则又可能承担起本不在合同内的义务。这时，卖方有如下4种可能的做法：（1）卖方抗议，不接受信用证，要求买方改证或重新协商合同；（2）卖方明示接受此信用证条款，按信用证条款修改货物；（3）卖方未对信用证与合同不符做出任何意思表示，直接按信用证条款修改货物；（4）卖方未修改货物，仍按原合同进行备货、发货、交单等程序。

若卖方不接受信用证，要求买方修改，那么买方有义务修改信用证以保持信用证与基础合同一致。此时卖方有先履行抗辩权，可以待买方开出符合基础合同的信用证后再履行其交货的义务。

对于卖方接受信用证，英美法上以案例确立了两种不同理论：

（1）弃权说（waiver）。弃权说由Enrico Furst & Co. v. W.E. Fischer Ltd.案确立，前提是承认卖方在信用证与合同不符时有权解除合同[11]。在此案中，买方没有按照基础合同的规定开立信用证，卖方没有对信用证提出异议，而是要求买方将信用证延期。后卖方又以此为理由，向法院提请诉讼，要求解除合同。但法院认为卖方已无权要求解除基础合同，因为基础合同由于信用证的不同规定，已经被修改了，而卖方接受了此信用证，便是同意修改基础合同。换言之，卖方已放弃了要求买方严格按照基础合同开立信用证的权利，卖方对此不得再反悔[9]。

（2）变更说（variation）。变更说在Soproma S.p.A. v. Marine Animal By-Product Corporation案中确立B15。McNair法官认为：卖方因发运货物并提交单据的行为表明其已经接受并采取信用证符合规定的立场，因为卖方在过去任何时候没有向买方发出通知要求信用证与合同严格相符。因此无论作为放弃、变更或者禁止反悔，卖方现在都不能再主张信用证不符合合同规定[11]。

但不论是弃权说还是变更说，实践中均认为，若买方开出的信用证与基础合同不符，而卖方并未提出异议（不论是否明示表示接受），而是按照信用证规定发货，则可以认为基础合同已经被修改。若卖方并未明确拒绝与基础合同不符的信用证，但又根据基础合同发货，又该如何判断？本文将在下面“卖方无过错”处论述此问题。

2. 买方无过错。买方无过错时，可能是由于银行的操作失误，导致开出的信用证与合同不符，也与买方原意不符。这种情况比较少见，而且也比较容易纠正，在此不做赘述。

（二）卖方交单与信用证不符

1. 卖方无过错。卖方若交单既与信用证不符，又无过错，那很可能是在买方开证与基础合同不符的情况下，选择了第四种做法――既接受了信用证，又按照基础合同进行发货。卖方这样做的原因很可能是买方在信用证中为卖方增加了基础合同中没有的义务、或对基础合同进行了实质性的修改。

卖方接受了信用证，但按基础合同进行发货，对此种行为可能有两种法律上的解释：（1）基础合同并未修改，在此种情况下，属于买方先违约，但卖方并未及时指出，并未行使先履行抗辩权，而是放任合同的履行继续出错，卖方也负有一定责任；（2）基础合同已经修改，那么卖方的此种做法就是根本违约。

卖方应避免让自己处于此境地，原因有二：（1）不论采用上述哪种法律解释，卖方对于合同无法顺利履行都负有一定责任；（2）信用证由于单证不符无法议付，卖方得不到货款，很可能导致很大的损失，甚至钱货两空的局面。因此，卖方发现信用证与基础合同不符时，若不符之处加重了卖方的义务或对基础合同进行了实质性修改，应该及时与买方沟通，要求买方修改信用证，不能让自己落入被动的境地。

2. 卖方有过错。若在买方开证与基础合同一致的情况下，卖方提交的单据确实与信用证不符，那么便证明卖方已经违约。根据UCP 500第14条或UCP 600第16条B16，买方可以放弃不符点。根据上文的论述，此时的法律效果也应该相当于基础合同的修改。

根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第7条B17的规定，把判断信用证不符点与是否接受的权利均交给了银行。本文认为这并不妥当。信用证有可能构成基础合同的变更，银行没有权利替开证申请人/买方修改基础合同；若银行不恰当地接受了不符点，进行了议付，开证申请人可以要求银行承担损害赔偿责任，甚至拒绝付款赎单。

当然，若买方拒绝放弃不符点，银行拒绝付款，那么卖方便无法获得货款。此时，卖方无法获得货款的原因是卖方违约，那么便需要判断“不符点”是否属于根本违约。此判断与一般的买卖合同判断过程并无不同，不再赘述。若最终的结论是买方仍然需要向卖方支付（部分）货款，则卖方仍有权利直接要求买方付款。

（三）银行问题

若买方和卖方在开立信用证与交单方面并无任何不妥，银行也可能无法进行议付，原因可能如下：（1）银行无力偿还借款或破产；（2）过错拒付（wrongful rejection）；（3）由于不可抗力或政策变更而无法付款。

有学者认为，卖方一旦向银行交单并获得付款，则买方也就履行了其在买卖合同下的付款义务，而如果银行开立信用证后破产，则买方仍需要根据买卖合同向卖方付款[10]。本文并无意探讨银行在此三种情况下负有怎样的法律责任，而只想探讨在此三种情况下买方的付款义务会有何变化。根据上文的分析，在此三种情况下，买方的付款义务均恢复，卖方有权直接向买方要求付款，也可以要求银行承担损害赔偿责任（不可抗力或政策变更可能有例外）。但卖方不得从银行或买方获得双重赔偿。

五、总结

（一）买方的开证义务与付款义务

综上所述，买方开立了信用证是否免除了付款义务，对于这个问题，现有的国际贸易规则并没有规定，但实践中基本否认了“绝对的付款”学说，各国纷纷选择“有条件的付款”和“完全不是付款”理论来处理此问题。本文认为，信用证并非用银行信用代替了商家信用，而是在商家信用前多加了一层保障。因此，本文倾向于认为信用证属于“附属的担保”，但并不否认银行付款义务的第一性。

（二）信用证独立于买卖合同，买卖合同不独立于信用证

另外，信用证独立原则是单方向的，即信用证独立于买卖合同，但买卖合同不独立于信用证，若买卖双方均按照与基础合同不同的信用证行事，则相当于对基础合同进行了修改。因此，买卖双方在信用证的开立、接受、放弃不符点等环节，都应该格外谨慎。

（三）对国际贸易中卖方的建议

信用证出现问题时，卖方“应本着损失最小化的原则，尝试各种有效途径，制定灵活、务实的减损方案，尝试各种有效途径积极减损”[12]。

1. 信用证条款与合同不符时，若加重了卖方义务或对合同条款进行了基础变更，受益人/卖方必须坚持改证或者要求开证申请人/买方予以澄清[13]。

2. 信用证条款与合同不符时，若减轻了卖方义务，受益人/卖方可以接受信用证，但履行时要按照合同条款进行履行。

3. 若开证行错误拒付，应积极向开证行抗辩追索，要求开证行按信用证约定立即履行付款义务。如开证行以“单证不符”为由拒付，应与买方联系，争取要求买方接受“不符点”，并指示开证行履行付款义务[12]。

4. 若买方不同意通过信用证对基础合同进行的修改，则既可以要求银行退单，也可以通过履行合同义务或其他请求权基础（如不当得利）要求买方付款。

注释：

① 案情与判决参考刘会利.信用证被撤销不能免除买方付款义务[N].国际商报， 2003年1月13日（第6版）；图片为作者根据案情整理制作。

② 《国际货物销售合同公约》（CISG）第53条规定：“买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物”。第54条规定：“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，以便支付价款”。

③ 《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，其中第2条规定：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例”。第3条规定：“开证申请人与开证行之间因申请开立信用证而产生的欠款纠纷、委托人和受托人之间因委托开立信用证产生的纠纷、担保人为申请开立信用证或者委托开立信用证提供担保而产生的纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷，适用本规定”。

④ 我国《合同法》第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第二项的规定”。第160条规定：“买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付”。第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。

⑤ W.J. Alan & Company Ltd v El Nasr Export & Import Co [1972] .L.R. 02/03.

⑥ Saffron v. Societe Miniere Cafrika（1958） 100 C.L.R. at page 243.原文为：a provision for payment by irrevocable and confirmed letter of credit. might not unreasonably be regarded as a stipulation for the liability of the confirming bank in place of that of the buyer.

⑦ Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.[1966]1 Lloyd′s Rep. 367 at page 386.原文为：the buyer performs his obligation as to payment if he provides for the sellers a reliable and solvent paymaster.

⑧ Hindley v. Tothill [1894]13 NZLR 13 at page 2.原文为：the seller had the liability “of the bank in the first instance， and on the bank′s default， that of the defendants（the buyers）”.

⑨ Greenough v. Munroe（1931） 53 Fed. Reports. 2nd Ser. 362 at page 365.原文为：the authorities favour the view that there is no presumption that the seller takes a draft drawn under a letter of credit in absolute payment of the buyers′ obligation to pay for the merchandise： hence upon default by the bank upon its draft， the seller may look to the buyer.

⑩ Newman Industries Ltd v. Indo-British Industries Ltd. [1956] 2 Lloyd′s Rep. 219 at page 236.

B11 Peacock v. Purcell（1863） 14 CB.， NS. 728.

B12 Pennsylvanian Bell v. Mors，（1839） 5 Wharton 189 at page 203.

B13 参见中国国投国际贸易有限公司与SHREE RADHA VALLABH EXIM PRIVATE LIMITD国际货物买卖合同纠纷二审民事判决书。

B14 参见环汇有限公司与福建省农资集团厦门进出口公司国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书。

B15 Soproma S.p.A v. Marine & Animal By-Products Corp.[1966] 1 Lloyd′s Rep. 367.

B16 UCP 500第14条或UCP 600第16条规定：“当按照指定行事的被指定银行、保兑行（如有）或开证行确定提示不符时，可以拒绝兑付或议付。当开证行确定提示不符时，可以依据其独立的判断联系申请人放弃有关不符点”。

B17 《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第7条规定：“开证行有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定，并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点。开证行发现信用证项下存在不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点，并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。开证行向受益人明确表示接受不符点的，应当承担付款责任。开证行拒绝接受不符点时，受益人以开证申请人已接受不符点为由要求开证行承担信用证项下付款责任的，人民法院不予支持”。

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[12]张雪.开证行拖欠付款的背后[J].国际融资， 2011（8）： 55.

篇3

1993年初，四川省政府决定由民贸公司在成都市市区设立“中国西部民族用品批发市场”（以下简称“市场”）。设该市场需资金6000万元。由于资金短缺，民贸公司决定出售“四川民贸大厦”及附属设施（主楼14层，建筑面积9459平方米），其价值约人民币6000万元。随后，国贸公司表示愿购此楼。同年2月10日，双方经协商，签订了由国贸公司以支援“市场”建设名义向民贸公司捐赠4750万元的捐赠协议，并约定此款在7月19日前分3次拨付，4月10日之前应拨付民贸公司1325万元。2月16日，民贸公司与国贸公司签订房屋买卖合同，约定民贸公司以1250万元的价格将“四川民贸大厦”及附属设施卖给国贸公司。合同签订后，民贸公司即将大厦内的3间办公室交给国贸公司使用，随后又将大厦产权证交国贸公司保管。4月3日，国贸公司持房屋买卖合同、批复及民贸公司的过户申请等，到成都市房地产管理部门办理了大厦的产权过户手续，并取得了产权证。4月9日，民贸公司为交付房屋作准备，与成都新华饭店签订租房协议，并支付租金17.5万元，花费装修费42248.02元，电话移机费6267元。5月10日，国贸公司向成都市房地产管理部门交纳了手续费、登记费、书证费共250010元，28日又交纳了土地增值费1981070元。至6月5日止，国贸公司陆续向民贸公司支付了购房定金100万元及购房款300万元。此间，民贸公司与国贸公司为支付捐赠款、购房款以及交接有关“大厦”资料和房屋买卖合同是否继续履行等问题曾发生争议。四川省国有资产管理局在得知双方的大厦转让情况后，于7月19日发出文件，指出大厦的买卖非法，要求立即停止。为此，双方进行协商，因认识不一而未达成一致意见。9月7日，国贸公司诉至成都市中级人民法院称：双方签订的房屋买卖合同经双方主管单位认可生效，原告按合同规定向被告交付了100万元的定金及房款300万元，同时双方办理了大厦产权过户手续，原告取得大厦的产权证。但被告未按合同规定交付有关资料和腾空房屋，致原告不能实际使用房屋。请求法院督促被告履行合同，承担腾退房屋的义务。 民贸公司则辩称：原告根本无意兑现捐赠协议，在无履行能力的情况下，以向“市场”捐赠4750万元为诱铒，与被告签订“大厦”买卖协议，实为欺诈行为。因此，双方签订的房屋买卖协议无效，不受法律保护。被告愿意退还原告已支付的款项。

「审判

法院审理中还查明，国贸公司在诉讼中强占了“四川民贸大厦”五楼另外5间办公室。四川民贸大厦建于1991年底，总造价为14905840.23元。 成都市中级人民法院经审理，认为：国贸公司与民贸公司买卖“四川民贸大厦”，双方虽有房屋买卖合同，并经各自的主管部门批准，但从双方先后形成的两个协议和民贸大厦的实际价值看，以1250万元购买民贸大厦，不是双方的真实意思表示。实际上，该买卖合同是以捐赠协议为前提的，双方签订以1250万元买卖民贸大厦房屋买卖合同，其真正目的在于逃避税费，规避法律，故此买卖房屋的合同无效。民贸公司应退还国贸公司已付的购房款，国贸公司应从“四川民贸大厦”中搬出，并支付占用房屋使用费；国贸公司与民贸公司在买卖房屋过程中均有过错，因合同无效造成的损失，即国贸公司支付购房款的利息及办理产权过户手续交纳的有关登记费、增值费；民贸公司另处租房的房租费用，应由双方共同承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项及第二款、第六十一条和《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（四）项、第二款，第二十九条第一款之规定，成都市中级人民法院于1994年4月28日判决如下：

一、国贸公司与民贸公司于1993年2月16日签订的“四川民贸大厦”房屋买卖合同无效。 二、国贸公司应于本判决生效后一个月内将所占用的8间房屋腾空，完好地退还给民贸公司。 三、在本判决生效后一个月内，民贸公司退还国贸公司购房款400万元。国贸公司应将占用“四川民贸大厦”8间房屋的使用费给付民贸公司，3间房屋从1993年3月起每月按2400元计算至1993年9月止，8间房屋从1993年10月起每月按6400元计算至归还之月止。 四、国贸公司给付民贸公司购房款的利息损失，从该款付出之日起至归还之日止，按建设银行同期建设贷款利率计算，由国贸公司和民贸公司各承担一半。 五、国贸公司在办理产权过户手续时所交纳的手续费、登记费及土地增值费共2231080元，由国贸公司和民贸公司各承担一半。 六、民贸公司因卖房而在另处租房的费用223515.02元，由国贸公司和民贸公司各承担一半。 宣判后，双方当事人表示服判，未提出上诉，并自动执行了该判决。

「评析

篇4

[中图分类号] R725.6 [文献标识码] A [文章编号] 1674-4721（2012）07（b）-0053-02

Observation of curative effect on combined atomization inhalation of Budesonide and Compound Ipratropium Bromide in supportive treatment of capillary bronchitis

WU Xiangbin

篇5

一是运输、旅游、建筑等行业在服务贸易中的规模优势继续巩固，贸易效益逐步提升。2011年，我国运输出口355.7亿美元，比2002年增长了5.2倍；旅游出口484.6亿美元，比2002年增长了1.4倍；建筑服务出口147.2亿美元，是2002年建筑服务出口的近12倍，年均增长31.5%，占服务出口总额的比重从3.2%提高到8.1%。

篇6

TRIPs及其附件作为WTO 三大支柱之一,主要约束和规范了所有成员方的技术贸易行为。在TRIPs的促进下,近年来全球国际技术贸易得到了飞速发展。从已有的文献看,1955年国际技术贸易额仅为5~6亿美元,到1995年达到2600亿美元,到2002年国际技术贸易额已达近万亿美元,平均不足5年翻一番,其速度不仅大大快于货物贸易,而且也快于一般的服务贸易[1][2][3]。国际技术贸易的快速增长,使其在整个世界经济增长和国际贸易中的地位不断提升,国际技术贸易额在国际贸易总额和国际服务贸易总额中的比重也持续增加。但由于各种原因,目前中国技术贸易发展还相对滞后。在这种背景下,有必要对中国技术贸易的发展现状以及存在的问题进行分析,从而提出合理政策建议促进中国技术贸易。

二、 中国技术贸易的现状

(一)中国技术出口贸易的现状

1.技术出口以“硬技术”为主的格局没有改变。2009年,全国共登记技术出口合同(即软技术出口合同)31195份,合同金额111.5亿美元。2009年技术出口合同主要以计算机软件的出口、专有技术的许可与转让、技术咨询和技术服务等纯技术出口为主。①但这一数字在包括高新技术产品出口在内的全部技术出口中的比重极低。2000年,高新技术等“硬技术”出口比重占了97%,而技术服务和技术许可等“软技术”出口仅占3%左右。在2009年,高新技术产品出口额高达6868亿美元,因而“软技术”出口的比重更不乐观。

2.“硬技术”产品出口中我国拥有自主知识产权和自主品牌的比重低。以高新技术产品为例,到2008年,我国具有自主知识产权和自主品牌的高新技术产品出口额占高新技术产品出口总额的比重不足10%,外商投资企业和贴牌生产的比重高达90%以上。

3.“硬技术”产品中外资出口和加工出口的比重大。2008年外商投资企业高新技术产品的出口额占全国高新技术产品出口额比重达到85.15%,其中外商独资企业出口在全部高技术产品的比重超过了67.6%。2008年,高新技术产品加工贸易(进料加工贸易和来料加工贸易)在出口额中所占比重为82.44%,比上年有所下降,但这一比重远远高于一般贸易的17.56%。

(二)中国技术进口贸易的现状

1.技术引进快速增长,但与货物贸易、服务贸易相比仍相对缓慢。中国技术引进始于50年代,但一直发展缓慢,改革开放前,中国累计签订技术引进合同仅845项,合同金额仅119.7亿美元。改革开放后,技术引进迅速开展,1979年至2008年,中国累计已签订技术引进合同112541项,合同金额约3000亿美元,合同金额是改革开放前30年的25倍,但这一增速显然低于服务贸易和货物贸易的增速(货物贸易进出口额从1979年到2008年增长了近60倍;而服务贸易进出口总额从1982年2008年仅26年就增长了近70倍)。

2.技术引进逐步转为以“软技术”为主。建国初期至上世纪90年代末期,主要以成套设备和关键设备引进为主,1990-1997年间,设备进口仍然占到全部技术引进合同金额的80%以上,而技术转让、技术许可、技术服务和技术咨询等“软技术”所占的比重不足20%。2001年以后这种情况开始明显改变,技术引进的质量逐年提高。到2008年,中国技术进口总额达到了271.3亿美元,其中,专利和专有技术引进占比达53.1%,成套设备和关键设备进口仅占7.8%。

3.技术引进中,外资企业技术引进的比重在增大。2001年,我国技术引进合同金额的30%是在跨国公司内部进行的,2002年和2003年这一比重分别上升到45%和56.6%。到2009年1-5月份,外资企业技术引进合同金额为56.8亿美元,较2008年同期有所下降,但占全国技术引进总额的比重达63.6%。

(三)中国技术贸易有关立法的现状

目前我国已经制定上很多有关技术进出口贸易管理的法律法规,基本符合了世界贸易组织运行规则的要求。我国政府颁布的《商标法》、《专利法》、《涉外经济合同法》、《著作权法》、《技术引进合同管理条例》、《禁止出口限制出口技术管理办法》、《关于鼓励技术出口的若干意见》,以及其他法律法规中涉及技术进出口的条例等等,均为技术贸易创造了良好的条件。

三、中国技术贸易的现状及存在的问题

当前全球环境十分有利于国际技术贸易的开展,全球技术贸易额快速增长,但是由于我国对外技术贸易的发展面临许多问题,因此还跟不上世界发展的步伐。

1.重技术引进,轻消化吸收,缺乏企业创新机制。引进技术,使用、学习和消化、吸收并加以创新是技术引进工作的三个环节。在前两个环节上,我国企业做出了很大努力,取得了一定的效果。但在消化、吸收和创新环节上则存在明显缺陷。在世界技术日新月异的情况下,原先引进技术很快就又成为落后技术,如果没有创新就只能再引进,从而使技术引进陷入恶性循环之中。

2.技术引进主体结构不合理。政府在技术引进中长期扮演重要角色,在企业技术引进中也是外资为主内资为辅。各级政府常常根据行业或地区经济发展的需要进行技术引进决策,而对企业的实际条件如技术需求、人力资源状况、消化吸收能力、市场需求等因素考虑不足。这就直接影响我国技术引进的效果。20世纪90年代中期以后,企业逐步成为技术引进的主体,但外资企业在技术引进中逐渐占据主导地位,而内资企业的比重日益下降。从长期来看,这将不利于我国技术自主创新的开展,并使技术进步受制于人。

3.知识产权保护的效果不明显。随着经济的迅速发展和技术贸易的迅猛增长,知识产权保护受到西方发达国家的特别重视。而我国在过去的技术引进中,虽然对引进技术实施了一定的知识产权保护措施,但是由于种种原因,效果并不明显,不仅阻碍了进一步引进技术,而且导致企业对引进技术基础上的创新缺乏动力。2009年,美国在知识产权保护报告中,继续将中国列入“306条款”监视名单。欧盟、日本等国也多次就知识产权问题提出交涉。

4.技术出口以高新技术产品等“硬技术”出口为主。在我国技术产品出口中,“软技术”出口规模小,比例极低。尽管我国技术贸易近几年取得了较大进步,但应当看到,相比西方发达国家和一些发展中国家,我国技术出口规模还不大,尤其是“软技术”出口规模很小。而在“硬技术”出口中,又存在着自主创新能力低,自主品牌和自主知识产权产品少,加工贸易比重大,产品附加价值少,国际竞争力不足等问题。

5.外资企业出口和加工出口在我国技术贸易中的比重过高。随着高技术产品需求量在全球的急剧增加,很多发达国家的跨国公司为了满足市场需求,不断扩大生产规模。越来越多的外资企业将高技术产品的加工基地转入我国,如IBM、戴尔、惠普、诺基亚、摩托罗拉等都在我国设立了众多的生产加工基地。

四、几点政策建议

我国技术贸易发展相对滞后,尤其是“软技术”产品进出口在我国对外贸易中的比重小,但技术贸易对于我国经济发展具有十分重要的作用,因此要从国家全面发展的战略高度,适当超前发展。当前全球国际技术贸易发展迅速,反观我国对外技术贸易的现状,虽然取得了不少成绩,但也存在诸多问题,本文拟从企业和政府两方面来考虑。

(一)企业方面

1.增强科技创新意识,提高技术出口的实力,特别是“软技术”产品出口。企业实力决定了在技术贸易中的地位,而企业实力又主要由科技创新能力决定。为此,我国企业势必应该高度重视创新能力的培养,从而提高企业竞争实力。

2.更加重视“软技术”的引进。应充分利用各种技术贸易方式,加快“软技术”的引进步伐。“软技术”对提高企业科技能力至关重要,也对我国追踪国际高新技术的最新动向十分有利。金融危机爆发以来,国际技术转让价格大幅降低,为我国企业海外引进先进技术提供了机遇。

3.在吸引外资时,要注重对先进技术的引进。不能就引资而引资,而应更加注重引资的质量,这就包括对引进技术的高度重视。我国引进外资数额已连续多年位居世界发展中国家之首,应抓住这一机遇大力提高引进外资的质量,促进我国技术水准的迅速提高。

4.创新技术贸易形式,多渠道引进技术。充分利用电子商务等手段,减少中间环节与流程,降低贸易成本,提高贸易效率。企业也可以利用政府官员出访或政府公关等特殊时机,加强对“软技术”和高新尖端技术的引进。

5.强化技术引进风险防范机制。对每一项技术引进都应事先做好市场调查,既要了解国际上的最新技术发展动态,也要随时掌握市场动态,及时准确地了解用户的需求。而且要不断地进行动态信息的补充调整,以便在事前、事中识别各类技术、市场、财务等风险。

(二)政府管理方面

1.完善我国技术创新体制,改进技术贸易的宏观管理。建立和完善有利于企业和研究机构自主创新的体制环境,发展和完善现代技术市场体系。积极引进和参考国外的一些成功做法,加快向依法管理和以经济手段调控为主的宏观管理机制转换。

2.根据战略贸易理论扶持高科技企业,尤其是具有自主知识产权的企业。要想实现科技兴贸,高新技术产业的发展是一个关键。高科技产业在我国尚属于幼稚产业,政府可根据战略贸易理论,在政策方面给予适度保护和扶持。

3.保障企业作为技术引进的主体地位,适当时给予企业技术引进帮助。企业所做出的技术引进决策,应基于自身经营考虑,既要有战略前瞻性,又要有现实可行性。政府不应喧宾夺主,但在技术引进过程中应该积极给予企业帮助,例如通过市场开放、税收优惠承诺、政府公关等具体形式促进高新尖端技术引进。

4.加强知识产权保护。知识产权保护是技术引进的一个重要影响因素,也是促进一个国家科技创新的一个重要手段。政府应积极立法保护知识产权,在具体执法过程中,也不能不因眼前利益而放松执法。

参考文献:

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文章编号：ISSN1006―656X（2015）01-0016-01

一、前言

随着经济的不断发展，对进出口贸易的需求也越来越多，那么我们该如何控制好进出口贸易的发展，这是当下所要解决的一大难题。

二、进出口贸易的作用

（一）进口产品能够填补国内供给空缺从而可以增加民间投资和消费，提升后两者的结构

由于资源供给的稀缺性，在封闭的经济体系中，迫使产业结构状态服从短缺约束资源使用效率的“木桶原理”，造成低水平均衡的产业结构状态，约束了国民经济的发展。通过进口国内稀缺的自然资源，与我国丰富的劳动力资源相结合，这种状况将得到有效的调整，必然使我国经济得到快速发展。

（二）通过进口，可以引进先进的技术和管理思想

科学技术是第一生产力，引进国外先进技术以发展经济是各国政府的必然选择，通过引进国外的先进技术，可以节省时间，学习国外先进的管理方法，减少浪费和开发不成功的风险，发挥我国的后发优势，缩小与发达国家的技术差距.在商品进口中，我们也能获取一定的技术，为了实现贸易，出口方不得不把与贸易内容有关的技术、性能、特点，甚至一些参数向进口方介绍，在其贸易行为中无意且自然地输出了技术，而且这种技术引进带来的扩散效应更加明显，对经济增长的促进作用更强.

（三）进口加剧了国内竞争，大大提高国内企业的生产效率

尽管增加进口的政策会限制国产商品的市场，但它却加强了竞争，并带来相应的高技术，从而产生更高的效率。

三、进出口贸易业务中存在的主要风险

（一）合同风险

一份贸易合同，贯穿整个进出口业务过程，因此合同具有总揽全局的地位。合同风险涉及的范围很广，首先是贸易双方在洽谈业务时所处的贸易环境可能使合同利益失衡而带来风险。若产品供大于求，在合同条款谈判过程中，进口方更具有主动权，从而进口方会在产品价格、产品质量上要求更为苛刻，或是在交货时间、结算方式上迫使出口方做出让步等，显然，合同利益会偏离出口方；反之亦然。其次是合同条款内容上的缺陷导致风险。这主要是指合同内容是否完整全面，文字、术语等表述是否准确无歧义，合同所规定的各项手续的日期是否合理有效等。若合同疏漏了保险、索赔、仲裁等方面的条款，或者对主体双方权利义务规定不明确，或是文本不规范，都有可能使合同无法顺利执行，给外企带来风险。另外，还有因为合同主体一方恶意行骗产生风险的情况。

（二）市场风险

受各国自然地理环境、政治、经济、法律、以及社会人文等因素变化的影响，给外贸企业造成损失的可能性就是市场风险。价格风险是最典型的市场风险。商品价格直接关系到贸易双方的利益，因此也往往是双方争议的焦点。但贸易价格随合同而定，实际价格却随市场波动，市场的不确定性导致了风险的产生。如2004年9月21日，由于台风破坏了美国的咖啡豆储藏仓库，国际市场哥伦比亚咖啡到岸价当年已上涨超过10美分，达每磅0.8213美元，创近年来最高水平。汇率的变化也会给外贸企业带来收益损失的可能性。随着经济一体化的发展，区域经济集团与跨国公司遍布全球，国际市场格局的不断变化将影响国内市场的发展，这些不确定性因素将使外贸企业面临更大的市场风险。

（三）信用风险

这里的信用风险既包括合同项下的信用风险，也包括支付结算时因商业信用及银行信用问题造成的风险。合同项下的信用风险是指客户不遵守合同约定行事，不履行合同义务，从而使合同不能顺利执行，给外贸企业带来损失的可能性。支付结算是进出口贸易业务链上最关键的一环。伴随着科技的发展，支付结算工具日渐增多，这给贸易双方带来了周转与交易的便利，但由于商业信用与银行信用风险的存在，其中也潜伏了风险。以托收方式为例，若买方违约，拒绝赎单，卖方便无法收回货款。当今的国际贸易，早已不是以前“一手交钱、一手交货”的方式，实质上已经是一种“单证贸易”，进口商若能设法骗取提单，便可提货；而若出口商向银行提交的单据与信用证之间没能做到“单单一致”、“单证一致”，出口商就无法结汇，无法收回货款，甚至货款两空。

（四）其他贸易风险

在进出口业务操作中，还有一些外贸企业没能预知的、来自于企业外部的、不以企业及其业务人员意志为转移的因素，会导致企业资产承受损失的可能性，我们将其称为其他系统风险或固有风险。如货物运输风险。货物在运输途中可能遭遇人们无法预料的灾害性天气或货物被盗窃、丢失、损坏、锈蚀、灭失等，或是选定的运输方式或承运公司不恰当，不能安全快捷、节约又及时地运送货物，或是由于政治原因不能顺利通关等，都将引起贸易双方利益的潜在损失。再如非关税贸易壁垒风险。一国的关税水平是透明公开的，但随着贸易自由化的发展，关税水平逐渐下降，各国都变向地采用环境标准、技术标准、卫生标准以及各种认证等非关税手段，来实现对本国企业的保护。对我国企业而言，这是一个弱势，这类灰色壁垒造成的风险是很高的。另外，市场的过渡或恶意竞争，以及战争或外交的影响，可能导致贸易条件发生突变，从而可能产生合同被毁、货物拒收、货款损失等连锁风险。

四、当前国际经济形势下我国进出口贸易发展策略

（一）积极扩大内需

我国商品出口的一个显著特点是对国外市场过度依赖。如对美国的家具出口占到我国家具出口总额的60%。引起了美国相关部门的警惕，因而对中国的出口便开始以各种方式进行限制。企业在发展外向型经济的同时，应更加注重国内市场的开拓，注重内需的发展，以减少国民经济增长对外贸的依赖，弱化世界经济起伏动荡对中国经济的不利影响，从而使得中国经济更加健康地发展。

（二）优化出口产品结构

长期以来，我国外贸出口在很大程度上依赖生产的低成本，缺少技术创新，深受以美国为首的贸易保护主义措施的影响和危害。改变传统的对外贸易发展方式，提高质量、档次，推进质量追溯体系建设，加强新技术的研制，改善我国出口商品结构，增加高技术产品的出口。制订国际品牌发展战略，培育自有出口品牌，提高商品附加值，推进名牌展会建设，发展自主知识产权。提升中国出口产品的科技含量和创新性是当务之急，关系到中国对外贸易的持续发展。

（三）大力促进服务贸易发展

服务业生产效率是一国经济活力的重要因素，发达的服务业为货物贸易的快速发展创造条件和提供了保证。要顺应国际服务贸易快速发展的新趋势，推进服务贸易，大力发展来华旅游、技术转让、金融保险、国际运输、教育培训等领域的国际服务贸易。提高服务，以质取胜，树立产品和服务双重质量的思想，即从重视有形产品质量过渡到既重视有形产品质量，又重视附加在有形产品上的服务、维修、送货等无形产品的质量上，即服务的质量上。

五、结束语

从实践出发对当前我国进出口贸易中所遇到的问题以及措施等相关知识，进行了粗略的分析和研究。综上分析，为了保证进出口贸易的正常发展，必须要重视对进出口贸易风险的分析。

参考文献：

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随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一） 惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ，在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ，而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ，它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。[ ]

二、国际贸易惯例的渊源。

如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated） 到国际贸易流程中去的。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二） 国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。[ hi138\Com]

参考文献

[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.

[2 ] 李双元。 国际经济贸易法律与实务新论[M] . 长沙：湖南大学出版社，1996.

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第二条凡在本省行政区域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术承包等技术贸易活动的公民、法人和其他组织，均适用本条例。

技术贸易活动不受地区、行业、隶属关系和所有制形式的限制。

第三条除国家规定禁止以外的在职人员，在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以利用业余时间从事技术贸易。

第四条从事技术贸易应当遵循自愿平等、互利有偿、诚实信用的原则，遵守国家法律、法规和政策，维护国家和社会的公共利益。

第五条技术市场的管理贯彻"放开、搞活、扶植、引导"的方针，实行统一管理、多家经营，支持和鼓励开展多层次、多渠道、多种方式的技术贸易活动。

第六条各级人民政府应当组织有关部门和单位采取措施，建立健全技术市场体系，推动技术成果的商品化。

第二章技术市场管理机构

第七条县级以上科学技术委员会是同级人民政府主管技术市场的职能部门，履行下列职责：

（一）贯彻实施有关技术市场管理的法律、法规，并进行监督、检查；

（二）负责审批技术经营机构；

（三）负责技术合同的认定登记的管理工作；

（四）负责技术市场综合统计分析，提供技术市场信息；

（五）组织和协调重大技术贸易活动；

（六）负责技术市场管理人员和经营人员的培训、考核工作；

（七）组织对在技术市场管理和技术贸易活动中作出成绩的单位和个人进行表彰、奖励，依法会同有关部门对技术贸易中的违法行为进行查处；

（八）技术市场其他管理工作。

乡、民族乡、镇科学技术委员会可以组织管理技术项目的引进、开发、服务等技术贸易活动和技术市场统计等管理工作。

第八条工商、财政、税务、统计、技术监督等行政管理部门应当按照职能分工，协同做好技术市场的监督管理工作。

第九条省技术合同仲裁委员会及其他经国家科学技术委员会批准的技术合同仲裁机构，依法受理技术合同仲裁案件。

第三章技术经营机构与技术经纪人

第十条本条例所称的技术经营机构，是指以促进技术成果商品化为目的的从事技术贸易活动的机构。

第十一条成立技术经营机构，应当具备下列条件：

（一）有技术经营机构章程；

（二）有与业务相适应并能独立支配的财产和资金；

（三）有固定的场所；

（四）有固定的与业务相适应的专业技术人员和管理人员。

建立非独立的技术经营机构，除应当具备前款（一）、（三）、（四）项条件外，还必须有创办单位法定代表人的授权，并由创办单位承担相应的民事法律责任。

第十二条成立技术经营机构，须经县级以上技术市场主管部门批准，到所在地工商行政管理部门和税务部门办理注册登记手续。

技术经营机构需要变更或者撤销的，应当按原审批程序办理变更或者注销登记。

第十三条技术经营机构可以从事下列活动：

（一）进行技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务和技术承包；

（二）生产、经营科技中试产品和科技新产品；

（三）组织和开展技术成果的推广、应用；

（四）进行技术贸易中介服务；

（五）其他技术贸易活动。

第十四条本条例所称的技术经纪人，是指为促成技术贸易，提供中介服务和进行其他技术贸易经纪活动的个人。其中专门从事技术经纪活动的技术经纪人应当经过技术市场主管部门培训、考核，取得《技术经纪人资格证》。

技术经纪人的合法权益受法律保护。

第十五条技术经营机构中从事技术贸易工作的专业技术人员，可按其从事技术相对应的职称序列评审、聘任。

第四章技术贸易管理

第十六条技术贸易活动可以采取举办技术成果交易会、招标会、洽谈会、信息会、科技集市、技术承包、技术入股、技术引进、组织科研生产联合及技术拍卖等形式。

各级科技计划项目均可进入技术市场公开招标，招标应当按照平等、择优、公正的原则进行。

第十七条提供技术商品的单位和个人，应当对该技术的可靠性及其应用的合法性负责；属小试、中试的技术成果，应当如实说明实际开发程度。

第十八条凡进入技术市场的技术商品，属国家法律、法规规定不得转让的技术，涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术，以及向国外出口技术或者向中外合资、中外合作、外商独资企业转让技术，均应按国家有关规定执行。

第十九条举办技术交易会应当遵守国家有关技术交易会的规定。

举办全省性技术交易会或者与其他省、自治区、直辖市联合举办技术交易会，应当由主办单位报经省科学技术委员会批准；举办地区性技术交易会，应当由主办单位报经当地科学技术委员会批准。主办单位还必须持批准文件，向当地工商行政管理、公安、消防部门备案。

第二十条执行国家或者上级部门的计划而研究、开发的技术成果，应当按照计划推广。上级主管部门在成果鉴定半年后尚未组织实施的，研究开发单位可以自行转让或者实施，并报计划下达部门备案，收入归研究开发单位。

第二十一条技术商品的价格，由当事人根据该项技术成果的经济和社会效益、研究成本、成熟程度、使用范围以及当事人享有的权益和承担的风险等因素商定。

技术贸易收入中包含非技术性贸易收入时，应当分项计算。当事人不得将非技术贸易收入计入技术贸易收入。非技术贸易不得享受国家对技术贸易的各项优惠政策。

技术贸易费用的支付方式由当事人协商议定。

第二十二条为技术贸易提供服务的中介方，可以收取合理的活动经费和佣金。中介方的活动经费数额，当事人可以在合同中约定，当事人没有约定的，委托方应当支付中介方实际支出的合法活动经费。中介方的佣金，按照国家有关法律规定和当事人约定的数额收取。

第二十三条技术商品的广告必须符合国家法律、法规有关广告管理的规定，广告内容必须与有关技术文件、技术鉴定证书等证明文件一致。

第五章技术合同管理

第二十四条从事技术贸易活动必须按照《中华人民共和国技术合同法》（以下简称《技术合同法》）和《中华人民共和国技术合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）的规定订立书面合同。

技术合同一经依法成立，当事人应当严格履行。除依照《技术合同法》的规定变更、解除外，任何一方当事人不得擅自变更或者解除，其他单位和个人不得妨碍合同的履行。

第二十五条技术合同成立后30日内，技术出让方应当持技术合同书到当地技术合同登记机构进行认定登记。对于包含部分技术贸易内容的其他合同，应当就其中技术贸易部分进行登记。

从省外引进技术订立的技术合同，技术受让方应当向所在地技术合同登记机构备案。

技术合同登记机构按物价管理部门核定的标准收取技术合同登记费。

第二十六条经认定登记的技术合同，当事人可以凭认定登记证明，按国家规定申请办理减免税手续；向银行申请科技贷款和按有关规定提取酬金、奖金。

未办理技术合同认定登记手续的，不享受技术贸易的各项优惠政策。

第二十七条各技术经营机构及技术合同登记机构，应当按有关规定向技术市场主管部门及时、准确地提供统计资料。

第二十八条技术合同发生争议时，当事人可以通过协商解决，也可以向有关部门和机构申请调解。当事人不愿通过协商、调解解决争议或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向约定的仲裁机构申请仲裁。

当事人没有在技术合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，任何一方可以按《技术合同法》及其《实施条例》的有关规定，向人民法院。

第六章奖励与处罚

第二十九条对促进技术成果商品化，在技术贸易活动和维护技术市场秩序中有显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府或者科学技术委员会等部门给予表彰和奖励。

第三十条技术出让方可以从技术贸易纯收益中，提取10％至30％的奖金；向边远、贫困及少数民族地区转移技术的，其提取奖金的比例可以高于50％，奖励作出直接贡献的人员。

技术受让方可以在合同有效期内从实施该项技术的净增利润中一次性提取奖励费用，奖励作出直接贡献的人员。

第三十一条在技术贸易中，违反本条例规定的，由科学技术管理部门或者工商行政管理部门按下列规定处理：

（一）未按本条例第十九条规定办理手续兴办技术交易会的，由有关科学技术管理部门责令补办手续；拒不办理的，责令停止技术贸易活动，由有关部门对直接责任人员给予行政处分；

（二）利用假技术合同骗取优惠待遇的，由科学技术管理部门注销认定登记，追回非法获得的优惠待遇，并可由工商行政管理部门处以3000元以下罚款。

第三十二条在技术贸易中偷漏国家税收的，泄露国家秘密的，刊播、制作、张贴虚假广告的，虚报、瞒报、拒报统计资料的，由有关主管部门依据有关法律、法规的规定处罚。

第三十三条技术市场管理人员、的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分。

第三十四条当事人对行政处罚不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请复议或者提讼。

第三十五条违反本条例规定，触犯刑律构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

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服务外包1[1]是指机构将原本由内部完成的非核心业务剥离出来外包给外部专业服务提供商，并能借助信息技术和现代通信手段进行交付的经济活动，主要包括信息技术外包（ITO）、业务流程外包（BPO）和技术性知识流程外包（KPO）。

近年来，我国服务外包产业发展迅速，接包合同签约额2[2]由2009年的120.7亿美元发展到了2012年的608.4亿美元，增长了4倍，接包合同执行额由2009年的93.7亿美元增长到2012年的524.3亿美元，增幅460%。

（一）产业规模继续扩大。2012年，我国服务外包合同签约额608.4亿美元，同比增长36.97%，接包合同执行额524.3亿美元，同比增长60%。其中离岸服务外包合同签约额442.9亿美元，同比增长364.9%，执行额369.6亿美元，同比增长42.63%。

（二）企业执行集中度高。截止2012年底，全国服务外包企业27780家，比2011年增加了6460家，其中有离岸服务外包业务执行的企业7510家。离岸执行额在500万美元以上的服务外包企业1180家，离岸执行额共307.5亿美元，占全国离岸服务外包合同执行额的83.19%；离岸执行额1000万美元以上的企业720家，离岸执行额275亿美元，占全国总额的74.4%

（三）产业结构趋于优化。我国服务外包产业机构趋于优化，技术性知识流程外包占比提高。2012年我国离岸服务外包合同中，信息技术外包合同接包金额为25.08亿美元，占总执行金额的67.87%，业务流程外包合同接包执行金额占6.14%，技术性知识流程外包合同接包执行金额占25.99%。

（四）离岸市场集聚度高。我国服务外包市场主要集中在美国、日本、欧洲、香港等地，其中美国是最主要的市场。2012年全国承接离岸服务外包合同中，来自美国的合同执行额141.6亿美元，占比38.3%；来自日本的占比11.41%；来自香港的占比7.52%。

二、服务外包企业资金运作与外汇收支特点

我国服务外包产业外汇收支有两类国际收支申报：一是申报为货物贸易项下，合同按贸易出口模式执行；二是申报在计算机与信息服务、咨询服务等服务贸易项下，合同按现有服务贸易管理方式执行。

（一）通过服务项下输出收汇。以该种方式收汇的企业主要是从事ITO方面的外包服务，如软件设计服务外包。这些企业主要向发包商提供部分或全部信息技术的服务，包括系统操作服务（如医疗数据的处理及整合）、 系统应用服务（如信息工程及流程设计）、基础技术服务（如承接软件开发设计），通过将设计产品电邮给发包方的方式交付，以计算机、咨询等项目收汇。

（二）通过成品报关出口收汇。以该种方式收汇的企业以从事KPO 方面的外包服务企业为主，也有部分ITO方面的企业，集中在嵌入式产品研发、医药研发、工业设计等领域。如某著名软件公司软件出口有两种方式，一是软件集成在硬件上报关出口；另一种是纯软件产品，通过“签订软件开发合同――商务厅软件出口合同备案――取得软件出口证书――将软件光盘、密钥交海关”的流程报关出口。两种方式最后均通过货物贸易项下收汇。

三、存在的问题和困难

（一）外汇管理政策不够系统。目前，外汇局没有系统的政策法规来规范服务外包外汇管理行为，相关的外汇管理政策均零散地存在于一些对货物贸易和服务贸易项下的制度、法规中，最近的一个文件为2009年中国人民银行、商务部、银监会、证监会、保监会、外汇局联合的《关于金融支持服务外包产业发展的若干意见》，时间较早，且没有实施细则，可操作性不强，跟不上服务外包产业快速发展的步伐。

（二）外汇统计监测不够准确。目前，外汇管理部门没有专门统计服务外包数据的系统，相关的统计数据需要来自于商务部门的《软件出口与服务外包合同登记管理系统》。服务外包业务的国际收支申报存在申报不准确或漏报的可能性。对于服务外包项下ITO模式可以根据是否在海关报关出口选择申报在货物贸易或者与计算机有关的服务项目上。KPO模式根据理解一般申报在服务贸易-咨询类的科目下，而BPO模式下的业务种类细分较其他两者更多，统计方面也更难界定。部分KPO 项目，外包企业为享受出口优惠政策往往采取货物形式报关的模式，将外包费用包含在出口报关单价内，从而改变了外包业务的服务贸易性质，使得外包数据与货物贸易出口数据重叠，区分难度较大。

（三）差旅费现钞提取手续繁琐。从事服务外包企业通常与境外发包企业联系密切，且在合约执行初期需要频繁出境培训或考察，按照现行外汇管理政策，企业从外汇账户中提取超过等值1万美元现钞要经过外汇局核准，部分企业为避免繁琐的审批手续，选择由员工直接从个人账户提取（如给员工发放补贴后由其自行购汇作为差旅费），形成了监管的漏洞。

（四）集团公司外汇资金集中运营无法实现。目前，服务外包企业不断做强做大，公司集团化经营趋势越来越明显，因此对企业集团实行本外币收付集中管理的需求有所加强。在集团公司内部进行资金划转，调剂外汇余缺，有利于提高集团公司的资金使用效率。但现行资金集中管理政策规定对企业收支规模等要求较高，而我国中小企业较多，企业规模难以达到政策要求，一定程度上限制了企业集团的资金运作。

（五）境内外母子公司间资金划拨手续繁琐。服务外包企业多为外商投资企业，母子公司间利润汇出、外债使用等资金往来较为频繁，而目前，利润汇出需先到税务部门办理代缴税手续，外债又有规模、期限等限制，母子公司间资金调拨手续较为繁琐。

四、政策建议

（一）建立服务外包外汇管理专项政策。为进一步完善服务贸易外汇管理，推进服务贸易便利化，建议外汇管理部门在整合现有的相关外汇管理政策的基础上，研究出台支持服务外包发展的专项政策和实施细则，形成专门的、系统的法规，在服务外包收结汇、提取现钞、集团公司外汇资金划转、存放境外等方面制定相应的便利化措施。如对服务外包企业离岸外包业务收支实行专户管理，允许企业凭合同收结汇；对软件报关出口收汇不纳入货物贸易总量核查，在监测系统中按标识企业管理；对服务外包企业提取现钞实行事后备案制，由银行按月向外汇局报送逐笔提钞信息。

（二）完善服务外包收支统计。根据ITO、BPO、KPO等不同模式及其相应的业务细分编制相应的申报指南，指导申报主体按照业务特点进行准确申报，提高国际收支统计的准确性。如：ITO中的软件外汇收入，按报关与否分别申报为一般贸易项下和计算机项下；BPO中外汇收入申报在咨询服务项下；KPO中知识产权研究收入申报在咨询项下，医药和生物技术研发和测试、产品技术研发、工业设计收入等申报在技术服务项下，动漫及网页设计研发收入申报在计算机项下；等。

（三）放宽资金集中管理和存放境外要求。放宽集团企业资金集中管理的要求，鼓励经营服务外包业务的集团企业集中运作集团外汇资金，合理调配成员公司间的资金需求，提高资金的使用效率。同时，允许服务外包企业外汇资金存放境外，简化存放境外资金资本项下用途支出的核准手续，推动服务外包企业走出去。

（四）简化资本项下相关政策。适当简化服务外包企业母子公司间资本项下资金跨境调动审批手续，对服务外包企业资本项下跨境资金流动实行年度规模控制，企业实行备案制，外汇局根据企业注册资金、投资规模、企业上年度离岸业务经营规模等核定年度额度，额度内资金跨境流动不再实行逐笔核准，外汇局对企业跨境收支数据实行非现场监测。

（五）加强与商务部门的沟通协作。商务部门作为服务外包的主管部门，其内部系统有服务外包企业的注册登记，合同额等各方面信息。应该尽快建立与商务部门的数据交换机制，由商务部门提供所辖服务外包企业的基本信息、发展情况等，由外汇局提供服务外包企业的外汇收支情况，共同推动服务外包产业离岸业务的发展。

参考文献：

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1.关于证据方面的问题

我国民事诉讼法第63条规定，视听资料是法定的七种证据之一。但第66条又规定，对视听材料，人民法院应当辩别真伪，并结合本案的其它证据，审查确定能否作为认定事实的根据。就是说，如果视听材料与其它证据相一致，共同指向同一事实，那么就可以认定其效力。这里的其它证据是指民事诉讼法中第63条规定的书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据，而edi 在国际贸易中运用时书证等证据都被储存于计算机中的电子数据所代替，所以难以实现电子证据与其它证据相符合的标准。

另外，在贸易仲裁和诉讼过程中，为了确保证据可靠，常常要求当事方提交原件，这也是国际贸易中推广运用edi的一大障碍。因为edi是在计算机之间传递电子信息，而且电子数据都录在计算机内，很难辨别何为“原件”，何为“副件”。

2.关于书面形式问题

在我国，书面形式是涉外经济合同有效成立的要件。我国《涉外经济合同法》第7 条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时方为合同成立。”我国最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中进一步明确：“订立合同未用书面形式的，经济合同无效。”另外，我国在加入《国际货物销售合同公约》时，对该公约的第11条规定提出保留，这条规定为：“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式上也不受任何条件的限制。销售合同可以用包括证人在内的任何方式证明。”根据这些规定，我国对外贸易合同必须是书面形式。不仅是合同法具有书面形式的要求，我国的民事诉讼法、海商法、保险法、仲裁法、票据法等均有类似要求。

而采用edi进行国际贸易时，贸易合同、 保险单等有关票据都是以电子信息形式储存于计算机内，通过计算机屏幕加以显示，不属于传统意义上的书面形式。因此，在我国用edi 方式进行国际贸易在形式上是无法律依据的。电子数据能否视为书面文件，并与书面文件具有同等效力是我国实施edi过程中必须首先解决的法律问题。

3.关于提单问题

1992年11月我国颁布的《海商法》第71条规定：“提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”可见，在法律上，提单具有三种性质：海上货物运输合同的证明；承运人收到货物的证据；货物所有权的凭证。而在应用edi的国际贸易中，客户和租船公司之间进行标准格式的数据传递，租船订舱由电子计算机自动进行，提单表现为储存于计算机内的电子数据，即所谓电子提单，不出具任何用以证明收付和交货的凭证。

我国《海商法》第四章第二节对提单等运输单证的规定仅适用于纸面贸易，法律还没有接受电子提单这一概念。该法律规定的提单的签发和背书转让也显然难以应用到电子提单中。把电子提单纳入现行海商法中也是必须解决的问题。

4.关于合同订立的程序问题

我国《涉外经济合同法》规定合同订立由要约和承诺两个阶段构成，当事人依据平等互利的原则充分协调。而采用edi订立合同时， 一方电子数据的输入即为要约，另一方电子数据的发出即为合同的承诺。当受约人的计算机系统收到要约或订单的电子信息后，自动审单判断，合同的订立过程几乎在计算机操作下完成的，不存在当事人传统意义上的协商过程。

5.关于签字确认的问题

我国法律一般要求某些合同、文件或单据必须由当事人签名。如《涉外经济合同法》规定：当事人必须就合同条件以书面形式签字，方可成立；《票据法》规定：票据（汇票、本票、支票）都必须有出票人的亲笔签名方能生效，持票人应按照法定程序在票据上签章方可行使票据权利，等等。所有这些签字都是指签署在文件上手书签字，edi 贸易方式不可能满足这些法律要求。

6.关于安全问题

在电子数据传输过程中，安全是一个十分重要的问题。它涉及到如何防止出错，如何防止发生篡改和欺诈，如何防上电子数据的内容泄露给未经授权的人，以及对贸易数据给予特别保护等问题。我国法律尚无明确规定。

二、解决edi法律问题的对策建议

为了扩大edi在商业交往中的广泛应用， 许多国家和国际组织都在积极探索解决edi法律问题的有效措施。目前较为规范和完整的edi法规是联合国大会于1996年12月以51／162 号决议通过的《电子商业示范法》。《电子商业示范法》虽然不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，但它毕竟为世界各国制订edi法规、解决edi法律问题提供了参照范本，也为未来制定edi国际公约奠定了基础。

此外，国际商会于1987年制定的《电传交换贸易数据统一行为守则》、美国制定的《贸易伙伴协议范本》、欧盟制定的欧洲制定的《欧洲交换协议范本》等等都为edi的应用提供了法律依据。

本文参照国际上相关法律以及我国部分省市对于电子数据交换的暂行规定，针对上述法律问题提出以下具体的对策建议。

1.建立合法的权威性的edi服务中心

edi服务中心不仅为贸易双方提供通讯服务， 而且还担负着监控电子数据、保护电子数据真实性和安全性的职能，为处理纠纷提供合理的、可接受的证据。因此，edi服务中心必须具有下列特征：1）edi 服务中心不能参与任何形式的贸易活动， 它必须是一个独立公正的机构。2 ）edi服务中心必须储存经过它传递的所有电子报文和数据。 凡是法律法规规定必须长期保存的文件、资料，必须在服务中心存储相应的年限。3）edi服务中心负有保密的义务。edi 服务中心实际上是一个超级商情中心，一旦外泄，用户将受到重大损失。法律必须明确规定edi 资料查阅、存贮、核实的一定的服务费用，但法律也必须规定服务中心对应该发送而未发送或发送错误应该承担一定的责任。

另外，关于原件问题笔者建议采用《电子商业文范体》第8 条的规定：如果一项数据电文能可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和当要求将信息展现时，能将该信息显示给观看信息的人，则该数据电文即满足了原件的要求。这项内容可以说是运用了功能等同法重新定义了“原件”的概念。这样就突破了纸质原件的界限，从而消除了edi 应用的一个障碍，满足上述定义的电子贸易文件如贸易合同、重量证书、检验报告、保险合同、农产品证明等都可作为原件。

2.扩大书面形式和签字确认的范围，使之包括电子数据和电子签名

对书面形式和签名的重新定义也采用功能等同法。

凡是符合书面形式功能的东西都可视为书面形式，不管它是以“纸质”形式还是以“电子”形式存在。如果法律要求信息须采用书面形式，则若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。但必须指出的是，根据不同程度的可靠性、可查性和不可更改性，书面文件有多种层次的形式要求。上述扩大了“书面形式”仅仅是其中的最低层次，即可日后查阅就被视为符合书面形式要求。

法律上，签字有两种基本的功能：一是确认发报人的身份，二是证实作者同意该文件内容并对此负责。因此，在电子环境中，只要使用一种办法来鉴别数据电文的发端人，并证实该发端人认可了该数据电文的内容即达到签字的基本法律功能。因此，我们可以采纳《电子商业示范法》的规定：如果数据电文的发端人使用了一种既可鉴定该人身份，又表明该人认可了数据电文内容信息的办法，且从所有各种情况看来（包括根据任何相关协议），所用的方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适用的，即满足了签字确认的要求。根据这一规定，当事人就可以采用已经研究出来的电子签字来认证edi文件， 或在通讯协议中对电子认证的方法和程序作出相应的规定。

3.我国海商法应增加对电子提单的规定

国际商会通过的《incoterm 1990 》允许双方当事人通过电子数据交换系统提供各种单证，并在其贸易术语中规定，买卖双方约定使用电子通讯条件的，凡卖方应出具提交的各种单证和凭证均可以具有同等效力的edi单证所代替。我国的海商法也应增加对电子提单的规定， 扩大“书面提单”的涵义，使其能包括电子提单在内。

关于提单的背书转让问题，我们可以参照1990年国际海事委员会通过的《电子提单规则》的规定：在采用电子提单时，发货人和承运人必须事先约定他们将采用电子方式进行通讯，并将使用电子提单而不使用书面提单，当事人通过协议以电子密码的通知代替传统的背书来实现提单的转让，从而谁持有密码，谁就享有货物所有权。

4.对合同订立的有关规定

1）edi发出的要约和承诺应视为对计算机的运作拥有最后支配权的人的意思表示，并由该人对其计算机系统所作出的一切决定承担责任。2）法律应规定edi要约是不可撤消的。3 ）对合同成立的时间和地点采取“到达生效原则”，以电子报文收到的时间和地点为合同成立的时间和地点。广东省《对外贸易实施电子数据交换（edi ）暂行规定》中就有类似条款：电子报文的发出时间以它进入edi 服务中心并存入接收方子邮箱内的时间为准；若发送方的电子报文送到edi服务中心接收方，而没收到要求的回应，应设法通知edi中心或接收方， 若在某一合理时间内仍未收到提取报文的回应，则该电子报文视为未收到。

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中图分类号：U412.36+6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-02

一、高速公路沥青销售业务概述

目前，国内的高速公路沥青采购都是通过招标方式确定供应商。单一型贸易公司参与竞标活动，最终中标成为供货商，通常会涉及四个关系主体：沥青采购的招标单位（以下称为“甲公司”）、进行沥青销售的贸易公司（以下称为“贸易商”）、参与沥青仓储和运输的物流公司（以下称为“乙公司”）、提供铁路运输服务的运输企业（以下称为“丙公司”）。

高速公路沥青贸易商通过竞标并中标开展沥青销售业务，通常情况下标书即为双方购销合同的附件之一，中标价格即为合同总价（包括沥青的销售价格和相关的运输费用），但对于支付方式，各地区的招标单位采取不同的方式，从发票提供的角度看，总体可以归纳为三种，即沥青销售行业内人士习惯称谓的一票制、两票制和不确定方式。

所谓一票制，即招标单位只接收中标贸易商开出的“销货单位”为中标单位名称的销售发票。

所谓两票制，即招标单位可以接受中标贸易商提供的与业务相关的合规发票，通常沥青货值发票由贸易商提供，而沥青的仓储、运输发票由物流公司提供。

所谓不确定方式：即招标单位在其标书中未明确发票提供的方式，在实际操作中，招标单位在接受沥青贸易商提供正规发票的同时，还接收与业务相关的其他单位提供的正规发票。由于“不确定方式”中招标单位可以接受由其他单位提供的正规发票，所以“不确定方式”可以视同两票制的操作模式。

为了直观的反映一票制和两票制的业务操作模式，请看下表：

通过上表，可以看到一票制和两票制操作模式主要存在两种差异：

一是票据流程差异。一票制下乙公司向贸易商开具运输发票；两票制下乙公司直接将运输发票开给甲公司即招标单位。

二是收入确认不同。一票制下按照合同总价确认收入并计算缴纳税金；两票制下贸易商按照实际开票金额即合同总价扣除支付的运费后的金额确认收入并计算缴纳税金。

由于两票制操作模式，既客观的反映贸易商对高速公路沥青销售业务的操作模式，又能很为贸易商节约数额可观的税款，所以，为行业内普遍的采用这种操作模式。

二、高速公路沥青销售业务潜在税务风险

上述两种流程如果单从财务核算流程上看，符合《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》的相关规定，即承运部门的发票开具给购货方且纳税人将该项发票转交给购货方的，该运费可以不包括在价外费用中，不用并入销售额计算应纳税额。但是，因招标单位（甲公司）与贸易商签署的购销合同中只明确销货数量和销售总价款，甲公司并没有确认乙公司作为贸易商的商资格，如果将财务核算方法和购销合同结合起来看，上述两种操作模式均存在一定的税务风险。

三、贸易商合理规避税务风险的措施

对于沥青销售的业务操作，由于招标单位（甲公司）的强势地位，贸易商在招标项目中不具有控制权和足够的主动权，所以我们无法改变交易合同所确定的交易实质，也就无法彻底的消除上述风险。但是我们可以通过补充和完善支持性证据的方式，尽可能的将交易实质和交易形式统一，从而在一定程度上降低税务风险发生的可能性。按照现行税收法律规定，结合此类业务的特点，本文提出以下合理规避税务风险的建议：

1.规避虚开增值税发票风险的措施

对于贸易商和乙、丙公司之间的交易、票据、资金关系，建议贸易商可以将原先由贸易商单独和丙公司签订运输协议改为由贸易商、乙公司和丙公司三方同时参与签署三方协议，协议的主体为乙公司和丙公司，而贸易商作为第三方监督审核，这样在一定程度上能避免形成乙公司为丙公司代开增值税票的嫌疑。

2.规避偷逃增值税税款风险的措施

对于两票制下直接由乙公司将运输费发票开给甲公司的情况，考虑到招标单位招标书和合同协议的不可控性和不可变更性，所以建议采用以下的方式来降低税务风险。

乙公司和贸易商签订一个委托协议，明确由于贸易商没有运输、仓储的经营业务，但是沥青销售招投标要求沥青供货包括运输环节，所以贸易商和乙公司协商双方为合作伙伴关系，由乙公司委托贸易商在沥青销售招投标项目中其参加运输仓储业务的投标工作，中标后的运输仓储业务由乙公司承担，并根据实际的运输费用和乙公司结算并由乙公司向甲公司出具相应的票据。在取得招标项目后，贸易商以书面的形式向乙公司告知中标情况，并取得乙公司的书面确认。项目结束后，由乙公司出具项目运输费用的结算清单，清单包括标书金额和实际金额，双方进行确认。

这种方式虽然没有改变甲公司和贸易商之间的标书和销售合同，但是通过委托的方式，将标书的投标者变成了两个主体：即贸易商自主参与的沥青销售招投标和贸易商乙公司参与的沥青运输招标。这样，形式上的标书主体还是贸易商，但是实质上的标书主体就变成了贸易商和乙公司。运输费用发票由乙公司直接提供给甲公司，也就符合交易实质了。

在取得标书后，贸易商向甲公司提交书面备忘录，并取得甲公司的签收确认证明。该备忘录的主要内容是说明贸易商无法提供运输服务，为了能顺利地完成标书项目，所以贸易商委托乙公司直接向甲公司提供运输服务，并提供相关票据，由贸易商代为支付运输费用。

这种方式下，虽然标书实体仍为贸易商，但是以备忘录来代替合同附件（或追加合同）的形式，确认乙公司直接为甲公司提供销售服务的事实。尽管这种方式税务机关仍可能质疑该备忘录的合同作用，但是只要贸易商能提供合理的解释，例如行业常规等原因，会在一定程度上能降低税务风险。

总之，高速公路沥青销售业务两票制模式下的增值税涉税事项是一个普遍的行业问题，但是，通过合理的税务筹划和正当的商业运作，可以将税务风险降低到可接收水平。

参考文献：